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한국외국어대학교 법학연구소> 외법논집> 해제요건론의 동향에 대한 비판적 검토 - 유책요건과 최고요건을 중심으로 -

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해제요건론의 동향에 대한 비판적 검토 - 유책요건과 최고요건을 중심으로 -

Nachdenken über die Tendenz der Voraussetzungstheorie des Rücktritts - Mit Blick auf den Verschulden des Schuldner und die Nachfrist -

손명지 ( Son Myung Ji )
  • : 한국외국어대학교 법학연구소
  • : 외법논집 46권3호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 08월
  • : 1-26(26pages)
외법논집

DOI


목차

Ⅰ. 서설
Ⅱ. 채무자의 유책요건에 대하여
Ⅲ. 催告를 통한 기간설정요건에 대하여
Ⅳ. 결어

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최근 해제요건론은 국제적 동향에 부응해야 한다는 해석론과 입법론이 주류를 이루고 있다. 특히 2017년 일본 민법 개정 이후로 우리 민법상 해제요건의 개정논의도 더욱 활발해졌는데, 2002년 독일 민법 개정 이후로 주된 논쟁이 되었던 유책사유 요건 논의뿐만 아니라, 일본 민법 개정의 논의과정에서도 중요한 쟁점이 되었던 催告를 통한 유예기간설정요건이 특히 부각되었다. 이 글에서는 독일과 일본의 민법 개정을 추종한 해석론 및 개정론,특히 유책요건 절연과 ‘최고 후 해제 원칙’에 대해 비판적으로 검토하고, 법정해제의 취지와 우리 민법의 규정형식에 부합하는 해제요건을 고민한다. 계약해제에서 특히 이행지체로 인한 해제에서 채무자의 유책사유를 요건으로 하지 않는다는 해석론은 우리 민법상 과실책임주의와 일반채무불이행책임과 담보책임의 2원적 책임체계에 부합하지 않는다. 입법론적으로 채무불이행책임과 담보책임을 일원적으로 통합하는 것은 가능하나, 손해배상은 과실책임으로 하면서 해제만을 일반법정해제와 담보해제를 통합하는 독일 민법의 개정 방식은 체계적이라 할 수 없을 것이다. 더군다나 담보해제와 일반법정해제를 통합하지도 않으면서 법정해제의 유책요건을 제거하자는 개정론에는 결코 찬동할 수 없다. 쌍무계약의 이행상의 견련성을 고려할 때, 채무자의 유책사유로 인한 채무불이행의 경우에는 채권자 스스로 계약의 구속력으로부터 해방될 수 있는 제도인 해제를 인정하는 것이 형평에도 부합한다. 법정해제요건에 대해서 일본의 민법개정과 우리의 민법 개정안에 지대한 영향을 미친 독일의 개정 민법은 독일 민법 제정과정에서 탄생한 최고를 통한 유예기간설정을 해제요건의 중심에 놓고, 중대성 요건을 보충적으로 규정했는데, 이러한 유예기간 설정을 통한 최고는 독일 보통법상의 무익성 요건을 보다 쉽게 증명하기 위해 제2초안에서 채택된 것이다. 로마법에 충실했던 독일 보통법은 교회법상 확립된 쌍무계약상 쌍방채무의 견련성을 받아들이지 못하고, 로마법상 실권약관과 같이 부수적 약관에 의해 계약해소를 인정했으며, 그 때에도 쌍방채무의 견련성이 아니라, 그 주관적 측면인 급부의 무익성을 기준으로 삼았다. 급부의 무익성이 아니라 쌍무계약상 쌍방채무의 견련성을 법정해제의 본질이자 요건으로 보는 입장에서 이러한 독일식의 입법방식은 주객이 전도된 것이다. 따라서 해제요건은 중대성 요건을 원칙으로 하는 일반규정을 두고, 최고요건은 이행지체유형의 추가요건으로 하는 입법방식이 바람직할 것이다.
Der Rücktritt vom Vertrag ist eine wichtige Ausnahme vom Grundsatz der vertragsbindung. Daher sollte der Rücktritt ein rechtlichen Grund und ein geeignetes institutionelles System haben. Der Rücktritt stammt aus der Abhängigkeit des gegenseitigen Vertrages im kanonnischrecht. Das deutsche Gemein Recht konnte die Idee eines gegenseitigen Vertrages nicht. Also hat sich der Rücktritt vom Vertrag in Deutschland in Form wie Lex commissoria im römische Recht entwickelt und war nicht auf Synallagma des gegenseitigen Vertrages, sondern auf den Interessenwegfall des Gläubigers aufgebaut. Zum Nachweis des Interessenwegfalls des Gläubigers wurde die Nachfrist als Voraussetzung für den Rücktritt wegen des Verzuges geschaffen. Das Koreanische Zivilrecht regelt den Schadensersatz für die Nichterfüllung unter dem einheitlichen Begriff “Nichterfüllung”, aber das Rücktrittsrecht nicht unter dem einheitlichen Begriff wie Nichterfüllung, sondern nach dem jeweiligen Tatbestand der Nichterfüllung, z. B. wegen der Unmöglichkeit oder wegen des Verzuges. Der Verschulden des Schulders sollte, wie bei den Schadensersatzanforderungen, eine Voraussetzung des Rücktrittsrechts. Das Japanische Zivilrecht im 2017 wie BGB im 2002 konzentrierte sich auf die Nachfrist als Voraussetzung für den Rücktritt. Es ist unwahrscheinlich, dass diese Gesetzgebung im Hinblick darauf dass der Schwerpunkt nicht der Interessenwegfall des Glaubigers aber Synallagma des gegenseitigen Vertrages ist, wünschenswert ist. Dieser Beitrag geht davon aus, dass wir schon ein eigenes Gesetz und eigene Rechtsentwicklung in der Rechtspraxis und der Rechtslehre haben. Wir sollten daher bei der Reformarbeit nicht immer der Neuentwicklung im internationalen Vertragsrecht folgen.

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1226-0886
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  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1994-2022
  • : 1255


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46권4호(2022년 11월) 수록논문
최근 권호 논문
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1독일 민법상의 「채무자의 급부거절권」 - '일반적 급부거절권'과 '계약불이행의 항변권'을 중심으로 -

저자 : 박영복 ( Young-bok Park )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-46 (46 pages)

