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자원봉사법제에 관한 연구

A Study on the Legislation in Support of the Volunteer Service

어트겅수흐바타르 ( Otgon Sukhbaatar ) , 김봉수 ( Kim Bong-su )
  • : 제주대학교 법과정책연구원
  • : 법과정책 28권2호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 08월
  • : 155-187(33pages)
법과정책

DOI


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 현행 자원봉사법제
Ⅲ. 자원봉사법제의 문제점과 개선방안
Ⅳ. 결론

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2005년 제정되어 2006년부터 시행되어 온 「자원봉사활동 기본법」은 자원봉사에 관한 기본법으로서 지금까지 자원봉사의 법제도적인 기틀을 마련하였고, 자원봉사의 활성화에 크게 기여하였다고 볼 수 있다. 다만 법제정 이후 사회변화에 따라 자원봉사법과 그에 따른 자원봉사운영 및 지원체계에 대해서는 문제점과 그에 대한 개선방안의 제기되고 있다. 관련한 개선방안으로는 우선 법률의 명칭을 자원봉사‘활동’에 국한하지 않고 자원봉사 전반을 규율한다는 취지에서 ‘자원봉사 기본법’으로 개정할 필요가 있다. 그리고 자원봉사의 개념을 재능기부와 금품기부까지 포괄할 수 있도록 확대할 필요가 있으며, 비대면방식 혹은 온라인 방식의 자원봉사에 대한 규율이 필요하고, 국가주도가 아닌 시민 주도의 자원봉사를 뒷받침할 수 있도록 법을 개정할 필요가 있다. 그리고 자원봉사법에 따라 정부는 5년마다 국가적 자원봉사 정책을 포괄하는 중장기 종합계획을 수립하여야 하는데, 현재 정부는 제3차 국가기본계획(2018-2022)을 수립하여 추진하고 있다. 이러한 국가계획과 그에 따른 시행계획을 수립함에 있어 지역의 특성을 고려할 필요가 있고, 계획의 구체성을 확보하고, 전체 예산 대비 적정 과제수를 정하기 위해 노력해야 한다. 다음으로 자원봉사 관련 최상위의 조직인 국가자원봉사진흥위원회의 실질적인 역할을 위해서 중앙정부 소속의 국가자원봉사진흥위원회와 지방자치단체 소속의 지방자원봉사진흥위원회로 나누어 설치하는 것이 바람직하고, 자원봉사진흥위원회가 실질적으로 운영될 수 있도록 집행기구로서 분야별 분과위원회를 둘 필요가 있다. 그리고 자원봉사협의회와 관련해서는 이사회의 기능을 강화할 필요가 있고, 정부차원의 지원을 통한 재정확보가 이루어지는 것이 바람직하다. 그리고 자원봉사센터의 경우도 국비 지원확대방안이 모색되어야 하고, 법인인 자원봉사센터와 비영리법인인 센터에 위탁방식을 병행하는 방식이 바람직하다. 그리고 현재 자원봉사 관련 정보가 여러 시스템으로 분산되어 있어 이용자들의 불편이 큰 편이고, 중복가입으로 인한 문제가 존재한다. 따라서 이를 시스템의 통합적인 운영을 위한 법적 근거를 마련할 필요가 있다. 그리고 현행과 같은 시간인증제는 여러 부작용을 낳고 있으므로, 자원봉사활동의 난이도 등을 고려한 질적 평가요소를 도입하는 등의 개선이 필요하다. 아울러 자원봉사의 효율적인 운영과 활성화를 위해 자원봉사의 실태조사, 교육훈련, 전문연구기관에 대한 법적 근거를 마련할 필요가 있다. 이 밖에도 민관의 협력체계에 대한 보완, 기업의 사회공헌활동과 자원봉사와의 연계, 자원봉사자의 날과 자원봉사주간의 개선, 자원봉사자에 대한 포상의 확대 등의 방안도 고려할 필요가 있다.
In Korea, the Framework Act on Volunteer Activities has been legislated and implemented to determine the principal subjects of volunteering activities. Under the law, the government establishes a mid-to-long-term comprehensive plan covering national volunteer procedures annual five years. Currently, the government is implementing the third National Basic Plan (2018-2022). Hence it is necessary to consider the characteristics of the regional community in establishing such a national plan and implementation plan.
In Korea, volunteer organizations include the Volunteer Service Promotion Committee, Volunteer Service Organizations, and Volunteer Service Centers organizations. For the substantive role of the Volunteer Service Promotion Committee, it is desirable to establish through dividing such as the National Resource Volunteer Service Promotion Committee based on the central government and the local Volunteer Promotion Committee based on regional community governments. Therefore concerning the Volunteer Service Organizations, it is necessary to support the role of the board of directors. In the case of volunteer centers which necessary to find ways to expand state funding.
The Korean government has established and managed a volunteering information system (1365 Voluntary Portal) based on the Framework Act on Volunteer Activities and using the social welfare Volunteering Management System (VMS) based on the Social Welfare Service Act. The volunteering- related information dispersed several systems, which is unsuitable for users. Therefore, it is necessary to provide a legal cause for the integrated procedure of the system.
In addition, in directive to efficiently conduct and revitalize volunteering activities, that is necessary to prepare a legal basis for research on the actual condition of volunteer work, education and training, and professional research institutes. Also, it is sustainable to consider efforts such as increasing the public-private cooperation system, connecting corporate social donation activities and volunteers, improving volunteers days and volunteering week, and expanding rewards for volunteers.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연3회
  • : 1738-2467
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1995-2022
  • : 662


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28권3호(2022년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1유책배우자의 이혼 청구 - 혼인계속의사 판별에 있어서 혼인관계 회복노력의무에 관하여 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021므11112 판결을 중심으로 -

저자 : 김상헌 ( Kim Sang-hun )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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대법원 2022. 7. 28. 선고 2021므11112 판결(이하 '대상판결'이라고 한다)은, 상대 배우자의 혼인계속의사를 인정하려면 소송 과정에서 그 배우자가 표명하는 주관적 의사만을 가지고 판단할 것이 아니라 혼인생활의 전 과정 및 이혼소송이 진행되는 중 드러난 상대방 배우자의 언행 및 태도를 종합하여 그 배우자가 악화된 혼인관계를 회복하여 원만한 공동생활을 영위하려는 노력을 기울임으로써 혼인유지에 협조할 의무를 이행할 의사가 있는지를 객관적으로 판단하여야 한다고 판시하였다. 이러한 대상판결의 판시는, 주관적이고 내면적인 문제로서 법관의 자의적 판단에 기댈 수 있는 혼인계속의사 유무의 쟁점을 혼인의 전 과정을 살펴당사자 사이에 파탄 상태의 극복 및 혼인관계 지속을 위한 진지한 노력이 있었는지는 여부, 즉 혼인관계 회복노력의무라는 객관적인 지표를 사용하여 그 명확성을 강화한 기존 판례 법리를 그대로 받아들였다는 점에서 의미가 있었다.
그러나 유책배우자 이혼청구의 예외적 허용요건뿐만 아니라 민법 제840조 제6호 사유의 해석에까지 등장하는 혼인관계 회복노력의무의 과잉사용으로 정작 그 판단을 함에는 법관의 주관적인 가치에 의한 판별기준에 따르게 될 수 있는 위험을 정리하지 못한 아쉬움이 있다. 또한 민법 제840조 제6호 사유 판단기준으로서의 고려요소와 유책배우자 이혼청구의 예외적 허용요건의 고려요소는 그 차이점을 구분하기 어려울 정도로 거의 유사하다고 할 것인데, 그렇다면 유책배우자의 이혼청구 역시 그 허용 여부에 대한 국민들의 예측가능성을 높이기 위하여 민법 제840조 제6호의 고려요소에 중점을 두고 그 허용 여부를 결정하는 방안도 생각해 보아야 할 것이다. 그동안 우리 학계 및 실무 영역에서는 민법 제840조 제6호 사유와 유책배우자의 이혼청구를 논하면서 그 개정 및 인정 유무와 관련하여 다양한 의견을 끊임없이 제시하여 왔는데, 대상판결을 비롯한 최근 선고된 일련의 판결을 통하여 이에 관한 한층 진전된 논의가 전개될 것을 기대해본다.


