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단국대학교 법학연구소> 법학논총> 해상운송계약상 외국 중재합의 및 관할합의 조항의 효력에 대한 비교법적 고찰

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해상운송계약상 외국 중재합의 및 관할합의 조항의 효력에 대한 비교법적 고찰

Comparative Study on the Effect of Foreign Arbitration and Choice of Court Clauses in Bills of Lading

남도현 ( Nam Do Hyun )
  • : 단국대학교 법학연구소
  • : 법학논총 46권3호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 09월
  • : 285-314(30pages)
법학논총

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목차

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 해외 입법 연혁
Ⅲ. 미국 COGSA 및 Sky Reefer 사건
Ⅳ. 보호주의 입법례 및 판례
Ⅴ. 우리나라 판례 및 학설
Ⅵ. 결 론

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해상운송계약의 특성상 다양한 국적의 당사자들 간에 계약을 체결하게 되며 선박의 운항이나 화물의 운송이 여러 국가에 걸쳐 이루어지므로, 일련의 법률행위의 과정상 발생할 수 있는 잠재적 분쟁에 대하여 어떤 법을 적용할 것이며 어느 중재기관 또는 관할 법원에서 그러한 분쟁을 해결할 것인지에 대한 문제가 항상 수반된다. 따라서 이러한 계약과 관련된 잠재적 분쟁에 대한 해결 방안으로, 당사자들은 사전에 중재 및 관할 법원에 대한 지정을 약정하게 된다. 다만, 실제로 분쟁이 발생하였을 때 일방의 당사자가 자신의 이익이나 소송 비용 등을 고려하여 외국 중재 조항 또는 외국 관할 법원 지정 조항상의 약정과는 다른 국가 소재의 중재기관 또는 법원에 중재 또는 소송을 제기할 경우에는 우선 해당 외국 중재합의 또는 관할합의 조항의 효력이 중요 쟁점이 될 것이다.
기존의 미국 법원은 COGSA에 근거하여 선하증권상 외국 관할 법원 지정조항의 효력을 인정하지 않고 미국에서의 소송을 허가하였으나, 1995년 Sky Reefer 사건에서 연방대법원은 연방중재법에 근거하여 이를 뒤집고 선하증권상의 외국 관할합의 조항의 효력을 인정하였고, M/S Bremen 사건에서는 계약당사자의 합의를 존중하여 미국 국적 당사자에 대해서도 외국 관할합의 조항을 유효하다고 결정하여 연방대법원의 결정을 확고히 하였다.
그러나 미국과는 달리 보호주의 정책을 채택하고 있는 호주, 캐나다, 뉴질랜드, 남아프리카공화국 등과 같은 국가의 법원에서는 선하증권상 외국 중재합의 또는 관할합의 조항에 대한 판단을 달리하고 있다. 즉, 남아프리카 공화국과 호주와 같이 적극적인 보호주의를 채택하고 있는 국가들은 외국 중재 또는 법원의 선택 조항을 전면적으로 금지하였고, 준보호주의 입법례를 채택하고 있는 뉴질랜드의 경우에는 외국의 법원 지정 조항을 금지하였지만 외국 중재 조항의 효력은 인정하고 있다. 또한 절충적 입법례를 보여주고 있는 캐나다의 경우에는 명시적으로 외국 중재 약정을 무효라고 규정하고 있지는 않으나 당사자들은 캐나다에서도 중재 또는 소송을 진행할 수 있다.
우리나라 법원은 외국 법원 관할합의 조항에 대하여 우리나라 법원의 전속관할이 아니며 해당 조항이 불합리하거나 법정지 공서에 반하지 않아야 하고, 외국법원과 관련 사건간에 합리적인 관련성이 있어야 하며, 당사자 간의 합의가 현저히 불합리하거나 불공정하면 안된다는 요건이 충족될 경우 그 효력이 인정될 수 있다고 판결하였다. 따라서, 이러한 외국 관할합의 조항에 대한 우리나라 대법원은 기본적으로는 보호주의를 채택하고 있으나, 각 사건의 구체적인 사안에 실질적인 판단에 따라 외국 관할 법원 지정 조항의 효력을 결정하고 있다. 또한 2022년 7월 5일 개정된 국제사법은 합의관할에 대한 규정을 신설하여, 그동안 판례 및 국제협약으로 정립된 합의관할에 대한 요건을 구체화하여 분쟁 발생시 불확실성을 제거하고 예측가능성을 높여 신속하고 합리적인 해결을 도모하기 위한 당사자 간의 합의를 우선시하게 되었다.
그러나 수출입이 국가 전체 산업에서 차지하는 비중이 절대적인 우리나라의 경제 구조를 고려하여, 각 사건에 대한 법원의 판단과 더불어 해상운송에 대한 법적 안정성을 도모할 필요가 있다. 즉, 위에서 살펴본 바와 같이 보호주의의 수준에 따른 입법례를 참고하여 우리나라 시민의 이익을 보호하면서 국제 거래 시 타국 당사자와의 원활한 상사 활동을 보장하기 위한 입법안의 검토가 필요할 것이다.
Due to the nature of sea transport contracts, contracts are concluded between various parties of various nationalities and the operation of ships or cargo is carried out across countries, so what laws will be applied to potential disputes that may arise in the course of all related legal actions and which arbitration or jurisdiction will resolve them. Consequently, arbitration and designation to the competent court are decided as a solution to potential disputes related to these contracts. In the event of an actual dispute, the effect of the foreign arbitration clause or choice of court clause will be an important issue if one party files an arbitration or a lawsuit in its own country, which is different from the agreement in the choice of court clause.
In Vimar Seguros y Reaseguros v. M/V Sky Reefer, the U.S. Supreme Court held that the foreign arbitration clause was enforceable, and in M/S Bremen v. Zapata Off-Shore Co. the Supreme Court expended the decision holding the foreign arbitration and choice of court clauses are valid in respect of the agreement of the contracting parties.
Unlike the United States, courts in countries such as Australia, Canada, New Zealand, and South Africa, which adopt protectionist policies, differ in their judgment on the effectiveness of foreign arbitration provisions on bill of lading and choice of foreign court clauses. Countries that adopt active protectionism, such as South Africa and Australia, have banned foreign arbitration or choice of court, while New Zealand, which adopts quasi-protectionist legislation, has banned the choice of court provisions, but foreign arbitration provisions are valid. In addition, in the case of Canada, which shows hybrid approach, foreign arbitration agreements are not explicitly stipulated as invalid, but the parties may proceed with arbitration or litigation in Canada.
In Korea, if following requirement are met, the choice of court clause can be valid: first, the choice of court clauses are not exclusive jurisdiction of Korean courts; second, the provisions should not be unreasonable or contrary to public policy; third, there should be a reasonable relationship between foreign courts; and, forth, the agreement between the parties should not be significantly unreasonable or unfair. Therefore, the Supreme Court of Korea basically adopts protectionism for these clauses of foreign jurisdiction, but the effect of the provisions of choice of court clauses is determined based on practical judgment on specific matters in each case. In addition, the revised Private International Law effected on July 5, 2022 established regulations on choice of jurisdiction, prioritizing agreement between the parties to eliminate uncertainty and increase predictability in the event of a dispute by specifying the requirements for choice of jurisdiction.
Considering the economic structure of Korea, where exports and imports account for an absolute proportion of the entire country’s industry, it is necessary to promote legal stability for sea transport along with the court’s judgment on each case. In other words, as discussed above, it is necessary to review the legislation to protect the interests of Korean citizens and ensure smooth commercial activities with other parties in international transactions by referring to legislative examples according to the level of protectionism.

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 학술지
  • : 연속간행물
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46권4호(2022년 12월) 수록논문
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1저작권법상 이용자의 정보제공의무

저자 : 안효질 ( Hyojil Ahn )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 3-49 (47 pages)

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집중관리단체가 저작물 이용자로부터 저작권 사용료를 징수하고 그 수입을 권리자에게 정확히 분배하기 위해서는 저작물 이용 정보를 알고 있어야 한다. 저작물 이용은 이용자의 관리 영역 내에서 이뤄지므로 집중관리단체는 이용자의 협조 없이는 저작물 이용 정보를 알 수 없다. 그렇다고 이용자가 스스로 집중관리단체에 저작물 이용 정보를 상세히 제출하는 경우는 많지 않다. 우리 나라 저작권법 제107조는 저작권신탁관리업자는 그가 신탁관리하는 저작물 등을 영리목적으로 이용하는 자에게 해당 저작물 등의 사용료 산정에 필요한 서류의 열람을 청구할 수 있으며, 이 경우 이용자는 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다고 규정하고 있다. 그러나 이용자가 서류 열람 청구에 응하지 않더라도 위 규정의 위반에 대한 제재규정이 없기 때문에, 실제로 수많은 이용자가 이용 정보를 제출하지 않고 있다.
독일은 일찍이 1965년 제정된 「저작권집중관리법」에서 저작물 이용자의 저작물 목록 제출의무를 규정하고 있었고, 2016년 전부개정된 「집중관리단체법」은 구법보다 상세하게 정보제공의무를 규정하고 있다. 독일은 집중관리단체법뿐만 아니라 저작권법에서도 정보제공의무를 규정하고 있으며, 그 의무를 충실히 이행하지 않은 경우 중 일부는 원래 지급하여야 할 보상금의 두 배를 지급하여야 한다고 규정함으로써 정보제공의무의 이행을 강제하고 있다. 법률상의 정보제공의무 외에 독일 판례는 이미 오래전부터 독일 민법 제242조의 신의성실의 원칙에 근거하여 이용자의 정보제공의무를 인정하고 있으며, 그 의무의 위반 시 손해배상책임을 인정하고 있다. 2014년 제정된 유럽연합의 「집중관리단체지침」(Directive 2014/26/EU) 제17조도 이용자의 정보제공의무를 규정하고 있다. 대만도 1997년 제정되고 2010년 전부개정된 「저작권집중관리단체법」 제37조에 이용자의 보고의무를 규정하고 있으며, 그 의무의 위반 시 집중관리단체가 이용허락계약을 종료할 수 있다고 규정하고 있다.
저작물의 이용 정보가 제출되지 않으면, 이용량에 따른 정확한 사용료의 징수는 불가능하고, 사용료를 포괄방식에 따라 징수한 경우에도 그 수입을 권리자에게 공정하게 분배하는 것은 불가능하다. 저작권 사용료를 정확히 징수하고, 그것을 저작자에게 정확히 분배하는 것이야말로 창작자를 보호하는 저작권법의 기초라고 볼 것이다. 이 논문은 외국의 입법례를 참고하여 우리나라 저작권법에 이용자의 정보제공의무의 범위와 그 의무위반에 대한 책임을 구체적으로 규정할 것을 제안하고 있다.


