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국가보안법 제7조의 합헌성 여부에 대한 연구

Betrachtung über die Verfassungsmäßigkeit von § 7 des Staatsschutzgesetzes

車珍兒 ( Cha Jina )
  • : 법조협회
  • : 법조 71권5호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 10월
  • : 7-61(55pages)
법조

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목차

Ⅰ. 서: 대한민국의 역사와 국가보안법의 변화·발전
Ⅱ. 대한민국의 특수상황과 국가보안법의 의의, 기능
Ⅲ. 국가보안법의 성격과 기능에 관한 헌법재판소 판례
Ⅳ. 국가보안법 제7조 제1항 반국가단체 찬양·고무 등 금지의 의미와 비례성 검토
Ⅴ. 국가보안법 제7조 제3항 이적단체 구성·가입 금지의 의미와 비례성 검토
Ⅵ. 국가보안법 제7조 제5항 이적표현물의 반포·소지 등 금지의 의미와 비례성 검토
Ⅶ. 결 론

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1945년 분단 이후 남북한의 통일을 위한 노력들은 있었지만, 1948년 대한민국 정부수립과 1950년 6·25전쟁 이후에 남북한의 분단과 적대적 대치는 돌이키기 어려울 정도로 심각해졌다. 이후 대한민국에서 국가보안법의 의미와 비중은 계속 커졌으며, 특히 1980년 반공법이 폐지되고 그 주요 내용이 국가보안법에 통합된 이후로 국가보안법은 국가안보를 위해 반국가단체 및 이적단체의 활동 등을 규율하는 대표적인 법률로 자리매김되었다.
1987년 민주화 이후에는 종래 반공법에 대한 비판과 공격이 국가보안법을 대상으로 하게 되었고, 국가보안법 존폐론이 상당 기간 계속되었다. 특히 2004년 당시 국가보안법 존폐론은 정치권뿐만 아니라 많은 국민의 관심사였고, 수많은 토론 등을 통해 다양한 찬반 논거들이 제시되었다. 이러한 공론 과정을 통해 국가보안법의 존치 자체는 필요하나 일부 조항은 개선이 필요하다는 점에 폭넓은 공감대가 형성되었다. 이는 무엇보다 헌법재판소가 수많은 판례에서 한편으로는 헌법 제3조와 제4조의 해석을 통해 국가보안법의 존재 필요성을 인정하였고, 다른 한편으로는 위헌적인 국가보안법 조항들에 대한 (한정)위헌결정 등을 통해 국가보안법의 개선에 큰 역할을 했기 때문이다.
지난 30여년의 헌법재판소 결정 및 이에 따른 국회의 국가보안법 개정을 통해 현행 국가보안법은 과거에 비할 수 없을 정도로 합리화되었다. 다만, 여전히 일부 조항에 대해서는 합헌성 여부에 대한 다툼이 있는바, 특히 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대한 다툼은 오래전부터 계속된 것이다.
주목할 점은 1991년의 국가보안법 제7조 등의 개정 이후 헌법재판소의 태도가 한정합헌에서 단순합헌으로 변경되었고, 이러한 헌법재판소의 태도와 발맞춰 대법원이 개정된 국가보안법의 엄격한 해석을 통해 수사기관에 의한 오·남용의 가능성을 철저하게 통제해 왔다는 점이다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하여, 헌법재판소는 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대해 2015년에도 다시 한번 단순 합헌결정을 내렸던 것이다.
이러한 맥락에서 이 논문에서는 먼저 「Ⅱ. 대한민국의 특수상황과 국가보안법의 의의, 기능」과 「Ⅲ. 국가보안법의 성격과 기능에 관한 헌법재판소 판례」를 검토하고, 이에 기초하여 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항의 합헌성 여부에 대해 검토하였다(Ⅳ, Ⅴ, Ⅵ).
Nach der Teilung in 1945 gaben es Bemühungen, die beiden Koreas wieder zu vereinen, aber nach der Gründung der koreanischen Regierung(Republik Korea) im Jahr 1948 und dem Koreakrieg in 1950 wurde die Teilung und feindliche Konfrontation zwischen den beiden Koreas unwiderruflich ernst.
Seitdem haben die Bedeutung und das Gewicht des Staatsschutzgesetzes in der Republik Korea immer weiter zugenommen, insbesondere seit das Anti-Kommunistische Gesetz 1980 abgeschafft und seine wesentlichen Inhalte in das Staatsschutzgesetz aufgenommen wurden Das Gesetz wurde als repräsentatives Gesetz anerkannt, was regelt die Aktivitäten staatsfeindlicher und abtrünniger Organisationen für die Staatssicherheit.
Nach der Demokratisierung im Jahr 1987 richteten sich Kritiken und Angriffe auf das bestehende antikommunistische Gesetz auf das Staatsschutzgesetz, und die Debatte um die Existenz des Staatsschutzgesetzes hielt sich über einen beträchtlichen Zeitraum. Insbesondere die Auseinandersetzung mit der Existenz des Staatsschutzgesetzes im Jahr 2004 interessierte nicht nur Politiker, sondern auch viele Bürger, und in zahlreichen Diskussionen und Debatten wurden verschiedene Argumente dafür und dagegen vorgebracht. Durch diesen öffentlichen Diskussionsprozess entstand ein breiter Konsens darüber, dass die Beibehaltung des Staatsschutzgesetz selbst notwendig ist, aber einige Bestimmungen verbessert werden sollten. Dies liegt vor allem daran, dass das Verfassungsgericht in in zahlreichen Präzedenzfällen einerseits die Notwendigkeit der Existenz des Staatsschutzgesetzes durch die Auslegung der Artikel 3 und 4 der Koreanischen Verfassung(KV) anderkannt hat und andererseits eine maßgebliche Rolle zur Verbesserung des Staatsschutzgesetzes durch seine [bedingte] Verfassungsmäßigerklärung etc.) über die verfassungwidrigen Bestimmungen des Staatsschutzgesetzes gespielt hat.
Durch die Entscheidungen des Verfassungsgerichts in den letzten 30 Jahren und die Änderungen des Staatsschutzgesetzes durch das Parlament wird anerkannt, dass das geltende Staatsschutzgesetz gegenüber der Vergangenheit unvergleichlich rationalisiert worden ist. Streitigkeiten über die Verfassungsmäßigkeiten einiger Bestimmungen bestehen jedoch nach wie vor, insbesondere die Streite um §7 Absätzen. 1, 3 und 5 des Staatsschutzgesetzes dauern seit langem an.
Bemerkenswert ist, dass das Verfassungsgerichts nach der Änderung von §7 etc. des Staatsschutzgesetzes im Jahr 1991 seine Haltung von der bedingten Verfassungsmäßigerklärung zu einfachen Verfassungsmäßigerklärung geändert hat. Der Schwerpunkt liegt darin, dass das Oberste Gericht im Einklang mit dieser Haltung des Verfassungsgerichts durch die strikte Auslegungen der geänderten Bestimmungen des Staatsschutzgesetzes die Möglichkeit des Missbrauchs seitens der ermiittelneden Behörden gründlich kontrolliert hat. Unter umfassender Abwägung dieser Umstände hat das Verfassungsgericht 2015 erneut über §7 Absätzen. 1, 3, 5 des Staatsschutzgesetzes für verfassungsgemäß erklärt.
In diesem Zusammenhang hat diese Arbeit zuerst 「Ⅱ. Die besondere Situation der Republik Korea und die Bedeutung und Funktion des Staatsschutzgestzes」 「Ⅲ. Entscheidungen des Verfassungsgerichts zu Wesen und Funktion des Staatsschutzgesetzes」 betrachtet. auf dieser Basis hat sie die Verfassungsmäßigkeit der §7 Absätzen. 1, 3, 5 des Staatsschutzgesetzes überprüft(Ⅳ, Ⅴ, Ⅵ).

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71권6호(2022년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1검찰제도에 관한 헌법적 연구

저자 : 許彰桓 ( Hur Changhwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-37 (31 pages)

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현행 헌법은 검찰총장 임명규정을 통해 대통령의 검찰총장 임명권을 견제하고 그 결정에 신중을 더하도록 하고 있고, 영장신청권자를 검사로 한정하고 있다. 이는 우리 헌법은 검찰제도를 수용하고 있으며, 검찰에 관련된 사항은 부분적으로나마 헌법적 사항이라는 점을 인정하는 것이다. 따라서 검찰제도 자체를 폐지하는 것은 입법재량의 한계에 해당한다. 다만, 검찰의 '소추권', '수사권', '수사지휘권'을 가지는지에 대해서는 헌법은 명확하게 규정하고 있지 않다. 검찰제도는 헌법적 결단사항임에도 불구하고, 현행 헌법이 간접적인 형태로 검찰제도를 도입하고 있는 것은 검찰개혁에 대한 불필요한 논쟁을 야기하는 것이므로 바람직하다고 볼 수 없다. 따라서 해외의 헌법 사례를 토대로 적어도 검찰총장의 신분보장, 임기, 해임 방법 등에 대해 규정하고, 검찰총장의 지휘를 받지 아니하는 검사에 대해서는 특별한 규정을 두는 등, 구체적인 규정들을 도입하여 검찰의 독립성을 보장할 필요가 있다. 동시에 검찰권의 견제와 통제를 위한 장치를 마련하기 위해 구체적인 헌법 규정들을 도입할 필요가 있다.


