논문 상세보기

법조협회> 법조> 행정입법부작위에 관한 행정소송 심사방식의 재정립

행정입법부작위에 관한 행정소송 심사방식의 재정립

The Reestablishment of Judicial Review Method in Administrative Litigation on Administrative Legislative Omissions

林聖勳 ( Sunghoon Lim )
  • : 법조협회
  • : 법조 71권4호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 08월
  • : 272-295(24pages)
법조

DOI


목차

Ⅰ. 들어가며 - 행정입법부작위 관련 최근 대법원 판례에 대한 검토의 필요성
Ⅱ. 행정입법부작위에 관한 헌법재판의 법리
Ⅲ. 행정입법부작위에 대한 행정소송에서 법원의 심사방식
Ⅳ. 결론에 갈음하여 - 행정입법부작위에 대한 사법심사의 일원화

키워드 보기


초록 보기

행정입법부작위에 대하여 종래 헌법재판소가 헌법소원을 통하여 사법심사를 하여 왔는데, 최근 대법원은 부진정 행정입법부작위를 대상으로 적극적인 사법심사를 하는 입장을 보이고 있다. 대법원은 그 심사방식으로 (1) 법원의 해석권한을 활용하여 행정입법의 흠결을 직접 보충하는 방식과 (2) 부수적 규범통제 방식을 제시하는데, 2021년 대법원 판결의 별개의견과 보충의견 사이의 논쟁에서 위 두 방식의 장단점이 명확히 드러난다. 법원의 직접보충 방식은 행정입법권자의 입법권 침해가 문제된다. 반면 부수적 규범통제는 그 판결의 효과로 수익적 처분의 법적 근거가 마련되지는 않아 구제의 실효성이 확보되지 않고, 규범통제 방식을 취함에 따라 절차적으로 대법원 전원합의체의 심리를 거치게 된다. 그리고 위 두 방식은 부진정 행정입법부작위에 대하여만 적용되는 것으로서 진정 행정입법부작위에 대한 법원의 심사권한 확보는 한계가 있다.
이러한 문제의 해결을 위해서 이 논문에서는 대법원이 제시한 위 두 방식 중 하나를 선택하는 것이 아니라, 제3의 방식으로서 거부처분 취소소송에서 거부사유를 심사함에 있어 행정청이 거부사유로 제시한 행정입법부작위의 위헌·위법 여부를 판단하는 방식을 제안하였다. 구제의 실효성 확보를 위하여 판결 이유상의 행정입법부작위의 위법·위헌성 및 행정입법개선의무 판단에 대한 기속력 및 간접강제를 적극적으로 인정하는 해석론을 제시하였다. 이를 부수적 규범통제 방식과 비교하면, 흠결 있는 행정입법 자체를 규범통제를 통하여 무효화하는 대신 행정입법부작위 자체를 위법하다고 하여, 그 결과 대법원 전원합의체의 심리까지 필요로 하지는 않는다. 법원의 직접보충 방식과 비교하면, 행정입법권자가 판결의 내용에 따라 일차적으로 행정입법형성권을 행사하도록 함으로써 그 입법권을 존중하는 장점이 있다. 나아가 이 심사방식을 사용할 경우 부진정 행정입법부작위뿐만 아니라 진정 행정입법부작위에 대하여도 법원이 심사할 수 있게 된다. 따라서 헌법소원의 보충성 원칙을 엄격히 판단할 경우, 이를 기초로 행정입법부작위에 대한 사법심사를 법원으로 일원화하는 것도 가능하게 된다.
Administrative legislative omissions were previously the subject of the Korean Constitutional Court. Recently, the Korean Supreme Court has been actively examining administrative legislative omissions. The first method used by the Supreme Court was to make up for the flaws through a direct interpretation of the law. The second method used by the Supreme Court is the normative control approach. The normative control approach means that the court makes the general and abstract rules invalid in the course of the judicial review of the specific administrative adjudication which applies the administrative rule in question. The 2021 Korean Supreme Court ruling makes clear the pros and cons of both methods. The use of the first method creates the problem of infringement of the authority of the administrative legislators. The second method reduces the effectiveness of the remedy. This is because the judgment does not make the law favorable to the people, and the granting of rights under the law is not made only by the judgment. And the above two methods is limited to use for imperfect omissions. Therefore, complete omission is not subject to the general court. This has been examined so far by the Korean Constitutional Court.
In order to solve this problem, it is necessary to introduce a third method in addition to the above two methods. The general court may determine whether such an answer by the administration is valid if the administration says there is no administrative legislation and does not grant the right. In that judgment, it confirms that the omission is illegal and that the administration is obliged to make the administrative legislation. And these judgment of the general court is given the binding force of judgment and indirect compulsion. Through this method, the general court may directly judge the failure of the administration to make administrative legislation and the remedy of rights in such judgment can be assured. Furthermore, the application of this method allows the general court to examine both incomplete and complete omissions. On this basis, judicial review of administrative legislative omissions may be unified into the general court.

UCI(KEPA)

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • :
  • :
  • : 격월
  • : 1598-4729
  • : 2671-8456
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2022
  • : 1880


저작권 안내

한국학술정보㈜의 모든 학술 자료는 각 학회 및 기관과 저작권 계약을 통해 제공하고 있습니다.