In order for a collective management organization(CMO) to collect royalties from users of works and distribute the revenue accurately to right holders, it is necessary to know information about the use of works. Since the use of copyrighted works occurs within user-controlled area, the CMO cannot obtain information on the use of copyrighted works without the cooperation of the user. However, there are not many cases where users submit detailed information on the use of works to the CMO on their own. Article 107 of the Korean Copyright Act stipulates that a CMO may request to access the documents necessary for calculating royalties for the works, etc. from those who use the works, etc. for the commercial purposes. In this case, the user is required to comply unless there is a justifiable reason. However, even if the user does not respond, there are no sanctions for violating the above regulations, so many users have not actually submitted the usage information.
In Germany, the Colelctive Management Organization Act enacted in 1 965 stipulated the obligation of users to submit a list of works, and the Act fully amended in 2016 stipulates the obligation to provide information in more detail than the old law. Germany prescribes the obligation not only in the Collective Management Organization Act but also in the Copyright Act. And if the obligation is not faithfully fulfilled, it is enforced by stipulating that double the original compensation should be paid. In addition to the legal obligation to provide information, German precedent has long recognized the user's obligation to provide information based on the principle of good faith in Article 242 of the German Civil Code, and recognizes liability for damages in case of violation of the obligation. Article 17 of the European Union's Directive (2014/26/EU) for Collective Management Organizations enacted in 2014 also stipulates users' obligation to provide information. In Taiwan, Article 37 of the Copyright Collective Management Organization Law enacted in 1997 also stipulates users' reporting obligations, and that the CMO can terminate the license agreement in case of violation.
If information on the use of works is not submitted, collecting the accurate royalties according to the usage amount is impossible, and even if the blanket royalties are collected, a CMO cannot distribute the revenue fairly to right holders. Accurately collecting royalties and distributing them to authors is the basis of copyright act that protect creators. Referring to foreign legislative examples, this paper suggests that the Korean Copyright Act shall stipulate the scope of the user's obligation to provide information and the liability for the violation of the obligation in more detail.

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2메타버스 내 상표사용에 따른 상표법상 쟁점과 제도 개선방안에 대한 연구

저자 : 정민화 ( Min Hwa Jung ) , 김도경 ( Do Kyung Kim )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 51-85 (35 pages)

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확장가상세계 즉, 메타버스의 등장으로 인해 가상상품, 디지털상품에 대한 상표사용으로 발생할 수 있는 여러 상표법적 문제 요컨대, 상표침해, 불사용취소심판에서 상표사용의 증명문제 등을 살펴보고, 현재의 상표법 및 관련 법과 지침상의 제도적 개선방안에 대해 논의할 필요가 있다. 구체적으로 메타버스 등 가상환경 플랫폼 운영자의 상표침해의 문제에 대하여 이와 유사한 전자상거래 플랫폼 운영자의 상표침해 문제를 다룬 판례와 평석을 참고하여, 앞으로 이를 메타버스 플랫폼 운영자에 대한 지위와 책임의 문제를 탐구할 필요가 있을 것이다. 또한 메타버스에서 가상상품의 상거래가 활성화되면서 주요 쟁점이 될 사항은 출처의 오인혼동이 일어나지 않지만 상표가 본래 가지고 있는 식별력이나 명성 등이 손상되는 경우와 같은 상표 희석의 문제가 될 것이기에 상표의 희석 문제에 대하여 혼동이론 및 희석이론에 따른 해결방안을 검토할 필요성이 있다. 나아가 향후 발생하게 될 메타버스에서의 상표침해 문제와 관련하여서는 지식재산권 침해의 재판관할 규정인 국제사법 제39조와 준거법 규정인 국제사법 제40조를 고찰하여, 불법행동지 내지는 결과발생지 등을 어떻게 정의하여 규율할 것인지에 대한 보완 필요성을 논의할 필요가 있다. 또한 최근 메타버스상의 상표분쟁에 대비하여 마련된 특허청의 가상상품 심사처리 지침을 탐구할 필요가 있는데, 가상상품 심사처리지침이 법적 구속력이 없다고 하더라도 소송수행에 있어 참고자료로 쓰일 수 있는 점, 심사의 일관성 및 예측성을 확보할 수 있다는 점에서 이와 같은 가상상품 심사처리지침의 분석이 의미가 있으리라 판단된다. 그리고 불사용취소심판 등에서 '가상세계인 메타버스에서 상표 사용'을 '국내에서 사용'한 것으로 볼 수 있는지 여부와 관련하여서 앞으로도 많은 논의가 필요하겠으나, 본고에서는 '국내에서의 사용'에 대한 입증문제에 대하여 상표등록 후 IP주소가 확인되는 메타버스상에서 대한 민국의 IP주소로 접속해 있는 이용자(소비자)에 대한 상표의 사용행위를 입증한다면 이러한 사용을 '국내에서 상표의 사용'인 것으로 인정하는 방안을 제안하였다. 또한 불사용취소 심판 시 그 지정상품에 상표사용의 증명책임이 있는 상표권자가 메타버스라는 특수한 환경 및 상황에서 상표사용의 증거를 확보하는 것이 용이하지 않을 것으로 판단되므로 특허청 산하의 공공기관으로 디지털증거 전문조사분석기관을 신설하여 취소심판 당사자 및 법원이 감정의 신청 또는 감정의 촉탁의 방식으로 디지털증거 전문조사분석기관을 활용하여 메타버스상의 상표사용 자료를 수집하고 분석하여 보다 효과적인 증거조사가 이루어지도록 할 필요성이 있음을 제안하고자 한다.


It is necessary to examine various trademark legal issues related to the use of trademarks for virtual goods (digital goods) in the extended virtual world (metaverse), such as trademark infringement and proof of trademark use in a Cancellation Trial of Trademark Registration Based on Non-Use in Trademark Act. Also, it will be necessary to discusses ways to improve the current trademark act and related laws and guidelines. Specifically, it will be necessary to explore the issue of status and responsibility of metaverse platform operators, referring to precedents and verdicts dealing with trademark infringement issues of similar e-commerce platform operators. In addition, as the commerce of virtual products is activated on metaverse, the main issue will not be misleading from sources, but it will be a problem of trademark dilution, such as damage to the distinguishability or reputation of the trademark, so it is necessary to review solutions according to confusion and dilution theory. Furthermore, regarding the issue of trademark infringement in metaverse in the future, it is necessary to consider the regulations of Jurisdiction of Intellectual Property Infringement (Article 39 of Korean Act on Private International Law) and the regulations of the governing law (Article 40 of Korean Act on Private International Law), and discusses the need to supplement how to define and regulate the place of illegal action or the place where the result occurs. and discusses the need to supplement how to define and regulate the place of illegal action or the place where the result occurs. And this paper analyses the Korean Intellectual Property Office(KIPO) guidelines for processing virtual product examinations prepared in preparation for trademark disputes in the metaverse. Even if the virtual product examination processing guidelines are not legally binding, it can be used as a reference in litigation and ensure consistency and predictability of the examination. And, there will be a lot of discussion in the future regarding whether the use of a trademark in a metaverse can be regarded as “domestic use” in the Cancellation Trial of Trademark Registration Based on Non-Use in Trademark Act, but in this paper, on the issue of proof of “domestic use”, if the use of a trademark is proved to a user(consumer) connected to an IP address in Korea in the metaverse where the IP address is confirmed after trademark registration, it is proposed to recognize such use as “use of the trademark in Korea.” In addition, in the Trial for the Cancellation for Nonuse, it will not be easy for the trademark owner who has the burden of proving of use proof of the trademark on the designated product to secure evidence of trademark use in the unusual environment of the metaverse. Therefore, it is necessary to establish Agency for Digital Evidence Investigation and Analysis as a public institution under the KIPO so that the cancellation trial party and the Intellectual Property Trial and Appeal Board can collect and analyze trademark use data in the metaverse by using a Agency for Digital Evidence Investigation and Analysis in the form of an request for an appraisal(an expert opinion) so that effective evidence investigation can be carried out.

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3중국 NFT 디지털 작품 거래 시 저작 권법의 해석과 그 한계 및 대안 연구

저자 : 김종우 ( Kim Jong Woo )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 87-125 (39 pages)