Constitution of the Republic of Korea sets out that the appointment of the Prosecutor General shall be referred to the State Council, in order to limit the authority of the President. The constitution also states that warrants must be issued by a judge through due procedures upon the request of a prosecutor, providing a double control in addition to general warrantism. This implies that the constitution adopts the prosecution system, and the prosecution system is partly a Constitutional matter. Thus, abolishing the prosecution system falls under the limit of legislative discretion. However, the constitution does not clearly stipulate whether the prosecution has the right to prosecute, the right to investigate, and the right to command investigations to other investigative agency. The way the constitution's adopts the prosecution system in an indirect manner is not appropriate since it causes unnecessary political and social controversy over the prosecution reform. Therefore, it is essential to ensure the independence of the prosecution by introducing more specific constitutional regulations, such as regulations on the guarantee, term, and dismissal method of the prosecutor general, and special regulations for prosecutors who are not under the command of the prosecutor general. At the same time, it is necessary to adopt specific constitutional regulations to set a device for the check and control of the prosecution authority.

2고령화시대 자녀의 부모 부양의무에 관한 구체적 쟁점 고찰

저자 : 趙璘英 ( Cho Inyoung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 38-76 (39 pages)

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우리 사회의 급속한 고령화에도 불구하고 그에 상응하는 공적 부조의 대폭적인 확대는 어려운 현실에서, 민법상 부모부양의무는 사적 부조로서의 중요성을 더해 갈 수 밖에 없다. 그럼에도 불구하고 아직까지 부모부양의무의 범위나 기준에 관한 구체적인 논의는 찾아보기 어렵고, 법원은 대략 월 30만 원 전후의 금액으로 결정하는 듯한 태도를 보인다. 나아가 부모의 과거 부양료 청구나 형제자매간의 구상시 발생할 수 있는 구체적인 쟁점에 대해서도 아직 일관된 기준이 존재하지 아니하며, 부양의무의 인정 여부 및 그 산정 기준도 각 국가별로 다양한 태도를 보인다. 이러한 상황에서 우리나라에서 문제될 수 있는 구체적 쟁점과 관련하여, 사견으로는 입법론상 부양의무에서 배우자는 삭제하고 '특별한 사정이 있는 경우 3촌 이내의 친족'으로 규정함이 바람직하다고 생각한다. 부양청구권자의 요부양상태를 산정할 때에는 그의 소득 뿐 아니라 재산도 소득환산율에 따른 금액으로 환산하여 고려해야 할 것이며, 부양의무자의 자력판단시 소득에는 근로능력 있는 자의 가상소득과 배우자의 소득도 합산하되, 그의 생활에 필요한 비용을 어느 정도로 공제할 것인지에 대해서는 양육비 산정 기준표와 유사하게 소득과 가족수를 고려하여 부양의무자의 소득으로부터 공제가능한 생활비 산정 기준표를 마련하는 것이 필요할 것으로 보인다. 부양청구권은 신의칙이나 권리남용으로 감면가능하고, 과거 부양료도 이행청구와 무관하게 청구가능하나 소멸시효의 대상이 된다고 보아야 한다. 부양의무자간의 구상청구는 가사비송에 의하나, 제3자의 구상청구는 민사 또는 행정소송에 의하며, 과거 부양료에 대한 구상청구 역시 인정해야 한다. 이와 같이 부모 부양에 관한 법리를 구체화해 감으로써 고령화 시대에 증가할 부양료 사건에 대비하고 부양료 산정범위에 대한 예측가능성을 높일 필요가 있다.


Filial responsibility is important means of private support for the elderly people. It will be mattered more in fast aging society as the public support cannot meet the elderly people's needs. However, substantial discussion on this issue is insufficient. Courts generally order the children to pay around 300,000 won monthly, without detailed reasons for such amount. Right of maintenance for the past or the reimbursement of parent maintenance is also not clear, while standards vary among different countries. This article reviews these issues and suggests; ① Right of maintenance for the spouse of linear parents should be approved only under exceptional conditions. Current civil code, which endows spouses of parents with the rights of maintenance under any condition, needs to be revised. ② Certain ratio of the assets, as well as salaries or pensions, should be countered into the income in deciding the indigence of the parents. ③ Children's income should comprise spouses' income and any assumptive income he could have earned with his/her current capability. There needs to be a set of table for the deductible amount of the children's own expenditure. ④ Right of maintenance can be denied or decreased when it is against bona fides. ⑤ Maintenance for the past can be claimed regardless of the demand for performance, but is subject to the statute of limitations. ⑥ Reimbursement between maintenance obligors for the parent maintenance should be reviewed as non-contentious case in the family court, whereas such claim by a third-party should be examined as civil or administrative case. Efforts to provide concrete criteria for parent maintenance will enhance related parties' predictability.

3법인에 대한 인식의 귀속 - 적용 가능한 기준들에 관한 검토 -

저자 : 宋方兒 ( Song Bangah )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-121 (45 pages)

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사법상의 법률관계를 규율하는 법률에는 권리주체의 주관적 인식 여하에 따라 상이한 법적 효과를 부여하는 규정들이 있다. 이를 인식규범이라 하는데, 이러한 인식규범은 자연인을 전제로 마련된 규정이므로 이를 법인에게 적용하기 위해서는 법인의 인식 귀속 여부를 결정하는 작업이 선행되어야 한다.
법인의 인식을 결정하는 작업은 사실인정의 문제라기보다 규범적 판단의 영역이다. 법인에 속한 다양한 기관 중 어느 기관이 인식한 사정을 법인의 인식으로 볼 것인지의 문제부터 법인이 정보를 수집하여 조직화할 의무에 위반한 탓에 특정 정보를 업무 수행에 이용하지 못하였다면 업무수행 기관이 실제로 인식하지 못한 사정이라고 하더라도 이러한 잘못을 이유로 법인이 인식한 것으로 의제할 수 있는지, 법인의 기관이 업무와 관련하여 인식한 사정이라 하더라도 그것이 기관의 배임행위로 인한 것인 때에는 법인에의 인식의 귀속을 부정할 수 있는지 등이 문제되기 때문이다.
법원은 법인의 인식이 문제된 다양한 사건들에서 인식의 귀속 여부에 관한 판단을 해 왔으나, 대법원이 이와 관련한 해석기준을 제시하거나 법리설시를 한 예는 발견하기 어렵다. 이미 언급한 바와 같이 법인의 인식 여부를 판단하는 것은 구체적 사안에서 법인에게 '인식의 귀속으로 인한 책임'을 지우는 것이 정당한 지를 결정하는 작업이므로 획일적인 기준을 마련하는 것은 가능하지도 않고, 적절하지도 않다.
법인의 인식이 문제되는 다양한 법률관계에서 적용 가능한 기준들을 검토하고, 이러한 기준들이 구체적 사건에서 어떻게 작용하며, 결론에 있어서 어떠한 차이를 발생시키는지를 분석하는 것은 유용한 작업일 수 있다. 아울러 이러한 작업을 통해 인식의 귀속이 문제되는 개별 사안에서 그 결과에 대한 예측가능성을 담보할 수 있음은 물론 법인에게 요구되는 정보조직의무, 내부 감시시스템 구축의무에 관한 방향도 설정할 수 있을 것으로 보인다.


There are many statutory provisions declaring that a legal effect on a person is determined by the person's knowledge or recognition. This is referred to as the recognition norm, and it is established based on the premise of natural persons. Therefore to applicate recognition norm to legal persons, must precede with a determination of whether recognition is attributable to a legal person.
Determining the recognition of a legal person is more of a normative judgment issue rather than a fact-finding issue. It covers from the issue of various organizations of a legal person and which their recognition considered as the legal person's recognition to the case where due to legal person's violation of collecting information duty, if certain information was prevented from being utilized in the execution of duty, in that case even if it is not recognized by executing organization, can a legal person's recognition be subjected or not, according to some cases where even if it is a circumstance related to duty recognized by a legal person's organization, if it is related to breach of duty then issue of the possibility of denying the attribution of knowledge arises.
The Supreme Court of Korea has made judgments in relation to the attribution of recognition within various legal relationships in which the recognition of a legal person is the central issue, however, there is few precedent declaring jurisprudence. As previously noted, the judgment on the recognition of a legal person is the process of determining whether it is justified to place responsibility for "attribution of recognition" on specific cases and legal persons, thus it is neither plausible nor appropriate to establish a common standard. However, in regards to determining the attribution of recognition to a legal person in various legal relationships, reviewing applicable principles by analyzing and considering how these criteria function in specific cases, and how they derive differences in conclusions may be an effective operation.
Furthermore, such an operation is expected to secure the predictability of the conclusion, as well as set the standards for the duty of information systematization that is required for a legal person.

4프랑스 형사소송법상 범죄인 인도 제원칙에 관한 연구 - 주요 판례 검토를 중심으로 -

저자 : 劉柱成 ( Yoo Jusung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 122-153 (32 pages)

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한국 정부와 프랑스 정부는 2006년에 체결된 「대한민국 정부와 프랑스공화국 정부 간의 범죄인인도조약」을 통해 범죄인 인도 의무, 인도 대상범죄, 인도의 절대적·임의적 거부사유, 인도절차 및 이에 수반되는 사항 등을 규정해 놓고 있다. 나아가 2011년 우리나라는 「유럽평의회 범죄인 인도 협약」에 가입하여, 프랑스를 포함한 유럽 지역적 차원에서도 범죄인 인도 절차를 활용할 수 있게 되었고, 이러한 양자/다자간 조약을 통해 한국과 프랑스 양국 간에 필요한 형사사법공조를 긴밀하게 이어가고 있다. 본 논문에서는 우리나라와 밀접한 국가 중 하나인 프랑스의 범죄인 인도 절차 관련 기본법제인 「형사소송법전」 의 주요 내용 및 인도의 적정성을 담보하기 위해 동 법전에 규정된 원칙과 이를 적용하고 있는 판례 동향을 검토한다. 본 연구 내용은 비교적 접근이 쉽지 않아 그간 국내에 소개가 거의 되지 못한 프랑스 법제와 판례에 관한 것이라는 점에서 그 학술적 의미를 찾을 수 있을 것이다. 더욱이 한국과 프랑스 간 범죄인 인도 시 실효성 있는 협력을 위해 예상치 못한 법적 문제에 대비하고 제한 사유 등을 미리 고려하는데 필요한 참고자료가 될 수 있을 것으로 기대한다.