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최근 계약법의 국제적 추이에 비추어 보면, '채무자 자신의 급부를 거절할 수 있는 권리'(Leistungsverweigerungsrechte des Schuldners)를 계약 상대방의 불이행(채무불이행)에 대한 방어수단으로 인정하고 있는 것을 볼 수 있다. 즉, 상대방의 계약상의 채무불이행에 대한 구제수단(remedies for non-performance)으로 손해배상, 계약해제 외에 독자적 권리로서 '급부거절권'(이행유보권)을 위치시키는 것이다. 본고는 이러한 현대 계약법상의 급부거절권을 파악하고자 그 선행연구로 독일 민법상의 급부거절권에 대해 정리하고자 한 것이다.
독일 민법은 채무법상 두 유형의 급부거절권을 두고 있다. 하나는 일반 채권의 효력편에 규정하는 일반적 급부거절권 내지 채권적 유치권이고, 또 다른 하나는 쌍무계약의 효력으로서의 계약불이행의 항변권이다.
일반적 유치권은, 채무자가, 자기에게 의무가 생긴 것과 동일한 법적 관계에 기하여 채권자에 대해 변제기가 도래한 청구권을 가지는 경우에, 자기가 받아야 하는 급부의 실행이 있을 때까지 자신이 의무로서 부담하는 급부를 거절할 수 있는 채무자의 권리이다. 이행의 거절로 채권자를 간접적으로 압박함으로써 채무자의 반대청구권을 담보하는 것을 목적으로 한다. 유치권은 급부를 거절할 권리로서 연기적 항변권(aufschiebende Einrede)을 구성한다. 이는 법원에서 직권으로 고려되지 않으며, 채무자가 원칙적으로 주장해야 한다.
쌍무계약에 의하여 의무를 지는 자는, 선이행의무를 지지 않는 한, 반대급부가 실행되기까지 그에 의무 있는 급부를 거절할 수 있다. 이 권리가 계약불이행의 항변권이며, 제320조 제1항은 급부의 일시적 거절권, 따라서 채권의 행사를 연기시키는 연기적 항변권을 인정한다. 따라서 제320조는 원칙적으로, 채무자가 자신의 항변권을 (재판 외에서 또는 재판상에서, 명시적 또는 묵시적으로) 상대방의 수령이 요구되는 일방적 의사표시에 의해 행사되어야 하며, 그리고 경우에 따라서는 재판 외에서(따라서 사전에) 이 권리를 행사한 것을 소송에서 원용한 경우에 한해 소송에서 고려된다. 이에 반해 급부거절권이 소송에서 명시적으로 표명될 것이 요구되지는 않는다.
거절하고 있는 채무자는 급부할 의무가 없으므로, 급부거절권의 존재는 급부의 이행지체와 관련된 법적 효과를 배제하게 한다. 이때 항변권의 존재만으로 충분할 수도 있고(동시이행의 항변권), 또는 일반적 유치권의 경우 채무자가 주장할 필요가 있다. 소송상 급부거절권은 직권으로 고려될 수도 있고 또는 채무자가 이를 주장하는 경우에만 고려될 수 있다.
본고에서는 이 양 제도에 대해 정리하였다. 그 내용은 제도의 규범목적, 요건, 행사 및 효과에 대해 언급하였다. 그 다음 양 제도의 공통점 및 차이점을 밝혔다.
이러한 독일법의 태도에 입각하여 우리나라 민법상의 상황을 되짚어 볼 때, - 일방의 급부거절권을 인정하는 경우에 대해서도 동시이행관계를 인정하는 - 우리 학설 판례의 동시이행의 항변권의 확장에 대한 이론적 정비가 요구된다. 향후 이 급부거절권에 초점을 맞춘 해석, 즉, 제536조 범위 내에서 폭넓게 해석하는 우리 판례의 입장을 유지하되 유형적으로 정리하여 이른바 엄격한 의미에서의 동시이행의 항변과 그 외의 일방적인 급부거절권으로 해결하여야 하는 부분을 나누어 파악하는 작업이 요구된다.


Im deutschen Schuldrecht gibt es zwei Arten von Verweigerungsrechten. Zum einen das allgemeine Zurückbehaltungsrecht wegen allgemeiner Ansprüche, zum anderen Einrede des nichterfüllten Vertrags aus den Gegenseitigen Vertrag.
Ein Zurückbehaltungsrecht kommt vor allem dann in Betracht, wenn einem Schuldner gegen seinen Gläubiger seinerseits eine fällige Forderung zusteht. Das Zurückbehaltungsrecht bietet ihm dann Sicherheit in Bezug auf diese Gegenforderung: Er muss seine Leistung nur erbringen, wenn er auch die ihm geschuldete Leistung erhält. Es wird also einerseits Druck auf die Gegenpartei ausgeübt, die von ihr geschuldete Leistung zu erbringen, da sie sonst die ihr gebührende Leistung nicht erhält. Andererseits kann der Berechtigte vermeiden, vorzuleisten.
In diesem Beitrag werden diese beiden Leistungsverweigerungsrechte zusammengefasst. Die Inhalte nannten den normativen Zweck, Anforderungen, Ausübung und Wirkung dieser Rechten. Dann wurden die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den beiden Systemen aufgedeckt. Außerdem wurden die Inhalte des Entwurfs des deutschen BGB zusammengefasst, um den schlechten Umgang mit beiden Systemen bei der Umsetzung des Zivilrechts in Deutschland zu verstehen.
Ausgehend von dieser Haltung des deutschen Rechts wurde die Situation des koreanischen Zivilrechts und insbesondere die Position der Präzedenzfälle überprüft. - Auch wenn das Leistungsverweigerungsrecht einer Partei anerkannt wird - Eine theoretische Neuordnung ist erforderlich, um das Recht zu erweitern, die gleichzeitige Umsetzung unserer akademischen Präzedenzfälle zu verteidigen. Es wird auch in Zukunft an der Position unserer Rechtsprechung festhalten, die sich auf dieses Leistungsverweigerungsrecht konzentriert, also im Rahmen des Artikels 536 weit auslegt, aber die Einrede der Gleichzeitigkeit im sogenannten strengen Sinne kategorisch zusammenfasst und darüber hinaus kann ein einseitiges Leistungsverweigerungsrecht in Betracht gezogen werden, um die zu lösenden Teile aufzuteilen und zu verstehen. Als weitere Methode kann in Betracht gezogen werden, Artikel 536 streng auszulegen und die Lücken analog zu schließen.

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2[판례평석] 자신의 형사사건에 관한 증거인멸죄의 성립 여부에 대한 실효적 해석 - 대법원 2018.10.25. 선고 2015도1000판결을 중심으로 -

저자 : 김연지 ( Kim Yeonje )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 47-62 (16 pages)

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증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 등의 행위를 처벌함으로써 국가의 심판기능을 방해하는 것을 금지하고자 하지만, 일정한 경우 범인비호의 측면에서 방어권 행사를 인정해 주기도 한다. 특히, 자기의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우 본 죄의 대상이 아니라고 할 뿐만 아니라 공범자의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 등의 행위를 한 경우에도 자기의 이익을 함께 하기 위한 때에는 본죄가 성립하지 않는다고 보는 것이 명확한 판례의 입장이다.
한편, 타인을 교사하여 자기의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 등의 행위가 증거인멸죄의 교사범이 성립된다고 보는 판례의 태도는 기능적 행위지배를 통해 자기의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 타인과 함께 인멸하는 경우 처벌할 수 없다는 최근 대법원 판례의 입장과 비교해 볼 때 논리적 일관성이 결여되어 있다. 피교사자에 대한 행위지배 없이 단지 범행을 결의하게 하는 교사자가 전체 범행을 기능적으로 행위지배하여 함께 범죄를 완성하는 공동정범보다 과연 그 불법이 크다고 볼 수 있을까? 이처럼 증거인멸죄에서 그 범죄에 가담한 형태가 교사범인지 공동정범인지 여부는 증거인멸 혐의의 유무죄를 가르는 핵심이 되었다.
대법원 2018.10.25. 선고 2015도1000판결 이래로 증거인멸 혐의로 구속기소된 피고인들은 증거인멸 행위의 전 과정에서 핵심적 역할을 한 공동정범임을 주장하여 실제로 무죄로 선고받고 있다. 즉, 범죄자 스스로 증거인멸 행위를 했다고 이실직고 함으로써 증거인멸죄에 대하여 처벌을 피할 수 있는 것이다. 증거인멸죄에 관한 해석을 범죄 가담 형태에 따라 범죄 성립여부를 다르게 취급하는 현재 대법원 판례의 태도는 일반인들의 상식에 부합하는 방향으로 재해석되어야 할 필요가 있다.