이에 본 자료를 상업적 이용, 무단 배포 등 불법적으로 이용할 시에는 저작권법 및 관계법령에 따른 책임을 질 수 있습니다.

71권5호(2022년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
| | | |

1국가보안법 제7조의 합헌성 여부에 대한 연구

저자 : 車珍兒 ( Cha Jina )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-61 (55 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

1945년 분단 이후 남북한의 통일을 위한 노력들은 있었지만, 1948년 대한민국 정부수립과 1950년 6·25전쟁 이후에 남북한의 분단과 적대적 대치는 돌이키기 어려울 정도로 심각해졌다. 이후 대한민국에서 국가보안법의 의미와 비중은 계속 커졌으며, 특히 1980년 반공법이 폐지되고 그 주요 내용이 국가보안법에 통합된 이후로 국가보안법은 국가안보를 위해 반국가단체 및 이적단체의 활동 등을 규율하는 대표적인 법률로 자리매김되었다.
1987년 민주화 이후에는 종래 반공법에 대한 비판과 공격이 국가보안법을 대상으로 하게 되었고, 국가보안법 존폐론이 상당 기간 계속되었다. 특히 2004년 당시 국가보안법 존폐론은 정치권뿐만 아니라 많은 국민의 관심사였고, 수많은 토론 등을 통해 다양한 찬반 논거들이 제시되었다. 이러한 공론 과정을 통해 국가보안법의 존치 자체는 필요하나 일부 조항은 개선이 필요하다는 점에 폭넓은 공감대가 형성되었다. 이는 무엇보다 헌법재판소가 수많은 판례에서 한편으로는 헌법 제3조와 제4조의 해석을 통해 국가보안법의 존재 필요성을 인정하였고, 다른 한편으로는 위헌적인 국가보안법 조항들에 대한 (한정)위헌결정 등을 통해 국가보안법의 개선에 큰 역할을 했기 때문이다.
지난 30여년의 헌법재판소 결정 및 이에 따른 국회의 국가보안법 개정을 통해 현행 국가보안법은 과거에 비할 수 없을 정도로 합리화되었다. 다만, 여전히 일부 조항에 대해서는 합헌성 여부에 대한 다툼이 있는바, 특히 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대한 다툼은 오래전부터 계속된 것이다.
주목할 점은 1991년의 국가보안법 제7조 등의 개정 이후 헌법재판소의 태도가 한정합헌에서 단순합헌으로 변경되었고, 이러한 헌법재판소의 태도와 발맞춰 대법원이 개정된 국가보안법의 엄격한 해석을 통해 수사기관에 의한 오·남용의 가능성을 철저하게 통제해 왔다는 점이다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하여, 헌법재판소는 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대해 2015년에도 다시 한번 단순 합헌결정을 내렸던 것이다.
이러한 맥락에서 이 논문에서는 먼저 「Ⅱ. 대한민국의 특수상황과 국가보안법의 의의, 기능」과 「Ⅲ. 국가보안법의 성격과 기능에 관한 헌법재판소 판례」를 검토하고, 이에 기초하여 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항의 합헌성 여부에 대해 검토하였다(Ⅳ, Ⅴ, Ⅵ).


Nach der Teilung in 1945 gaben es Bemühungen, die beiden Koreas wieder zu vereinen, aber nach der Gründung der koreanischen Regierung(Republik Korea) im Jahr 1948 und dem Koreakrieg in 1950 wurde die Teilung und feindliche Konfrontation zwischen den beiden Koreas unwiderruflich ernst.
Seitdem haben die Bedeutung und das Gewicht des Staatsschutzgesetzes in der Republik Korea immer weiter zugenommen, insbesondere seit das Anti-Kommunistische Gesetz 1980 abgeschafft und seine wesentlichen Inhalte in das Staatsschutzgesetz aufgenommen wurden Das Gesetz wurde als repräsentatives Gesetz anerkannt, was regelt die Aktivitäten staatsfeindlicher und abtrünniger Organisationen für die Staatssicherheit.
Nach der Demokratisierung im Jahr 1987 richteten sich Kritiken und Angriffe auf das bestehende antikommunistische Gesetz auf das Staatsschutzgesetz, und die Debatte um die Existenz des Staatsschutzgesetzes hielt sich über einen beträchtlichen Zeitraum. Insbesondere die Auseinandersetzung mit der Existenz des Staatsschutzgesetzes im Jahr 2004 interessierte nicht nur Politiker, sondern auch viele Bürger, und in zahlreichen Diskussionen und Debatten wurden verschiedene Argumente dafür und dagegen vorgebracht. Durch diesen öffentlichen Diskussionsprozess entstand ein breiter Konsens darüber, dass die Beibehaltung des Staatsschutzgesetz selbst notwendig ist, aber einige Bestimmungen verbessert werden sollten. Dies liegt vor allem daran, dass das Verfassungsgericht in in zahlreichen Präzedenzfällen einerseits die Notwendigkeit der Existenz des Staatsschutzgesetzes durch die Auslegung der Artikel 3 und 4 der Koreanischen Verfassung(KV) anderkannt hat und andererseits eine maßgebliche Rolle zur Verbesserung des Staatsschutzgesetzes durch seine [bedingte] Verfassungsmäßigerklärung etc.) über die verfassungwidrigen Bestimmungen des Staatsschutzgesetzes gespielt hat.
Durch die Entscheidungen des Verfassungsgerichts in den letzten 30 Jahren und die Änderungen des Staatsschutzgesetzes durch das Parlament wird anerkannt, dass das geltende Staatsschutzgesetz gegenüber der Vergangenheit unvergleichlich rationalisiert worden ist. Streitigkeiten über die Verfassungsmäßigkeiten einiger Bestimmungen bestehen jedoch nach wie vor, insbesondere die Streite um §7 Absätzen. 1, 3 und 5 des Staatsschutzgesetzes dauern seit langem an.
Bemerkenswert ist, dass das Verfassungsgerichts nach der Änderung von §7 etc. des Staatsschutzgesetzes im Jahr 1991 seine Haltung von der bedingten Verfassungsmäßigerklärung zu einfachen Verfassungsmäßigerklärung geändert hat. Der Schwerpunkt liegt darin, dass das Oberste Gericht im Einklang mit dieser Haltung des Verfassungsgerichts durch die strikte Auslegungen der geänderten Bestimmungen des Staatsschutzgesetzes die Möglichkeit des Missbrauchs seitens der ermiittelneden Behörden gründlich kontrolliert hat. Unter umfassender Abwägung dieser Umstände hat das Verfassungsgericht 2015 erneut über §7 Absätzen. 1, 3, 5 des Staatsschutzgesetzes für verfassungsgemäß erklärt.
In diesem Zusammenhang hat diese Arbeit zuerst 「Ⅱ. Die besondere Situation der Republik Korea und die Bedeutung und Funktion des Staatsschutzgestzes」 「Ⅲ. Entscheidungen des Verfassungsgerichts zu Wesen und Funktion des Staatsschutzgesetzes」 betrachtet. auf dieser Basis hat sie die Verfassungsmäßigkeit der §7 Absätzen. 1, 3, 5 des Staatsschutzgesetzes überprüft(Ⅳ, Ⅴ, Ⅵ).