Le gouvernement coréen et le gouvernement français, par le biais du 'traité d'extradition entre le gouvernement de la République de Corée et le gouvernement de la République française en 2006', réglementent les obligations d'extradition, les crimes passibles d'extradition, les motifs de refus absolu et volontaire d'extradition, les procédures d'extradition et les questions connexes. Dans cet article, nous passons en revue le contenu principal du Code de procédure pénale qui est le système juridique de base relatif aux procédures d'extradition en France, les principes énoncés dans le code pour garantir l'adéquation de l'extradition et la tendance de jurisprudence. Il constituera un document de référence nécessaire pour se préparer à des problèmes juridiques inattendus et examiner à l'avance les raisons des restrictions pour une coopération efficace en cas d'extradition entre la Corée et la France.

5이사의 감시의무와 내부통제시스템에 대한 고찰

저자 : 朴昌圭 ( Park Changgyoo ) , 朴勝培 ( Park Seung Bae )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 154-189 (36 pages)

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우리나라의 학설과 판례는 선관주의의무로서 이사의 감시의무를 인정한다. 현실적으로 이사가 회사의 모든 사항을 감시하기 어렵기 때문에 이사의 감시의무의 구체적 내용과 판단기준이 중요하다. 최근 이사의 감시의무와 내부통제시스템에 대한 대법원 판결이 연속적으로 있었다. 따라서 이사의 감시의무의 내용과 위반의 판단 요소로서 내부통제시스템의 중요성이 커지고 있다.
미국에서 이사의 감시의무는 의심스러운 상황이 아닌데도 이사가 적극적으로 위법행위를 탐지할 의무를 의미하는 것이 아니다. 법원은 이사에게 내부통제시스템의 구축·운영의무를 부과하면서 Caremark 법리에 따라 감시의무 위반을 판단한다. 즉 이사가 자신의 감시의무 불이행을 인식하면서, 내부통제시스템을 전혀 구축하지 않거나 구축했어도 의식적으로 감독하지 않아 위법행위에 대한 보고를 받지 못한 경우에 이사의 감시의무 위반을 인정한다. 또한 회사의 핵심적인 사업 사항과 관련된 법규의 준수 여부는 Caremark 법리 인정의 중요한 요소이다.
우리나라의 경우 이사의 감시의무와 내부통제시스템에 대한 대법원 판결은 현재까지 4건이 있는 것으로 보인다. 대법원 판례에 따르면 내부통제시스템의 구축·운영의무는 이사의 감시의무의 내용이 되지만 판단 기준은 업무집행이사와 사외이사간 서로 다르다. 업무집행이사는 내부통제시스템 구축을 전혀 안하거나 내부통제시스템을 통한 감독의무를 의도적으로 외면한 경우 책임을 진다. 사외이사는 내부통제시스템의 구축을 촉구하지 않거나 제대로 운영되지 않는데도 이를 방치하는 경우 위반이 인정된다. 또한 단순한 제도의 도입 보다는 내부통제시스템이 실질적으로 운영되는 것이 중요하다.
실효성 있는 내부통제시스템을 위해서는 회사의 핵심 사업과 관련된 위법행위의 발생 시 내부통제시스템을 통해 이사회에게 즉시 보고되어야 한다. 구축 단계에서는, 회사의 법적 위험요소를 파악하고 내부통제시스템 전담 부서의 설치가 필요하다. 또한 이사회에 대한 위법행위의 즉시 보고절차와 운영사항의 상시보고절차가 구축되어야 한다. 익명의 내부고발제도도 필요하다. 운영 단계에서는, 이사회는 보고 사항을 전문성 있게 논의하고 회사의 핵심 사업 사항을 정기적으로 검토해야 한다. 이러한 논의와 검토는 의사록에 기재되어야 한다. 위법행위에 대한 적절한 시정조치도 이루어져야 하며 내부통제시스템을 개선하고 위법행위를 분석하여 재발 방지를 해야 한다. 내부통제시스템의 구축은 회사에게 부담일 수 있지만 이사의 책임을 제한하는 효과도 있다. 따라서 회사는 실효성 있는 내부통제시스템의 구축과 운영이 필요하다.


In Korea, the academia and the courts accept a director's oversight duty (the “Oversight Duty”) which is included in duty of care. Realistically since it is difficult for directors to oversee all matters of the company the details and judgment criteria of the Oversight Duty are important. Recently there have been a series of the Korean Supreme Court rulings on the Oversight Duty and an internal control system (the “System”). Therefore, the importance of the System is growing as the factor in determining the details of Oversight Duty and in judging the violations of the Oversight Duty.
The Oversight Duty does not mean that even in case there is no cause for suspicion directors should ferret out wrongdoing. The courts impose the duty of the implementation of the System and oversight of operation of the System on directors, and the courts judge the relevant cases in accordance with the Caremark standard. Only if directors knew that they were not discharging their fiduciary obligations and they either utterly failed to implement the System or consciously failed to monitor such System once it was implemented they will be liable for failure of oversight. Also, the mission critical regulatory compliance is the important factor for the Caremark standard.
In Korea there seems four Supreme Court cases on the Oversight Duty and the System. Per the cases, the duty of the implementation and oversight of the System are the details of the Oversight Duty and judgment criteria are different between inside directors and outside directors. Inside directors will be liable for the failure of oversight only if they either utterly failed to implement the System or consciously failed to monitor such System once it was implemented. However, outside directors will be liable for the failure of Oversight Duty if either they do not urge the implementation of the System or even though the System is not operated properly they neglect it. Also, the effectiveness of System is important.
For the effective System the mission critical regulatory issues should be reported to the boards through the System immediately. On the establishment step, it is necessary to identify the company's legal risk and establish an independent division for the operation of the System. Also, the urgent and ordinary procedures for reporting to the boards should be established. Whistle-blower system is also recommended. On the operation steps, the boards should review and discuss the report professionally, and monitor the mission critical issues regularly. This review and discussion should be recorded in the minutes. Also, corrective measures should be taken, the System should be improved, and the recurrence should be prevented. The System would be a burden to the company, but it can limit directors' liability. Therefore the company needs to implement and operate the effective System.

6「행정기본법」상 공법상 계약에 대한 고찰

저자 : 金大仁 ( Dae-in Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 190-220 (31 pages)

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「행정기본법」 제27조에서는 '공법상 계약'에 관한 규정을 두고 있는데 이는 공법상 계약에 대한 일반적인 법률상 근거가 마련되었다는 점에서 의미가 큰 것으로 볼 수 있다. 비교법적으로 보면 1) 행정절차법 등에 공법상 계약에 대한 일반적인 근거규정을 두는 입법례(독일, 대만)와 2) 이러한 일반적인 근거규정이 없이 개별법에서 공법상 계약에 속하는 계약유형을 규율하는 입법례(프랑스, 일본)로 나누어 볼 수 있는데, 우리나라 「행정기본법」이 제정됨으로써 공법상 계약과 관련하여 독일적 특성이 보다 많이 반영된 것으로 볼 수 있다.
그러나 우리나라의 법제는 독일의 그것과 다른 점들이 존재한다. 우리나라 「행정기본법」의 공법상 계약에 대한 규율이 독일「연방행정절차법」의 그것에 비해서 매우 간략하다는 점 외에도 우리나라는 독일과 달리 공법상 계약과 사법상 계약 모두에 적용될 수 있는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(국가계약법) 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(지방계약법)이 존재한다는 점이다. 이러한 우리나라의 입법상황은 공법상 계약과 사법상 계약의 공통점과 차이점을 균형있게 볼 수 있는 장점이 오히려 존재한다고 볼 수 있다. 양자의 공통점을 국가계약법 및 지방계약법을 통해서 볼 수 있고, 양자의 차이점을 「행정기본법」을 통해서 볼 수 있기 때문이다.
또한 독일에서는 「연방행정절차법」에서 공법상 계약을 규율하고 있음에도 불구하고 개별법을 통해 실제적으로 공법상 계약이 각 유형이 규율됨으로써 규율의 분절화 문제가 지적되고 있는데, 우리나라의 경우에는 「행정기본법」과 국가계약법 및 지방계약법의 보완적 관계를 통해 이러한 규율분절화 문제를 어느 정도 막을 수 있는 가능성이 있다. 이러한 우리나라 법제가 가진 잠재력을 충분히 고려하여 향후 공법상 계약에 관한 법리가 정립될 필요가 있다.


「General Act on Public Administration」 Article 27 provides 'contract under public law', and this article is meaningful that it provides general legal ground for conclusion of 'contract under public law.' From comparative law perspective, there are two types of regulating 'contract under public law.' One is 「Administrative Procedure Act」 provides the general ground for 'contract under public law'(Germany, Taiwan), and the other is individual Act provides this contract without general ground in Administrative Procedure Act. 「General Act on Public Administration」 in Korea can be evaluated to be more influenced by German law.
However, there are many differences between Korean law and German law on 'contract under public law.' Regulation of this contract in 「General Act on Public Administration」 in Korea is relatively short in comparison with German 「Federal Administrative Procedure Act」. Furthermore, Korea has 「Act on the Contract in Which the State is the Party」 and 「Act on the Contract in Which the Local Government is the Party」 which can apply both 'contract under public law' and 'contract under private law.'
Although 'contract under public law' is regulated in 「Federal Administrative Procedure Act」 in Germany, there are critics that 'contract under public law', in reality, is separately regulated by individual Act. By contrast, Korea can address this 'separate regulation' problem by constituting complementary relationship between 「General Act on Public Administration」 and 「Act on the Contract in Which the State is the Party」 & 「Act on the Contract in Which the Local Government is the Party」. 'Contract under public law' should be developed using this potential in Korean law.