The destruction of evidence is intended to prohibit interfering with the judging function of the state by punishing acts such as destroying evidence in a criminal or disciplinary case of another person. However, in certain cases, the right of defense in terms of protection of criminals is also admitted. In particular, destruction of evidence related to one's criminal or disciplinary case, not only is it not the subject of this crime, but also self-interest in the case of an act such as destruction of evidence of an accomplice's criminal or disciplinary case. It is a clear precedent attitude that the true sin cannot be established when it is intended to be done. On the other hand, the attitude of the precedent that considers that an abettor for destruction of evidence is established when an abettor teaches another person to destruction of evidence related to one's criminal or disciplinary case. The logical consistency is lacking in comparison with the precedent's position that it is impossible to punish an act such as destroying the evidence with another person. Could it be that an abettor who makes a decision to commit a crime without dominating the conduct of the abettor is never more illegal than co-principal offender who completes the crime by functionally controlling the entire crime? In this way, in the crime of destroying evidence, whether the form of participation in the crime was an abettor or a co-principal offender was the key to discriminating the guilt of the charges of destroying evidence. Since Supreme Court 2018.10.25. the 1000 judgment in 2015, the accused of destroying evidence have been convicted in practice by claiming that they are co-principal offenders who played a key role in the entire process of destroying evidence. In other words, it is a paradox that the criminal is convicted of innocence by claiming that he has committed an act of destroying evidence on his own. The attitude of the current case law that treats the crime of evidence destruction differently depending on the type of participation in the crime needs to be reinterpreted in a direction consistent with common sense.

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3인공지능 로봇에 관한 형사책임 - 인공지능형법에 의한 형사처벌가능성을 중심으로 -

저자 : 안정빈 ( Ahn Jeongbin )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 63-85 (23 pages)

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인공지능로봇에게 형사책임을 부과하려면 그 전제로서 인공지능로봇이 형사처벌 조문위반을 한다는 의식 자체를 갖고 있는지 여부에 대한 증명이 선행되어야 할 것이다. 본고를 통해 아직까지는 국내에서 연구가 미진한 인공지능 로봇에 대한 문제에 대하여 전반적 문제점을 전달하고자 하였다. 결론 부분에 그에 대한 이유가 드러나 있는데, 전반적으로 인공지능 형사처벌 논의에 대해서 회의적인 시각을 지니고 있기 때문에 세부적으로 깊게 파고들기보다는 여러 논의를 언급할 수밖에 없었다. 또한 본고의 '4. 인공지능을 둘러싼 형사처벌' 제하에서 인공지능을 둘러싼 형사처벌 관련 논의에서 본고에서 주장하는 바를 잘 정리하여 제시하려고 노력하였다. 범죄주체를 인간만으로 한정하든지, 혹은 인공지능 로봇까지 범죄주체로 인정하든지는 자연과학적으로 결정되는 문제가 아니라 사회문화적으로 결정하여 부과할 문제이기는 하지만 이러한 문제를 다룸에 있어서는 인공지능 로봇에게 형사책임을 부과할 때에는 의심스러울 때에는 피고인의 이익으로라는 in dubio pro reo 원칙을 상기해야 한다. 인공지능의 형사책임 문제에 관한 연구의 역사는 그리 오래 되지 않았다. 아마 인공지능에 자연인과 다른 행위주체로서의 인격을 부여하기 시작한 때로부터 논의가 시작될 수밖에 없었기 때문일 것이다. 우리나라의 경우에도 법무부에서 2017년 상반기에 들어서야 형사정책연구원에 연구용역을 주어 연구를 시작한 바 있다.
상황이 이러하기에 현재까지는 이와 관련한 연구결과가 많지 않은 실정이고 이 주제에 관해서 여전히 더 많은 연구의 필요성이 있다. 인공지능의 형사책임 문제에 대해서는 이렇다 할 규범이 없는 상황이기 때문에 기존에 나와 있는 연구를 기반으로 하여 규범을 정립하기 위한 개인적인 견해들을 담았고 새로운 이론을 창출해 보려고 노력했다. 이 주제에 관한 논의를 위해서는 인공지능의 형사책임이란 것이 과연 무엇일지, 혹은 인공지능 자체의 고의와 과실이라는 것이 있을 수 있는지를 검토해 보아야 한다.
인공지능의 형사책임이라는 건 인공지능 '자체'에 대한 형사책임을 일컫는 개념이겠지만, 인공지능의 형사책임을 논함에 있어서 자연인을 빼고 관념하기가 쉽지만은 않을 것이다.
인공지능의 형사처벌과 관련한 문제는 흥미롭고 중요한 주제이자 시사적인 주제이기에 최근에 전세계 많은 사람들이 관심을 갖고 있고, 근간에는 인공지능에 의해 사건사고들이 발생하기도 하였다. 그에 대하여 인공지능을 어떻게 처벌할지와 어느 정도의 선에서 처벌할지에 대한 고민도 있었고, 자연인인 행위주체에 대한 처벌을 어떻게 할 것인가에 대한 문제들도 있었다.