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NFT 예술품 보호와 관련해서는 저작권 등기 오류, 기만, 해킹행위, 관리 감독 시 리스크, 플랫폼 책임과 같은 주의해야 할 불법행위로 인해 디지털화 추진 과정에서 발생할 수 있는 남용의 폐해를 방지해야만 한다. 또한 NFT 예술 품의 미학 및 기술적 특징을 고려하여 적극적으로 기술적 차원의 보호와 법률차원의 보호라는 이원화된 보호 모델을 확립해야 한다. NFT 예술품의 미학과 암호기술의 결합이라는 특징은 오로지 예술적 가치를 구비하여야만 비로소 예술품이 될 수 있다. NFT의 주요 쟁점으로는 저작권의 권리 확정과 거래 및 관리가 있다. 다음으로, NFT 예술의 법률 속성을 분명히 해야 하는 대상은 무엇인가라는 문제가 있다. 또한 스마트 협약에는 NFT 예술품 거래 분쟁 해결 제도와 책임분담규정이 반드시 포함되어야만 한다. 스마트 협약에서 예술품 가격의 거품을 관측하기 위한 암호 규칙을 제정하고, 실시간으로 악의적인 가격조종 현상을 관측하며 계약가격의 임의변경 심사제도를 확립함으로써 거래 규칙 파괴를 회피하도록 해야 한다. 궁극적으로는 전자대리(Electronic agent)를 통해 스마트 협약의 유효성을 보장하고 자체 감독 관리를 실현해야 한다. 이를 위해서는 최대한 이른 시일 내에 「예술법」을 핵심으로 하는 NFT 예술품 등 디지털 예술을 보호 범주에 포함하고 예술품 범위를 확대함으로써 그 조정 범위를 개방해야 한다. 또한 NFT 예술품 분류체계를 확립하여 NFT 예술품의 서로 다른 속성에 근거하여 그에 상응하는 原 창작자의 권리와 의무, 규제를 확정해야 한다.
NFT와 관련해서는 가상자산 기금 감독 관리회사 각도에서 거래 플랫폼의 역량과 리스크 관리모델, 적격 회계 심사, 돈세탁 추적과 테러와의 전쟁, 세무 등을 구체적으로 규정해야 한다. 또한 감독 관리 주체와 감독대상을 확정하고, 각 부문 간의 행정장벽을 타파함으로써 중국문화 여행부를 감독관리부문으로 하는 감독체계를 확립하여 중국예술협회, 중국예술품 소장협회 등 업계 조직의 감독 관리 권한과 직능을 공고히 해야 한다. 관리 감독 표준도 정해야 한다. 주의해야 할 것은 박물관 소장자료의 NFT化는 현행 법률체계 하에서 규제해야만 한다는 점이다. 이와 동시에 박물관 소장자료의 NFT化를 하기 이전과 NFT 실시 과정, NFT 이후의 모든 절차가 합법적으로 진행될 필요가 있다. 이를 위해 박물관 소장자료를 NFT로 변경하는 절차와 관리 감독, 규제기관과 절차 또한 제정되어야 한다.
복수의 NFT를 제작하는 상황에서 작품 자체의 복제와 저장에 필연적인 연계는 없기 때문에 물리적 의의에서의 작품 매체는 발생할 수 없다. 따라서 이것을 저작권자가 보유한 복제권이 통제하는 행위로 간주하는 것은 성립되기 어렵다. 따라서 인터넷 정보 전송권으로 규제하는 것으로 충분하며, 복제권 침해 여부에 대해서는 논의할 필요가 없다. 다만 사실상 物의 이전이 존재하지 않기 때문에 NFT 디지털작품 거래의 대상은 결코 작품 매체가 아니며, 단지 거래 내역 내지 원본 인증서인 것이다. NFT 예술작품의 거래는 발행권 통제를 받아야만 한다는 견해가 있는데 그 이유는 예술작품의 판매는 오프라인 유형 작품 판매와 동등한 법률 효과를 실현할 수 있기 때문이라는 견해가 있다. 그러나 중국 항저우 인터넷 법원은 NFT 예술작품 판매행위는 인터넷 정보 전송권 통제를 받는 것이지 발행권 통제를 받지는 않는다고 인식하였다. 그 이유는 NFT 예술작품 거래대상은 디지털작품 자체로서 유형 물체의 이전이 존재하지 않기 때문에 발행권으로 통제하는 범주에 포함할 수 없다는 것이다. 궁극적으로는 NFT 기술의 특정 배경 하에서 중국 「저작권법」의 발행권에 대해 확대 해석을 함으로써 이것을 NFT 예술품 판매에 적용할 수 있어야 한다. 합리성을 구비해야 함은 물론이다.


Regarding the protection of NFT artworks, it is necessary to prevent the harmful effects of abuse that may occur in the digitalization process due to illegal activities such as copyright registration errors, deception, hacking activities, risk in management and supervision, and platform responsibility. In addition, considering the aesthetics and technical characteristics of NFT artworks, a dual protection model of technical protection and legal protection should be actively established. The characteristic of the combination of the aesthetics of NFT artworks and cryptographic technology can be an artwork only when it has artistic value. The main issues of NFT include the determination of copyright rights, transactions, and management. Next, there is a question of which object should clarify the legal properties of NFT art. In addition, the smart agreement must include the NFT art trade dispute resolution system and responsibility sharing regulations. In the Smart Convention, cryptographic rules should be established to observe bubbles in art prices, observe malicious price manipulation in real time, and establish a screening system for arbitrary changes in contract prices to avoid the destruction of transaction rules. Ultimately, it is necessary to ensure the validity of smart agreements and realize self-supervised management through electronic agents. To this end, the scope of adjustment should be opened as soon as possible by including digital arts such as NFT artworks, which are the core of the Art Act, in the protection category and expanding the scope of artworks. In addition, the NFT art classification system should be established to determine the rights, obligations, and regulations of the original creator based on the different attributes of NFT art.
Regarding NFT, the competence and risk management model of the trading platform, qualifying accounting screening, money laundering tracking and the war on terrorism, and tax should be specifically defined from the perspective of the virtual asset fund supervisory management company. In addition, the supervisory authority and function of industry organizations such as the China Arts Association and the China Art Collection Association should be strengthened by establishing a supervisory system with the Ministry of Culture and Tourism as the supervisory management department by identifying supervisory management subjects and breaking administrative barriers between sectors. Standards for supervision of management and supervision should also be established. It should be noted that the NFTization of museum collections must be regulated under the current legal system. At the same time, all procedures before the NFTization of museum collections, the NFT implementation process, and after NFT need to be legally carried out. To this end, the procedure for changing museum collections to NFT, management supervision, regulatory agencies, and procedures should also be enacted.
In the situation of casting multiple NFTs, there is no inevitable link to the reproduction and storage of the work itself, so the medium of work in physical significance cannot occur. Therefore, it is difficult to regard this as an act controlled by the copyright holder's right to reproduce. Therefore, it is sufficient to regulate it with the right to transmit Internet information, and there is no need to discuss whether or not the right to reproduce is violated. However, since there is virtually no transfer of the item, the subject of the NFT digital work transaction is by no means the media of the work, but only the transaction details or the original certificate. There is an opinion that the transaction of NFT artworks must be controlled by the right to issue, because the sale of artworks can realize the legal effect equivalent to the sale of offline tangible works. However, the Hangzhou Internet Court in China recognized in the judgment of the above case that the sale of NFT artworks is subject to the control of the right to transmit Internet information, not the right to issue it. The reason is that NFT artwork trading targets cannot be included in the category controlled by the right to issue because there is no transfer of tangible objects as digital works themselves. Ultimately, it should be possible to apply this to the sale of NFT art by expanding the interpretation of the issuance rights of China's Copyright Act under the specific background of NFT technology. Of course, rationality must be provided.

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4「중국 민법전」과 중국 지식재산권 법제 간의 조화방안 및 향후 과제

저자 : 백지연 ( Baek Ji-yeon )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-156 (30 pages)

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중국은 1949년부터 민사법률 체계를 통합하는 민법전의 제정을 위해 노력해왔으며 그 결실인 중국 민법전은 2021년 1월 1일부터 제정 및 시행되었다. 민법전 제정 과정에서 민법전과 지식재산권 법제를 어떻게 조화시킬 것인지에 대한 논의가 지속되었다. 학계는 크게 연계형과 분리형으로 나뉘어 각 입법방식의 장단점을 검토하였고, 최종적으로는 지식재산권 관련 일반규정을 두고 지식재산권 단행법률을 민사특별법으로 독자적으로 운영하는 양자 간의 연계형 입법방식을 채택하였다. 이는 민법전의 안정성을 담보함과 동시에 지식재산권의 다변성을 추구한 결과로 보인다. 민법전 내 지식재산권 관련 규정은 대부분 기존의 민법 체계에서 사용되었던 규정을 그대로 가지고 왔지만 민법 총칙의 지식재산권 객체에 대한 정의조항과 계약편 내 징벌적 손해배상, 전형 계약 중 기술계약 부분이 일부 수정되어 입법되었다. 현재 중국에서는 민법전이 안정적으로 시행됨에 따라 향후 지식재산권 법제를 어떻게 정비할 것인가가 새로운 과제로 대두된다. 이에 중국의 지식재산강국 건설이라는 국가 전략을 달성하기 위해서는 민법전과 지식재산권 단행법률을 아우를 수 있는 지식 재산권 기본법률의 제정되어야 할 것이다. 중국의 이러한 논의를 살펴보는 것은 이미 성숙기에 접어든 한국의 지식재산권 법률체계의 향후 개정 및 운영에 있어 시사점을 줄 수 있을 것으로 생각한다.


Since 1949, China has been striving to enact a civil code that integrates the civil law system, and the fruit of it, the Chinese Civil Code, was enacted and implemented on January 1, 2021. In the process of enacting the Civil Code, discussions continued on how to harmonize the Civil Code and the Intellectual Property Law legislation. Academia suggested two different method, Linking and Separating system, and reviewed the advantages and disadvantages of each legislative method, and finally adopted a linking legislative method that general regulations on intellectual property rights stays in the Civil Code, while Intellectual Property Law operates independently the as a special civil law. This seems to be the result of ensuring the stability of the Civil Code, at the same time pursuing the diversity of intellectual property rights. Most of the regulations related to intellectual property rights in the Civil Code carried the provisions used in the existing civil law system, but the definitions of intellectual property objects in the General Civil Code, punitive damages and technical contracts in the Contract Provision were partially revised. Currently, as the Civil Code is stably implemented in China, how to reorganize the intellectual property rights legislation in the future emerges as a new task. Accordingly, in order to achieve China's national strategy of building an intellectual property powerhouse, a basic law on intellectual property rights that encompasses the Civil Code and the Intellectual Property Law should be enacted. These discussions in China will be somehow inspiring for the future revision and operation of Korea's intellectual property legal system, which has already reached maturity.

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5국제법상 보상적 분리 독립에 관한 소고 - 2014년 러시아의 크림반도 병합과 관련하여 -

저자 : 박정원 ( Park Jung-won )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 157-182 (26 pages)

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본고는 2014년의 크림 자치 공화국의 일방적인 우크라이나로부터의 독립과 러시아에로의 병합이 결코 정당한 자결권 행사로 인정될 수 없는 사례임을 밝히고 있다. 본고는 특히 자결권의 행사 방식으로서의 보상적 차원의 일방적 분리 독립을 특정 지역이 모국의 관할권을 벗어나서 행사할 수 있는가를 크림자치 공화국의 일방적 독립을 통해 분석하고 있다. 현행국제법을 국제관행을 중시하는 '법실증주의적'으로 이해한다고 했을 때 학자들의 학설이나 국제관행의 관점에서 자결권의 행사 방식으로서의 보상적 분리 독립권의 존재 자체가 부정되지는 않더라도 그 행사 요건이 매우 부정적으로 엄격하게 받아들여 지고 있다는 것은 부인하기 힘들다. 그러나 이것은 어디까지나 자결권의 행사 방식으로서 보상적 분리 독립권의 행사가 실제적으로 쉽지 않다는 것을 의미하는 것이지 보상적 분리 독립의 가능성을 자결권이 그 본질상 포함하지 않고 있다는 뜻은 아니다. 이른바 내적 자결권이 철저히 부정된 상황에서는 최후의 수단으로서 보상적 차원의 분리 독립은 자결권의 정당한 방식으로 추구될 수 있기 때문이다.
러시아는 크림 반도 병합의 정당성을 주민들의 정당한 자결권의 행사로 옹호하면서 특히 그 정당화의 근거로 과거 코소보의 일방적 독립의 사례를 원용하고 있다. 그러나 코소보 지역은 특정 인종 집단에 대한 극단적인 인권 침해의 사례가 존재했던 지역이었고 이로 인해 NATO의 인도적 개입이라는 이름의 군사적 개입도 있었다. 그 후 유엔에 의한 코소보 지역의 국제관리 체계가 시행되었다. 코소보의 독립 사례는 그 국제법 부합성에 해석적인 논쟁의 여지가 충분히 있을 수 있지만 크림반도의 러시아에 의한 병합은 전혀 그 성격이 다르다는 점이 중요하다. 코소보와 달리 크림반도의 경우 그 어떠한 잔악한 인권 침해가 우크라이나 중앙 정부에 의해 자행되었다고 볼 수 있는 설득력 있는 증거가 없다. 크림반도 병합의 경우는 애초에 보상적 분리 독립의 가능성 여부를 논할 상황도 아니었고 그것은 푸틴 러시아의 명백한 우크라이나에 대한 주권 침해 상황, 그 이상도 그 이하도 아니었다. 푸틴 러시아 대통령의 주장과는 달리 러시아의 크림반도 병합은 국제법상의 자결권에 의한 정당한 행사의 과정이 아닌 자결권의 본질을 오용한 명백한 국제법 위반 사례였다는 것이 정확한 평가이다.