2재단설립자의 의사

저자 : 金鎭雨 ( Kim Chin-woo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 62-97 (36 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

재단 설립자의 의사가 가지는 특수성은 재단을 다른 모든 법적 형식(Rechtsform)의 조직과 구별하는 우리 재단법의 뚜렷한 특징이다. 그러나 다툼이 발생한 구체적인 국면에서 설립자의 의사가 무엇인지의 문제는 재단법이 풀어야 할 근본적인 숙제의 하나이다. 설립자의 의사는 재단설립 시에 표명된 명시적 의사와 추정적 의사로 나누어 고찰할 필요가 있다. 설립자의 '재단설립 시의 명시적 의사'가 일차적으로 중요하고, 그의 '추정적 의사'는 보조성을 가진다고 보아야 한다. 그러나 이러한 법리가 유의미해지려면 설립자의 '명시적' 의사와 '추정적' 의사를 확인할 수 있어야 한다. 따라서 설립자 의사의 확인 방법이 문제가 되는데, 이를 위해 우선 재단의 법인격 취득 과정에서의 설립자 의사의 역할을 살펴보았다(Ⅱ). 다음으로 법인격 취득 전후의 재단설립행위에 대하여 해석하였으며(Ⅲ), 이와 연계하여 지금까지 판례 및 문헌에서 사용된 설립자 의사의 다양한 속성을 고찰하였다(Ⅳ). 이어서 '명시적' 의사와 '추정적' 의사의 두 가지 형태의 표현 내용을 확인하였다(V). 마지막으로 재단 기관에 대한 법적 효과(Ⅵ)를 살펴보았다. 그 주요 결과는 다음과 같다.
(1) 사단과 재단을 구분할 때 중요한 점은 원시정관 등 당해 조직의 지배구조를 설립자, 기관, 구성원 기타 제3자가 후발적으로 그것도 임의로 변경할 수 있는지 여부이다. 그것이 가능하면 사단이고, 불가능하면 재단으로 분류되어야 한다. 우리 재단법의 최고 원칙은 '설립 당시 설립자 의사'의 결정성이다. 이를 통해 재단은 제3자와 주무관청뿐만 아니라 설립자의 자의로부터 보호된다.
(2) 재단설립 당시 설립자의 개인적·주관적 의사와 재단설립행위나 정관에 표명된 객관적 의사는 달리 취급되어야 한다. 재단설립 후에는 재단설립행위나 정관에 표명된 의사 또는 추정적 의사에 결정적 의미가 부여된다. 재단설립 후 설립자 의사와 관련하여 “재단설립 시에 표명된 의사(명시적 의사)”가 일차적으로 중요하며, “설립자의 추정적 의사”는 명시적 의사에 흠결이 있는 경우에 보조적으로만 고려될 수 있다. 설립자의 추정적 의사는 설립자의 명시적 의사를 토대로 그것의 흠결을 메우는 것을 목표로 한다. 따라서 추상적 의사를 탐지함에 있어서는 재단설립행위로 '표명된' 설립자의 의사를 출발점으로 해야 한다.
(3) 정관의 형태로 재단설립 시 표명된 의사는 설립자 의사의 일차적인 인식원이다. 그 밖에 정관은 아니지만 재단설립 허가 절차와 관련하여 작성된 서류(예컨대 허가 과정에서 설립자와 주무관청 사이에 오고 간 문서)도 설립자의 의사 탐지에 고려될 수 있다.
(4) 설립자의 생전처분에 의한 재단설립행위는 상대방 없는 단독행위이다. 재단설립행위는 재단의 법인격이 인정되기 전까지는 순전히 주관적으로 해석되어야 한다. 그러나 설립 허가와 함께 재단설립행위는 규범적 성격을 갖게 되고, 거기에는 객관적 해석의 원칙이 적용되어야 한다.
(5) 설립자의 '명시적' 의사는 일반적으로 설립자의 '본래적', '실제적', '역사적' 의사라고도 할 수 있다. 그것은 재단의 설립 허가가 내려지는 시점에 객관화된다.
(6) 설립자의 명시적 의사의 우선 및 보조적인 설립자의 추정적 의사의 존중 요청은 재단 기관에 큰 영향을 미친다. 설립자의 의사는 재단의 정관으로 설립자가 재단에 부여한 재량을 제한하고 개별 사안에서 그것을 0으로 축소할 수도 있다. 또한 설립자의 의사는 정관변경의 기초가 될 수 있다.
(7) 설립자의 명시적·추정적 의사에 따라 정관변경이 허용된다. 특히 설립자의 추정적 의사에서는 설립자가 정관의 불완전성, 하자 또는 유연성의 결여를 알았더라면 어떤 조항을 마련했을 것인지를 탐지해야 한다. 정관변경을 통해 재단은 변화된 환경에 적응할 수 있다.
(8) 설립자의 추정적 의사에 기해 정관변경이 이루어진 경우, 애초의 설립자의 추정적 의사는 정관에 표현된 설립자의 의사로 전환된다. 따라서 정관변경 후 설립자의 '명시적 의사'를 탐지해야 하는 경우 변경된 정관을 기준으로 해야 한다. 이 경우 설립자의 역사적·본래적 의사와 명시적 의사가 불일치할 수 있다.