The Supreme Court through Supreme Court Decision 2021Meu11112 Decided July 28, 2022 (hereinafter referred as 'the Judgment') ruled that the other spouse's intention to continue the marriage should not be judged only by subjective factors. In addition, it was decided that the other spouse's words, actions and attitudes revealed during the entire process of marriage and divorce proceedings should be comprehensively judged to objectively determine whether the spouse is willing to fulfill the obligation to cooperate in maintaining the marriage.
The Judgment evaluated the issue of an intention to continue the marriage using an objective indicator of a sincere effort to overcome the state of breakdown between the parties throughout the entire process of marriage, that is, the obligation to make efforts to restore the marital relationship. However, it is feared that a judgment based on subjective values will be made due to the abuse of the duty to restore the marital relationship, which is used not only in the interpretation of the grounds in Article 840, subparagraph 6 of the Civil Act, but also in the requirements for granting an exception to the divorce request of the spouse at fault.
From a legislative point of view, it is necessary to consider introducing No-fault divorce regime in accordance with the trend of other countries' legislative precedents in judicial divorce claims. In particular, the purpose of protecting the other spouse and children, which are concerned by the introduction of No-fault divorce regime, can be sufficiently achieved through safety devices such as hardship clause. In this regard, it is hoped that a more advanced discussion on this will be developed through a series of recently decided judgments, including the Judgment.

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2불법행위에 있어서 과실과 주의의무

저자 : 박규용 ( Park Kyu-yong )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-54 (24 pages)

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민법 제750조가 '고의 또는 과실'을 손해배상책임의 요건으로 하고 있는 것처럼 근대의 불법행위법이 과실책임주의를 채택한 이유는 개인의 자유로운 활동을 보장한다는 점을 고려한 것으로 볼 수 있는데, 손해를 유발한 모든 경우에 원인을 제공한 행위자에게 책임을 지우기보다는 일정한 경우에는 책임을 면하게 하려는 의도를 반영하여 과실책임주의가 등장하였다. 이와 같이 귀책의 근거를 고의·과실이라는 행위자의 주관적 요소에 두는 이유는 불법행위에 있어서 의사(意思)에 내재되어 있는 고의·과실이라는 비난받을 만한 요소로 인하여 배상의무를 부담하게 되고, 고의나 과실이 귀책의 근거로 작용한다.
이에 따라 과실책임주의 하에서 손해배상의무를 부담하지 않기 위해서는 주의 깊게 행동할 것이 요구되는데, 주의를 기울이지 못한 경우에 과실이 인정되고 행위자에 대한 비난으로 이어진다. 따라서 과실책임주의는 비록 타인의 손해를 유발시키는 행위가 있었더라도 거기에 과실이 없으면(즉, 주의 깊게 행동하면) 배상의무를 부담하지 않는다는 의미를 가지고 있다. 일반적으로는 거래에서 요구되는 통상적인 주의를 소홀히 했을 경우에 과실이 있다고 인정되며, 이것은 행위가 부당하다는 점을 내포하기 때문에 과실의 요소로서 주의의무는 불법행위 구성요건의 문제로 검토되어야 한다.
결국 불법행위책임의 요건으로서 과실은 주의의무를 위반하는 것인데, 주의의무는 무엇을 기준으로 하는지가 문제될 수 있다. 불법행위의 성립요건을 규정하고 있는 민법 제750조의 과실은 통상 '추상적 경과실'을 의미하고, 이것은 구체적인 사안에 있어서 일반인의 주의를 기준으로하기 때문에, 어느 경우에 과실을 인정할 것인지는 개별적으로 검토되어야 한다. 이를 위해 본 논문에서는 우선 과실책임을 중심으로 한 과실의 개념과 구조를 정리해 보고, 과실에 있어서 주의의무의 기준과 그 구체적 내용을 살펴봄으로써, 불법행위법에 있어서 과실의 기준으로서의 주의의무가 불법행위의 성립 내지 손해배상의 발생에 어떠한 영향을 끼치는 것인지를 고찰한다.


The meaning of negligence in torts is defined by two factors in general; ① things that can be foreseen if we pay attention to foreseeing or do reasonable care, and ② violations of the burden of precaution to eliminate or reduce the risk of damage. However, in the case of torts in ordinary civic life, there is no real benefit to distinguish between ① and ② because reasonable person avoids damage by not taking or withholding the risk. The next question is whether a reasonable man should have taken precautions against the risk; if a reasonable man has taken particular steps to meet the standard of care, breach of duty of negligence will not be established(Here, in addition to ①, ② becomes important in judging whether there is negligence). Different standards of care apply in different situations. In the greater risk than normal, a breach of duty of care can easily be established without asking foreseeability since the pattern of actions to prevent damage is standardized.
On the other hand, even if it is an abstract form of negligence that serves as a standard for the establishment of tort, it is necessary to examine the negligence according to the specific type of tort rather than judging it overly generally or abstractly. For example, in the case of a minor with responsibility, it may be a question of whether the same level of attention as that of a normal adult is required or whether it can be reduced according to age or ability. The degree of attention of minors should be considered rather than the standardized of responsibility. In addition, since the degree of care can be evaluated differently depending on the magnitude of the risk arising from specific actions or the severity of the infringed benefit. If there is a high risk of direct damage, it should be considered that a heavier duty of care is required, such as medical treatment, food and drug manufacturing and sales, transportation business, etc.

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3법인격 부인론의 역적용에 관한 판례 연구 - 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019다293449 판결 -

저자 : 박준선 ( Park Junsun )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 55-91 (37 pages)

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법인격 부인론은 회사의 독립적인 법인격을 인정하기 어려운 경우, 유한책임제도를 악용하여 책임을 회피하고자 하는 경우에 일시적으로 법인격을 무시하고 회사의 책임을 사원에게 묻는 이론이다. 법인격 부인론은 명문의 법 규정에 근거한 이론이 아니다. 따라서 법인격 부인론의 근거에 대해 다양한 논의가 있어 왔고, 명문의 규정이 없기 때문에 판례가 법리를 구성하는 데 중요한 역할을 하고 있다. 법인격 부인론은 다양한 사안에서 문제될 수 있지만, 그 원칙적인 모습은 법인격이 남용된 회사의 책임을 그 회사 배후에서 지배하고 있는 주주 개인에게 묻는 것이다. 이러한 형태가 가장 기본적인 법인격 부인론 적용 방식이다. 그 외에 변형된 법인격 부인론의 예로는 한 개인이 두 회사를 완전히 지배하고 있는 상태에서 한 회사의 재산을 다른 회사의 소유 재산으로 인정하여 책임을 지우는 경우이다. 여기에서 한 단계 더 나아가 개인의 채무를 회사에 묻기 위한 경우에도 법인격 부인론이 이용될 수 있다. 개인이 자신의 채무를 면탈하기 위해서 회사를 설립하고 이 회사에 자금을 출자하는 사안에서 법인격을 부인하여 회사의 재산을 주주 개인 재산처럼 취급하여 책임을 지우는 세 번째 유형이 진정한 의미의 법인격 부인론의 역적용 사안이다. 그동안 법인격 부인론의 역적용을 명확하게 인정한 대법원 판결이 없었는데, 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019다293449 판결에서 대법원은 법인격 부인론의 역적용을 명확하게 인정하였다. 본 논문에서는 법인격 부인론에 관한 판례의 흐름을 살펴보고, 대상판결이 갖는 의미와 대상판결에서 제시한 법인격 부인론의 역적용 요건에 대하여 평가하였다. 특히, 대상판결에서는 법인격 부인론을 역적용할 때 실질적 동일성, 지배적 지위, 정당한 대가의 미지급 등 채무면탈의 목적, 회사 채권자의 존재 여부를 고려할 것을 요구하였는데, 이중에서 회사 채권자의 존재 여부는 종래에 기존회사의 채무를 면탈할 목적으로 회사를 설립한 사안에서는 볼 수 없었던 것이다. 회사 채권자는 회사의 재산을 통해서 자신의 권리를 실현할 수 있어야 하는데, 회사 채권자 자신과는 무관한 문제로 법인격을 부인함에 따라 회사 채권자의 권리를 침해하는 것은 또 다른 불공정을 야기할 수도 있으므로 대상판결에서 회사 채권자 존재 여부를 추가적으로 고려하도록 요구한 것은 바람직한 변화라고 판단된다.