According to a report by the U.S. Road Traffic Safety Administration, when looking at the development stage of self-driving vehicles, Level 1 means cruise function and Level 2 means integrated automation vehicles. Level 3 vehicle is a partially autonomous vehicle and can be manually switched if necessary, and level 4 means a completely unmanned autonomous vehicle. This paper mainly deals with level 3, which refers to a vehicle designed to allow the driver to fully leave the driving to the autonomous driving technology of the car in autonomous driving mode and allow the driver to drive the car himself when switching to general driving mode. Self-driving cars can be seen as different in the strict sense from unmanned cars that move without people on board, but in reality, they are used interchangeably in terms of terms.
In the case of artificial intelligence self-driving vehicles, commercialization is expected soon, and in this case, it is skeptical that it is meaningful to impose penalties on self-driving vehicles in the event of an accident. It is unlikely that it will be meaningful to impose capital punishment and prison sentences equivalent to natural persons on self-driving vehicles. This is because disassembling self-driving vehicles or storing self-driving vehicles in a certain place seems to have no criminal legal meaning at the moment.
It is also questionable whether resetting the program of artificial intelligence has a punitive meaning close to the death penalty for humans. Artificial intelligence will not be able to be fined.
This is because artificial intelligence robots cannot accumulate assets, and artificial intelligence robots will not open deposit accounts and make financial transactions like humans.
Therefore, it is not easy to imagine at the current stage of holding human-equivalent criminal liability. Because it learns and develops on its own, the progress of artificial intelligence robots may actually be made faster than humans imagine.
As mentioned for a while in the beginning, it should also be kept in mind that the timing of artificial intelligence singularities may come. However, so far, taking criminal responsibility for artificial intelligence is unlikely to be possible by the current criminal concept until it reaches the level of an artificial intelligence robot that can make moral judgments. Artificial intelligence robots will not be able to put artificial intelligence robots in targets where punishment norms are applied to categories different from human categories. This is because it will not be easy to recognize the behavioral concept of artificial intelligence robots with criminal legal meaning.

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4조세소송에서 공법상 당사자소송의 활용에 관한 연구 - 확인소송을 중심으로 -

저자 : 이호용 ( Lee Hoyong )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 87-111 (25 pages)

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현행 행정소송은 처분을 대상으로 한 항고소송 중심의 소송구조를 갖추고 있다. 그러나 전통적인 수직적 구조의 행정법관계는 점차 수평적 구조와 가깝게 변모하고 있고, 행정작용의 분야도 수단도 점차 다양화되고 있어 '처분'을 중심으로 한 종전의 소송구조로는 행정에 관한 분쟁에서 국민을 유효하고 적절하게 구제할 수 없는 상황에 이르렀다. 이에 공법학에서 처분 중심의 행정소송 구조의 한계를 극복하려는 노력은 처분성 확대론과 당사자소송 활용론의 대립으로 나타났다. 행정소송법 개정안이 권력적 사실행위 등 다양한 형태의 행정작용을 처분의 이름으로 포섭하려는 경향 등에 비추어 아직은 처분성확대론이 우세한 것 같다. 그러나 당사자소송 특히 확인소송의 활용에 대한 기대가 점차 커지고 있다. 확인소송은 형성소송에 비하여 초기단계에서 분쟁에 개입할 수 있으며, 분쟁의 대상이 되는 권리, 법률행위 등의 관념적 확정만으로 분쟁의 발생 내지 그 심각화를 미리 예방할 수 있는 소위 예방적 기능을 가지고 있어 취소소송 중심주의의 한계를 극복할 수 있을 것으로 기대된다. 한편, 공법학에서 당사자소송의 활용론에 대한 이론적 논의가 활발한데 비해 개별법에서의 적용에 대한 논의는 아직은 미진하다. 이 논문은 국민의 재산권과 밀접한 조세소송에서의 당사자소송(특히 확인소송)의 활용가능성에 대한 논의를 담고 있다. 먼저 당사자소송 활용론의 전제로서, 확인소송에서의 소의 이익과 관련해서는 분쟁의 성숙성을 판단할 때 피고가 원고의 지위를 불안하게 하는 경우 즉 피고가 원고의 법적 지위를 부인하거나 그 지위와 부합하지 않는 지위를 주장하는 경우, 불안이나 위험이 구체화된 시점에 소송을 제기하는 것이면 족하다고 해석함으로써 확인소송에서 확인의 이익을 가능한 확대할 필요가 있다는 기본적 관점을 제시하고 있다. 그 다음으로 조세소송에서 확인소송의 요건으로서 확인소송 선택의 적격성(즉 확인소송의 보충성), 확인대상의 적격성, 즉시확정의 이익에 관하여 구체적으로 다루고 있다. 좀 더 구체적인 문제로서 조세소송에서 확인소송의 활용에 관해서는, 조세채무 확정 전에 조세실체법에서 과세 요건 등의 충족에 관하여 확인을 구하는 소송, 조세채무 확정 후에 조세실체법에서 과세 요건 등의 확인을 구하는 소송과 원천징수과세에 있어서 조세채무부존재확인소송의 가능성에 대해서 다루고 있다. 조세채무확정 전에 당사자소송의 활용에서는 과세 요건 해당성의 확인, 조세법규나 세무에 관한 행정규칙 내지 질의회시에 관한 분쟁을 다루고 있고, 채무확정 후의 당사자소소의 활용과 관련해서는 취소소송의 배타적 관할과 채무부존재확인소송, 경정청구의 배타성과 채무부존재확인소송을 다루고, 자동확정되는 원천징수세의 경우와 조세채무부존재확인소송에서는 원천징수세에 대한 납부고지를 형식적 행정처분으로 파악하면서 이때 납부고지와 관련하여 원천징수자가 항고소송 및 납세의무 부존재확인소송을 제기할 가능성을 검토하고, 원천징수가 아닌 납세자(급여를 받는 자)가 위법한 징수를 당하였을 때 국가를 상대로 부당이득반환소송은 불가하지만 조세채무부존재 확인소송은 가능함을 검토해 보았다.


The current administrative litigation has a litigation structure centered on appeals against dispositions. However, the traditional vertical structure of administrative law relations is gradually changing closer to the horizontal structure, and the fields and means of administrative actions are gradually diversifying. It has reached a point where it cannot be effectively and properly remedied. Accordingly, efforts to overcome the limitations of the administrative litigation structure centered on disposition in public law were opposed to the theory of expanding disposition and the use of party suit. In light of the tendency of the revision of the Administrative Litigation Act to cover various types of administrative actions such as acts of factual power in the name of disposition, the theory of disposition expansion seems to prevail. However, expectations for the use of party suit, especially Confirmation action, are growing. A Confirmation action can intervene in a dispute at an early stage compared to a formation litigation, and has a so-called preventive function that can prevent the occurrence or seriousness of a dispute in advance only by ideological confirmation of the rights and legal acts that are the object of the dispute. It is expected to overcome the limitations of cancellation action centralism. On the other hand, although theoretical discussions on the utilization theory of party suit are active in public law, the discussion on application in individual laws is still insufficient. This paper contains a discussion on the applicability of party suit (especially Confirmation action) in tax litigation closely related to people's property rights. First, as a premise of the theory of using party suit, in relation to the interests of the lawsuit in Confirmation action, if the defendant makes the plaintiff's status unstable when judging the maturity of the dispute, that is, if the defendant denies the plaintiff's legal status or does not conform to that status. In the case of claiming a non-confirmation status, it is interpreted that it is sufficient to file a lawsuit at a time when anxiety or risk materializes. Next, as the requirements for Confirmation action in tax litigation, the qualifications for the selection of Confirmation action (ie, the complementarity of Confirmation action), the eligibility of the object of confirmation, and the benefits of immediate confirmation are dealt with in detail. As a more specific issue, regarding the use of Confirmation action in tax litigation, litigation seeking confirmation of the satisfaction of taxation requirements under the Tax Entity Act before confirmation of tax obligations, and litigation seeking confirmation of taxation requirements in the Tax Entity Act after tax liabilities are finalized It deals with the possibility of litigation to confirm the non-existence of tax obligations in the case of tax and withholding tax. Utilization of the party's lawsuit before the settlement of tax obligations deals with disputes related to the confirmation of the applicability of taxation requirements, administrative rules related to tax laws and taxes, or the time of inquiry. Exclusivity of non-existence Confirmation action and correction request and debt non-existence litigation are dealt with. In the case of withholding tax, which is automatically confirmed and litigation for non-existence of tax obligation, the tax notice on withholding tax is identified as a formal administrative disposition, and at this time, it is related to the tax notice. Therefore, the withholding agent reviews the possibility of filing an appeal and a lawsuit to confirm the non-existence of the duty to pay. We considered the possibility of a lawsuit to confirm the absence of debt.