Zu den überkommenen Grundsätzen des korenischen Stiftungsrechts gehört das Prinzip der „Maßgeblichkeit des Stifterwillens“. Da Stiftungen - anders als Körperschaften - kein personales Substrat haben, ist ihren Organen eine autonome Willensbildung verwehrt. Deren Tätigkeit besteht vielmehr in der Ausführung des Stifterwillens nach Maßgabe der vom Stifter bzw. subsidiärem oder zwingendem staatlichen Recht gesetzten Regelungen. Beurteilungsspielräume oder die Ausübung eines pflichtgemäßen Ermessens bei Organentscheidungen sind dadurch zwar nicht ausgeschlossen. Der Vorbehalt des Stiftungsgeschäfts verbietet jedoch, dass sich die Organe einer Stiftung im Rahmen ihrer Tätigkeit über den Willen des Stifters hinwegsetzen. Die inhaltliche Bestimmung des Stifterwillens gehört zu den Ewigkeitsproblemen der stiftungsrechtlichen Debatte. Über die inhaltliche Verankerung des „objektiven“ Stifterwillens sowie seine zeitliche Reichweite herrscht jedoch bis heute keine abschließende Klarheit. Diese Aufgabe ist anspruchsvoll, weil sich Umstände und Umwelteinflüsse weiterentwickeln und häufig nicht auf den ersten Blick ersichtlich ist, welche Position der Stifterwille in einem Konglomerat von Aussenumständen und Interessen einzunehmen vermag. Im Ergebnis geht es hierbei um die sachgerechte Auslegung des Stifterwillens. Sowohl der „zum Ausdruck gekommene“ als auch der „mutmaßliche“ Wille des Stifters sind jedoch Leerformeln, solange sie nicht konkrete Bezugspunkte zu einem normativen Kontext erhalten und das Verfahren ihrer Bestimmung dadurch nachvollziehbar wird.26 Zur Offenlegung dieses Verfahrens soll im Folgenden zunächst auf die Rolle des Stifterwillens im Rahmen der Anerkennung einer Stiftung als rechtsfähig eingegangen werden (II.), alsdann auf die Auslegung des Stiftungsgeschäfts vor und nach der Anerkennung (III.), im Anschluss auf die Vielfalt der in der Rechtsprechung und in der Literatur gebräuchlichen Attribute des Stifterwillens (IV.), danach auf die inhaltliche Feststellung der beiden von § 83 Abs. 2 BGB-neu genannten Ausdrucksformen des Stifterwillens (V.), sodann auf deren Rechtsfolgen für die Stiftungsorgane (VI.) An dieser Stelle soll festgehalten werden, dass es der ursprüngliche Stifterwille ist, der die Richtschnur für die Stiftung bildet. Von besonderer Bedeutung ist daher, diesen Stifterwillen vor unberechtigten nachträglichen Modifikationen durch die Stiftungsbeteiligten, aber auch durch den Stifter selbst zu schützen, wenn letzterer unter Missachtung stiftungsrechtlicher Prinzipien auf die Geschicke der Stiftung Einfluss nehmen möchte.