Piercing the corporate veil is a doctrine that temporarily disregards the veil of limited liability when the corporate form is abused to avoid legal liability or when it has become a mere alter ago of the shareholders. This doctrine is not based on explicit statutory provisions. Therefore, there have been various discussions about the doctrine of the piercing of the corporate veil, and precedents play an important role in constructing legal principles. The issue of piercing the corporate veil can be raised in various cases. The piercing the corporate veil can be divided into three types. The first type is to disregard the limited liability of a corporation and allow creditors to reach shareholders' assets. This is the most basic application of the doctrine of the piercing of the corporate veil. The second type is to allow creditors of a corporation to reach the assets of another corporation under the circumstances where a shareholder completely controls the two corporations. The third type is to allow creditors of an individual shareholder of a corporation to reach the assets of the corporation. This is called the reverse piercing of the corporate veil. In Apr. 5, 2021,the Korean Supreme Court clearly acknowledged the reverse application of the theory of piercing of the corporate veil, making a corporation liable for the acts of an individual shareholder of the corporation(2019da293449). In this case, the Korean Supreme Court listed several requirements for the reverse piercing. Most of these requirements are the same as the requirements for the second type of piercing corporate veil, but additionally, the Supreme Court in this case demanded that other creditors in the corporation be considered. It is considered an appropriate change to demand that other creditors be considered.

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4독일의 대마(Cannabis), 헴프(hemp), CBD(cannabidiol)에 대한 법제 및 CBD 수출입요건과 그 시사점

저자 : 신정규 ( Shin Jung-gyu )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 93-120 (28 pages)

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최근까지 한국에서는 의료용 대마의 합법화를 위한 다각적인 민간차원의 운동이 진행되고 있는 실정이다. 또한 세계보건기구의 약물중독전문가위원회(WHO Experte Committee on Drug Depdendence-ECDD)에서는 대마의 추출물질은 CBD를 중독물질(Suchtsotff)로 분류하여 국제적으로 금지하고 있는 것은 전혀 정당하지 않다고 말하고 있다.
한국의 현행 마약류관리법 제2조 제1호는 “마약류”를 마약, 향정신성의약품 및 대마를 말하는 것으로 규정하고 있다. 그리고 제4호는 “대마”에 대한 정의를 내리고 있는데 여기에는 대마초와 그 수지(가목), 대마초 또는 그 수지를 원료로 하여 제조된 모든 제품(나목), 가목 또는 나목에서 규정된 것과 동일한 화학적 합성품으로서 대통령령으로 정하는 것(다목) 그리고 가목부터 다목까지에 규정된 것을 함유하는 혼합물질 또는 혼합제제(라목)가 포함된다. 대마의 구체적인 성분과 그 효능에 의한 마약으로의 구분이 이루어진 것으로 보기 어렵다.
향정작용이 존재하지 않는 점이 의학적으로 입증된 CBD 및 그 조제물(제제)에 대한 광범위한 마약류관리법상의 규제 내지 제한은 이제 다소 그 규제의 강도나 방향을 수정할 필요가 있다. 따라서 대마에 대한 규제의 초점은 대마의 구체적인 성분과 그 효능에 따라 규제의 관점을 달리할 필요가 존재하며 이를 위해 마약류관리법 중심의 대마에 대한 규제 구조를 개선해야 한다. 뿐만 아니라 대마의 합법적인 사용을 위해 법적 근거를 관련 법령에 충실히 반영되도록 해야 한다. 다만 이와 같은 방향으로 대마, 특히 CBD에 규제 정책이 변경된다고 하더라도 독일의 입법례처럼 의료용으로 허용되는 범위에 대한 명확한 구분이 중요하고 아울러 향정작용을 가진 마약류로의 남용을 억제하는 감독과 관리정책을 소홀히 해서는 안 될 것이다.


Until recently, in Korea, various private-level campaigns for the legalization of medical marijuana have been underway. In addition, the WHO Experte Committee on Drug Depdendence (ECDD) of the World Health Organization says that it is not at all justified to classify CBD as an addictive substance for the quality of hemp extract and to ban it internationally.
Korea's current Narcotics Control Act, Article 2, No. 1 stipulates that “narcotics” refers to drugs, psychotropic drugs, and cannabis. And No. 4 defines “cannabis”, which includes cannabis and its resin (Item A), all products manufactured using cannabis or its resin as a raw material (Item B), and chemically synthesized products identical to those specified in Item A or B. as prescribed by the Presidential Decree (Item C), and mixtures or preparations containing those prescribed in Items A through C (Item D) are included. It is difficult to see that the classification of cannabis into drugs based on the specific components and effects thereof has been made.
Extensive regulations or restrictions under the Narcotic Control Act for CBD and its preparations, which have been medically proven to have no psychotropic effect, now need to slightly modify the strength or direction of those regulations. Therefore, the focus of regulation on cannabis needs to be different from the point of view of regulation according to the specific ingredients and efficacy of cannabis. In addition, for the legal use of cannabis, it is necessary to ensure that the legal basis is faithfully reflected in the relevant laws and regulations. However, even if the regulatory policy for cannabis, especially CBD, is changed in this direction, a clear distinction is made on the scope of medical use, as in German legislation. Oversight and management policies deterring the abuse of this important and psychoactive drug should not be neglected.

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5음주운전과 복수 운전면허 취소 범위에 관한 대법원 판결에 대한 비판적 검토 - 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017두67476 판결을 중심으로 -

저자 : 장혜진 ( Jang Hye-jin )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 121-149 (29 pages)

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대법원은 그동안 복수의 자동차 운전면허를 보유한 사람에게 음주운전 등 면허 취소의 사유가 발생한 경우 어떻게 처리할 것인지에 대한 기준과 관련하여, 한 사람이 여러 종류의 운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이고, 다만 취소사유가 특정 면허에 관한 것이 아니고 '다른 면허와 공통된 것'이거나 '운전면허를 받은 사람에 관한 것'일 경우에는 여러 면허를 전부 취소할 수도 있다는 기준을 정립하였다.
한편, 대법원은 자동차 운전면허에 대하여 대인적 면허라고 보면서도, 위와 같은 기준에 기초하여 복수 운전면허를 가진 운전자가 음주운전을 한 경우, 해당 운전자가 당시 어떤 종류의 차를 운전하였는지, 그 차량을 운전할 수 있는 면허의 종류는 무엇인지 등을 분석하여 면허가 취소될 수 있는 범위를 정하는 판단을 지속적으로 하고 있고, 그에 따라 해당 면허만 취소하거나(원칙에 따른 판단), 운전자가 보유한 면허 중 위반행위 당시 운전한 차량을 운전할 수 있는 다른 면허까지 전부 취소하거나, 취소 대상이 되는 면허에 포함되는 다른 면허는 전부 취소하는 판단(예외에 따른 판단)을 지속적으로 하였다.
한편, 대상판결의 사안에서는 1종 대형, 1종 보통, 1종 특수, 2종 소형면허를 보유한 운전자가 원동기장치자전거에 해당하는 125cc 오토바이(원동기장치자전거)를 음주운전을 하여 모든 면허가 취소되었는데, 원심에서는 125cc 초과 이륜자동차를 운전하였다면 2종 소형면허만 취소되나, 상대적으로 위험성이 낮은 125cc 원동기장치자전거를 운전하였다는 사유로 모든 면허를 취소하는 것은 형평에 반한다고 판단하였지만, 대법원에서는 원고에 대하여 제1종 대형, 제1종 보통, 제1종 특수(대형견인·구난) 운전면허를 취소하지 않는다면, 원고는 위 각 운전면허로 배기량 125cc 이하 원동기장치자전거를 계속 운전할 수 있어 실질적으로는 아무런 불이익을 받지 아니하게 되고, 운전면허의 취소에서는 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반예방적 측면이 더욱 강조되어야 한다는 이유로 면허 전부를 취소하는 것은 재량권 일탈·남용이 아니라고 보았다.
결국, 위와 같은 대법원의 판단기준에 따르면 음주운전으로 인한 복수 운전면허의 취소 범위가 어디까지에 미치게 되는지에 관한 문제점은 복수 면허를 보유한 사람이 1종 특수면허 또는 2종 소형면허를 보유한 경우에 두드러지는데, 이들 면허의 경우 고유 면허로 운전할 수 있는 차량의 종류가 제한적이라는 점에서 이들 면허로만 운전할 수 있는 차량을 음주운전한 경우에는 같은 음주운전 사안임에도 불구하고 해당 면허만 취소되나, 도리어 상대적 위험성이 낮은 자동차(예를 들어, 1종 특수면허의 특수자동차에 비교하여 승용자동차, 125cc 초과 이륜자동차에 비교하여 원동기장치자전거를 운전한 경우 등)를 운전한 경우에는 모든 면허가 취소되는 납득하기 어려운 결론을 초래하게 된다. 음주라는 행위에 대한 결과로 면허를 취소하는 것을 규정하고 있는 이유는 당시 '그 사람이 어떤 차량을 운전하였는지'에 대한 제재가 아니라, '그 사람이 음주운전을 하였기 때문'에 제재가 가해지는 것이라는 점에서 마땅히 '운전면허를 받은 사람에 관한 것'이라고 보아야 한다. 이것이 기본적으로 자동차 운전면허가 성질이 대인적 면허라는 점에도 부합하고, 우연히 음주운전 당시 해당 면허의 중첩관계가 적지만 도리어 위험성은 더 큰 차량을 운전하였음에도 그 차량 자체를 운전할 수 있는 면허가 제한적이라는 이유로 그 해당 면허만 취소되는 불합리한 결론은 피할 수 있는 최소한의 합리적인 기준이라 할 것이다.