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1해제요건론의 동향에 대한 비판적 검토 - 유책요건과 최고요건을 중심으로 -

저자 : 손명지 ( Son Myung Ji )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-26 (26 pages)

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최근 해제요건론은 국제적 동향에 부응해야 한다는 해석론과 입법론이 주류를 이루고 있다. 특히 2017년 일본 민법 개정 이후로 우리 민법상 해제요건의 개정논의도 더욱 활발해졌는데, 2002년 독일 민법 개정 이후로 주된 논쟁이 되었던 유책사유 요건 논의뿐만 아니라, 일본 민법 개정의 논의과정에서도 중요한 쟁점이 되었던 催告를 통한 유예기간설정요건이 특히 부각되었다. 이 글에서는 독일과 일본의 민법 개정을 추종한 해석론 및 개정론,특히 유책요건 절연과 '최고 후 해제 원칙'에 대해 비판적으로 검토하고, 법정해제의 취지와 우리 민법의 규정형식에 부합하는 해제요건을 고민한다. 계약해제에서 특히 이행지체로 인한 해제에서 채무자의 유책사유를 요건으로 하지 않는다는 해석론은 우리 민법상 과실책임주의와 일반채무불이행책임과 담보책임의 2원적 책임체계에 부합하지 않는다. 입법론적으로 채무불이행책임과 담보책임을 일원적으로 통합하는 것은 가능하나, 손해배상은 과실책임으로 하면서 해제만을 일반법정해제와 담보해제를 통합하는 독일 민법의 개정 방식은 체계적이라 할 수 없을 것이다. 더군다나 담보해제와 일반법정해제를 통합하지도 않으면서 법정해제의 유책요건을 제거하자는 개정론에는 결코 찬동할 수 없다. 쌍무계약의 이행상의 견련성을 고려할 때, 채무자의 유책사유로 인한 채무불이행의 경우에는 채권자 스스로 계약의 구속력으로부터 해방될 수 있는 제도인 해제를 인정하는 것이 형평에도 부합한다. 법정해제요건에 대해서 일본의 민법개정과 우리의 민법 개정안에 지대한 영향을 미친 독일의 개정 민법은 독일 민법 제정과정에서 탄생한 최고를 통한 유예기간설정을 해제요건의 중심에 놓고, 중대성 요건을 보충적으로 규정했는데, 이러한 유예기간 설정을 통한 최고는 독일 보통법상의 무익성 요건을 보다 쉽게 증명하기 위해 제2초안에서 채택된 것이다. 로마법에 충실했던 독일 보통법은 교회법상 확립된 쌍무계약상 쌍방채무의 견련성을 받아들이지 못하고, 로마법상 실권약관과 같이 부수적 약관에 의해 계약해소를 인정했으며, 그 때에도 쌍방채무의 견련성이 아니라, 그 주관적 측면인 급부의 무익성을 기준으로 삼았다. 급부의 무익성이 아니라 쌍무계약상 쌍방채무의 견련성을 법정해제의 본질이자 요건으로 보는 입장에서 이러한 독일식의 입법방식은 주객이 전도된 것이다. 따라서 해제요건은 중대성 요건을 원칙으로 하는 일반규정을 두고, 최고요건은 이행지체유형의 추가요건으로 하는 입법방식이 바람직할 것이다.

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2일본 소년범죄 현황과 대책에 관한 검토

저자 : 배상균 ( Bae Sangkyun )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 27-48 (22 pages)

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소년범죄 대책에 대한 상반된 입장의 차이는 현재 우리나라가 당면하고 있는 사회적 문제의 심각성을 여실히 드러내고 있다. 특히 형벌이 아닌 소년사법의 교육적 기능만을 중시해 소년범죄자에 대한 정확한 원인분석과 평가 없이 내려지는 온정주의적 처분도 문제이지만, 소년범죄자에 대한 대중의 분노와 냉소, 일부 흉악범죄에 편중된 언론보도로 인한 엄벌주의만이 해결책이라는 확증편향의 문제도 경계해야 하기 때문이다. 관련하여, 일본의 상황을 살펴보면, 2003년을 기점으로 소년범죄는 계속해서 감소하고 있다. 이에 대해서는 장기간 저출산·고령화가 진행된 것과 더불어 1990년대 이후 장기간의 경기침체로 인해 물질적으로나 정신적으로 안정적이고 고착된 생활환경에 있었던 세대로서 '타인지향형' 성향이 강한 점도 그 원인으로서 거론되고 있다. 이로 인해 사회적 문제이나 소년범죄자에 대하여 소년의 '건전육성'을 강조해야 했던 시대에서, 소년범죄가 일부 흉악사건을 제외하고는 더는 이슈화되지 않는 사회가 되었다. 물론 이러한 사회적 변화만이 소년범죄 감소의 원인은 아니다. 각 지역별로 경찰단계에서의 촉법소년 및 우범소년에 대한 세밀한 관리는 물론 소년감별소와 소년원도 지역사회와 연계된 재사회화 과정을 활발히 운용하고 있으며, 아동복지기관과의 연계를 통해 촉법소년에 대한 교육과 보호를 내실화하는 등 소년범죄 방지를 위한 다양한 정책이 시행되고 있다.
이러한 일본의 사회변화에 따른 소년범죄 현황과 그 대책에는 우리 사회가 필요로 하는 시사가 포함되어 있다고 생각한다.