This paper argues that the unilateral independence of the Crimean Autonomous Republic from Ukraine and its annexation to Russia in 2014 is an example that cannot be legitimized as an exercise of self-determination. In particular, this paper analyzes through the unilateral independence of the Crimean Autonomous Republic from Ukraine whether a specific region of a sovereign state can pursue its unilateral independence in the context of 'remedial secession' as a way to exercise the right to self-determination. If present international law, which is basically legal positivist international law that emphasizes international practice as the main evidence of international law, is adhered to, it is difficult to deny that the requirements for the exercise of the right to self-determination in the form of 'remedial secession' are strictly permitted. However, this only means that the threshold of violations justifying the exercise of the right to self-determination in the form of remedial secession is high, not that the right to self-determination does not include the possibility of remedial secession in essence. This is because in a situation where the so-called right to internal self-determination is completely denied, such as through flagrant abuses of human rights for racial minorities and the denial of access to a political process by ethnic minority groups, remedial secession as a last resort may be pursued in a legitimate way. Russia claims that the annexation of Crimea to the Russia Federation was a legitimate exercise of the right to self-determination of its residents, and invoked Kosovo's unilateral independence in 2008 as a comparable case. However, Kosovo was a region in which extreme human rights violations against certain ethnic groups existed, resulting in military intervention by NATO on humanitarian grounds. After that, the United Nations Interim Administration Mission in Kosovo (UNMIK) was implemented. Kosovo's case of independence may be open to interpretive debate about its conformity with international law, particularly with regard to remedial secession, but it is important to recognize that the annexation of Crimea by Russia is a completely different case in nature. Unlike Kosovo, in the case of Crimea, there was no convincing evidence to suggest that any brutal human rights violations were committed targeting ethnic minorities by Ukraine's central government. In the case of the annexation of Crimea, it was not a situation meriting discussion of the pursuit of remedial secession in the first place, and was rather nothing more than Russian President Vladimir Putin's infringement of Ukraine's sovereignty. Contrary to Putin's claim, Russia's annexation of Crimea was a clear violation of international law, not a process of legitimate exercise of the right to self-determination that can justify remedial secession under international law.

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6영상녹화물 특례 조항의 위헌결정에 따른 피고인-피해자 권리의 균형문제

저자 : 권순민 ( Soonmin Kwon )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 183-216 (34 pages)

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2021년 12월 23일 헌법재판소는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 “성폭력특례법”이라 함)」상 일명 '영상녹화물 특례 규정'에 대해 위헌결정을 하였다. 이는 2012년 헌법재판소의 합헌 결정과 완전히 상반된 것이다. 따라서 헌법재판소의 위헌결정이 적절했는지에 대한 판단과 이 결정으로 관련 조항이 폐기된 후 어떻게 미성년자 피해자를 적절하게 보호할 수 있는지에 대한 논의가 필요하다. 여기에서는 2021년의 헌법재판소 위헌 결정의 논증 과정과 그 의미 그리고 2013년 결정과의 차이점을 살펴보고 새로운 결정의 타당성을 검토해 본다. 이번 헌법재판소의 위헌 결정의 논거를 정확히 파악하지 못한 상태에서의 대안 제시는 또 하나의 위헌적 방안에 불과할 수 있기 때문이다. 이어서 헌법재판소의 위헌결정 이후 공백 상태가 되어버린 미성년자 성폭력 범죄 피해자의 영상녹화물의 증거사용을 대체하기 위한 방안을 모색해 본다. 여기에는 헌법재판소가 적절하게 논증했듯이 피해자 보호와 피고인 권리의 적절한 조화가 실현되어야 한다. 개선방안을 통해 아동 친화적 해석의 가능 범위를 타진해보고, 피고인의 반대신문권 보장과 미성년자 피해자 보호를 함께 균형적으로 도모할 수 있는 법적 대안들을 강구해 본다.


On December 23, 2021, the Constitutional Court ruled that the so-called “Special Provisions on Video Recordings” under the Special Act on the Punishment, etc. of Sexual Violence Crime. It is an important time to judge whether the Constitutional Court's decision on unconstitutionality was appropriate and to discuss how to properly protect minor victims if related provisions are discarded after this decision. This unconstitutional decision of the Constitutional Court is meaningful in that it confirms that the defendant's right to cross-examine is not a relative right determined by the court's recognition, but a key right to realize a fair trial under the constitution, and that the victim's protection and the defendant's right to a fair trial should be considered in a balanced manner.
It is required to introduce a law interpretation or legal system specialized in protecting victims, especially young infants and children. Various systems should be implemented to balance the defendant's right to defend against child victims. The implementation of systems for victim protection needs to be understood in a large framework of therapeutic justice. The psychological healing of victims, especially children victims, in criminal proceedings should be recognized as the responsibility of criminal justice, and criminal justice workers should cooperate and strive within the framework of due process.

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7스마트폰에 대한 긴급압수·수색에 있어 참여권 보장의 정도에 관한 고찰

저자 : 황성민 ( Hwang Sung-min )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 217-241 (25 pages)

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오늘날 수사환경에서 스마트폰, 태블릿PC, 스마트워치 등 디지털 장비에서 도출되는 포렌직 증거의 중요성은 나날이 커지고 있다. 특히 스마트폰의 경우 거의 모든 일상생활 과정에서 항상 휴대하게 되기 때문에 메시지, 위치정보, 인터넷검색 자료, 사진 및 동영상, 음성자료, 각종 메모, 전화번호, 통화내역, 결제내역 등 사생활 전반에 관한 무수한 정보가 축적되어지고 이로써 어떤 범죄혐의의 입증을 위한 결정적인 증거가 나올 확률이 높다. 더불어 스마트폰 등 모바일기기의 경우 사람의 신체에 항상 휴대되고 손쉽게 운반된다는 특성 때문에, 체포현장에서의 압수수색, 긴급체포 이후의 24시간 동안의 압수수색 등 영장주의 예외 규정을 통해 압수되는 경우가 많을 수 있다.
그렇다면 위와 같이 스마트폰의 편리한 휴대성으로 인하여 사전 압수수색영장을 발부받지 아니한 상태에서 형사소송법상 영장주의의 예외 조항에 의하여 긴급하게 압수되었을 경우에, 긴급압수된 스마트폰에 대한 구체적인 포렌직 절차에서 피압수자의 참여권이 어느 단계에까지 보장되어야 하는지가 문제된다.
이에 관하여 대법원 판례는 현재까지 구체적으로 명확히 판시하고 있지는 않다. 그러나 실체진실의 발견을 위한 수사의 밀행성·효율성 담보와 인권보호를 위한 적법절차의 원칙 준수를 조화시키기 위해서는, 저장매체 또는 이를 이미징한 매체에서 키워드 검색을 통해 무관정보를 분리해내는 '선별작업'에 까지만 보장된다고 해석함이 상당하다. 유관정보만을 분리해내어 이를 다시 '탐색·복제·출력' 하는 행위 즉 선별된 전자정보의 분석행위는 수사기관의 내부적 압수물 분석과정에 다름없기 때문이다.


In the recent investigation environment, the importance of forensic evidence derived from digital devices such as smartphones, tablet PCs, and smart watches is increasing day by day. In particular, since smartphones are always carried in almost every process of daily life, countless information about overall personal life such as messages, location information, Internet search data, photos and videos, voice data, various memos, phone numbers, call history, payment history, etc. is implied, and there is a high probability that conclusive evidence will come out to prove a crime. In addition, mobile devices such as smartphones are often confiscated through warrant exceptions, such as seizure search at the arrest site and seizure search for 24 hours after emergency arrest, due to the characteristic that they are always carried and easily transported to a person's body.
If the smartphone is urgently seized under the exception of warrantism under the Criminal Procedure Act without receiving a prior seizure search warrant due to the convenience of the smartphone as described above, it is questionable to what stage the right to participate in the emergency seized smartphone should be guaranteed.
In this regard, the Supreme Court precedent has not been clearly judged so far. However, in order to harmonize the secrecy and efficiency of the investigation for the discovery of truth and the compliance with the principle of due process for human rights protection, it is reasonable to interpret that it is only guaranteed to “selection work” that separates irrelevant information through keyword search. This is because the act of separating only related information and “exploring, copying, and outputting” it again, that is, analyzing selected electronic information, is tantamount to the internal seized material analysis process of the investigative agency.

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8장애인근로자의 최저임금 적용제외 문제와 입법·정책적 방안

저자 : 신동윤 ( Sin Dongyun )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 243-267 (25 pages)

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「최저임금법」의 목적이 근로자에 대하여 임금의 최저수준을 보장하여 근로자의 생활 안정과 노동력의 질적 향상을 꾀함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것임에도 불구하고, 「최저임금법」 제7조는 최저임금의 적용 제외를 두어 '정신장애나 신체장애로 근로능력이 현저히 낮은 사람'은 고용노동부장관의 인가를 받아 최저임금이 적용되지 아니한다. 문제는 최저임금 적용 제외 인가처분을 받은 장애인근로자의 수가 지속적으로 증가하고 있다는 사실이며, 장애인근로자의 월평균 임금은 최저임금과 최저생계비에 한참 못 미치고 있다.
이에, 장애인근로자의 최저임금 적용제외에 관한 입법ㆍ정책적 방향은 크게 2가지 측면에서 접근할 수 있다. 첫째, 장애인근로자의 최저임금 적용제외 규정을 현행대로 유지하되, 정부의 「직업재활시설 저임금 장애인 노동자 지원방안」처럼 사회적 안전망이 충분치 않은 환경에서 장애인의 저소득, 저임금 문제를 해결하도록 노력하는 방식이다. 둘째, 장애인근로자의 최저임금 적용제외 규정을 폐지하고, 일반근로자와 마찬가지로 장애인근로자에게도 최저임금을 적용하거나 감액적용하는 방식이다. 이 경우 장애인근로자에게 최저임금을 원칙적으로 적용하되, 최저임금액의 일부를 국가가 사업주에게 보조금을 지원해주는 방식과 사업장에 따라 최저임금을 적용하거나 적용제외 또는 감액적용하는 방식이 있다. 특히, 장애인근로자에게 최저임금을 감액적용하는 것은 사용자가 고용노동부장관의 인가를 받은 경우에 대통령령으로 최저임금액과 다른 금액으로 최저임금액을 정하는 것이 합리적이라 할 수 있다.