3법학교육 환경으로서의 메타버스와 그 법적 문제의 시론적 논의

저자 : 崔星京 ( Choi Seong-kyung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 98-125 (28 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

COVID-19가 팬데믹(pandemic)이라는 용어를 전세계 인류에게 체감하게 하면서, 인류는 준비되지 않은 채 변화에 급박하게 적응해야만 했다. 대학 교육도 예외는 아니었다. 불가피하게 전체적으로 시행된 '원격수업'(distance learning) 전환이라는 환경의 변화에 다양한 모습으로 대처했다. 그렇게 2년 6개월이 지났으나, 아직 COVID-19가 종식되지 않고 있고, 이제는 이렇게 형성된 교육환경을 우리는 또 다른 정상(new normal)으로 받아들이고 있다. 이러한 흐름을 반영하듯 교수와 학생은 처음과는 달리 원격수업에 적응하였고, 오히려 효과적인 원격수업에 대하여 생각하게 되었다.
대학은 새로운 사회인을 배출하는 장으로서 가장 먼저 사회의 변화에 호응하여 학생들을 교육하여야 한다. 그러한 책임은 법학교육에도 부과된다. 그동안 법학의 특성상 법학교육은 기술환경 적응에 더딘 행보를 보여 왔다. 그러나 지금의 법학 교육을 받는 학생들도 다른 학문 영역의 학생들과 마찬가지로 ICT 활용과 소비력이 높은 디지털 네이티브들로서 어려서부터 인터넷 공간을 경험했기에 그들에게 디지털 세상은 비현실이 아니라, 현실의 일부이다. 이들에게 메타버스는 '소통 부족'이라는 한계를 직면하고 있는 현재의 법학 원격 교육에 새로운 교육 방법론을 제시하고 있다.
이제 법학교육에서도 '무엇을 배우느냐', '왜 배우느냐'와 더불어 '어떻게 배우느냐'를 고민해야 할 시대가 된 것이다.
이러한 인식에서 이하에서는 법학교육에서의 메타버스 활용 필요성을 살펴보기 위하여 플랫폼 선정단계부터 과목 선정, 교수자의 콘텐츠 제작 및 학생의 참여 등에 대한 논의를 교육학적인 측면도 고려하여 학제적으로 융합하여 살펴본다. 이 과정에서 교육의 공간으로서 메타버스는 학습자 중심의 교육에 효과적이라는 것을 정리해 본다. 법학교육에 있어서 학습자 중심의 수업은 PBL(Problem Based Learning)에 적합한 모의재판 수업이나 사례 연습을 위주로 한 과목이라는 의견을 제시한다. 마지막으로 법학교육의 장으로서의 메타버스를 활용하는 경우에 발생할 수 있는 법적인 문제와 준비 사항, 강좌 진행시 발생할 수 있는 문제들과 그 대비책, 메타버스 플랫폼 사업자의 책임에 대하여 살펴본다. 특히 메타버스 수업 구축단계에서의 저작권 침해 등의 문제와 강좌 진행 중 발생할 수 있는 수업 구성원 간의 성범죄 등 최근 언론에서 제기된 형사적인 문제까지 살피고 이를 위한 메타버스 플랫폼에서의 조치는 무엇이 있는지를 함께 살펴본다.


COVID-19 made the word 'pandemic' popular and forced us to adjust ourselves to rapid changes including education in universities. We had to cope with distance learning which was inevitably introduced and after two and a half years, it still persists and we have to accept this educational environment as a new normal. Not only adapting ourselves to this form of education, we began to endeavor to make an effective form. As a training facility and providing place of new social elements, we have to adapt to new environment first to educate them well. This applies to law education as well, though there has been little progress in new technology in this area so far. The students majoring law also had a lot of experiences in ICT, so digital environment is already a part of their lives. So comes Metaverse as a new method in law education which is now suffering from less communication. Now at this point, 'learning how' became a major subject along with 'leaning what' and 'why'.
With these acknowledgements, this study contemplates on platform selection, choosing subjects, making contents by teacher and students' parcipitation in accordance with education system.
This study could suggest Metaverse could be effective in learner-centered education, especially it fits for PBL(Problem Based Learning) subjects like mock trial or case study.
Lastly, legal issues, preparation and problems during lecture associated with Metaverse as a law educational method are looked upon. The legal issues raised recently like copyright infringement and sex offense in metaverse will be reviewed and the solutions as well.

4인격권으로서의 퍼블리시티권

저자 : 金水晶 ( Soojeong Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 126-169 (44 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