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3미국의 법인 종사자의 형사처벌에 관한 비교법적 연구 - 경영자 형사책임 원칙을 중심으로 -

저자 : 이성기 ( Lee Seongki )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 49-69 (21 pages)

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우리나라에서는 법인의 범죄능력을 인정함으로써 일반범죄에 있어서 법인 처벌을 긍정해야 한다는 논의와 함께 경영책임자의 처벌을 통한 기업의 사회적 책임을 강조하는 논의가 최근 강력하게 대두되고 있다. 최근 산업안전보건법이나 중대재해처벌법이 경영책임자의 형사처벌을 강조하는 것도 이러한 문제의식에 터 잡은 것이라고 할 수 있다. 그렇지만 기업의 분업화된 의사결정 및 관리시스템 속에서 경영책임자의 고의 또는 과실을 검사가 입증하기는 현실적으로 쉽지 않다. 더욱이 구체적인 의사결정자나 행위자의 처벌을 전제로 하는 우리 양벌규정으로는 이러한 위반행위를 억제하는데 한계가 있는 것이 사실이다. 이 논문은 이러한 문제의식 하에 미국 법인의 형사책임과 경영자 형사책임원칙을 검토 한 후 다음과 같은 결론을 도출할 수 있었다.
미국에서 법인의 형사처벌은 종업원의 위반행위에 대한 대위책임으로서 동일시이론을 따르지만 위반행위를 한 종업원이 반드시 처벌받을 것을 전제로 하지 않을 뿐만 아니라, 집합적 인식이론에 의해 종업원의 위반행위와 별도로 법인을 처벌할 수 있다는 점, 공범을 정범으로 처벌함으로써 실제 행위를 한 종업원이나 경영책임자의 처벌이 필요하지 않다는 점은 동일시이론의 단점을 보완할 수 있는 것으로서 법인의 독자적인 범죄능력을 인정하기 위한 요건으로 도입을 고려할 필요가 있다.
미국의 경영자 형사책임 원칙은 공공의 안전과 보건에 중요한 사항에 있어서 예방효과를 극대화하기 위해 법인 이외에 경영자에 대하여 엄격책임 법리를 적용하고 있다. 경영책임자의 고의 또는 과실을 입증하기 쉽지 않다는 점에서 경영책임자에게 위험책임을 부담하며, 그 형식은 종업원의 위반행위에 대한 대위책임의 법리를 따르고 있다. 다만, 종업원의 위반행위에 대한 특정이나 처벌을 조건으로 하지 않기 때문에 그 처벌이 종업원보다는 경영자에게 집중된다. 이는 공공의 이익 보호가 중요한 특정 범죄에 대하여 종업원 책임에서 법인과 경영책임자가 책임을 지는 관점으로 변화되는 것을 의미한다. 미국처럼 경영책임자에게 엄격책임을 묻기는 어렵지만 위험방지 의무를 강화하여 과실범으로 처벌하는 방식을 고민할 필요가 있다. 다만 삼벌 규정과 같이 종업원의 위반행위에 대한 경영책임자의 관리·감독 책임을 근거로 할 것인지 아니면 위반행위를 방지하기 위한 경영책임자의 순수한 과실 책임을 근거로 할 것인지는 추가적인 논의가 필요하다.

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4주거침입죄에서의 '침입'의 의미에 대한 체계적 이해를 위한 비판적 고찰

저자 : 정종헌 ( Jeong Jongheon )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 71-99 (29 pages)

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최근 주거침입죄에 대하여 다수의 대법원 전원합의체 판결이 선고되었다. 대법원 전원합의체 판결 의 판시는 다양한 사례에서 그 해결 기준을 명확하게 제시하지 못하고 있다. 주거침입죄의 보호법익을 '사실상의 평온을 가진 자의 자유로운 의사'라고 이해한다면 '사실상의 평온설'과 '의사침해설'의 내용을 혼란 없이 모두 포괄할 수 있다. 대법원 전원합의체 판결이 '침입'의 핵심적 기준으로 이해하는 '사실상의 평온을 해치는 행위 태양'도 결국 '주거자의 의사에 반한 사실상의 평온을 해치는 행위 태양'으로 이해될 수 있다. 결국 주거침입죄에서의 '침입'의 의미 안에는 '주거자의 의사에 반하여'라는 내용이 포함되어 있다고 볼 수 있다.
이에 따르면 공동주거자가 문제되지 않는 장소의 경우, 형법상 보호가치 있는 주거자의 '명시적 반대 의사'가 있다면 '침입'에 해당된다. 주거자의 '묵시적 반대 의사'가 있는 경우(폭력적 행위 태양으로 출입하거나 일반인의 출입이 허용되지 않은 장소에 출입하면서, 진정한 의미에서의 명시적 승낙은 없는 경우)에도 '침입'에 해당된다. 그 외의 경우에는 '침입'에 해당되지 않는다.
다음으로 공동주거자가 문제되는 장소의 경우를 살펴본다. 주거침입죄의 '주거'에는 '타인성'이 전제되어 있다고 해석하기 어렵다. 따라서 공동주거자가 직접 공동주거에 출입하는 사례는 공동주거자가 문제되지 않는 장소의 경우와 동일선상에서 이해할 수 있다.
제3자가 공동주거에 출입하는 사례에서는 일반인의 출입이 허용된 장소인 경우 형법상 보호가치 있는 '명시적 반대 의사'가 있다면(법원의 출입금지 가처분이 있는 경우) '침입'에 해당한다. 공동주거자의 '묵시적 반대 의사'가 있는 경우(폭력적 행위 태양으로 출입하면서 공동주거자의 진정한 의미에서의 명시적 승낙은 없는 경우)에도 '침입'에 해당한다. 그 외의 경우에는 '침입'에 해당되지 않는다.
일반인의 출입이 허용되어 있지 않은 장소인 경우 일반적으로 외부인의 출입을 반대하는 '묵시적 반대 의사'가 존재한다고 볼 수 있다. 형법상 보호가치 있는 다른 공동주거자의 '명시적 반대 의사'가 있는 경우(상간자에 대한 배우자의 명시적 반대, 법원의 출입금지 가처분이 있는 경우)에는 '침입'에 해당된다. 이 경우 일방 공동주거자의 '명시적 승낙'은 형법상 보호가치가 있다고 보기 어려워 구성요건 해당성이 없는 '양해'가 된다고 보기 어렵다.
다음으로 다른 공동주거자에게 형법상 보호가치 있는 '명시적 반대 의사'는 없는 경우를 살펴본다. 일방 공동주거자에게 진정한 의미에서의 기망 등이 없는 '명시적 승낙 의사'가 있는 경우 제3자의 출입은 '침입'이라고 보기 어렵다. 위와 같은 '명시적 승낙 의사'는 구성요건 해당성이 없는 '양해'가 된다. 반면 진정한 의미에서의 '명시적 승낙 의사'는 없는 경우(기망에 의한 승낙 등)에는 '침입'이 될 수 있다. 그 외의 경우에는 '침입'에 해당되지 않는다.
이에 따라 대법원 판결을 검토할 때 그 결론에 문제가 있는 사례는 '교도소 출입 판결'이다. 관리자를 기망하여 승낙을 받았다면 그 승낙은 진정한 의미에서의 승낙이라고 보기 어렵다. 교도소와 같은 장소는 일반적으로 출입이 허용되지 않는 장소로 관리자의 '묵시적 반대 의사'가 존재한다고 볼 수 있으므로 '침입'에 해당된다고 보아야 한다.
주거침입죄에서의 '침입'이란 '형법상 보호가치 있는 주거자의 명시적ㆍ묵시적 의사에 반하여 들어가는 행위'라고 간명하게 정의할 수 있다. 이에 따르면 다양한 사례들을 합리적이고도 체계적으로 설명할 수 있게 된다.