7직무 관련 법률분쟁 지원제도에 관한 소고 - 에너지 분야 공공기관의 사례를 중심으로 -

저자 : 李鎭星 ( Lee Jin Seong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 221-263 (43 pages)

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최근 특히 공공 부문을 중심으로 임직원이 정당하게 직무를 수행하였음에도 불구하고 악성 민원인으로부터 소송이나 고소·고발을 당하는 사례가 지속적으로 문제되고 있다. 이러한 비이성적인 불만 제기를 경험하는 업무 담당자는 법과 원칙에 입각하여 업무를 처리하기보다는 법률분쟁의 당사자가 되는 상황을 회피할 유인이 증가한다. 따라서 주요 공공 기관들은 임직원에게 변호사 비용을 지원하는 제도를 마련함으로써 적법한 직무수행을 유도하고, 자기의 부담으로 소송에 대응하거나 수사를 받아야 하는 고충을 경감하고 있다.
직무 관련 법률분쟁 지원제도는 중앙행정기관, 지방자치단체, 공공기관에 도입되어 운영되고 있고, 그 대상이 확대되는 추세이다. 최근 기후변화 대응 등으로 그 역할이 강조되고 있는 에너지 분야 공공기관을 연구 대상으로 삼아 관련 규정을 살펴본 결과, 27개 기관 중 21개의 기관이 내부 규정을 근거로 법률분쟁 지원제도를 시행 중인 것으로 확인된다. 대부분 형사절차의 피의자 또는 피고인이 된 경우만을 지원 대상으로 정하고 있어, 제도의 실효성을 제고하기 위해서는 형사 참고인 또는 민사소송의 피고가 된 경우에도 지원 대상에 포함하여야 한다. 또한, 법률서비스보험을 활용하여 보다 안정적인 보장 수단을 마련할 수도 있으며, 향후 제도의 도입과 관련된 정책 환경이 한층 성숙한다면, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 등에 법제화하는 방안도 검토할 수 있을 것이다.
지속가능한 제도 운영을 위해서는 제도의 완결성을 높여 과도한 지원 등 도덕적 해이를 방지할 수 있는 체제를 갖추어야 한다. 사후적으로 고의 또는 중과실의 존재가 발견되어 직무수행의 정당성이 인정되지 않게 된 경우에는 지원금을 회수할 수 있는 근거 마련도 필요하다. 그리고 제도의 운영이 각 기관의 재량에 맡겨져 있다 하더라도 내부적인 의사결정을 거쳤다고 하여 위법하게 이루어진 지원 행위가 정당화 될 수 없다는 점에 유의하여야 할 것이다.


Recently, there have been continuous problems in cases where executives and employees are sued or accused by malicious complainants, especially in the public sector. Those who experience such irrational complaints have more incentives to avoid becoming a party to legal disputes rather than dealing with their work based on laws and principles. Therefore, major public institutions are encouraging lawful performance of duties by establishing a system to subsidize attorneys' fees to executives and employees, thus alleviating the grievances of responding to lawsuits or being investigated at their own expense.
Duty-related legal dispute support system has been introduced and operated by central administrative agencies, local governments, and public institutions, and the target is expanding. As a result of examining related regulations based on research on public institutions in the energy sector, which have recently been emphasized for their role in responding to climate change, 21 out of 27 institutions are implementing a legal dispute support system based on internal regulations. In most cases, only cases where a person becomes a suspect or a defendant in a criminal procedure are eligible for support, and thus, in order to enhance the effectiveness of the system, a person who becomes a witness in a criminal procedure or a defendant in a civil lawsuit must also be eligible for support. In addition, it is possible to use legal service insurance to prepare more stable means of protection, and if the policy environment related to the introduction of the system is more mature, it is possible to consider legislating the Act on the Management of Public Institutions, etc.
In order to operate a sustainable system, a system shall be established to prevent moral hazard, such as excessive support, by enhancing the completeness of the system. In the event that the legitimacy of the performance of duties is not recognized due to the discovery of intention or gross negligence ex post, it is also necessary to prepare a basis for the recovery of subsidies. In addition, it should be noted that even if the operation of the system is at the discretion of each institution, an unlawful act of support cannot be justified just because it was internally decided.

8약식절차를 둘러싼 몇 가지 쟁점

저자 : 羅基業 ( Na Gieop )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 264-291 (28 pages)

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진실규명ㆍ적법절차 원칙 및 그 파생원리의 구현이 공판, 특히 의견진술권과 이의신청권이 보장되는 증거조사절차를 불가결한 전제로 하는 이상, 서면심리절차인 약식절차는 단지 신속재판과 소송경제를 구현하는 절차를 넘어 형사소송(법)의 구조원리로부터 탈주해 기능적 효율성만을 좇는 소송유형으로 평가된다. 그럼에도 약식절차 없는 형사소송제도의 구현은 현실적으로 불가능하고, 공판의 유죄판결보다 약식명령이 더 많은 현실에서 약식절차에 대한 주의 깊은 해석론적 논의는 반드시 필요하기에, 본고에서는 현행법의 규정이나 제도를 둘러싼 몇 가지 이론적 쟁점들을 고찰하여 다음과 같은 입장을 피력하였다.
i) 실무상 약식절차는 일률적으로 단독판사가 처리하고 있으나, 법원조직법의 규정에 따른 사물관할의 분배는 약식절차에서도 예외 없이 적용되어야 한다. 그리고 약식절차에서 증인신문, 검증, 감정 등이 현실적으로 적절치 않은 것은 사실이나, 그렇다고 법률상 금지된다고까지 할 것은 아니다. 검사나 피고인의 증거제출권을 부인할 이유 또한 없다.
ii) 공판절차회부는 구약식 중 약식명령청구만을 분리 기각하는 재판으로서 그 성질은 결정이다. 따라서 정식으로 재판서의 형식을 갖춰 소송주체에게 고지하는 절차가 필요하고, 지금과 같이 재판의 격식을 생략한 채 기록에 철만 해 두는 실무는 타당하지 않다. 공판회부결정이 있는 때에는 기록을 검찰청에 반환해야 한다.
iii) 공소취소가 있는 경우 약식명령청구도 철회되고, 공소를 유지하면서 약식명령청구만 철회할 수도 있다. 어느 경우에든 공판회부결정은 경유할 필요가 없다.
iv) 종래 약식명령은 형사소송법 제37조의 재판유형 어디에도 속하지 않는 특수한 형식의 재판으로 설명되어 왔으나, 소송법상 의미의 법원이 자기구속력을 부여하여 하는 재판이라는 점에서 판결로 봄이 타당하다. 다만 '선고'를 전제로 하는 선고유예, 집행유예, 가납명령이 약식절차에서 가능한지는 의문이다.


Readily conceding that the examination of evidence and right to state opinion in public trial are indispensable prerequisite for the actualization of principle of truth and due process, the summary procedure shall be considered as a mechanism traces only functional efficiency of the criminal justice system thereby neglects these guiding principles of criminal procedure. Nevertheless, since neither abrogating the summary procedure nor reducing its proportion significantly is possible in the near future, the importance of in-depth discussion regarding interpretation of the existing regulations on the summary procedure cannot be overemphasized. This article therefore attempts to address some theoretical issues on it and provides following conclusions.
i) Although the judgment authority of summary procedure is exercised by a single judge in all cases presently, there seems no reason to grant summary procedure an exception to Article 32, Paragraph (4) of Court Organization Act. Implementing inspection or examining witness is not appropriate, however logically possible in summary procedure. Both the accused and the public prosecutor can submit evidence to the court before the notification of summary order.
ii) A transition from summary procedure to trial, provided by Article 450 of Criminal Procedure Act, is an alternate expression of a rejection of demand for summary order. As a court's ruling, it shall be notified through written decision to the accused. The court shall return the evidence immediately after the ruling.
iii) Withdrawal of public prosecution logically implies withdrawal of demand for summary order. Withdrawing demand for summary order while maintaining the public prosecution is not prohibited. A ruling under Article 450 is not required in either case.
iv) In spite of its name provided by the Criminal Procedure Act, summary order is a judgment, not a ruling or order. Since there is no 'pronouncement of judgment' in summary order, neither decision of provisional payment nor suspension of pronouncement/execution of punishment shall be carried by the decision.