Although the purpose of the 「Minimum Wage Act」 is to ensure the minimum level of wages for employees to stabilize their lives and improve the quality of their labor force, Article 7 of the 「Minimum Wage Act」 excludes application of the minimum wage and does not apply to “a person with significantly low ability to work due to mental or physical disabilities”. The problem is that the number of disabled workers who have been approved for exclusion from the minimum wage continues to increase, and the average monthly wage of disabled workers is much below the minimum wage and minimum living expenses.
Therefore, the directions of legislative policy on the exclusion of the minimum wage for disabled workers may be approached from two main aspects. Firstly, while maintaining the regulations excluding the minimum wage for disabled workers as they are, the efforts are made to solve the low-income and low-wage problems of the disabled in the environments where there is not enough social safety net, such as the government's 「Low-wage Support Plan for Workers with Vocational Rehabilitation Facilities」 plan. Secondly, the regulation excluding the minimum wage for disabled workers is abolished, and the minimum wage is applied or reduced to disabled workers like general emplyees. In this case, the minimum wage is applied to disabled workers in principle, but some of the minimum wage is subsidized by the government to employers, and the minimum wage is applied, excluded, or reduced as depending on the workplace. In particular, it can be said that it is reasonable to set the minimum wage at the amount different from the minimum wage by the Presidential Decree when the employer is approved by the Minister of Employment and Labor.

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9부정경쟁방지법상 유명인의 인적식별표지

저자 : 정문기 ( Jeong Mun-gi )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 269-303 (35 pages)

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최근 'BTS'와 '오징어게임' 등 한류(韓流)의 열풍으로 유명인의 초상, 성명 등에 편승한 불법 상품의 제작·판매행위가 크게 증가하고, 2020년 대법원의 'BTS 포토카드' 사건에서 유명인의 인적식별표지에 내재된 경제적 이익을 '성과'로 판단하는 결정을 내놓아 퍼블리시티권 보호 입법론이 크게 힘을 얻었다. 이러한 상황에서 2021년 12월, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (타)목 규정이 신설되었다. 법률안 제안이유서에는 이번 개정은 기존 보충적 일반조항에 따른 보호로는 한계가 있어 개별조항을 별도로 마련한 것이라 밝히고 있다. 그러나 이에 대해서는 몇 가지 문제점이 있어 고찰해 볼 필요가 있다.
첫째, 유명인의 인적식별표지의 경제적 이익은 기존 조항으로도 상당 부분 보호될 수 있었다. 유명인은 그의 초상, 성명 등을 '표지'로 사용하는 영업자이므로 개별조항의 각 요건에 따라 적용이 가능하다. 설사 적용이 제한된다 하더라도 최근 대법원이 판시한 바와 같이 (파)목의 '성과 등'에 해당하므로 그 보호의 공백이 있다고 볼 수 없었다. 둘째, 개별조항은 일반조항과 달리 구체적 사례군을 직접적으로 포섭할 수 있을 만큼 명확성을 가져야 할 것인바, 법적용자들에 의해 가치충전이 요구되는 포괄적ㆍ개방적 개념들을 개별조항의 법문에 그대로 사용한 것은 적절한 입법기술 방법이라 할 수 없다. 셋째, 신설된 (타)목은 개별조항임에도 불구하고, 일반조항의 내용인 “공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법”이라는 문구를 그대로 옮겨놔 개별조항 특유의 위법성 판단 기준을 가늠치 못하게 하였다는 점에서 결과적으로 또 하나의 일반조항을 만든 셈이 되었다. 이는 일반조항과의 관계에서 체계정당성을 훼손할 우려가 있는 것이다. 넷째, (타)목이 신설되었음에도 불구하고 기존의 민사적 구제수단인 금지청구와 손해배상청구와 비교하여 실질적 변화가 없다는 것이다. 이러한 입법의 태도는 개정의 불가피성과 정당성을 강하게 의심케 한다.
본 논문은 유명인이 가진 인적식별표지의 경제적 이익 보호 필요성 자체를 전면적으로 부정하는 것은 아니나, 개정의 불가피성, 법조문의 명확성, 규범 내 통일성 및 체계정당성, 구제수단의 실효적 변화 등과 관련하여 비판적 입장에서 기술하였다.


Recently, with the fever of Korean Wave, such as 'BTS' and 'Squid Game', has significantly increased the production and sale of illegal goods that take free rides on celebrities' portraits and names. In the meantime, in the 2020 Supreme Court's 'BTS photo card' case, the decision to judge the economic benefits inherent in the personal identification mark of celebrities as 'accomplishment' was made, and the legislative argument for protecting publicity rights gained great momentum. In this situation, in December 2021, Unfair Competition Law §2 (1) (Ta) was newly established. The explanatory memorandum states that the revision has a limitation in protection under the existing supplementary general provision, so individual provision has been prepared separately. However, there are several problems to this that need to be considered.
First, the economic interests of celebrities' personalities could be largely protected even with the existing provisions. Since celebrities are business operators who use their portraits, names, etc. as 'signs', they can be applied according to each requirement of individual provisions. Even if the application is limited, as the Supreme Court recently ruled, “accomplishment, etc.” of §2 (1) (Pa), it was not considered that there was a vacuum of protection. Second, individual provisions, unlike the general provision, should be clear enough to directly accommodate specific case groups. However, it is not appropriate techniques of legislation to use broad and open concepts that require value charging by the court as they are in the legal text of individual provisions. Third, although the newly established §2 (1) (Ta) is an individual provision, the phrase “against Fair Commercial Practices or Competition Order”, which is the contents of the general provision, is copied as it is, making it difficult to guess the individual provision unique criteria for unlawfulness. As a result, another general provision was made. This may damage systemic consistency in relation to the general provision. Fourth, despite the establishment of §2 (1) (Ta), there is no substantial change compared to the existing civil remedy of injunction and damages. This legislative attitude strongly doubts the inevitability and legitimacy of revision.
This thesis does not completely deny the necessity of protecting the economic interests of personalities of celebrities, but it is written in a critical position in relation to the inevitability of revision, the clarity of the legal text, the uniformity and systemic consistency, and effective changes in remedies.

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10회사의 목적과 사회적 책임에 관한 시론(時論)

저자 : 양만식 ( Man Sig Yang )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 305-338 (34 pages)

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회사의 목적은 이윤추구에만 있는가? 상법 제169조에서 회사는 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립되는 것으로 규정하고 있다는 점에서 영리 추구를 필연적인 속성으로 한다. 그러나 회사는 단순히 영리추구에 목적을 둔 것이 아니라 그 영리행위를 통해 축적된 이익을 출자자(주주)에게 분배할 것을 약속하여 설립되며, 그 존재이유인 것이다.
회사는 그 이익을 창출하는 과정에서 관계를 맺는 다수의 관계자(채권자, 거래처, 소비자, 지역주민 등 이른바 다양한 이해관계자)가 존재하고 그 활동범위 또한 광범위하여 현대의 회사(회사의 규모와 관계없이)는 자본출연자인주주의 영리추구를 위한 수단적 존재라기보다는 회사의 행위로 영향을 받게 되는 다양한 이해관계자에게 추구된 이익을 적정하게 분배해야 하는 사회적 의무를 이행하는 하나의 사회적 존재로서 이해되어야 한다.
기업의 지속가능을 위해서는 환경(E), 누구나 존중받는 사회(S), 투명하고 포용적인 거버넌스(G)를 고려할 필요성이 강조되고 있다. 기업의 이익의 극대화에 따른 경제성장과 견주어 주주 또는 이해관계자의 우선순위나 계급을 따지기보다는 경제성장 과정에서 ESG를 고려해야 하고, ESG를 지향하는 과정에서 경제성장에 따른 모든 관계자(기업, 주주 및 이해관계자) 및 사회는 상호 통합ㆍ연계할 수 있다는 면에서 오히려 상호 협력적이고 보완적인 관계에 있는 것으로 파악해야 할 것이며, 지속가능발전목표(SDGs, Agenda2030)가 지향하는 바이기도 하다.
기업의 가장 근본적인 목적이 영리추구에 있다고 하더라도 그 영리추구와 관련하여 부차적으로 공익적인 목적 사항(사회적 책임수행)을 정관에 정함으로써 더욱 성실하게 그 책임수행을 위해 노력할 것이며 그것이야말로 기업의 지속가능성을 보장하는 지름길이라고 생각한다.


Is the purpose of the company only to make profit? In the sense that Article 169 of the Commercial Act stipulates that a company is established for commercial activities or other profit-making purposes, the pursuit of profit is an inevitable attribute. However, a company is established with a promise to distribute the profits accumulated through its profit-making activities to its investors (shareholders), rather than simply pursuing profit, and that is the reason for its existence.
A company has a large number of stakeholders (so-called various stakeholders such as creditors, business partners, consumers, and local residents) that are involved in the process of generating profits, and the scope of the activities is also wide, making it a modern company(regardless of the size of the company), company should be understood as a social entity which fulfills a social obligation to appropriately distribute the profits pursued to various stakeholders affected by the company's actions, rather than as a means of pursuing profits for shareholders, who are capital contributors.
For corporate sustainability, the necessity of considering the environment (E), a society where everyone is respected (S), and transparent and inclusive governance (G) is being emphasized. Rather than considering the priority or rank of shareholders or stakeholders in comparison with economic growth according to the maximization of corporate profits, ESG should be considered as the process of economic growth, concurrently in the process of pursuing ESG, all stakeholders (company, shareholders and stakeholders) and society should be considered as having a mutually cooperative and complementary relationship in that they can integrate and connect with each other, which is corresponded to the goals of the Sustainable Development Goals(SDGs, Agenda 2030). Even if the most fundamental purpose of a company is to pursue profit, it will strive to fulfill its responsibility more faithfully by stipulating in the articles of incorporation a secondary objective (social responsibility) in relation to the pursuit of profit. Which could be a guaranteed shortcut.