The Supreme Court set the general standard, regarding revocation of driving license on a driving license holder due to cause of revocation of the driving license, including DUI or DWI, which is persons who want to obtain a driver's license must apply for the right level of license that they want to drive, and likewise, persons who are subject to revocation or suspension of the driver's license shall be treated the same as the case of obtaining the driving license, provided, however, if the cause of revocation is not a matter of level of driving license and it is a matter of “commonly applying to all levels of driving license” or “driving license holder”, all levels of driving license such person holds may be subject to revocation, exceptionally.
At the same time, the Supreme Court is of the view that driving license belongs to person not vehicle. That being said, in case where a person who has multiple types and levels of driving license is arrested on DUI, the Supreme Court tends to determine scope of revocation taking into consideration what types of vehicle the drunk driver drove and/or analysis on relations of type of vehicle and level of driving license, which results in revocation of one of three i) certain level of driving license only (applied by general standard), ii) driving licenses which allowing such vehicle the drunk driver drives with, or iii) all level of driving licenses the drunk driver holds (applied by exceptional consideration).
Further, the Supreme Court case discussed in this Review was that a driving license holder who has multiple licenses for Level 1 (large), Level 1 (regular), Level 1 (special) and Level 2 (small) drove 125cc motorcycle under DUI. The Appeal Court decided revocation of all level of driving license is out of equity, because the 125cc motorcycle the drunk driver drove is less dangerous than motorcycle exceeding 125cc, and therefore revocation of only Level 2 (small) is acceptable. However, the Supreme Court overturned the case in that the drunk driver revoked Level 2 (small) is able to continue driving the 125cc motorcycle with unrevoked Level 1 (large), Level 1 (regular) and Level 1 (special) which does not put the drunk driver at a disadvantage, and more importantly the purpose of driving license revocation is to prevent drunk driving as a precautionary way instead of putting the drunk driver at a disadvantage. The Supreme Court is of the view that revocation of all level of driving license is not out of equity.
After all, the discussion point of the scope of revocation pursuant to the general standard of the Supreme Court on multiple levels of driving license holder due to DUI arises where the holder has Level 1 (special) or Level 2 (small), because a vehicle such level holder can drive is limited and therefore in the event that such level holder drove on DUI, it may be ended up with revocation of such level license only, or revocation of all levels of license that the drunk driver has even if the drunk driver drove comparatively less dangerous vehicle (for instance, a case of driving a passenger car as opposed to special purpose car with Level 1 (special) or driving a motorcycle with Level 2 (small)), which appears illogical conclusion. If a person who had multiple levels of driving licenses drove a vehicle requiring a certain level of license by chance under the influence and it ended up with revocation of such limited license only not being revoked all levels of licenses the drunk driver has in that the revoked license allowing to drive such vehicle is limited, the administrative disposition would turn out to be unreasonable and illogical. It is important to note that the revocation of driving license related to DUI is administrative penalty caused by “drunk driving” not “what vehicle the drunk driver drove”, which supports the norm “driving license belongs to person not vehicle”, and it should be a general standard at least to avoid unreasonable and illogical results.

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6생활동반자법 제정을 위한 소고 - 생활동반자법 제정의 필요성과 입법내용을 중심으로 -

저자 : 조은희 ( Cho Eun-hee )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 151-190 (40 pages)

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21세기에 들어 서구 혼인법의 가장 큰 변화는 혼인을 모두에게 전면 개방하였다는 것이다. 서구 사회에서 생활동반자법은 동성혼 이전의 과도기적 상황하에 동성 커플을 위한 혼인 대체제도로 제정되었다. 그러나 현재 국가마다 다소 차이는 있으나 동성혼이 인정되고 있으며, 그 이후에도 생활동반자법은 동성뿐만 아니라 이성 커플을 포함하여 혼인외의 독자적인 파트너십 제도로 변모해 가고 있다.
우리나라의 경우에도 여러 가지 사회환경, 혼인 및 가족에 대한 가치관이 변화하고 다양한 형태의 생활동반자 관계들이 등장하고 있다. 그러나 이들 생활공동체는 혼인생활과 유사한 생활을 하고 있으나 법제도적으로 보호받지 못하고 있다. 이에 이들 생활공동체에 대한 생활동반자법을 제정하여 동성 커플이 이들의 기본권 보장을 위한 주거, 세제해택, 의료보험, 사회보장법, 상대방 파트너에 대한 의료과정의 의사결정 그리고 가정폭력에 대한 특별보호 등 법적 지원 및 보호를 받을 수 있어야 할 것이다.
이에 본 논문에서는 동성 커플뿐만 아니라 이성 커플도 생활동반자법 제정을 위하여 생활동반자법의 제정 필요성과 생활동반자법이 담아야 할 입법내용을 중심으로 검토하였다. 이를 위하여 프랑스, 오스트리아, 독일의 입법례를 소개하였으며, 이들 외국의 입법례가 우리에게 주는 시사점을 검토하였다.
특히 생활동반자법을 제정 시 입법내용에 있어서 프랑스의 팍스제도의 혼인과의 차별적인 입법방향 그리고 오스트리아의 경우는 파트너관계의 해소 부분에서 우리에게 주는 시사점이 크다고 보았다.
이에 생활동반자의 제정 시 그 내용으로는 생활동반자 관계의 성립은 두 사람만의 계약관계로 친족관계는 성립되지 않으며, 그 이외에도 상속권을 제외시키고, 또한 재산분할청구권은 현행 재산분할청구권과는 달리 변형된 형태를 제안하였다. 즉, 파트너 관계의 체결 시(혹은 파트너 관계 중) 당사자가 별산제 혹은 공유제를 선택할 수 있도록 하여 별산제를 선택한 경우 관계의 해소 시 재산의 분쟁이 일어나지 않도록 하고 공유제를 선택한 경우 재산의 분할이 가능하도록 할 것을 제안하였다.


The biggest change in Western marriage law in the 21st century is the full opening of marriage to everyone. In addition, even after same-sex marriage was recognized, the Life Partner Act was enacted as an alternative to marriage for same-sex couples in a transitional situation before same-sex marriage was recognized. recognized by the legal system.
In the case of Korea, a structural change in family law is required as the family structure is diversifying and changing. Currently, in a situation where same-sex marriage and other legal recognition are not allowed for same-sex couples, the enactment of the Living Partner Act is required, and in the case of opposite-sex couples, there are no other legal provisions to choose from other than the marriage system. We need a legal system that allows us to choose.
If marriage is allowed only to opposite-sex couples and not to same-sex couples, this is discrimination against same-sex couples. This is a violation of the provision of equality before the law stipulated in Article 11 of the Constitution. Today, a man and a woman do not marry as a means of continuing her family line or bearing her children. The court also mentions that marriage is a life community based on affection and trust. If two people, not just men and women, support and trust each other based on affection and trust, and maintain their lives through a common family economy, these communities must be recognized legally and institutionally. This is because everyone has the right to enjoy “marriage and family life” guaranteed by the Constitution, and the right to live without being alienated as a member of this society.
When adjudication of the Living Partner Act, it is similar to marriage in terms of content, but a modified form was proposed for the exclusion of inheritance rights and the right to claim property division.