9현물출자ㆍ합병 시 손익의 실현과 인식 구조 - 미국세법과 비교를 중심으로 -

저자 : 金錫煥 ( Kim Seok-hwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 292-330 (39 pages)

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이 글은 손익의 실현/인식 및 취득원가의 상호관계를 바탕으로 자본거래가 수반되는 현물출자와 합병의 경우 이와 같은 구조가 어떻게 적용되고 있는지를 살펴본다. 오랜 역사적 경험을 통해 소득과세의 기본체계가 비교적 잘 정립되어 있는 미국세법상의 논의를 살펴본 다음 우리나라 세법에 대한 올바른 해석론을 제시해 보고자 한다.
현물출자나 합병과 같은 자본의 증감을 가져오는 거래에서 출자자가 인식하는 손익은 피출자회사의 취득원가에 반영된다. 이와 같은 기본원리는 적격 현물출자ㆍ합병과 같은 과세이연 구조하에서도 마찬가지로 적용된다. 우리나라의 법령은 미국과 마찬가지로 위와 같은 원칙이 일관되게 유지되어 왔다. 부채의 인수에 따른 양도인의 소득 실현 여부는 양수인의 취득원가에 반영되어 세제 전체의 정합성을 유지한다. 이러한 기본원칙은 과세이연이 적용되는 현물출자 거래에서도 그대로 확인할 수 있다.
어떤 거래가 자본거래로서 손익의 인식을 할 수 없는지는 거래의 형식이 아니라 그 경제적 실질에 따라 손익의 인식을 하지 않는 것이 정당한지를 따져서 판단할 문제이다. 따라서 출자나 합병과 같은 자본의 증감을 초래하는 거래이더라도 자본의 증감과 무관하게 법인의 순자산 증감에 해당하는 부분은 손익거래로서 그 경제적 실질에 따라 세법상 취급을 하여야 한다. 매도인의 손익 인식과 매수인의 취득원가 간의 견련성은 합병에서도 그대로 적용되어 적격이건 비적격이건 피합병법인의 양도소득은 합병법인의 취득원가로 옮겨붙게 된다. 이는 장부가액 승계 대신 액면가액 적용 방식의 2009년 말 개정 전 법인세법 하에서도 그대로 적용되었다.
1998년 말 개정 전 합병세제 하에서 인격합일설의 생각은 합병 거래에서 어떠한 손익의 인식도 발생하지 않는다고 본 것은 아니었다. 당시 법령하에서도 합병을 계기로 손익, 특히 피합병법인의 청산소득의 인식이 가능하였으며 그 결과 합병법인의 자산 취득원가 증가라는 원칙이 작동하였다. 인격합일설은 소득과세의 기본구조 속에서 제한적 역할을 하고 있었을 뿐이다.


This study is to examine how the regulatory structure on the realization and recognition of gain and loss is applied in the contribution in-kind transactions and mergers. To that end, I would like to look at the long historical experience of US tax law, which has a well-established basic structure of income taxation, and then present de lege lata of Korean tax law.
The gains and losses recognized by the seller(investor) through such transaction are inevitably reflected in the buyer's original cost of the transferred assets. This basic principle is also applied to corporate capital transactions that bring about an increase or decrease in capital or under a tax deferral structure such as qualified contribution in-kind or mergers.
In the case of capital contribution or merger, any part of the increase or decrease in the net assets of a corporation to the extent it is not related to the increase or decrease in capital is just an asset transfer transaction, accordingly must be treated under the tax law in light of its economic substance. The capital gains of the merged corporation are added to the original cost of the merging corporation, and this is the same in tax deferral qualified mergers through the carryover of book value. This was applied not only under the pre-2009 merger taxation regime but also under the pre-1998 merger taxation regime controlled by a succession of juridical personality doctrine.

10부당한 고객유인과 자사우대

저자 : 孫東煥 ( Shon Donghwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 331-357 (27 pages)

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인터넷 플랫폼 기업의 등장으로 이들이 수직결합된 관련시장에 진출하는 경우가 많아졌다. 이때 검색엔진 인터넷 플랫폼의 검색결과가 자신과 관련된 사업자를 우선노출시킬 경우 이를 자사우대 행위로 규제할지, 규제한다면 어떻게 규제할지를 놓고 많은 논의가 되고 있다. 미국과 EU에서 구글쇼핑을 둘러싼 사건들의 결론이 엇갈렸고 공정위도 검색엔진 네이버에 대해 여러 시정명령을 내린 상태이다. 이 글에서는 자사우대가 공정거래법상 고객유인로 금지될 수 있을지에 한정하여 논의를 전개한다. 고객유인행위는 경쟁의 기본수단으로 장려되어야 하고, 부당한 고객유인은 금지되어야 한다. 공정거래법은 부당고객유인의 대표적 행위유형으로 이익, 위계·기만을 정하고 있으므로 객관적 성립요건과 공정거래저해성이 양자를 구분하는 표지가 된다. 객관적 성립요건은 거짓정보 제공, 고객의 오인, 거래로의 유인이라는 일련의 과정이라고 할 수 있다. 부당고객유인은 거래 前단계라는 예비행위적 성격과 가능성만으로 성립하는 위험범적 성격, 정보비대칭성에서 비롯되는 성격, 거래상 지위남용적 성격을 가진다. 이러한 성격을 고려하여 고객 오인 여부를 위계·기만 행위시가 아닌 전체과정을 기준으로 판단하며, 거짓정보나 고객오인의 정도에서 요구되는 현저성도 정보비대칭성 정도, 정보처리의 전속성 정도를 기준으로 판단한다. 검색결과가 유상거래가 아닌 무상행위로 이어지는데 불과할 경우에는 객관적 성립요건 중 '거래로의 유인' 요건을 구비하지 못하므로 부당고객유인이 아닌 차별취급으로 파악하는 것이 합리적 접근이다. 공정거래저해성은 고객에 대한 불이익 정도와 경쟁질서 유지라는 2가지 면에서 제반사정을 참작하여 결정한다. 앞서 논의는 공정한 경쟁촉진이라는 관점에서 접근하는 공정거래법상 목적론적 해석에 의하여 새로운 경제현실을 어느 범위에서 수용할 수 있을지를 살펴보는 것이다. 기본적 해석의 틀을 유지한 채 합리적 해석의 한계를 찾는 것이 중요하다 하겠다.


With the advent of Internet platform companies, they have often entered related markets that are vertically combined. If they show the self-preferencing search result at this point, there is a lot of discussion over whether to regulate and how to regulate. US and EU show the different conclusion about the Google shopping case. And Korean FTC prohibited the self-preferencing act of Naver, the Korean No.1 portal site against Korean FTA. In this article, discussions are limited to the unfair customer enticement which is prohibited as one type of unfair trade practices. Customer enticement is encouraged as a basic means of competition, but unfair customer enticement should be prohibited on the other hand. Unfairness and deception or fradulent plan are the indicator which distinguishes the above things. The requirements for objective establishment can be said to be a series of processes that provide false information, misconception, inducement of transaction. Unfair customer enticement has the characteristics of preliminary actions, the characteristics of danger crimes, information asymmetry, and the transaction position abuse. Considering these characteristics, customer misconception would be decided on the entire process, not on the time of deceptive acts, and the significance required in the degree of false information or misconception is also judged based on the degree of information asymmetry and the degree of information exclusiveness in processing. In terms of transaction inducement, if the search results only lead to free acts, not transactions, it is a reasonable approach to regard them as unfair discriminatory treatment because they do not meet the requirements. Unfairness is determined through the test of total circumstances in two aspects: the degree of disadvantage to customers and the maintenance of competition order. The previous discussion is to examine to what extent new economic realities can be accommodated by teleological interpretation of the FTA, which promotes fair competition. It is important to find the limitations of rational interpretation while maintaining the framework of basic interpretation.

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1국가보안법 제7조의 합헌성 여부에 대한 연구

저자 : 車珍兒 ( Cha Jina )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-61 (55 pages)

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1945년 분단 이후 남북한의 통일을 위한 노력들은 있었지만, 1948년 대한민국 정부수립과 1950년 6·25전쟁 이후에 남북한의 분단과 적대적 대치는 돌이키기 어려울 정도로 심각해졌다. 이후 대한민국에서 국가보안법의 의미와 비중은 계속 커졌으며, 특히 1980년 반공법이 폐지되고 그 주요 내용이 국가보안법에 통합된 이후로 국가보안법은 국가안보를 위해 반국가단체 및 이적단체의 활동 등을 규율하는 대표적인 법률로 자리매김되었다.
1987년 민주화 이후에는 종래 반공법에 대한 비판과 공격이 국가보안법을 대상으로 하게 되었고, 국가보안법 존폐론이 상당 기간 계속되었다. 특히 2004년 당시 국가보안법 존폐론은 정치권뿐만 아니라 많은 국민의 관심사였고, 수많은 토론 등을 통해 다양한 찬반 논거들이 제시되었다. 이러한 공론 과정을 통해 국가보안법의 존치 자체는 필요하나 일부 조항은 개선이 필요하다는 점에 폭넓은 공감대가 형성되었다. 이는 무엇보다 헌법재판소가 수많은 판례에서 한편으로는 헌법 제3조와 제4조의 해석을 통해 국가보안법의 존재 필요성을 인정하였고, 다른 한편으로는 위헌적인 국가보안법 조항들에 대한 (한정)위헌결정 등을 통해 국가보안법의 개선에 큰 역할을 했기 때문이다.
지난 30여년의 헌법재판소 결정 및 이에 따른 국회의 국가보안법 개정을 통해 현행 국가보안법은 과거에 비할 수 없을 정도로 합리화되었다. 다만, 여전히 일부 조항에 대해서는 합헌성 여부에 대한 다툼이 있는바, 특히 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대한 다툼은 오래전부터 계속된 것이다.
주목할 점은 1991년의 국가보안법 제7조 등의 개정 이후 헌법재판소의 태도가 한정합헌에서 단순합헌으로 변경되었고, 이러한 헌법재판소의 태도와 발맞춰 대법원이 개정된 국가보안법의 엄격한 해석을 통해 수사기관에 의한 오·남용의 가능성을 철저하게 통제해 왔다는 점이다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하여, 헌법재판소는 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대해 2015년에도 다시 한번 단순 합헌결정을 내렸던 것이다.
이러한 맥락에서 이 논문에서는 먼저 「Ⅱ. 대한민국의 특수상황과 국가보안법의 의의, 기능」과 「Ⅲ. 국가보안법의 성격과 기능에 관한 헌법재판소 판례」를 검토하고, 이에 기초하여 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항의 합헌성 여부에 대해 검토하였다(Ⅳ, Ⅴ, Ⅵ).