퍼블리시티권이 국내에 소개된 이후 그 발전은 학설과 판례의 몫이었으나, 최근에는 지식재산권과 민법에 걸쳐 입법이 추진되고 있다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 타목은 이미 퍼블리시티권을 규정했으며, '초상등 재산권'을 저작권법 제123조부터 제129조까지에 신설하는 개정안도 국회에 제출되었다. 퍼블리시티권을 민법에 규정하는 방안도 예전부터 논의되어 왔다.
용어부터 법리의 세부적 내용에 있어서까지 우리 퍼블리시티권 발전에 막대한 영향을 미친 미국법은 프라이버시권과 퍼블리시티권의 이원적 체계를 택하고 있다. 그러나 이 두 권리의 발전 과정을 추적해보면, 인격권이라는 포괄적 개념이 자리 잡기 전에 학계와 법원이 적절한 보호를 고민한 결과 이원적 체계가 만들어진 것이지, 이 체계가 최선의 해법인 것은 아니다. 미국 내에서조차 프라이버시권과 구별되는 재산권으로서의 퍼블리시티권 인정에 대해 비판이 제기되고 있다. 독일법은 나치 체제의 인권탄압을 경험한 후 인간의 존엄과 인격의 자유로운 발현을 기본법 제1조와 제2조로 규정했고, 판례는 이 기본법 규정에 근거해 일반적 인격권을 인정했다. 독일은 사생활 보호와 인격표지의 재산적 이용 모두 이 인격권의 구성부분으로 포섭한다. 우리나라 역시 헌법에 기초해 인격권을 인정하며, 판례의 발전도 결국 퍼블리시티권을 인격권에 포섭시키는 방향으로 이루어졌기 때문에, 인격권과 분리된 지식재산권으로서의 퍼블리시티권을 법제화하는 것은 타당하지 않다.
지식재산권으로서의 퍼블리시티권을 인정하지 않더라도 실제적으로 큰 문제는 없다. 본인으로부터 양도허락을 받은 자가 제3자의 무단침해에 대해 직접 소를 제기할 수 있어야 그의 권리가 실효성 있게 될 뿐만 아니라 퍼블리시티 가치도 제대로 평가받을 수 있는 것은 사실이다. 그리고 미국법은 지식재산권으로서의 퍼블리시티권을 인정하여 양도성이 인정되는 것처럼 보이지만, 실제로 양도가능성을 인정하는 州는 소수이며 사용허락이 더 많이 이용되는 제도이다. 독일과 달리 우리 저작권법은 저작권의 완전양도를 허용하므로, 저작권법 모델을 따라 구속적 양도를 인정하기 곤란하지만, 우리 민법은 독일 민법과 달리 채권자대위권과 제3자의 채권침해를 폭넓게 인정하므로 이 제도를 이용하면 사용허락을 받은 자에게 대세적 지위를 인정할 수 있다. 또한 독일법에서 볼 수 있듯이, 퍼블리시티권을 인격권으로 구성하더라도 일정기간 사후존속을 인정할 수 있다.


Since the notion “right of publicity” was introduced at home, jurisprudence and case law had leaded its development. But recently various bills aiming at enacting this right into law were approved or are under consideration. The new version of Unfair Competition Prevention and Trade Secret Protection Act provides that an unauthorized use of other people's names, portraits, voices, and signatures which are widely recognized in Korea and have economic value, in a way that goes against fair trade practices or competition order constitutes unfair competition action. A pending draft legislation for revising the copyright act includes property right in human identity. Another draft legislation for revising the civil act also includes right in human identity within the framework of personality right.
US jurisprudence, which had a huge impact on the development of our right of publicity from the terminology to the scope of the protection, adopts a dual system of the right to privacy and the right of publicity. However the dual system is not the best solution, rather a result of deliberated attempt by US jurisprudence in the absence of a unified concept of personality right.
Even in the U.S., some criticism has been raised that the law today would be more coherent and neat if it had developed such that courts would recognize a sui generis unified legal right something like a “right of identity”. Based on human dignity and personal freedom stipulated in the German Basic Law, German courts advanced the principle of “general personality right” and incorporated commercial and non-commercial components into this right. Also in Korea general personality right is recognized based on the constitutional rights and the development of case law approaches in the direction of subsuming the right of publicity to the right of personality.
Even if the right of publicity as an intellectual property right is not recognized, an appropriate protection for publicity value is still achievable. Indeed it is true that the publicity value of a prominent person's name and portrait is greatly restricted if this value cannot be assigned to others. But although the right of publicity is perceived in the U.S. generally as an intellectual property right, only a few states recognize assignability of this right and license of the right is presumably more widely applicable. Moreover unlike german copyright law, our one permits complete transfer of copyright, so it is difficult for us to recognize a binding transfer according to the copyright law model. Our civil law permits obligee's right of subrogation to obligor and claim encroachment by third party, therefore a licensee has the ability to bring suit to prevent an unauthorized appropriation by third parties on the licensee's area of exclusivity.

5미국의 burglary에 대한 연구 - 일반인의 출입이 허용된 장소에서의 침입(breaking 및 entering) 요건 성립 여부를 중심으로 -

저자 : 全致泓 ( Jeon Chi Hong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 170-205 (36 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