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7지방분권을 통한 지방발전과 방송의 역할에 관한 법적 문제

저자 : 최우정 ( Choi Woo-jeong )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 191-217 (27 pages)

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지방분권은 본질적으로 낙후된 지방을 단순한 국가의 정책적인 차원에서 발전시키려는 것이 아니라 헌법적인 선언 내지 국가목표규정을 통해서 실현하는 강력한 의미를 내포하고 있다. 이러한 측면에서 국가목표규정(Staatszielbestimmung)으로 새롭게 등장한 지방분권국가 지향이 가지고 있는 본래의 의미가 무엇인지를 살펴보는 것은 단순히 시의적인 문제가 아니라 국가의 미래지향적인 정책의 결정과 국가적인 중·장기적인 계획을 수립하는데 밀접한 연관성을 가지고 있다고 판단된다. 특히 지방발전을 위한 지방분권이 단순한 선언적인 규정에 그치지 않기 위해서는 지방주민의 의사를 적극적으로 반영시킬 수 있는 제도적인 매개체가 필요하며 이 역할은 전통적으로 신문, 방송과 같은 대중매체가 수행해 왔다. 따라서 지방분권을 통한 지방발전을 위해 대중매체, 특히 특수한 영향력을 가지고 있는 방송이 어떠한 역할을 수행해야 하는가를 살펴보는 것은 지방분권을 통한 지방발전의 구체적인 실현이라는 점에서 의미가 있다고 할 것이다.
대중매체, 특히 방송을 통한 지방문화의 발전을 위해서는, 첫째 지역발전을 위해 지역방송이 수행해야 하는 기능은 지역에 토대를 둔 주민들에게 정확한 정보와 이해관계 속에서 발생하는 갈등과 대립의 해결책을 제시해 줄 수 있는 지역프로그램을 제공하는 것을 필수적으로 해야 하고, 둘째 지역문화를 콘텐츠로 하는 프로그램을 방송관련법에서 쿼터제로 도입해야 하는데 이것은 단순한 정책의 문제로 판단해 자유 재량사항으로 판단할 수는 없으며, 헌법상 방송의 기능을 고려해 방송법을 해석한다고 할 때도 지역문화 콘텐츠를 내용으로 하는 프로그램의 쿼터제는 필수적으로 보아야 하며, 셋째 디지털 방송을 도입하면서 가능해진 MMS를 이용한 지역프로그램의 적극적 제공이다. MMS의 도입은 디지털 방송 활성화를 위한 촉매제 역할을 하고 지상파를 매개로 한 무료 보편적 서비스 및 공공서비스 강화를 위한 유력한 수단이라는 점과 이를 통한 지상파방송의 경쟁력 강화를 꾀할 수 있다. 동시에 이를 통해 지역문화의 진흥을 동시에 추구할 수 있다.


Decentralization essentially implies a strong meaning of realizing underdeveloped regions through constitutional declarations or national goal regulations, rather than simply developing them at the national policy level. In this respect, it is not just a matter of time to examine the original meaning of the decentralized state orientation, which has emerged as a national goal regulation (Staatszielbestimmung), but is closely related to the country's future-oriented policy decision and national mid- to long-term plan. In particular, in order for decentralization for local development to not only be a simple declarative regulation, an institutional medium that can actively reflect the will of local residents is needed, and this role has traditionally been played by mass media such as newspapers and broadcasting. Therefore, it is meaningful in that it is a concrete realization of local development through decentralization to examine the role of the mass media, especially broadcasting with special influence, for local development through decentralization.
For the development of local culture through media, especially broadcasting, local broadcasting must provide local programs that can provide accurate information and interests to local residents. Second, programs with local culture as content should not be judged as a simple policy. Third, local broadcasting should be interpreted as a digital content. The introduction of MMS serves as a catalyst for revitalizing digital broadcasting and is a powerful means to strengthen free universal services and public services through terrestrial channels, and it can strengthen the competitiveness of terrestrial broadcasting. At the same time, through this, it is possible to pursue the promotion of local culture at the same time.

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8북한사회주의 국유재산의 탈국가화에 관한 고찰

저자 : 표명환 ( Pyo Hwan Myoung )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-244 (26 pages)

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한반도 통일국가에서 북한지역 국유재산의 탈국가화의 과제는 통일헌법의 규범적 가치질서와 낙후된 북한지역의 경제재건 등을 고려하여 해결되어야 한다. 국유재산의 탈국가화는 국유화조치 이전의 원소유자의 규명의 문제와 매각등을 통한 새로운 사적 소유자의 결정하는 문제를 내포한다. 전자는 국유재산의 재사유화의 문제로서 그리고 후자는 국유재산의 (협의의)사유화의 문제로 분류된다.
국유재산의 탈국가화과정에서 탈국가화의 기본방침으로서 원물반환을 통한 재사유화를 출발로 할 것인지 또는 보상을 통한 재사유화를 출발로 할 것인지의 결정은 국유재산의 탈국가화의 성패를 좌우하는 중요한 의미를 갖는다. 재사유화를 탈국가화의 기본방침으로 하는 경우, 국유화조치 이전의 원소유자의 규명없이는 해체된 국유재산의 사적 소유주체에 대한 이전을 의미하는 협의의 사유화의 이행이 어렵다. 이와 달리 보상을 통한 재사유화를 출발로 하는 경우, 국유화조치 이전의 원소유자규명의 문제와 별도로 매각 등을 통한 국유재산의 사적 주체로의 이전이 가능하게 된다.
북한사회주의 국유재산의 탈국가화 방안은 이와 같은 이론적 토대 및 북한의 실정이 고려되어 강구되어야 한다. 생산수단에 대한 소유권 증명과 관련한 북한의 실태 및 북한의 경제상황 등을 고려할 때, 국유화조치 이전의 원소유자의 규명에 따른 많은 시간적 소모가 예상되고 이에 따라 신속한 투자를 통한 경제재건 또한 어렵게 하는 문제가 예상된다.
따라서 원물반환을 통한 재사유화의 방안을 국유재산의 탈국가화의 기본방침으로 규정하는 것은 적절하지 않다. 원물에 의한 반환이 아니라 보상을 통한 재사유화를 국유재산의 기본방침으로 하는 것이 타당하다. 그리고 그 보상은 금전에 의한 보상이 아니라 보상증서를 통한 보상의 방법을 고려해 볼 필요가 있다.


The task of denationalization of state-owned property in North Korea in a reunified state on the Korean Peninsula should be resolved in consideration of the normative value order of the Unification Constitution and economic reconstruction of the underdeveloped North Korean region. Denationalization of state-owned property involves the problem of identifying the original owner prior to nationalization and determining the new private owner through sale. The former is classified as a problem of reprivatization of state-owned property, and the latter is classified as a problem of privatization (in the narrow sense) of state-owned property.
In the process of denationalization of state-owned property, as the basic policy of denationalization, the decision of whether to start with reprivatization through return of original property or reprivatization through compensation determines the success or failure of denationalization of state-owned property, has an important meaning. If reprivatization is the basic policy of denationalization, it is difficult to implement the privatization, which means the transfer of dismantled state-owned property to the private owner, without the identification of the original owner prior to the nationalization measure. In contrast, in the case of reprivatization through compensation, it is possible to transfer state-owned property to a private entity through sale, apart from the problem of identifying the original owner prior to the nationalization measure.
The denationalization of state-owned property in North Korean socialism should be devised in consideration of the theoretical basis and the situation in North Korea. Considering the actual situation in North Korea related to the proof of ownership of the means of production and the economic situation in North Korea, it is expected that a lot of time will be wasted in identifying the original owner before the nationalization measures, and accordingly, there is a problem that it is difficult to rebuild the economy through rapid investment. expected.
Therefore, it is not appropriate to define the method of reprivatization through return of original property as the basic policy for denationalization of state-owned property. It is reasonable to make reprivatization through compensation rather than return by original property as the basic policy of state-owned property. And it is necessary to consider the method of compensation through compensation certificates, not compensation in terms of money.