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1저작권 침해 관련 인공지능의 책임 능력 및 자유의지에 관한 고찰

저자 : 김도경 ( Do Kyung Kim )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 3-39 (37 pages)

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제13차 디지털뉴딜반이 발표한 “2022년 디지털 뉴딜 실행계획”에서 명시한 디지털 뉴딜 법·제도개선 및 정책발표 현황에 따르면, 정부의 관계부처가 합동하여 디지털뉴딜 성과 조기 창출을 위해 인공지능(Artificial Intelligence, AI)분야 법·제도 정비를 본격 추진하고자 과학기술정보통신부와 한국지능정보사회진흥원이 현행 규제와 신(新) 기술 사이의 간극을 극복하는 합리적인 규율 방안에 대한 연구를 위해 2020년부터 운영 중인 '인공지능 법제도정비단'에서 신규 법제 이슈를 발굴하고 이를 토대로 정부가 범부처 차원의 규제 혁신과 법제도 정비를 추진 중에 있다. 이러한 추세에 따라 2023년까지 정비를 목적으로 하는 중장기 과제인 “인공지능 책임체계 정립”의 인공지능 법인격 부여 방안 정립(법무부, 과학기술정보통신부), 인공지능의 행위에 대한 손해배상 방안 마련(법무부, 공정거래위원회), 인공지능이 개입된 범죄에 대한 제재 다양화(과학기술정보통신부)의 과제가 있어 이와 관련된 연구가 필요함을 알 수 있다. 이러한 법제도 정비를 위한 현실적인 필요성에 따라 인공지능 기술이 고도로 진보하여 인간의 개입없이 자율적으로 저작물의 무단 이용 과정에서 발생할 수 있는 저작권 침해 문제를 새로이 고찰하고 인간의 행위 중심의 현행 저작권법제의 입법상 한계를 극복하기 위해 책임능력 등 책임주체성 관련 규정을 새롭게 정비할 필요가 있다. 그 이유는 기존의 저작권법은 이미 기계에 의한 저작물 복제의 오랜 역사 속에서 법원은 복제물을 만드는 기계가 침해 책임에 필요한 정신능력을 가질 수 있는지에 대한 문제에 이미 직면했지만, 법원의 판단은 “정신능력을 가질 수 없다”라는 입장이었기 때문이다. 그러므로 이 글에서는 법적 관점에서 기계·기술이 정신능력을 가지고 작동할 수 없다는 기존의 일반화, 고정관념에 대해서 새로운 법적 해석과 판단이 필요함을 검토하고자 한다.

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2중국 인공지능 알고리즘 블랙박스에 대한 법적 규제

저자 : 공종잉 ( Gong Zhongying ) , 천다펑 ( Chen Dapeng )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-73 (33 pages)

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알고리즘은 일종 첨단기술로서 사회운행효율을 크게 제고시켰고 사회발전 모델의 혁신을 끊임없이 추진시켰다. 그러나 알고리즘 기술의 복잡성, 관련 법률과 정책의 결핍, 알고리즘 소양의 제한, 알고리즘 영업비밀의 보호 및 알고리즘 보안 등의 원인으로 인해 “알고리즘 블랙박스”가 형성되었다. 본 논문은 인공지능 알고리즘의 기본 이론으로부터 시작하여 알고리즘의 기원, 운영논리와 알고리즘의 응용 현황을 탐구하며, 알고리즘 블랙박스의 원인을 기술과 현실의 각도에서 분석하였다. 현재 “알고리즘 블랙박스”는 데이터주체의 프라이버시 침해, 알고리즘 편견 및 사유자본에 의한 공권력 약화 등의 위기를 가져왔다. 그러나 중국의 알고리즘 블랙박스에 관한 현행 입법은 알고리즘 기술의 발전에 비해 많이 뒤떨어져 있고, 입법 분야가 단편적이고, 상대방의 권리보장이 실시되지 않는 등 부족한 점이 존재한다. 만약 조속히 법률을 제정하고 조치를 취해 블랙박스를 다스리지 않는다면 개인의 권리와 자유에 더욱 은폐하고 광범위한 위해를 조성하게 될 것이다. 알고리즘 투명성은 바로 알고리즘 책임을 실현하는 중요한 메커니즘이다. 그러나 알고리즘의 상업비밀 속성, 기술의 복잡성 및 정보공개 대상의 기술능력 등 요소의 제한으로 인해 알고리즘 투명성이 실현할 수 있는 효율성은 제한적이다. 만약 적당하게 알고리즘을 공개하지 않는다면 동일한 객체에서 서로 다른 권리와 이익 충돌을 초래하기 쉬우며, 심지어는 사회공공질서의 안정을 해치게 된다. 이에 알고리즘 거버넌스의 관건은 알고리즘 투명성 범위와 규칙을 설정하고 신뢰성 있는 알고리즘 심사기구를 구축하여 알고리즘 문책을 실현함으로써 알고리즘 블랙박스의 폐단을 해소하고 알고리즘 거버넌스의 효능을 향상시키는 것이다.

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3해양플랜트 해체 규제에 대한 국제법적 검토 - OSPAR 협약 체제를 중심으로 -

저자 : 차지은 ( Jieun Cha )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 75-113 (39 pages)

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일반적으로 해양플랜트는 해저 석유·가스 개발을 위해 해양에 설치한 설비를 의미한다. 지난 수십 년간의 해저 석유·가스 개발로 수명을 다한 해양플랜트는 1990년대에 북동대서양에서 해체되기 시작하여 현재는 미국 멕시코만과 아시아·태평양 지역 등에서도 해체를 적극적으로 검토하고 있다.
OSPAR 협약 체제는 북동대서양의 해양환경을 보호하기 위해 1992년에 체결된 지역협력제도이다. 동 협약 체제는 모든 오염원에 대한 광범위한 해양환경보호 의무를 바탕으로 해양플랜트 해체 규범을 지속적으로 발전시켜 왔다. 특히, 1998년 '폐기된 해양플랜트의 처리에 관한 OSPAR 결정 98/3'을 채택한 것은 수명을 다한 해양플랜트의 해체에 관해 법적 구속력이 있는 구체적인 규정을 마련하는 계기가 되었다.
해양플랜트 해체 문제를 전반적으로 규율하는 범세계적인 규범체제가 부재한 가운데, 본고에서는 지역적 차원에서 해당 문제를 적극적으로 규제하고 있는 OSPAR 협약 체제를 검토하여 향후 국제적인 규율의 발전방향을 전망해 보고자 하였다.
검토 결과, OSPAR 협약 체제는 해양플랜트 해체에 관해 해양환경보호 차원에서 비교적 상세한 규정과 절차를 마련하고 있었다. 동 협약 체제는 기술 발전 등을 통한 사회적·경제적·환경적 요구에 부합하기 위해 지속적으로 논의를 진행하며 발전 중인 것으로 평가되나, 해양플랜트 해체를 규제함에 있어서는 해체의 정의, 인공어초 전환 허용, 개별 국가의 재량권 남용과 규제 격차, 장기적인 사후 관리책임 문제 등과 관련하여 규정이 모호하고 불명확하다는 점에서 향후 추가적인 논의가 필요할 것으로 보인다.

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4일제강점기 형사법제의 기본구조에 대한 연구 - 일본 형사법의 변화를 중심으로 -

저자 : 임재훈 ( Lim Jai-hun )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 115-146 (32 pages)

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현행 형사법이 시행된 지 약 60년이 흘렀다. 그동안 우리 형사 법제의 원천이 어떻게 이루어졌는지에 대한 다수의 연구가 진행되었으나, 대부분 특정 일부 시기에 대해서만 집중되어 전체적으로 우리의 법제가 어떤 과정으로 이루어졌는지를 전체적으로 고찰하기 어려운 한계를 가지고 있었다.
특히 서양 열강에 대한 충분한 지식을 가지고 있지 못했던 조선은 일본을 통하여 서양의 문물을 수용할 수밖에 없었던 까닭에 오늘날 우리 법제 또한 서구, 그중에서도 독일 프로이센 법제를 일본을 통해 계수한 것이며, 그 결정적인 계기는 1910년 일본으로부터 국권을 강탈당하고 병탄된 역사적 사실에 있다는 점을 떠올려 보면, 36년간의 강점기를 통한 형사법제 전반을 살펴보는 것은 우리 법제의 원류를 찾는 매우 뜻깊은 일이다.
또 일제강점기라는 시대와 문화의 흐름이 우리 법제에 어떠한 영향을 끼쳤는가를 살펴보는 것은 무비판적인 과거의 답습을 버리고, 변화된 시대에 걸맞은 법제를 찾아가는 탐구의 과정이며, 검경 수사권 조정과 같이 형사 법제의 변화를 요구하는 현시점에서 바람직한 법제의 방향이 무엇인지를 숙고할 수 있는 기회가 될 것이다.
1910년부터 36년간 일제강점기를 거치면서 일본의 형사법 제도를 그대로 시행할 수밖에 없으며, 그 결과 일본의 서구법제의 도입 배경을 기초로 우리 형사 법제의 성립과정을 살펴볼 수밖에 없다.
주지하다시피 일본은 16세기부터 서구근대화의 길로 진입한 이후 1868년 명치유신을 계기로 급격하게 서구화를 추진하여 서구의 법제를 도입하였다. 명치유신 당시 일본은 서구열강과 체결한 불평등조약 개정을 위하여 프랑스 파리대학의 법률학 교수인 보아소나드를 통해 프랑스식의 형사법제를 도입하였으나 이후 20세기 초 이토 히로부미의 유럽의 법제를 연구 시찰을 계기로 독일 형사 법제로 전환하였다. 그 결과 일제강점기 동안 우리나라에 적용된 형사 법제의 근간도 독일의 형사 법제였으며, 지금까지도 이러한 경향은 유지되고 있다.
수사권의 강력한 집행, 형벌의 강화, 군국주의를 뒷받침하기 위한 보안처분의 확대로 요약되는 독일 법제의 특징적 요소는 일제강점기 동안 한반도에서 조선의 독립운동가들을 탄압하고, 식민지의 수탈을 강화하기 위하여 일본에서 보다 훨씬 가혹하게 적용되었다. 그 대표적인 예가 조선태형령, 범죄즉결례, 치안유지법 등이 있으며 그 외에도 수많은 법령의 제정과 구금시설의 설치를 통하여 일본의 군국주의로의 편입과 세계대전에의 참여를 뒷받침하고자 하였다.
해방된 이후 60여 년이 지난 지금까지도 이와 같은 일본강점기 시절의 형사 법제의 영향은 여전히 우리 법제 안에 고스란히 남아있다. 따라서 앞으로 국민들의 보편적인 법의식과 법문화를 반영한 우리만의 독자적인 형사 법제로의 전환을 위한 노력을 계속할 필요가 있다.