미국의 burglary는 영국 커먼로(Common Law)의 burglary에서 유래되었으며, 시간의 흐름에 따라서 구성요건의 포섭범위가 대폭 확장되어왔다. 예를 들어, 커먼로상의 burglary의 성립에는 '야간, 중죄를 저지를 의도, 타인, 거주지, 물리력을 사용하는 행위(Breaking), 진입'의 6개 요소가 필요하다고 설명되어 왔는데, 현재 미국의 burglary 성립에는 위 요소들의 대부분이 필요하지 않게 되었다.
이러한 미국의 burglary는 우리말로는 '범죄 목적의 주거 등 침입죄'로 번역할 수 있으며, 우리나라의 주거침입죄와 유사하다고 할 수 있다. 그러나, 'burglary는 재산범죄로 분류된다는 점, burglary가 성립되려면 범죄를 저지를 목적을 가지고 주거 등에 진입하여야 한다는 점, 공개된 장소의 예외 등을 burglary 성립요건에 규정한 주가 있다는 점, 머무는 방식에 의한 burglary의 성립이 인정되는 주가 있다는 점' 등에서 미국의 burglary에는 우리나라의 주거침입죄와 다른 점들이 많다. 또한, '미국은 범죄 목적의 유무에 따라서 burglary와 criminal trespass를 구분하고 있다는 점, burglary의 입법례는 주별로 다양하다는 점'을 고려하면, 미국의 burglary를 우리나라의 주거침입죄와 단순히 비교하기는 어렵다.
한편, 미국에서는 burglary의 성립요건과 관련하여 침입(breaking 및 entering) 요건이 계속하여 약화 되어왔으며, 이에 따라서 '주거 등에의 진입 과정에서 물리력 행사가 없었던 경우'나 '주거 등에 진입한 이후에 비로소 범죄 의도를 형성한 경우'에도 burglary가 성립할 수 있게 되었다. 특히 이 같은 침입요건의 약화는 '공개된 상점 내에서의 단순한 절취 행위(shoplifting)가 중범죄인 burglary로 처벌될 수 있다'라는 문제를 가져오게 된다. 이와 관련하여 본 논문에서는 미국 burglary의 침입요건이 인정되는 사례를 중점적으로 분석한 후, 이를 바탕으로 '일반인의 출입이 허용된 장소에서 burglary가 성립될 수 있는지의 여부'를 관련 주법을 중심으로 상세히 검토하였다. 특히 일리노이주의 burglary 처벌법은 '공개된 장소의 예외 규정'을 두고 있지 않다는 점에서 우리와 유사한 측면이 있다. 이에 본 논문은 '일반인의 출입이 허용된 상점에서 burglary가 성립될 수 있는지의 여부'에 대한 일리노이주 대법원의 최신 판결들도 상세히 검토한 후, 일리노이주 대법원의 해당 판결들이 우리에게 주는 시사점 또한 도출하였다.


Burglary in the United States was derived from common law in Britain, and 'Night Time, Breaking, Entry, Dwelling, Of Another, Intent to Commit a Felony Therein' were components of burglary in common law in Britain.
Burglary in the United States is similar to the crime of trespassing in the Republic of Korea. However, burglary in the United States is different from the crime of trespassing in the Republic of Korea in the following aspects. First, burglary is classified as a property crime. Second, the burglary requires that the intruder had the purpose of committing a crime when he entered the building. Third, there are states that stipulate in the statute that breaking and entering a public place is not a burglary. Fourth, there are states where remaining in the building can be a burglary.
On the other hand, breaking is not an element of burglary in most states in the United States, and even entering is not an element of burglary in some states. This weakening of the breaking and entering requirements led to a problem in that shoplifting in an open store can be severely punished as a burglary. In this regard, this paper first focused on the cases related to the breaking and entering requirements of burglary in the United States. Next, this paper reviews in detail whether shoplifting in a place open to the public can be a burglary, focusing on relevant state laws. In particular, since the Illinois burglary statute has aspects similar to the crime of trespassing in Korea, this paper reviews in detail the latest rulings of the Illinois Supreme Court on whether or not shoplifting in a public place can be a burglary.

6국제항공 여객 운송에서 지연손해와 배상책임

저자 : 李昌宰 ( Chang Jae Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 206-237 (32 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

국제운송법에서 '지연(delay)'은 여러 가지 측면에서 흥미로운 주제이다. 먼저 지연이 어떤 의미인지는 우리 모두 잘 알고 있지만, 이를 법적으로 정의하는 것은 그다지 용이하지 않다. 국제항공운송에 관한 바르샤바 협약이나 몬트리올 협약의 제정과정에서도 지연의 정의에 관한 명시 규정을 둘 것인지에 대한 치열한 논쟁이 있었지만, 특유의 개념적 상대성과 모호성으로 인해 결국 법률적인 정의는 두지 않는 것으로 합의되었다. 또한 국제운송의 오랜 역사적 의미에서 보면 지연손해가 쟁점이 되기 시작한 것은 비교적 최근의 일이다. 예컨대 국제해상운송에서 오늘날 가장 일반적으로 사용되는 헤이그-비스비 규칙은 지연손해에 관한 배상책임을 명시적으로 규정하지 않고 있다. 지연손해는 운송 서비스가 개선되고, 소비자의 요구가 증대됨에 따라 운송계약의 이행이나 완료 만큼이나 운송품질을 중시하는 트랜드를 반영하는 주제라고 할 수 있다.
최근 국제항공운송에서 발생하는 지연손해가 쟁점이 되면서, 특히 한국에서 지연으로 인한 정신적 손해배상의 인정 여부에 관한 논쟁으로 이어지고 있다. 본 논문은 이러한 배경에서 항공운송에 관한 지연손해의 의미를 살펴보고, 지연에 따른 정신적 손해배상의 인정 여부를 고찰함을 연구목적으로 한다. 연구방법으로는 국제항공운송에 관한 국내법과 국제협약의 해석을 둘러싼 국내외 판례를 통한 문헌연구를 채택하였다. 특히 한국의 판례가 충분히 많지 않은 이유로 상당량의 판례가 축적된 미국 연방법원의 선례를 검토하고자 하였다. 비록 이들 법원은 타국이기는 하지만 법정지인 미국 국내법이 아닌 우리나라도 가입한 국제협약을 준거법으로 적용하였기 때문에 그 규범의 해석을 참고하는 것은 의의가 있다고 생각한다. 또한 국제항공운송에서 지연에 관한 국제협약인 1929년의 바르샤바 협약과 1999년의 몬트리올 협약이 동일한 내용을 규정하고 있는 점에서, 몬트리올 협약이 발효되기 이전에 바르샤바 협약을 근거로 판단한 법원의 사례도 살펴볼 가치가 있다고 생각한다. 더욱이 이들 협약의 제정 목적이 국제항공사법 질서의 통일과 조화인 점을 감안할 때, 항공 선진국인 미국의 판례를 검토하여 우리 해석에 참고하는 것은 의미가 크다고 할 수 있다.