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1민법상 점유제도의 운영과정에서 몇 가지 문제

저자 : 김성욱 ( Kim Sung-wook )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-20 (20 pages)

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이 논문의 제목은 민법상 점유제도의 운영과정에서 몇 가지 문제라고 정하였다. 현행 민법에는 다양한 점유규정이 존재하는데, 본고에서 다루는 주요한쟁점으로 다루는 점유규정을 살펴보면 다음과 같다. 우선 민법 제192조는 점유권(占有權)의 취득과 소멸이하는 표제 하에, 물건을 사실상으로 지배하는 자에게는 점유권(占有權)이 인정된다고 규정하고 있다. 그리고 민법 제195조는 점유보조자(占有補助者)라는 표제 하에 가사상(家事上), 영업상(營業上) 기타 이와 유사한 관계에서 타인의 지시를 받아서 특정한 물건에 대하여 사실상의 지배를 하는 경우에는 그 타인만을 점유자로 한다고 규정하고 있다. 전술한 타인을 점유주라고 하며 지시를 받는 자를 점유매개라고 한다. 또한 민법 제196조는 점유권(占有權)의 양도(讓渡)라는 표제 하에 제1항에서 점유권의 양도는 점유물의 인도로 그 효력이 발생하고, 제2항에서는 점유권의 양도에 제188조제2항·제189조·제190조의 규정을 준용한다고 규정하고 있다. 그리고 민법 제201조는 점유자(占有者)와 과실(果實)이라는 표제 하에 제1항에서 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득(과실수취권)하고, 제2항에서는 악의의 점유자는 수취하였던 과실(果實)을 반환해야 하며, 소비하였거나 또는 과실(過失)로 인하여 훼손되거나, 수취하지 못한 경우에 그 과실(果實)의 대가를 보상하여야 한다고 규정하고 있다. 마지막으로 민법 제210조는 준점유(準占有)라는 표제 하에 본장(점유권)의 규정은 재산권을 사실상 행사하는 경우에 준용한다고 규정하고 있다. 전술한 규정들에 대해서는 다양한 견해와 함께 비판적 시각에서 바라보는 견해도 있다. 저자는 현행 민법상의 다양한 점유규정 중에서 몇 가지 법적 문제가 있는 쟁점을 중심으로 관련규정의 합리적 해석을 시도하고자 하였다. 예를 들어 점유는 특정한 물건에 대하여 사실상의 지배를 하고 있었던 권리주체와 불가분적으로 연결되는 개념이다. 그러므로 점유와 점유권은 실질적 내용이 동일한 것으로 볼 수 있다. 그리고 부당이득의 반환범위가 문제가 되는데, 부당이득반환의 범위와 관련하여 원물반환이 불가능하여 가액반환을 할 경우에 그 반환의 범위는 원칙적으로 객관적인 물건의 시가를 기준으로 결정하는 것이 타당하다. 즉 매매대금 내지 처분금액을 기준으로 가액반환의 범위를 정할 경우에는 엄격한 요건에서 적용하는 것이 타당하다. 그리고 점유매개관계는 반드시 유효할 필요가 없지만, 최소한 당사자 사이에 점유를 매개하려는 법률관계는 존재해야 하고, 또한 점유를 매개하는 의사가 당사자 사이에 있어야 하는 것이 전제되어야 한다.

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2국제투자중재에서 '클린핸즈원칙'의 논의

저자 : 김여선 ( Kim Yeu-sun )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 21-47 (27 pages)

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국제투자협정은 투자보호에 목적이 있다. 이러한 IIA의 본질적 목적으로 투자자-국가간 분쟁해결 절차에서 투자자에게 유리한 결과가 도출된다. 이러한 국제투자협정 체제를 비대칭적 매커니즘이라고 한다. ISDS에서 투자자-국가간 대등한 관계의 형성을 위한 절차적 제한의 논의가 있다. 사기와 기망적 표현, 부패와 뇌물 및 수용국 국내법 위반 등과 같은 투자자의 부적절행위를 규제하는 시도가 있다. 투자자의 부적절행위는 수용국 국내법과 투자행위와 부조화이다. 이는 IIA보호의 제한과 금지를 예상할 수 있다. ISDS중재판정에서는 '클린핸즈원칙'으로 적용되고 당사자 분쟁해결신청의 전제조건 중의 하나로 취급된다.
'클린핸즈원칙'은 “누구도 자신의 과오로부터 이익을 취할 수 없다” 또는 “위법한 행위는 법을 형성하지 않는다”와 같은 로마법 격언에서 기원한다. 이 격언이 영국법의 형평법에서 발전되어 하나의 법원칙이 되었고, 국제법의 영역에서 논의되고 있다. '클린핸즈원칙'을 직접적으로 명시한 국제법 문건은 없다. 다만 UN국제법위원회의 2006년 외교보호초안에서 '클린핸즈원칙'의 도입 시도가 있었다. 분쟁해결기구인 상설국제사법재판소와 국제사법재판소의 재판과정에서 판결 혹은 당사자들에 의하여 활발하게 원용되어 왔다. 하지만 국제재판에서 '클린핸즈원칙'을 직접 적용한 선례는 존재하지 않는다. 그 이유는 '클린핸즈원칙' 개념이 불분명하고, 국제재판이 외교보호를 전제로 하기 때문이다.
이와 반대로 ISDS에서는 '클린핸즈원칙'이 국제투자법의 법원칙으로 적용되고 있고, IIA에서도 이와 유사한 내용들을 명시하고 있다. ISDS중재판정부는 '클린핸즈원칙'의 적용은 두 가지 방식으로 접근한다. 하나는 중재신청의 접수가능성 및 관할권 단계에서 IIA의 투자정의 조항에 포함된 합법성요건 위반으로 판정한다. 다른 하나는 중재 본안 단계에서 '법의 일반원칙'을 적용하여 IIA의무위반으로 판정한다. ISDS에서 합법성요건과 법의 일반원칙 모두 자연스럽게 적용하고 있고, 국제투자법의 법원칙으로 인식하고 있다. 최근에 유럽형 IIA는 '클린핸즈원칙' 관련 규정을 명시하고 있다. 물론 '클린핸즈원칙'이라는 용어를 직접적으로 명시하지 않지만, 내용은 투자자의 부절적행위와 법의 일반원칙을 위반하는 경우 중재신청을 제한하는 것이다. 유럽연합과 캐나다간 포괄적 경제 및 무역협정이 대표적이다. 마지막으로 '클린핸즈원칙'은 인권보호와 매우 연관성을 가지고 있으며 IIA에 '클린핸즈원칙'을 인권보호의 수단으로 하여야 한다는 논의가 전개되고 있다. 향후 연구가 필요한 분야이다.

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3현행 형벌제도의 정당성에 대한 검토

저자 : 김창군 ( Kim Chang-kuhn )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 49-89 (41 pages)

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형법은 범죄와 형벌에 관한 법규범이다. 형법은 총칙 제3장 刑에서 형벌의 종류와 내용을 규정하고 있다. 형벌은 국가가 부과하는 공적 제재수단들 가운데 가장 강력한 제재이며, 법공동체의 질서를 유지하고 진작시키기 위해 부과되는 국가의 公刑罰이다. 형벌법규는 법익보호를 위하여 설정된 것이므로 법익을 침해하는 범죄자에 대해 형벌은 사회윤리적 비난을 공적으로 가할 뿐만 아니라 그가 일반시민으로서 누리던 통상의 자유상태 및 권리영역을 박탈하거나 현저히 감소시킨다. 이러한 형벌의 해악적인 속성은 근대 형법이 성립한 이후 국가가 독점하고 있는 형벌권 행사의 정당성에 관해 의문을 품게 만들었다.
본 논문에서는 현행 형법이 규정하고 있는 형의 종류에서 그 정당성이 문제되는 형벌을 검토하였다. 이에 대한 이론적인 전제로 형벌의 정당성을 둘러싼 형벌론을 살펴보고, 이를 기초로 현행 형법이 규정하고 있는 형의 종류 중에서 특히 사형, 구류, 징역과 금고의 이원화 등의 정당성을 검토하였다. 먼저 사형, 구류, 징역과 금고의 이원화는 범죄자의 교정교화라는 목적을 지니지 못하고 오로지 응보, 일반예방, 명예의 존중 등의 목적을 위한 것이므로 형벌로서 정당화되기 어렵다. 따라서 사형과 구류는 폐지하고 징역과 금고는 일원화해야 할 것이다. 더 나아가 형벌의 정당성과 관련하여 더욱 중요한 것은 형벌이 어떻게 사용되어야 하는지에 있다. 이러한 맥락에서 본 논문은 현행 형법이 규정하고 있는 형벌을 적절하게 사용하고 있는지 여부, 즉 공권력 행사의 절제와 개인의 자유보장 등 법치국가의 실질적인 본질표지와 관련한 정당성을 검토하였다. 특히 과잉금지의 원칙은 입법자가 일반적인 범행의 충동을 억제하기 위하여 지나치게 중한 형에 치중하여 일반예방의 효과를 극대화하려는 것을 방지한다. 형법의 적용이 결국 이익 보다는 손해를 더 많이 야기할 것으로 우려될 때 이러한 부작용들은 형법의 포기를 검토하게 한다. 이러한 측면에서 愼重과 寬容을 고려하지 않은 형벌의 행사는 그 정당성을 상실하게 될 것이다.