2재단설립자의 의사

저자 : 金鎭雨 ( Kim Chin-woo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 62-97 (36 pages)

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재단 설립자의 의사가 가지는 특수성은 재단을 다른 모든 법적 형식(Rechtsform)의 조직과 구별하는 우리 재단법의 뚜렷한 특징이다. 그러나 다툼이 발생한 구체적인 국면에서 설립자의 의사가 무엇인지의 문제는 재단법이 풀어야 할 근본적인 숙제의 하나이다. 설립자의 의사는 재단설립 시에 표명된 명시적 의사와 추정적 의사로 나누어 고찰할 필요가 있다. 설립자의 '재단설립 시의 명시적 의사'가 일차적으로 중요하고, 그의 '추정적 의사'는 보조성을 가진다고 보아야 한다. 그러나 이러한 법리가 유의미해지려면 설립자의 '명시적' 의사와 '추정적' 의사를 확인할 수 있어야 한다. 따라서 설립자 의사의 확인 방법이 문제가 되는데, 이를 위해 우선 재단의 법인격 취득 과정에서의 설립자 의사의 역할을 살펴보았다(Ⅱ). 다음으로 법인격 취득 전후의 재단설립행위에 대하여 해석하였으며(Ⅲ), 이와 연계하여 지금까지 판례 및 문헌에서 사용된 설립자 의사의 다양한 속성을 고찰하였다(Ⅳ). 이어서 '명시적' 의사와 '추정적' 의사의 두 가지 형태의 표현 내용을 확인하였다(V). 마지막으로 재단 기관에 대한 법적 효과(Ⅵ)를 살펴보았다. 그 주요 결과는 다음과 같다.
(1) 사단과 재단을 구분할 때 중요한 점은 원시정관 등 당해 조직의 지배구조를 설립자, 기관, 구성원 기타 제3자가 후발적으로 그것도 임의로 변경할 수 있는지 여부이다. 그것이 가능하면 사단이고, 불가능하면 재단으로 분류되어야 한다. 우리 재단법의 최고 원칙은 '설립 당시 설립자 의사'의 결정성이다. 이를 통해 재단은 제3자와 주무관청뿐만 아니라 설립자의 자의로부터 보호된다.
(2) 재단설립 당시 설립자의 개인적·주관적 의사와 재단설립행위나 정관에 표명된 객관적 의사는 달리 취급되어야 한다. 재단설립 후에는 재단설립행위나 정관에 표명된 의사 또는 추정적 의사에 결정적 의미가 부여된다. 재단설립 후 설립자 의사와 관련하여 “재단설립 시에 표명된 의사(명시적 의사)”가 일차적으로 중요하며, “설립자의 추정적 의사”는 명시적 의사에 흠결이 있는 경우에 보조적으로만 고려될 수 있다. 설립자의 추정적 의사는 설립자의 명시적 의사를 토대로 그것의 흠결을 메우는 것을 목표로 한다. 따라서 추상적 의사를 탐지함에 있어서는 재단설립행위로 '표명된' 설립자의 의사를 출발점으로 해야 한다.
(3) 정관의 형태로 재단설립 시 표명된 의사는 설립자 의사의 일차적인 인식원이다. 그 밖에 정관은 아니지만 재단설립 허가 절차와 관련하여 작성된 서류(예컨대 허가 과정에서 설립자와 주무관청 사이에 오고 간 문서)도 설립자의 의사 탐지에 고려될 수 있다.
(4) 설립자의 생전처분에 의한 재단설립행위는 상대방 없는 단독행위이다. 재단설립행위는 재단의 법인격이 인정되기 전까지는 순전히 주관적으로 해석되어야 한다. 그러나 설립 허가와 함께 재단설립행위는 규범적 성격을 갖게 되고, 거기에는 객관적 해석의 원칙이 적용되어야 한다.
(5) 설립자의 '명시적' 의사는 일반적으로 설립자의 '본래적', '실제적', '역사적' 의사라고도 할 수 있다. 그것은 재단의 설립 허가가 내려지는 시점에 객관화된다.
(6) 설립자의 명시적 의사의 우선 및 보조적인 설립자의 추정적 의사의 존중 요청은 재단 기관에 큰 영향을 미친다. 설립자의 의사는 재단의 정관으로 설립자가 재단에 부여한 재량을 제한하고 개별 사안에서 그것을 0으로 축소할 수도 있다. 또한 설립자의 의사는 정관변경의 기초가 될 수 있다.
(7) 설립자의 명시적·추정적 의사에 따라 정관변경이 허용된다. 특히 설립자의 추정적 의사에서는 설립자가 정관의 불완전성, 하자 또는 유연성의 결여를 알았더라면 어떤 조항을 마련했을 것인지를 탐지해야 한다. 정관변경을 통해 재단은 변화된 환경에 적응할 수 있다.
(8) 설립자의 추정적 의사에 기해 정관변경이 이루어진 경우, 애초의 설립자의 추정적 의사는 정관에 표현된 설립자의 의사로 전환된다. 따라서 정관변경 후 설립자의 '명시적 의사'를 탐지해야 하는 경우 변경된 정관을 기준으로 해야 한다. 이 경우 설립자의 역사적·본래적 의사와 명시적 의사가 불일치할 수 있다.

3법학교육 환경으로서의 메타버스와 그 법적 문제의 시론적 논의

저자 : 崔星京 ( Choi Seong-kyung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 98-125 (28 pages)

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COVID-19가 팬데믹(pandemic)이라는 용어를 전세계 인류에게 체감하게 하면서, 인류는 준비되지 않은 채 변화에 급박하게 적응해야만 했다. 대학 교육도 예외는 아니었다. 불가피하게 전체적으로 시행된 '원격수업'(distance learning) 전환이라는 환경의 변화에 다양한 모습으로 대처했다. 그렇게 2년 6개월이 지났으나, 아직 COVID-19가 종식되지 않고 있고, 이제는 이렇게 형성된 교육환경을 우리는 또 다른 정상(new normal)으로 받아들이고 있다. 이러한 흐름을 반영하듯 교수와 학생은 처음과는 달리 원격수업에 적응하였고, 오히려 효과적인 원격수업에 대하여 생각하게 되었다.
대학은 새로운 사회인을 배출하는 장으로서 가장 먼저 사회의 변화에 호응하여 학생들을 교육하여야 한다. 그러한 책임은 법학교육에도 부과된다. 그동안 법학의 특성상 법학교육은 기술환경 적응에 더딘 행보를 보여 왔다. 그러나 지금의 법학 교육을 받는 학생들도 다른 학문 영역의 학생들과 마찬가지로 ICT 활용과 소비력이 높은 디지털 네이티브들로서 어려서부터 인터넷 공간을 경험했기에 그들에게 디지털 세상은 비현실이 아니라, 현실의 일부이다. 이들에게 메타버스는 '소통 부족'이라는 한계를 직면하고 있는 현재의 법학 원격 교육에 새로운 교육 방법론을 제시하고 있다.
이제 법학교육에서도 '무엇을 배우느냐', '왜 배우느냐'와 더불어 '어떻게 배우느냐'를 고민해야 할 시대가 된 것이다.
이러한 인식에서 이하에서는 법학교육에서의 메타버스 활용 필요성을 살펴보기 위하여 플랫폼 선정단계부터 과목 선정, 교수자의 콘텐츠 제작 및 학생의 참여 등에 대한 논의를 교육학적인 측면도 고려하여 학제적으로 융합하여 살펴본다. 이 과정에서 교육의 공간으로서 메타버스는 학습자 중심의 교육에 효과적이라는 것을 정리해 본다. 법학교육에 있어서 학습자 중심의 수업은 PBL(Problem Based Learning)에 적합한 모의재판 수업이나 사례 연습을 위주로 한 과목이라는 의견을 제시한다. 마지막으로 법학교육의 장으로서의 메타버스를 활용하는 경우에 발생할 수 있는 법적인 문제와 준비 사항, 강좌 진행시 발생할 수 있는 문제들과 그 대비책, 메타버스 플랫폼 사업자의 책임에 대하여 살펴본다. 특히 메타버스 수업 구축단계에서의 저작권 침해 등의 문제와 강좌 진행 중 발생할 수 있는 수업 구성원 간의 성범죄 등 최근 언론에서 제기된 형사적인 문제까지 살피고 이를 위한 메타버스 플랫폼에서의 조치는 무엇이 있는지를 함께 살펴본다.