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5비동의 촬영·반포에 대한 형법적 규율

저자 : 구길모 ( Koo Kil-mo )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 147-184 (38 pages)

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정보통신기술의 발달로 인하여 사람의 얼굴, 신체가 담긴 개인영상정보로 인한 법익침해가 최근 심각하게 문제되고 있다. 사람의 얼굴·신체에 대한 비동의 촬영·반포에 대한 현재 우리나라의 규제를 살펴보면, 우선 민사상 불법 행위에 따른 손해배상제도를 통한 규율이 행하여지고 있다. 그리고 영상정보도 개인정보 보호법상 개인정보에 포함되므로 이 법에 따라 규율이 행하여지고 있다. 그러나 손해배상청구권 부여를 통하여 민사적으로 구제하는 방안, 개인정보 보호법에 따른 일반적 규제에는 한계가 있다.
통신비밀보호법은 통신 및 대화의 비밀과 자유에 대한 침해에 대하여 형사 처벌을 규정하고 있다는 점을 고려할 때, 이와 유사한 법익침해, 즉 행동의 비밀과 자유에 대한 침해를 가져오는 얼굴, 신체에 대한 비동의 촬영·반포에 대하여도 형법을 통한 규제가 필요한지 살펴볼 필요가 있다.
비동의촬영의 경우 주거, 즉 사적 장소에서 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해가 이루어지는 경우만을 형사처벌하고, 공적 장소에서 비동의촬영이 이루어지는 경우에는 형사처벌의 대상에서 제외되는 것이 타당하다고 생각된다. 그리고 비동의반포의 경우 이에 대한 형사처벌은 특히 표현의 자유, 언론·출판의 자유, 학문·예술의 자유와의 충돌 문제를 고려하여 규정되어야 한다. 따라서 단순한 초상권 침해는 민사상 불법행위에 따른 손해배상으로 취급하여, 민사소송을 통하여 유연하게 해결하고, 비동의반포 행위가 '명예에 대한 침해' 즉, '명예훼손'에 이르는 경우만을 형사처벌하는 것이 타당하다고 생각된다.
결론적으로 비동의촬영을 규율하기 위하여 형법전의 주거침입죄 다음에 '주거등촬영죄'를 신설하고, 비동의반포에 의한 명예훼손을 처벌하기 위하여 기존의 명예훼손죄 규정을 개정하는 형태로 입법하는 것이 적절하다고 생각된다.

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6북한 민법의 계약의 효력

저자 : 김영규 ( Kim Young-kyu )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 185-213 (29 pages)

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본 논문은 북한 민법상 계약의 효력의 특징을 평가하고 이를 토대로 남북한 민법의 계약의 효력에 있어서 그 차이점과 유사점을 비교 검토한 후, 남북한 민사법제의 통합에 있어서 계약의 효력에 관한 제정방향을 제안하고 있다.
북한 민법은 계약의 효력요건에서 당사자가 능력자일 것, 계약상 의사표시가 행위자의 진정한 의사를 반영하는 것일 것, 계약의 목적이 확정성·실현가능성·적법성을 갖출 것, 요식계약의 경우는 그 방식을 갖출 것 등을 요하고 있다. 그리고 그 요건을 갖추지 못한 계약은 무효 또는 취소의 원인으로 다루고 있어서 외형상 우리 민법과 유사한 태도를 띠고 있다. 그러나 북한 민법은 계약의 적법성 판단을 사회주의적 생활규범을 기준으로 한다는 점에서 정치성을 강조하는 점, 불법원인급여에 대해서 수익자가 아닌 국고에 귀속시키고 있는 점, 국가경제계획실현의 원칙에 따라 계약자유의 원칙을 부정하는 점 등에서 우리 민법과 확연한 차이를 보인다. 이러한 점들은 자유민주적 기본질서와 사적 자치의 원칙을 부정하는 것으로서 통일 이후 폐기되어야 한다. 그러나 북한 민법(제94조, 제231조 제2항)이 우리 민법과 달리 부동산거래계약과 합동 작업계약에 대해서 서면·공증을 받아야 효력이 발생하는 요식계약으로 다루는 점은 거래의 안전성 확보·분쟁의 예방을 위해 통일 민법에의 수용을 검토 할 가치가 있다.
또 북한 민법(제95조, 제99조, 제100조)은 계약의 효력과 관련해서 우리 민법(제536조-제542조)과 같이 동시이행항변권, 위험부담, 제3자를 위한 계약을 규정하고 있다. 그런데 북한 민법은 계약의 효력 관련 규정들을 우리 민법과 달리 계약법이 아닌 채권총칙에서 규정하고 있고, 또한 우리 민법에 비해 쉬운 용어를 사용한다. 이러한 점들은 입법적으로 검토해 볼 만하며 특히 쉬운 용어의 사용은 통일 민법에서 적극적으로 수용됨이 타당하다.
또 북한 민법이 동시이행의 항변권을 명시하면서도 법의 규정에 의하여 계획과제의 실천을 위해 쌍무계약의 의무이행의 방법과 시기의 선후(先後)를 정하는 것은 동시이행의 항변권을 형해화(形骸化)시키는 것으로서 수용불가하다. 또한 동시이행의 항변권에서 '당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 경우'에도 동시이행의 항변권을 인정하는 명문 규정이 없는 점, 위험부담에서 채권자의 책임 있는 사유로 쌍무계약상의 채무가 후발적 불능이 된 경우에 '채권자의 위험부담' 관련 규정이 없는 점, 제3자를 위한 계약에서 '채무자의 제3자에 대한 최고권'을 규정하지 않는 점 등에서 우리 민법과 차이를 보이고 있다. 이는 북한 민법의 특징인 단순성에 따른 미비(未備)규정으로서, 남북한 민법 사이에 충돌이 있을 여지가 없다는 점에서 우리 민법의 규정들이 통일 이후 북한에도 확장 적용됨이 타당하다. 다만 기득권 존중에 대한 경과조치는 필요하다.

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7상속회복청구권의 법적 성질

저자 : 김용호 ( Kim Yong Ho )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 215-242 (28 pages)

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논고는 민법 제999조를 중심으로 상속회복청구권의 법적 성질에 관하여 논구한 바, 다음과 같은 결론에 도달하였다.
첫째, 상속회복청구권은 단일·독립된 청구권이 아니라 상속재산을 구성하는 개개의 재산에 관하여 생기는 개별적 청구권의 집합으로 이해하는 집합권리설이 타당하다. 대법원 판례는 초기에는 독립권리설에 따르고 있다가 1981년 전원합의체판결에 의하여 집합권리설로 변경, 오늘에 이르고 있다. 상속회복청구권을 개별적 청구권과 독립된 권리로 이론을 구성하는 독립권리설에 의하면, 민법 제999조 제2항의 제척기간이 경과한 뒤에도 소유물반환청구권과 같은 개별적 청구권을 행사할 수 있으므로 상속관계의 신속한 안정을 위하여 두게 된 위의 제척기간이 무의미하게 된다.
둘째, 집합권리설에 따르면, 상속회복청구권과 개별적 청구권의 경합이 부정되므로, 상속재산에 대한 개별적 청구권은 상속회복청구권의 제척기간의 경과로 소멸하게 된다. 소유권에 기인한 물권적 청구권은 소멸시효의 진행이 되지 않는데 유독 상속인이 갖는 물권적 청구권이 민법 제999조 제2항의 제척기간의 경과로 소멸한다는 결과로 되어 물권법의 기본체계를 뒤흔드는 결과가 된다. 이는 우리 민법이 상속에 관한 법률관계를 조속히 확정짓고 거래관계를 빠른 시일 내에 안정시키고자 하는 입법취지에서 비롯된 것이므로 부득이한 결과이다.
셋째, 집합권리설에 따르면, 상속회복청구권과 개별적 청구권의 경합이 부정되므로 민법 제999조 제2항의 제척기간이 경과한 후에는 개별적 청구권도 소멸하게 되어 참칭상속인을 지나치게 보호하는 부당한 결과가 된다는 비판도 있는데, 이 또한 둘째에서 본 부득이한 결과이다.
넷째, 집합권리설에 따르면 둘째와 셋째와 같은 비판이 있는데, 이는 독일 민법 제2029조와 같은 특칙(상속인의 물권적 청구권 행사의 특칙)을 신설함으로써 입법적으로 해결하는 것이 바람직하리라고 본다.
다섯째, 진정상속인이 참칭상속으로부터 상속재산을 양수한 제삼자를 상대로 상속회복청구권을 행사할 수 있느냐의 문제도 독일민법 제2030조와 같은 명문규정을 신설함으로써 해결하는 것이 좋을 것이다.