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4건설 입찰담합에 따른 법률리스크의 특징과 정책 과제

저자 : 신영수 ( Shin Young-su )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 91-125 (35 pages)

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입찰담합은 공정거래법상 부당한 공동행위 관련 사례 가운데 발생 빈도와 부담금 부과액수 측면에서 가장 큰 비중을 차지하는 유형이다. 국내에서는 건설분야에서 입찰담합이 자주 적발되어 오고 있고 그 폐해가 전방위에 걸쳐 발생하므로 엄정한 대처가 요구되지만, 현재 행정, 민사, 형사적 측면에서 다양하게 포진해 있는 제재수위를 담합의 원인이나 담합 가담 건설사들의 행태별로 적절하게 설정해야 할 필요성 또한 간과될 수 없는 부분이다. 최근 들어 공정거래위원회에 의한 과징금 부과에 더하여 발주처에 의한 민사적 손해배상소송이 활발해지고 형사고발까지 이어지는 상황에서 입찰담합의 엄단 및 재발 방지를 위한 정책을 효과적으로 집행하되, 과잉제재의 논란을 차단할 수 있는 최적 집행의 모델을 수립할 필요가 있다. 공정거래법이 그간 과징금 제도에 부여해 왔던 징계 및 부당이득 환수 기능을 여전히 지속시켜야 할 것인지, 아울러 손해배상이 활성화되는 상황에서 나름 공적 집행과 사적 집행 수단 사이의 경계선이 명료해진 현재의 상황 속에서 법률상 혼재되어 있는 제도간의 역할 재편방안을 모색하여야 한다. 이 글에서는 그 같은 문제의식에 기초하여 입찰담합에 대한 제재수단을 중심으로 현행 공정거래법상 과징금과 손해배상제도의 정합성 제고 방안을 모색해 보았다. 이를 위해 입찰담합을 둘러싼 규제의 구도와 공정거래법상 제재수단간의 역할 분담 방식, 그리고 그간의 법제 및 집행실무, 그리고 독일, 일본을 중심으로 법 집행과정상 제재수단 간의 조정 사례를 살펴본 후, 법/정책적 개선방안을 제시하였다.

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5바이오안보 대응에 있어 지식재산의 역할에 관한 소고

저자 : 심미랑 ( Shim Mi-rang )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-154 (28 pages)

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20세기 후반에 선진국에서는 감염병을 빈곤국가의 현상이자 인도적 지원 대상으로만 인식하였으나, 21세기에 발생한 초국경적 감염병 상황으로 선진국에서도 감염병을 안보 이슈로 인식하게 되었고 바이오안보의 중요성이 높아지고 있다. 바이오안보는 일반적으로 의도적, 우발적으로 살포되거나 또는 자연적으로 발생하는 병원성 미생물로부터 인간, 동식물, 환경 등을 보호하기 위한 조치로 정의되어 왔고, 보건·농업 또는 환경 분야 뿐만 아니라 병원균이 생물학적 무기로 사용되는 안보적 위협 차원까지 포함한다. 최근에는 포괄적, 광의의 개념으로 생물학적 위협으로부터 방어하기 위한 위험 관리의 총체로 정의되기도 한다.
초국경적인 전염병 상황에서 바이오안보를 대응함에 있어서는 개별 국가의 노력만으로는 부족하고, 글로벌 차원에서의 대응과 협력이 필수적이다. 기술집약적인 특성을 보이는 바이오안보에 있어서는 새로운 기술에 대하여 독점권을 부여하는 지식재산의 역할이 중요하며, 이러한 상황에서 WTO/TRIPS, MPP, Open COVID Pledge, C-TAP 등에서는 바이오안보를 위한 지재권의 개방 및 공유에 대한 논의가 이루어지고 있다. 이는 바이오안보를 위한 R&D 촉진 및 의약품 공급 등을 위해서는 지식재산의 보호와 기술개발에 대한 충분한 보상이 필수적이나, 일정기간 독점권을 부여하는 지식재산의 특성상 기술보유 기업과 국가의 자발적인 참여와 공여를 이루어내기가 어렵다는 점이 핵심이라고 볼 수 있다. 이에 국제사회에서는 COVAX를 통해 자금을 조달하고 제약사에게 충분한 보상을 하고 백신을 대량 공동구매하여 일정한 규칙에 따라 각국에 백신을 공평하게 분배하는 방식 등을 통하여 해결책을 도모하고 있다.
21세기에 인수공통감염병 등의 전세계적인 확산 현상이 자주 발생함에 따라 인간, 동물, 식물, 환경 등 각 부문을 하나로 연계하여 다루어야 한다는 One Biosecurity의 개념이 대두됨에 따라, 우리나라도 바이오안보 문제에 효율적 대응을 위해서는 관련 부처간 상시 대응체계를 구축하여 긴밀히 협력할 필요가 있으며, 바이오안보 관련 국제적 협력체계의 논의에도 적극적으로 참여할 필요가 있다.

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6자원봉사법제에 관한 연구

저자 : 어트겅수흐바타르 ( Otgon Sukhbaatar ) , 김봉수 ( Kim Bong-su )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 155-187 (33 pages)

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2005년 제정되어 2006년부터 시행되어 온 「자원봉사활동 기본법」은 자원봉사에 관한 기본법으로서 지금까지 자원봉사의 법제도적인 기틀을 마련하였고, 자원봉사의 활성화에 크게 기여하였다고 볼 수 있다. 다만 법제정 이후 사회변화에 따라 자원봉사법과 그에 따른 자원봉사운영 및 지원체계에 대해서는 문제점과 그에 대한 개선방안의 제기되고 있다. 관련한 개선방안으로는 우선 법률의 명칭을 자원봉사'활동'에 국한하지 않고 자원봉사 전반을 규율한다는 취지에서 '자원봉사 기본법'으로 개정할 필요가 있다. 그리고 자원봉사의 개념을 재능기부와 금품기부까지 포괄할 수 있도록 확대할 필요가 있으며, 비대면방식 혹은 온라인 방식의 자원봉사에 대한 규율이 필요하고, 국가주도가 아닌 시민 주도의 자원봉사를 뒷받침할 수 있도록 법을 개정할 필요가 있다. 그리고 자원봉사법에 따라 정부는 5년마다 국가적 자원봉사 정책을 포괄하는 중장기 종합계획을 수립하여야 하는데, 현재 정부는 제3차 국가기본계획(2018-2022)을 수립하여 추진하고 있다. 이러한 국가계획과 그에 따른 시행계획을 수립함에 있어 지역의 특성을 고려할 필요가 있고, 계획의 구체성을 확보하고, 전체 예산 대비 적정 과제수를 정하기 위해 노력해야 한다. 다음으로 자원봉사 관련 최상위의 조직인 국가자원봉사진흥위원회의 실질적인 역할을 위해서 중앙정부 소속의 국가자원봉사진흥위원회와 지방자치단체 소속의 지방자원봉사진흥위원회로 나누어 설치하는 것이 바람직하고, 자원봉사진흥위원회가 실질적으로 운영될 수 있도록 집행기구로서 분야별 분과위원회를 둘 필요가 있다. 그리고 자원봉사협의회와 관련해서는 이사회의 기능을 강화할 필요가 있고, 정부차원의 지원을 통한 재정확보가 이루어지는 것이 바람직하다. 그리고 자원봉사센터의 경우도 국비 지원확대방안이 모색되어야 하고, 법인인 자원봉사센터와 비영리법인인 센터에 위탁방식을 병행하는 방식이 바람직하다. 그리고 현재 자원봉사 관련 정보가 여러 시스템으로 분산되어 있어 이용자들의 불편이 큰 편이고, 중복가입으로 인한 문제가 존재한다. 따라서 이를 시스템의 통합적인 운영을 위한 법적 근거를 마련할 필요가 있다. 그리고 현행과 같은 시간인증제는 여러 부작용을 낳고 있으므로, 자원봉사활동의 난이도 등을 고려한 질적 평가요소를 도입하는 등의 개선이 필요하다. 아울러 자원봉사의 효율적인 운영과 활성화를 위해 자원봉사의 실태조사, 교육훈련, 전문연구기관에 대한 법적 근거를 마련할 필요가 있다. 이 밖에도 민관의 협력체계에 대한 보완, 기업의 사회공헌활동과 자원봉사와의 연계, 자원봉사자의 날과 자원봉사주간의 개선, 자원봉사자에 대한 포상의 확대 등의 방안도 고려할 필요가 있다.