4인격권으로서의 퍼블리시티권

저자 : 金水晶 ( Soojeong Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 126-169 (44 pages)

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퍼블리시티권이 국내에 소개된 이후 그 발전은 학설과 판례의 몫이었으나, 최근에는 지식재산권과 민법에 걸쳐 입법이 추진되고 있다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 타목은 이미 퍼블리시티권을 규정했으며, '초상등 재산권'을 저작권법 제123조부터 제129조까지에 신설하는 개정안도 국회에 제출되었다. 퍼블리시티권을 민법에 규정하는 방안도 예전부터 논의되어 왔다.
용어부터 법리의 세부적 내용에 있어서까지 우리 퍼블리시티권 발전에 막대한 영향을 미친 미국법은 프라이버시권과 퍼블리시티권의 이원적 체계를 택하고 있다. 그러나 이 두 권리의 발전 과정을 추적해보면, 인격권이라는 포괄적 개념이 자리 잡기 전에 학계와 법원이 적절한 보호를 고민한 결과 이원적 체계가 만들어진 것이지, 이 체계가 최선의 해법인 것은 아니다. 미국 내에서조차 프라이버시권과 구별되는 재산권으로서의 퍼블리시티권 인정에 대해 비판이 제기되고 있다. 독일법은 나치 체제의 인권탄압을 경험한 후 인간의 존엄과 인격의 자유로운 발현을 기본법 제1조와 제2조로 규정했고, 판례는 이 기본법 규정에 근거해 일반적 인격권을 인정했다. 독일은 사생활 보호와 인격표지의 재산적 이용 모두 이 인격권의 구성부분으로 포섭한다. 우리나라 역시 헌법에 기초해 인격권을 인정하며, 판례의 발전도 결국 퍼블리시티권을 인격권에 포섭시키는 방향으로 이루어졌기 때문에, 인격권과 분리된 지식재산권으로서의 퍼블리시티권을 법제화하는 것은 타당하지 않다.
지식재산권으로서의 퍼블리시티권을 인정하지 않더라도 실제적으로 큰 문제는 없다. 본인으로부터 양도허락을 받은 자가 제3자의 무단침해에 대해 직접 소를 제기할 수 있어야 그의 권리가 실효성 있게 될 뿐만 아니라 퍼블리시티 가치도 제대로 평가받을 수 있는 것은 사실이다. 그리고 미국법은 지식재산권으로서의 퍼블리시티권을 인정하여 양도성이 인정되는 것처럼 보이지만, 실제로 양도가능성을 인정하는 州는 소수이며 사용허락이 더 많이 이용되는 제도이다. 독일과 달리 우리 저작권법은 저작권의 완전양도를 허용하므로, 저작권법 모델을 따라 구속적 양도를 인정하기 곤란하지만, 우리 민법은 독일 민법과 달리 채권자대위권과 제3자의 채권침해를 폭넓게 인정하므로 이 제도를 이용하면 사용허락을 받은 자에게 대세적 지위를 인정할 수 있다. 또한 독일법에서 볼 수 있듯이, 퍼블리시티권을 인격권으로 구성하더라도 일정기간 사후존속을 인정할 수 있다.

5미국의 burglary에 대한 연구 - 일반인의 출입이 허용된 장소에서의 침입(breaking 및 entering) 요건 성립 여부를 중심으로 -

저자 : 全致泓 ( Jeon Chi Hong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 170-205 (36 pages)

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미국의 burglary는 영국 커먼로(Common Law)의 burglary에서 유래되었으며, 시간의 흐름에 따라서 구성요건의 포섭범위가 대폭 확장되어왔다. 예를 들어, 커먼로상의 burglary의 성립에는 '야간, 중죄를 저지를 의도, 타인, 거주지, 물리력을 사용하는 행위(Breaking), 진입'의 6개 요소가 필요하다고 설명되어 왔는데, 현재 미국의 burglary 성립에는 위 요소들의 대부분이 필요하지 않게 되었다.
이러한 미국의 burglary는 우리말로는 '범죄 목적의 주거 등 침입죄'로 번역할 수 있으며, 우리나라의 주거침입죄와 유사하다고 할 수 있다. 그러나, 'burglary는 재산범죄로 분류된다는 점, burglary가 성립되려면 범죄를 저지를 목적을 가지고 주거 등에 진입하여야 한다는 점, 공개된 장소의 예외 등을 burglary 성립요건에 규정한 주가 있다는 점, 머무는 방식에 의한 burglary의 성립이 인정되는 주가 있다는 점' 등에서 미국의 burglary에는 우리나라의 주거침입죄와 다른 점들이 많다. 또한, '미국은 범죄 목적의 유무에 따라서 burglary와 criminal trespass를 구분하고 있다는 점, burglary의 입법례는 주별로 다양하다는 점'을 고려하면, 미국의 burglary를 우리나라의 주거침입죄와 단순히 비교하기는 어렵다.
한편, 미국에서는 burglary의 성립요건과 관련하여 침입(breaking 및 entering) 요건이 계속하여 약화 되어왔으며, 이에 따라서 '주거 등에의 진입 과정에서 물리력 행사가 없었던 경우'나 '주거 등에 진입한 이후에 비로소 범죄 의도를 형성한 경우'에도 burglary가 성립할 수 있게 되었다. 특히 이 같은 침입요건의 약화는 '공개된 상점 내에서의 단순한 절취 행위(shoplifting)가 중범죄인 burglary로 처벌될 수 있다'라는 문제를 가져오게 된다. 이와 관련하여 본 논문에서는 미국 burglary의 침입요건이 인정되는 사례를 중점적으로 분석한 후, 이를 바탕으로 '일반인의 출입이 허용된 장소에서 burglary가 성립될 수 있는지의 여부'를 관련 주법을 중심으로 상세히 검토하였다. 특히 일리노이주의 burglary 처벌법은 '공개된 장소의 예외 규정'을 두고 있지 않다는 점에서 우리와 유사한 측면이 있다. 이에 본 논문은 '일반인의 출입이 허용된 상점에서 burglary가 성립될 수 있는지의 여부'에 대한 일리노이주 대법원의 최신 판결들도 상세히 검토한 후, 일리노이주 대법원의 해당 판결들이 우리에게 주는 시사점 또한 도출하였다.

6국제항공 여객 운송에서 지연손해와 배상책임

저자 : 李昌宰 ( Chang Jae Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 206-237 (32 pages)

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국제운송법에서 '지연(delay)'은 여러 가지 측면에서 흥미로운 주제이다. 먼저 지연이 어떤 의미인지는 우리 모두 잘 알고 있지만, 이를 법적으로 정의하는 것은 그다지 용이하지 않다. 국제항공운송에 관한 바르샤바 협약이나 몬트리올 협약의 제정과정에서도 지연의 정의에 관한 명시 규정을 둘 것인지에 대한 치열한 논쟁이 있었지만, 특유의 개념적 상대성과 모호성으로 인해 결국 법률적인 정의는 두지 않는 것으로 합의되었다. 또한 국제운송의 오랜 역사적 의미에서 보면 지연손해가 쟁점이 되기 시작한 것은 비교적 최근의 일이다. 예컨대 국제해상운송에서 오늘날 가장 일반적으로 사용되는 헤이그-비스비 규칙은 지연손해에 관한 배상책임을 명시적으로 규정하지 않고 있다. 지연손해는 운송 서비스가 개선되고, 소비자의 요구가 증대됨에 따라 운송계약의 이행이나 완료 만큼이나 운송품질을 중시하는 트랜드를 반영하는 주제라고 할 수 있다.
최근 국제항공운송에서 발생하는 지연손해가 쟁점이 되면서, 특히 한국에서 지연으로 인한 정신적 손해배상의 인정 여부에 관한 논쟁으로 이어지고 있다. 본 논문은 이러한 배경에서 항공운송에 관한 지연손해의 의미를 살펴보고, 지연에 따른 정신적 손해배상의 인정 여부를 고찰함을 연구목적으로 한다. 연구방법으로는 국제항공운송에 관한 국내법과 국제협약의 해석을 둘러싼 국내외 판례를 통한 문헌연구를 채택하였다. 특히 한국의 판례가 충분히 많지 않은 이유로 상당량의 판례가 축적된 미국 연방법원의 선례를 검토하고자 하였다. 비록 이들 법원은 타국이기는 하지만 법정지인 미국 국내법이 아닌 우리나라도 가입한 국제협약을 준거법으로 적용하였기 때문에 그 규범의 해석을 참고하는 것은 의의가 있다고 생각한다. 또한 국제항공운송에서 지연에 관한 국제협약인 1929년의 바르샤바 협약과 1999년의 몬트리올 협약이 동일한 내용을 규정하고 있는 점에서, 몬트리올 협약이 발효되기 이전에 바르샤바 협약을 근거로 판단한 법원의 사례도 살펴볼 가치가 있다고 생각한다. 더욱이 이들 협약의 제정 목적이 국제항공사법 질서의 통일과 조화인 점을 감안할 때, 항공 선진국인 미국의 판례를 검토하여 우리 해석에 참고하는 것은 의미가 크다고 할 수 있다.

7현행 과태료제도와 「질서위반행위규제법」의 개선방안

저자 : 鄭準鉉 ( Jeong Junhyeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 238-264 (27 pages)

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과태료제도의 출발이라고 할 민사 및 소송법상의 질서위반행위를 이유로 하는 질서벌에 대하여는 법집행을 책임지는 별도의 행정기관이 전제되어 있지 않다는 점에서 후견적 내지 감독적 지위에 있는 법원이 비송사건의 형태로, 그리고 행정형벌에 대하여는 부과권자의 지위에 있는 법원이 각각 부과의 주체가 될 수밖에 없었다는 연혁적 배경은 인정된다. 그러나, 그 연혁적 배경이 어떠하든지 국가기관에 의한 사실의 확정과 확정된 사실에 대해 권한 행정청이 행한 관련 법령의 해석·적용으로서 과태료의 부과는 '비송의 사건'이 아니라 행정소송의 대상인 처분으로 된다는 것이 오늘날의 법리적 성과이자 국민이 갖는 법적 상식이다. 특히. 법원에 의한 사법적 통제를 유보로 행정법령위반에 대한 법령집행인 책임행정청에 의한 과태료부과처분의 경우에는 더욱 그러하다.
이러한 이유에서 과태료부과에 관한 일반법인 「질서위반행위규제법」이 과태료처분의 처분성을 외면한 채 행정청이 행한 과태료에 대한 이의제기를 기다려 “과태료 부과여부 및 그 당부 =「비송사건절차법」에 의한 관할법원”이라는 종국적인 입법형식을 취한 것은 과거 집착에 불과한 것으로 국민의 법적 상식이나 과태료부과의 실질에 합치되는 법제라고 할 수 없다. 이러한 모순을 바로 잡기 위해서는 행정청에 의한 과태료부과를 행정처분으로 전제하는 내용으로 법제개선이 이루어져야 한다.