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8미국 공개회사의 지배구조와 투자자 보호에 관한 연구

저자 : 원동욱 ( Dong Wook Won )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 243-284 (42 pages)

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미국 기업지배구조의 발전과정을 시대별로 봤을 때 우리나라의 기업지배구조와는 출발점에서 두드러지게 다른 점이 있다. 미국 공개회사에서 소유와 경영이 분리되면서 지배주주가 없어졌다는 점이다. 이에 따라 미국에서는 기업 지배구조를 개선함에 있어서 주주, 즉 투자자를 보호하는 것에 중점을 두게 된 것이다. 이런 과정에서 독립적 이사의 선임 등, 이사회의 독립성을 강화하고, 감사위원회 등 위원회의 전문성을 제고하기 위한 방안을 시행하게 된 것이다.
그러나 이에 반하여 우리나라 주식회사의 경우에는 지배주주가 대부분 존재하고 회사 경영 전반에 걸쳐서 상당한 영향력을 행사하고 있었는데, 외환위기 상황에서 기업지배구조의 개선을 위하여 미국식 제도인 사외이사제도, 감사위원회제도 등을 일정한 규모 이상의 회사에 대하여 도입을 의무화하였다. 그러나 이와 같은 제도에 대해 미국의 기업지배구조에서 기대하는 역할을 우리나라 회사에서는 기대하지 못하는 상황이 발생하고 있다.
동일한 제도가 서로 상이하게 기능하는 이유는 여러 가지의 원인이 있겠지만, 우리나라의 경우에는 지배주주의 존재가 가장 큰 원인이라고 본다. 우리나라 기업의 지배주주는 회사의 주요한 기관의 지위에 선임되기도 하지만, 단순한 지배주주의 지위에서도 기업경영에 지속적으로 영향을 주고 있다. 이와 같은 영향력이 가능한한 배제되도록 해야 기업을 정상적으로 경영할 수 있을 것이다. 즉, 적법한 경영자에 의한 책임경영이 구현될 수 있을 것이다. 이와 같은 정상적인 책임경영이 구현되어야 일반 투자자의 이익도 정상적으로 보호될 수 있는 것이다.
우리나라의 경우 대부분의 회사에 지배주주가 존재하고 이사회의 독립성은 보장되고 있지 않은 상황에서 투자자 보호는 철저하다고 보기 어렵다. 즉 지배주주에 의한 회사 이익의 유용행위가 철저히 방지되기 어려운 상황에 있다는 것이다. 이를 해결하기 위해서는 이사회의 독립성 강화를 통한 경영자에 대한 감시기능을 확대하고, 사외이사 및 감사위원 기능을 강화할 필요가 있다. 또한 이사회의 감시기능을 강화하기 위해서는 집행임원제도의 의무화가 필요하다, 이와 같은 여건이 조성될 때, 지배주주의 기업 경영에 대한 영향력은 약화될 것이고 투자자 보호는 강화될 것이며 자본시장의 발전은 확대될 수 있을 것이다.

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9해상운송계약상 외국 중재합의 및 관할합의 조항의 효력에 대한 비교법적 고찰

저자 : 남도현 ( Nam Do Hyun )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 285-314 (30 pages)

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해상운송계약의 특성상 다양한 국적의 당사자들 간에 계약을 체결하게 되며 선박의 운항이나 화물의 운송이 여러 국가에 걸쳐 이루어지므로, 일련의 법률행위의 과정상 발생할 수 있는 잠재적 분쟁에 대하여 어떤 법을 적용할 것이며 어느 중재기관 또는 관할 법원에서 그러한 분쟁을 해결할 것인지에 대한 문제가 항상 수반된다. 따라서 이러한 계약과 관련된 잠재적 분쟁에 대한 해결 방안으로, 당사자들은 사전에 중재 및 관할 법원에 대한 지정을 약정하게 된다. 다만, 실제로 분쟁이 발생하였을 때 일방의 당사자가 자신의 이익이나 소송 비용 등을 고려하여 외국 중재 조항 또는 외국 관할 법원 지정 조항상의 약정과는 다른 국가 소재의 중재기관 또는 법원에 중재 또는 소송을 제기할 경우에는 우선 해당 외국 중재합의 또는 관할합의 조항의 효력이 중요 쟁점이 될 것이다.
기존의 미국 법원은 COGSA에 근거하여 선하증권상 외국 관할 법원 지정조항의 효력을 인정하지 않고 미국에서의 소송을 허가하였으나, 1995년 Sky Reefer 사건에서 연방대법원은 연방중재법에 근거하여 이를 뒤집고 선하증권상의 외국 관할합의 조항의 효력을 인정하였고, M/S Bremen 사건에서는 계약당사자의 합의를 존중하여 미국 국적 당사자에 대해서도 외국 관할합의 조항을 유효하다고 결정하여 연방대법원의 결정을 확고히 하였다.
그러나 미국과는 달리 보호주의 정책을 채택하고 있는 호주, 캐나다, 뉴질랜드, 남아프리카공화국 등과 같은 국가의 법원에서는 선하증권상 외국 중재합의 또는 관할합의 조항에 대한 판단을 달리하고 있다. 즉, 남아프리카 공화국과 호주와 같이 적극적인 보호주의를 채택하고 있는 국가들은 외국 중재 또는 법원의 선택 조항을 전면적으로 금지하였고, 준보호주의 입법례를 채택하고 있는 뉴질랜드의 경우에는 외국의 법원 지정 조항을 금지하였지만 외국 중재 조항의 효력은 인정하고 있다. 또한 절충적 입법례를 보여주고 있는 캐나다의 경우에는 명시적으로 외국 중재 약정을 무효라고 규정하고 있지는 않으나 당사자들은 캐나다에서도 중재 또는 소송을 진행할 수 있다.
우리나라 법원은 외국 법원 관할합의 조항에 대하여 우리나라 법원의 전속관할이 아니며 해당 조항이 불합리하거나 법정지 공서에 반하지 않아야 하고, 외국법원과 관련 사건간에 합리적인 관련성이 있어야 하며, 당사자 간의 합의가 현저히 불합리하거나 불공정하면 안된다는 요건이 충족될 경우 그 효력이 인정될 수 있다고 판결하였다. 따라서, 이러한 외국 관할합의 조항에 대한 우리나라 대법원은 기본적으로는 보호주의를 채택하고 있으나, 각 사건의 구체적인 사안에 실질적인 판단에 따라 외국 관할 법원 지정 조항의 효력을 결정하고 있다. 또한 2022년 7월 5일 개정된 국제사법은 합의관할에 대한 규정을 신설하여, 그동안 판례 및 국제협약으로 정립된 합의관할에 대한 요건을 구체화하여 분쟁 발생시 불확실성을 제거하고 예측가능성을 높여 신속하고 합리적인 해결을 도모하기 위한 당사자 간의 합의를 우선시하게 되었다.
그러나 수출입이 국가 전체 산업에서 차지하는 비중이 절대적인 우리나라의 경제 구조를 고려하여, 각 사건에 대한 법원의 판단과 더불어 해상운송에 대한 법적 안정성을 도모할 필요가 있다. 즉, 위에서 살펴본 바와 같이 보호주의의 수준에 따른 입법례를 참고하여 우리나라 시민의 이익을 보호하면서 국제 거래 시 타국 당사자와의 원활한 상사 활동을 보장하기 위한 입법안의 검토가 필요할 것이다.

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10미국 독점 금지법의 제안된 변경 사항 -디지털 경제에서의 독점 금지 규정-

저자 : 백욱진 ( Baek Wook-jin ) , 정혜련 ( Jung Hye-ryun )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 315-355 (41 pages)

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최근 급격한 디지털 기술의 발전으로 인한 디지털 대전환이 세계 경제의 화두가 되었다. 이러한 전환의 결과로 생겨난 디지털 플랫폼 시장은 네트워크 효과나 전환 비용, 개인정보의 활용 등의 특성으로 거대 플랫폼 기업들에 전례 없는 시장지배력을 부여하였다. 이는 반독점 규제에 있어서 새로운 종류의 문제들을 제기하였다. 이에 대응하여 미국과 유럽연합, 독일과 일본 등 경쟁법에서 선진적인 지위를 지니는 국가들은 GAFA(Google, Apple, Facebook, Amazon) 등 소수의 초대형 플랫폼을 겨냥하는 강력한 규제를 도입하려는 움직임을 보이고 있다. 유럽연합에서는 2022년 7월 디지털서비스법안(DSA)과 디지털시장법안(DMA)이 의회를 통과하였으며, 독일은 이에 앞서 거대 플랫폼 기업을 겨냥하여 경쟁제한금지법을 개정하였다. 일본에서도 2020년 5월 특정 디지털플랫폼 거래 투명화법(TFDPA)이 제정되어 시행 중이다.
미국에서는 2021년 경쟁 및 반독점법 집행 개정안(CALERA)과 5대 반독점 법안 패키지가 하원에서 발의되었다. 특히 미국에서 논의 중인 법안들은 거대 온라인 플랫폼 기업들에 대하여 더욱 강력한 수준의 규제를 가하며, 입증책임의 전환 등 규제를 보다 용이하게 하기 위한 여러 변화를 포함하고 있다는 점에서 특징적이다. 이러한 새로운 규제를 향한 세계적인 흐름은 기존 경쟁법의 기준이 되었던 소비자 후생 기준의 한계점을 이유로 새로운 기준을 제시하려는 뉴 브랜다이스(New Brandeis) 학파의 이론에 근간을 둔 것이다. 이들은 특히 온라인 플랫폼 시장의 전례없는 독특한 성질을 소비자 후생 기준이 충분히 반영하지 못하여 그 효용이 적어졌다는 점을 비판한다.
이러한 상황에서 우리나라 국회는 2021년 3월 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 전부개정안을 입법예고하고, 동년 8월 전기통신사업법을 개정하는 등 관련 법류들을 손봤다. 특히 공정거래위원회와 방송통신위원회는 각각 온라인 플랫폼 중개거래의 공정화에 관한 법률(이하 온플법)과 온라인 플랫폼 이용자 보호에 관한 법률의 입법을 추진하였다. 그러나 온플법은 약 20여 개의 플랫폼 기업에 적용될 것으로 예상되는 등 우리나라의 입법안들은 해외 입법례들에 비해 넓은 적용 범위를 지녀 세계적인 추세와 다른 모습을 보인다. 또한, 최근 전기통신사업법 개정에도 불구하고 구글이 카카오톡에 인앱 결제를 강제한 사건에서 볼 수 있듯이 해외 빅테크 기업에 대한 강제력의 확보 없이 이루어지는 새로운 규제는 국내 기업들의 부담만 가중시킬 가능성이 있다. 이러한 차이점들은 현재 제안되어 있는 법안들은 오히려 국내 플랫폼 기업들의 경쟁력을 약화시키는 등 효과적 규제에 실패하고 국익을 손상시킬 수 있으며, 나아가 플랫폼 시장 규제에 있어서 우리나라는 해외 입법례와 차별되는 고유의 기준과 수단을 발전시켜야 할 필요가 있음을 시사한다. 최근 정부는 민간에 의한 자율규제를 추진하고 있으나, 자율규제가 규제의 부재를 의미하는 것은 아니므로 오히려 더욱 독점 남용 억제와 플랫폼 생태계 발전을 조화시키는 규제 시스템을 강구해야 할 것이다.
이 글에서는 최근 제안된 미국 반독점법 개정안과 새로운 플랫폼 혁신 법안들, 그리고 그에 관한 논의를 다루고자 한다. 먼저, 반독점 및 경쟁법 집행 개정안(CALERA)과 5개 패키지 법안의 내용과 추진 배경을 분석할 것이다. 그리고 법안들을 다른 국가의 법안들과 비교하여 그 차이점을 살펴본다. 마지막으로, 소비자 후생 기준과 뉴 브랜다이스 학파의 논의를 살펴보며, 우리나라에 새로운 규제를 도입하는 과정에서 고려해야 할 시사점들을 논한다.

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