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7반려동물 디지털 헬스케어 산업 관련 법규제 현황과 개선과제

저자 : 유성희 ( Yoo Seong-hee ) , 정민재 ( Jeong Min-jae )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 189-213 (25 pages)

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최근 4차 산업혁명으로 인해 급격히 발전한 ICT 기술이 반려동물 산업에 접목되며 반려동물을 위한 디지털 헬스케어 시장이 빠른 속도로 성장하고 있다. 특히 코로나19 팬데믹으로 인해 반려동물을 위한 비대면 서비스에 대한 수요가 증가하면서 반려동물 디지털 헬스케어 및 펫테크 사업에 기반하여 다양한 서비스를 제공하는 신규 진입하는 업체들이 등장하고 있다.
그러나 일부 업체들이 제공하는 비대면 서비스가 현행법에 저촉되거나 관련 규제로 인해 시장 진입이 어려운 사례들이 나타나고 있어, 향후 반려동물 디지털 헬스케어 산업 활성화를 위해 현행 법규제 파악 및 해외사례와의 비교분석을 통한 개선방향 마련이 필요한 시점이다.
따라서 본고에서는 현행 수의사법상 규제로 인해 비대면 서비스를 이용하는 경우 단순 상담 이상의 진료행위가 불가능하다는 한계점을 제시하였는데, 미국의 사례를 참고하여 수의사가 직접 방문한 경험이 있거나 동물병원 방문을 통해 직접 검안 및 진단이 있었던 경우에 한해, 진단을 내렸던 수의사와의 원격진료를 제한적으로 시도해보는 방향으로 반려동물 보호자들의 편의와 수요에 대응하는 방안을 제시하였다.
또한 반려동물 DTC(Direct-To-Consumer) 유전자 검사의 경우 해외 사례와 비교해 보았을 때 DTC 유전자 검사 항목이 제한적이므로 향후 다양한 질병에 대한 수요에의 대응 및 반려동물 DTC 유전자 검사 산업의 성장을 위하여 과학적인 검증을 토대로 하여 반려동물 보호자 등의 수요에 기반한 점진적인 개선을 제언하였다.
마지막으로, 반려동물에 대한 맞춤형 식단 제공의 경우 현행 「사료관리법」상 '사료'의 범위에 포함되어 사료 제조업을 위해 지자체에 등록 및 제조시설을 갖춰야 하는 현행 규제에 대하여, 규제샌드박스를 승인받은 서비스 업체의 식품안전성 등이 입증되는 경우 관련 법령을 속히 개정하여 다른 사업자들도 자유롭게 시장에 진입할 수 있도록 개선이 필요함을 제시하였다.

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8'물권적 청구권의 이행불능과 전보배상'에 관한 절차법적 고찰 - 대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결을 중심으로 -

저자 : 정상민 ( Jung Sang-min )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 215-254 (40 pages)

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민사소송에서 심판의 대상이 되는 소송의 객체를 소송물이라 한다. 소송물이라는 개념을 실체법상의 권리 내지 청구권으로 이해하면 실체법과 절차법 사이에 큰 괴리가 발생하지 않을 수도 있다. 19세기 후반 빈트샤이트가 로마법상 악티오(actio) 중 실체법상 요소를 분리하여 실체법상의 청구권(Anspruch)이라는 개념을 확립하여 청구권 중심의 근대 민법체계를 정비하고 곧바로 1877년 독일 민사소송법전에서 이를 소송의 대상으로 규정하였을 때에는 마치 실체법과 절차법이 조화를 이루는 것처럼 보였다.
그러나 하나의 사건에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구권과 채무불이행에 기한 청구권이 각각 성립하는 청구권경합의 경우, 이는 하나의 생활사실에 불과함에도 그 소송물을 관념적으로 나누는 것은 분쟁의 일회적 해결이나 소송경제에 반하고 일반인의 상식에도 반한다는 점이 지적되었다. 이와 같이 1925년 로젠베르크에 의해 촉발된 소송물논쟁은 결코 개념법학의 말기적 현상이 아니고 실체법에 대한 소송법의 독자성과 고유성을 탐구한 값진 논의였다. 그리고 청구취지와 청구원인이라는 소송법적 요소를 중심으로 소송물을 식별하는 것이 타당하다는 신소송물이론은 그 빛나는 결과물의 하나이다.
다만 분쟁의 일회적 해결이라는 목표만을 쫓다보면 실제 변론에 있어서는 다른 문제를 야기할 수 있다. 특히 심리의 기본원칙인 처분권주의와 변론주의의 적용에 있어서 문제가 발생할 수 있는데, 소송물 자체가 심판의 대상을 명확히 하여 민사소송이라는 절차의 목표를 명확히 하고, 기판력의 객관적 범위 등 소송상 주요제도의 적용의 유무와 범위를 결정짓는 기능적, 도구적 개념이기 때문이다.
따라서 실체법상 청구권을 기준으로 소송물을 포착하는 판례의 입장, 즉 구소송물이론을 비판함에 있어서는 처분권주의와 변론주의와의 연관성을 고려하여 그 합리적 운용방안과 보완책을 함께 모색할 필요가 있다. 구이론으로부터 신이론으로 전환하여 소송물개념을 확대한다면, 보다 충실한 재판이 이루어지면서도 당사자의 방어권과 절차적 권리가 실질적으로 보장될 수 있도록 법원의 석명 내지 지적의무를 강화하는 한편 변호사 강제주의를 도입하여야 한다.

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9중국 디지털 유산 상속의 법적 문제에 관한 연구

저자 : 공종잉 ( Gong Zhongying ) , 추이지에지에 ( Cui Jiejie )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 28권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 255-282 (28 pages)

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인터넷의 빠른 발전으로 인간의 생활은 더욱 다채로워졌으며, 네티즌 수도 급격히 증가하였다. 사람들이 인터넷을 사용하는 과정에서 하는 디지털 화폐 충전 또는 계정 업그레이드 등과 같은 활동은 자신의 계정에 내재된 가치를 하나의 독특한 자원, 즉 디지털 자산으로 만든다. 고령의 네티즌의 수가 증가함에 따라 디지털유산의 상속문제도 점점 많아져 디지털유산의 상속은 이미 공공연한 법률문제가 되었다. 디지털유산 상속의 가능성을 살펴보기 위하여 본 논문은 우선 디지털유산의 이론적 기초를 정리하고 디지털유산의 개념을 명확히 하였다. 즉, 디지털유산이라 함은 인류의 지식과 인류의 활동성과가 이진법의 형식으로 묘사된 하나의 정보권익이다. 본 논문에서 디지털유산은 재산형 디지털유산, 인격형 디지털유산, 혼합형 디지털재산권으로 분류하고 디지털유산의 법적 속성을 검토하였다. 이어 디지털유산제도 구축의 필요성을 전면적이고 체계적으로 논증하였다. 이는 네티즌의 합법적인 재산권을 보호하고 중국 정보산업의 발전을 촉진하며, 중국유산상속법률체계를 보완함에 있어서 반드시 직면해야 할 과제이다. 현재 중국의 디지털유산 상속에는 적지 않은 문제점이 존재하고 있다. 입법적 측면에서는 법적 흠결이 존재하고, 사법적 측면에서는 디지털유산 상속의 주체가 불분명하고, 가치를 평가하기 어려운 난제에 직면해 있다. 또한 실무적 측면에서는 유산상속과 프라이버시권보호 사이에 충돌이 존재하고 있다. 중국의 디지털유산상속제도를 완비하고자 하면 많은 분야에서 구체적인 조치를 취하고 디지털유산상속과 관련 많은 규정을 마련해 놓아야 한다. 디지털유산상 속에 대한 입법을 가속화하고, 디지털유산의 가치평가 규범을 명확히 하며, 디지털유산상속의 주체를 확정하고, 디지털유산의 상속과 프라이버시권 보호 간 갈등의 균형점을 찾아 적절한 디지털유산 상속제도를 마련해야 한다. 아울러 디지털유산상속의 법률문제는 이미 갈수록 중요해지고 있으므로 이에 대한 관심을 충분히 기울여 관련 제도의 제정을 통해 완벽한 시스템을 구축함으로써 디지털유산상속의 법률문제가 효과적으로 해결되도록 해야 한다.

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