8행정심판제도의 독립성과 전문성 향상을 위한 공법적 고찰 - 미국 행정심판제도와의 비교법적 검토를 중심으로 -

저자 : 金在仙 ( Kim Jae Sun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 265-289 (25 pages)

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미국의 경우 각 행정부에서 개별법령에 의하여 규정된 필요적 전심절차로서 행정심판제도를 운영하며 조직법적으로는 각 부처 행정조직의 일부로 행정심판제도를 두고 있으나, 행정심판 절차에서는 사실상 사법부의 1심판결과 같은 사실심 판단의 권한을 두고, 심리의 방법과 판단주체 등에서 직무상 사법적 성격을 갖는 행정법판사(Administrative Law Judge)를 두고 있어, 각 기관 심판위원회 심판의 실질에 있어서는 사법적 성격을 강화하고 있다. 특히 행정법판사에 대하여 각 부처에 소속된 공무원으로서 개별 부처의 사정을 고려하여 판단하도록 하되, 연방공무원이자 사법전문가로서 지위를 부여하여 심판의 일관성과 통일성, 전문성을 확보하고 있다. 이에 따라 본고에서는 미국의 행정심판제도의 발전과정을 검토한 후, 행정심판위원회의 조직기관(각 위원회), 위원의 자격과 능력(직무상 법관의 지위), 심사방법(사실심 판단기능 강화), 심사절차의 투명성 강화 방안(법령 등으로 절차 구체구체화)을 중심으로 미국의 행정심판제도를 검토한 후, 우리나라와의 차이점을 중심으로 비교법적 시사점을 도출하였다.
첫째, 행정법 판사 제도를 도입하여 사실심리 기능 강화 등의 실질적인 사법심사 기능을 강화할 수 있다. 우리나라의 경우 조직은 행정부에 소속되어 있으나 각 행정부 소속이 아닌 중앙행정심판위원회를 독립기구와 같이 운영하여 판단의 객관성과 공정성을 확보하고, 대심적 심리구조를 유지하되 당사자의 절차적 권리를 보장하여 사법적 성격을 보장하고 있다. 미국의 경우 행정심판조직은 각 행정부(연방정부, 지방정부 등)에 소속되어 있으나, 사실심(직접 심의, 증거 심의, 청문 심의 등)을 엄밀하게 이행하며, 행정심판 불복하는 경우 항소법원에 불복할 수 있도록 하여 1심 법원의 역할을 담당하도록 하고 있다. 특히 미국의 행정심판제도는 행정법판사에게 광범위한 재량을 부여하여 조사관이 1심 판단 정도와 같은 권한을 갖고 실제로 집행하고 있다. 행정법 판사제도 도입 등을 통하여 실질적인 사실심리를 강화할 수 있는 제도 마련도 고려할 수 있을 것으로 생각된다.
둘째, 행정심판 구성의 전문성 확보 방안이다. 우리나라의 경우 중앙행정심판위원회와 달리 지방행정심판위원회 위원의 중립성 및 전문성 확보방안에 관하여는 논의가 필요할 것으로 생각된다. 우리나라 중앙행정심판위원회 상임위원의 경우, “3급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직 공무원으로 3년 이상 근무한 사람이나 그 밖에 행정심판에 관한 지식과 경험이 풍부한 사람” 중에서 “중앙행정심판위원회 위원장의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명”하는 절차를 두고 있으며, 비상임위원의 경우 요건(변호사 자격 취득 후 5년 이상 실무 경험, 조교수 이상 재직자, 4급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 자 등)을 갖춘 자에 대하여 위촉하도록 하고 있으며, 사무관 또는 서기관급의 간사진이 세부심사를 거쳐 본위원회와 소위원회를 구성하여 운영하고 있으므로 심리의 밀도, 전문성 부분에서 상당부분 확보가 되고 있는 것으로 생각된다. 또한 미국의 경우 행정법 판사는 각 연방정부의 부처 또는 주정부에 소속되어 있다 할지라도 행정관련 사건을 전념하여 심사함으로써 전문성과 공정성을 바탕으로 하여 독립적으로 판단할 수 있는 권한과 능력, 고도의 윤리성을 보장받고 있으며, 실제 미국 사법부(법원조직)에 소속된 판사보다 많은 숫자의 법률전문가가 행정사건에 전념하여 판단하고 있으므로 사건 판단에 대한 전문성, 일관성을 확보하고 있는 것으로 생각된다. 하지만 우리나라의 지자체 행정심판위워회의 경우 법률상 시도지사가 위원장으로 되어 있더라도 실질적으로는 위원장이 위임한 자(내부 공무원 또는 비상임위원)이 대행하고 있으며, 사건 검토에 있어서도 단시간 내에 여러 사건을 검토하거나 전문성 있는 검토가 이루어지기 어려운 경우가 발생하는 등 운영상의 전문성 확보가 쉽지 않은 것으로 판단된다. 지방 행정심판위원회의 담당 간사진(공무원)이 여러 사건을 담당하고 있는 경우, 실질적인 검토 여건(시간, 조직 및 인력 등)이 부족한 경우를 볼 수 있으며, 이 경우 결국 판단에 대한 신뢰에 문제가 발생할 수 있으므로 보완이 필요할 것으로 생각된다.
셋째, 행정심판 판단에 관한 실체적인 심리방식 등에 관한 지속적인 교육과 연구가 필요하다. 행정심판의 권리구제기능을 강화하기 위해서는 심리의 절차와 방식에 관한 신뢰 확보가 중요하므로 이에 관하여 중앙행정심판위원회 및 지방행정심판위원회에서는 위원회 구성, 심리절차의 공정성 확보 등에 관한 지속적인 교육과 연구가 필요할 것이다. 미국의 경우 행정법 판사에 대한 교육이 행정법판사협회 등을 통하여 지속적으로 이루어지고 있으므로 소속 기관(연방정부, 주정부 등)에 차이가 있더라도 심리의 절차와 방법에 관한 지속적인 연구가 이루어지고 있으므로 이를 참고할 수 있을 것으로 생각된다.

9'파산선고 후 처분'에 따른 양도소득에 대한 소고 - 담보권이 설정된 부동산의 양도소득을 중심으로 -

저자 : 李主榮 ( Jooyoung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 290-310 (21 pages)

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재정적 파탄에 이른 개인인 채무자의 부동산은 파산선고 후 채무의 변제를 위하여 그 의사와 무관하게 처분되게 된다. 소득세법은 '파산선고에 의한 처분'으로 발생하는 양도소득을 비과세소득으로 규정하고 있으나, 현행 과세실무는 파산재단에 속하는 부동산이 별제권인 담보권의 실행경매 등 파산절차에 의하지 않고 처분되는 경우에 양도소득세가 과세되는 것으로 보고 있다. 양도소득세 과세대상의 범위는 입법정책의 문제인바, 소득세법의 개정 연혁 등을 고려하면, 현행 과세실무가 위법하다고 단정하기는 어렵다. 그러나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 해석상 파산재단에 속하는 부동산의 처분에 따른 양도소득세 조세채권은 파산절차상 '파산채권도 아니고 재단채권도 아닌 조세채권'으로 채무자가 파산절차와 무관하게 파산절차 종료 후에도 부담하여야 하고, 양도소득세가 과세되지 않는 파산절차에 의한 처분과 비교하여 담보권의 실행경매 등 파산절차에 의하지 않은 처분에 대해 과세하는 것은 조세평등주의에 반할 소지가 있으며, 채무자의 의사에 기하지 않은 처분에 따른 양도소득세 과세대상의 범위에 관한 소득세법의 개정 이후 개인파산사건이 비약적으로 증가하는 등 사회경제적 변화가 있었으므로, '파산선고 후 처분'으로 파산절차에 의하지 않은 처분에 대해서도 양도소득세 비과세대상을 확대하는 등의 입법적인 개선이 필요하다.

10공무원범죄의 몰수 특례법상 불법재산의 신탁 - 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019두63447 판결의 평석 -

저자 : 李縯甲 ( Yeonkab Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 311-329 (19 pages)

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신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다. 한편 공무원범죄의 몰수 특례법에 의한 불법수익과 불법수익에서 유래한 재산 또는 그로부터 유래한 재산을 범인 이외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 경우에는 범인 외의 자를 상대로 추징의 집행을 할 수 있다. 그렇다면 범인 외의 자가 공무원범죄몰수법이 정한 범죄의 정황을 알면서 신탁의 방법으로 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산을 취득한 경우에도 그에 대하여 범인에 대한 추징판결의 집행을 할 수 있는가? 최근 대법원은 2022. 7. 28. 선고 2019두63447 판결에서 이를 긍정하였다. 그 결론은 타당하나, 그 근거는 보완할 필요가 있다. 우선 담보신탁에 의해 수탁자 앞으로 신탁재산이 이전되는 것은 수탁자가 위탁자로부터 신탁재산을 무상으로 취득하는 것이고, 이는 공무원범 죄몰수법 제9조의2가 정하는 '취득'에 해당한다. 다음, 공무원범죄몰수법상 범인에 대한 추징판결에 따른 추징금채권은 공무원범죄몰수법 제9조의2에 의하여 제3자가 악의로 취득한 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산을 목적으로 하는 권리이다. 따라서 공무원범죄몰수법 제9조의2가 적용되는 경우 위 추징금채권은 신탁법 제22조제1항 단서 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당하여, 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산이 신탁재산으로 된 경우 그 신탁재산에 대하여 강제집행 등을 할 수 있다. 그리고 공무원범죄몰수법 제9조의2에 의하여 집행하기 위하여 취득 당시 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산이라는 것을 알았어야 하는 자는 수탁자가 아니라 수익자이다.

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법과정책
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소년보호연구
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