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5미국의 북한인권 관련 법령 고찰 - 바이든 시대의 북한인권 관점에서 -

저자 : 조정현 ( Jung-hyun Cho )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 101-125 (25 pages)

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UN 등 국제사회에서 북한인권 문제는 이미 우리의 입장과 상관없는 확고한 상수로 자리잡았다. 다른 한편, 미국과 한국의 이전 정부에서 북한과의 북핵협상 진전을 위해 북한인권 문제에 대해서는 상대적으로 소홀히 대한 것이 아닌가 하는 비판적 견해도 존재한다. 북한과의 협상은 여전히 교착상태이며, 미국과 한국에서는 다시 새로운 정부가 출범하였다. 그런데 여기서 간과해서는 안될 점은, 특히 미국에서는, 비록 정권교체에 따라 북한인권 문제에 대한 접근에 약간의 차이가 있을 수도 있지만, 기본적으로는 초당적 문제인 북한인권 문제에 있어 공화당이나 민주당이나 미 의회의 입장은 나름의 일관성이 있으며, 각 행정부도 자신이 관련해서 해야 할 일들을 꾸준히 해오고 있다는 점이다. 이는 북한 인권법, 대북제재강화법, 국제종교자유법 및 무역법, 인신매매피해자보호법 등 의회 제정 법률 및 다양한 행정명령 등에 기반해 북한인권 문제에 대한 미국의 인식과 비판이 각종 대북 인권제재와 관련 국무부 보고서 발간 등을 통해 정부 변화와 무관하게 꾸준히 지속적으로 이어져온 점 등에서 확인될 수 있다. 즉, 의회가 초당적 이슈로 취급하며 제정한 상기 법률들이 존재하는 한, 정권교체에 따른 일부 정책 조정에도 불구, 인권, 민주주의, 정보의 자유, 난민보호 등 미국의 근본적 대북인권정책이 쉽게 변화할 수는 없는 것이다.
이에 본 논문에서는 먼저 바이든 행정부의 특징을 중심으로 미국 민주당으로의 정권 교체가 북한인권 문제에 주는 함의를 살펴보고, 그러한 정권 교체 여부와 상관없이 미국 북한인권 정책 기저에 연속적으로 작용하며 일정한 일관성을 부여하는 미국의 다양한 국내법상 북한인권 문제 규율의 구체적 내용을 함께 고찰함으로써, 여전히 어려운 상황에 처한 한반도의 현 상황 속에서 주요 관련국 미국의 내부 상황을 현실적으로 정확하게 파악하고, 또한 북한인권 문제 등 한반도 관련 사안에 대한 우리의 현명한 대처방안을 적절히 수립하는데 일정한 시사점을 찾고자 한다.

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6환경인권과 환경자연권리 - 생태주의 관점에서 본 환경인권 발전의 이론적 고찰 -

저자 : 조희문 ( Jo Hee-moon )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-152 (26 pages)

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동 논문의 연구목적은 인권과 환경의 관계를 환경에 대한 인권 즉, 환경인권뿐만 아니라 생태중심적 관점에서 환경에 대한 자연권리 즉, 환경자연권리로 확대하고 그 이론적 근거를 살펴보려는 것이다. 환경과 인간의 관계를 보는 이론은 도구적 가치설과 내재적 가치설로 대별된다. 전자의 입장에서는 자연은 인간을 위한 목적으로 보호되어야 하기 때문에 환경인권은 인간을 위한 환경보호를 말한다. 반면, 후자의 입장에서는 자연과 인간이 지구생태계에서 각각의 고유가치가 있기 때문에 인간을 위한 건강한 환경뿐만 아니라 자연을 위한 건강한 환경도 필요하다. 그래서 환경인권과 함께 환경자연권리도 인정받을 수 있다. 1972년 인간환경선언 이래 UN을 중심으로 국제사회는 자연과 인간의 관계를 '자연과의 조화로운 공존(coexistence in harmony with nature)'를 표방하고 있다. 이러한 조화로운 공존의 해석은 도구적 가치설과 내재적 가치설에 따라 큰 차이가 있다. 전자의 경우 인간을 위한 조화로운 공존을 의미하고, 후자의 경우 지구생태계를 위한 조화로운 공존을 의미한다. 현재까지 자연권리를 인정한 구속력 있는 국제협약은 존재하지 않는다. 그러나 UN은 1982년 UN World Charter for Nature, 1987년 WCED Our Common Future Report, 2000년 Earth Charter 등 비록 선언적 성격이지만 자연권리의 인정을 촉구하는 국제문서를 지속적으로 채택하고 있다. 한편, 건강한 환경(healthy environment)이 필수인권으로 인식되면서 지역인권법원에 환경관련 인권소송이 줄을 잇고 있다. 유럽인권법원을 제외한 미주인권법원, 아프리카인권법원, 아랍인권법원들은 환경인권의 대물관할을 인정하고 있다. 미주인권법원은 2020년 Lhaka Honhat사건에서 처음으로 건강한 환경인권을 적용하면서 건강한 환경권을 독립적 권리(autonomous right)로 간주하여 생태중심주의적 관점에서 해석했다. 즉, 건강한 환경권은 인간뿐만 아니라 자연도 향유하는 권리로 본 것이다. 인권이론이 천부인권에 이론적 배경을 둔 것과 마찬가지로 자연권리이론도 천부자연권리에 배경을 두고 있다. 결국 인간-자연의 관계를 종속-비종속의 관계에서 동등-공존의 관계로 발전시키려면 환경법을 생태주의적으로 개편하는 생태환경법이나 소위 자연권리법으로 전환해야 한다. 생태주의 관점에서 환경인권은 환경자연권리를 인정하여 인간의 존엄성과 자연의 존엄성이 조화롭게 유지되는 도덕적 최소기준이 유지될 수 있도록 하는 것이다. 인간은 자연의 좋은 삶을 책임지는 청지기로써 자기제한적 도덕률을 명확하게 할 때 지구생태계의 지속가능한 발전이 가능해질 것이다.

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7시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약상 아동의 권리와 한국의 실행

저자 : 백상미 ( Baek Sangme )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 153-181 (29 pages)

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시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제24조는 미성년자의 지위로 인해 아동에게 요구되는 특별한 보호에 대해 규정하고 있다. 자유권 규약에 아동에 대한 특별한 보호를 규정해야 한다는 제안은 아동이 필요로 하는 바가 어른들의 필요와는 차이가 있다는 점을 인식한 데서 시작되었으며, 이는 역사적으로 국제법이 아동의 시민적 및 정치적 권리를 제한적으로 인정해온 경향이 있었다는 점을 생각 할 때, 의미 있는 성과라고 평가할 수 있다. 이 글에서는 초안 작성 과정, 규약위원회의 일반논평 및 당사국의 국가보고서, 제24조와 관련해 제기된 개인통보 사건의 내용 등을 검토해 보는 것을 통해 제24조의 각 항이 의미하는 바에 대해 분석해 보기로 한다. 또한 규약위원회가 최종견해를 통해 한국의 규약 제24조 실행에 대해 평가하고 권고한 내용을 살펴보고, 한국의 규약위원회 권고 이행상황에 대해서도 검토해 본다. 한국은 외국인 아동의 출생등록과 관련하여 규약위원회 뿐 아니라 유엔아동권리 위원회, 유엔 경제적·사회적·문화적 권리위원회 등으로부터도 보편적 출생등록제 도입을 권고받은 바 있다. 기본권 보장의 전제가 되는 출생등록권 부여에 대한민국 국적의 아동과 외국인 아동 간 차별을 둘 이유가 없다는 점을 고려할 때, 국내에서 출생한 모든 아동이 출생등록 될 수 있도록 현행 제도를 개편하는 것이 필요하다. 이밖에도 최근 한국에서는 형사책임연령 인하와 관련해 활발하게 논의가 진행되고 있는데, 규약 제24조 제1항이 아동에 대한 특별한 보고를 규정한 취지 및 당사국의 형사책임연령에 대해 규약위원회가 밝힌 최종견해의 내용을 고려할 때, 이 문제에 대해서는 더욱 신중한 접근이 필요할 것으로 보인다.

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8일본의 협조적 노사관계의 성립 배경과 시사점

저자 : 이정 ( Lee John )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 183-201 (19 pages)

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일본의 노사관계를 두고 협조적 또는 안정적이라고 한다. 그러나 일본의 노사관계가 지금처럼 성숙 되기까지는 많은 우여곡절이 있었다. 특히 전후의 경재재건 과정에서 발생한 노사 간 대립은 상상을 초월할 정도로 많은 희생이 따랐다. 그러나 이를 통하여 노사 당사자는 서로 양보하고 화합해야만 한다는 귀중한 교훈을 얻게 되었고, 그것이 일본적 노사관계 형성에 밑거름이 된 것도 사실이다.
이와 같이 일본이 전후 폐허상태에서 고도성장을 이룩할 수 있었던 배경에는 안정적인 노사관계가 절대적인 역할을 했다. 흔히 일본의 노사관계가 안정되게 된 원인으로 '종신고용, 연공급, 기업별 노동 조합'을 열거하는데, 이러한 관행이 국가정책이나 법제도를 통하여 하루아침에 형성된 것이 아니라 엄청난 희생의 대가였음을 알 수 있다.
일본의 협조적 노사관계를 두고 흔히 고도경제성장이 있었기에 안정적 노사관행이 정착될 수 있었다는 견해가 있다. 하지만 일본의 경우에는 고도경제성장기였기 때문에 안정된 고용관계를 형성할 노사관계가 실현된 것이 아니라, 노사가 대립구조 위에 안정된 고용관계를 구축하였기 때문에 고도경제 성장을 이룩할 수 있었던 것이다.
한편 우리나라의 경우 1987년 체제를 전후하여 전근대적인 요소가 남아있던 노동법제가 개편되면서 노사관계 또한 상당한 진전을 이루었다고 할 수 있다. 그러나 아직도 노사 간에는 신뢰관계가 온전하게 형성되지 못한 채 불안정한 노사관계가 지속되고 있다. 이는 마치 고도성장기의 일본의 노사관계의 데자뷰를 연상케 한다. 이러한 의미에서 일본에서의 협조적 노사관계의 형성 배경에 관한 연구는 우리에게 많은 참고가 되리라 생각된다.

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9베트남 국조형률(國朝刑律)과 중국의 당률(唐律) 상관관계에 관한 소고(小考)

저자 : 박재명 ( Park Jae Myung )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 203-225 (23 pages)

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현재 베트남에 현존하는 가장 오래된 성문법은 '국조형률'로써 14~15세기 당시 베트남 정치 및 경제, 사회를 규율을 엿볼 수 있는 중요한 사료이다. 국조형률은 특히 중국의 법률(당률 및 송률, 명률) 들을 계수하였는데, 당시 베트남 왕조들이 나라의 치국을 위해서는 교류가 왕성했고 앞서 발전한 중국 법률들을 받아들이는 것은 필수적이었다. 특히 중앙봉건적 지배를 확고히 하기 위해 유가사상이 기반인 그리고 이질감이 적고 잘 갖추어진 체계의 중국 법률들은 베트남 왕조들에게는 매우 매력적이었다. 따라서 베트남의 국조형률은 중국의 법률들과 매우 흡사한 점을 보여주고 있는 한편, 베트남이 당시 간직한 관습법 체계를 유지하는 특징을 보여주고 있다. 그리고 국조형률이 당률과 송률, 명률의 영향을 받았지만, 이들의 비교 범위가 매우 광범위하여 본 논문에서는 중국 법률의 시초인 당률의 영향을 받은 국조형률 내용을 한정하여 살펴보고 유사점과 차이점을 확인하며, 이를 통해 당시 두 국가의 제도 교류의 역사적 면을 살펴보았다.

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10중국 직무발명제도에 대한 연구

저자 : 이주환 ( Lee Joo Hwan )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 227-259 (33 pages)

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중국 특허법 제6조와 제15조는 중국 직무발명제도에 대하여 규정하고 있다. 우선 중국 특허법 제6조는 직무발명의 인정요건과 권리귀속에 대하여 규정하고 있다. 중국 특허법 제6조에 의하면, 중국 특허법상 직무발명이 인정되려면, 종업원이 사용자의 임무를 수행하여 완성한 발명에 해당하거나, 종업원이 주로 사용자의 물질기술조건을 이용하여 완성한 발명에 해당하여야 한다. 그리고 중국 특허법 실시세칙에 제12조 제1항에 의하면, 전자의 발명에는 ① 종업원이 자신의 직무를 수행하여 완성한 발명, ② 종업원이 자신의 직무 이외에 사용자가 부여한 임무를 수행하여 완성한 발명, ③ 종업원이 사용자 기업에서 퇴직한 후에 “1년” 이내에 완성된 것으로, 사용자기업에서 담당한 직무 또는 사용자가 부여한 임무와 관련된 발명이다. 그리고 중국 특허법 제6조는 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리는 사용자에게 귀속된다고 규정하고 있기 때문에, 중국 직무발명제도는 직무발명의 권리귀속에 대하여 “사용자주의”를 채택하고 있다. 중국 특허법 제15조는 직무발명 보상금의 법적 근거와 산정기준에 대하여 규정하고 있다. 중국 특허법 제15조에 의하면, 사용자는 직무발명을 완성한 종업원에게 기본적 보상으로 장려를 지급하고, 사용자가 직무발명을 실시할 경우에는 이에 대한 추가적 보상으로 합리적 보수를 지급하여야 한다. 따라서 중국 직무발명제도는 직무발명 보상금을 “장려”와 “합리적 보수”로 구분하는 점에서 특징이 있다. 중국 특허법 실시세칙 제77조, 제78조, 제79조는 직무발명 보상금 산정 기준에 대하여 상세히 규정하고 있다.

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간행물명 최신권호

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국제거래법연구
31권 2호

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교회와 법
8권 2호

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서울대학교 법학
63권 4호

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