On the area of international transport law, 'delay' is an interesting topic in several respects. First of all, we all know what delay means, but defining it legally is not so easy. In the process of enacting the Warsaw Convention on International Air Carriage or the Montreal Convention, there was a fierce debate over whether or not to provide an explicit provision for the definition of delay, but due to its unique conceptual relativity and ambiguity, it was ultimately agreed not to have a legal definition in those conventions. Also, in the long historical sense of international transportation, it is relatively recently that delay damage has become an issue. For example, the Hague-Visby Rule, which is most commonly used today in international shipping, does not explicitly stipulate liability for delayed damages. Delayed damage can be said to be a topic that reflects a trend that values transportation quality as much as the fulfillment or completion of a transportation contract as the quality of transportation improves and consumer demands increase.
Lately, damage caused by delay in international air transport has become a hot topic, leading to a debate about whether compensation for mental damage due to delay is recognized in Korean courts. The purpose of this thesis is to examine the meaning of delay damage related to air transportation, and to consider whether compensation for mental damage due to delay is recognized. As a research method, a literature study based on domestic and international precedents on the interpretation of domestic laws and international legal conventions on international air transport was adopted. In particular, this works tried to review the precedents of the US Federal Court, where a considerable amount of precedents have been accumulated because there are not enough cases in Korea so far.
After the Warsaw Convention of 1929, international efforts to unify civil liability system for international civil air transport have continued to this day through the 1999 Montreal Convention. Although the protection of the interests of consumers in international carriage by air is an important issue, the Convention also emphasizes further harmonization and codification of certain rules governing international carriage by air. Efforts in the two aspects of consumer protection and harmony of rules in international air transport should be made in a direction that is consistent with the purpose of the establishment of the Montreal Convention.

7현행 과태료제도와 「질서위반행위규제법」의 개선방안

저자 : 鄭準鉉 ( Jeong Junhyeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 238-264 (27 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

과태료제도의 출발이라고 할 민사 및 소송법상의 질서위반행위를 이유로 하는 질서벌에 대하여는 법집행을 책임지는 별도의 행정기관이 전제되어 있지 않다는 점에서 후견적 내지 감독적 지위에 있는 법원이 비송사건의 형태로, 그리고 행정형벌에 대하여는 부과권자의 지위에 있는 법원이 각각 부과의 주체가 될 수밖에 없었다는 연혁적 배경은 인정된다. 그러나, 그 연혁적 배경이 어떠하든지 국가기관에 의한 사실의 확정과 확정된 사실에 대해 권한 행정청이 행한 관련 법령의 해석·적용으로서 과태료의 부과는 '비송의 사건'이 아니라 행정소송의 대상인 처분으로 된다는 것이 오늘날의 법리적 성과이자 국민이 갖는 법적 상식이다. 특히. 법원에 의한 사법적 통제를 유보로 행정법령위반에 대한 법령집행인 책임행정청에 의한 과태료부과처분의 경우에는 더욱 그러하다.
이러한 이유에서 과태료부과에 관한 일반법인 「질서위반행위규제법」이 과태료처분의 처분성을 외면한 채 행정청이 행한 과태료에 대한 이의제기를 기다려 “과태료 부과여부 및 그 당부 =「비송사건절차법」에 의한 관할법원”이라는 종국적인 입법형식을 취한 것은 과거 집착에 불과한 것으로 국민의 법적 상식이나 과태료부과의 실질에 합치되는 법제라고 할 수 없다. 이러한 모순을 바로 잡기 위해서는 행정청에 의한 과태료부과를 행정처분으로 전제하는 내용으로 법제개선이 이루어져야 한다.


From a deductive point o view, the following facts can be accepted. First, the court in the guardianship or supervisory position should be involved in a non-litigation case because the administrative agency responsible for law enforcement is not separately premised on the order penalty for violation of civil and litigation laws, which is the start of the fine system. Second, with respect to administrative punishment, the court in the position of the imposition authority had no choice but to be the subject.
However, regardless of the deductive background, it is today's fact that the determination of facts by state agencies and the interpretation and application of related laws and regulations on the confirmed facts, which are not punishments under the Criminal Act, are dispositions that are subject to administrative litigation, unless there are special circumstances. It is a legal achievement. Especially, this is especially true in the case of the imposition of a fine for negligence for violations of administrative laws, which presupposes the administrative agency responsible for the enforcement of laws by withholding judicial control by the court.
For this reason,「Act on The Regulation of Violations of Public order 」as the general law on the imposition of a fine for negligence, ignores the administrative disposition of the imposition, and waiting for an objection of the party to the imposition by the administrative agency, taking such final legislative form as “whether a fine for negligence can be imposed and whether the imposition is justified=the competent court under the Non-Contentious Case Procedure Act” is nothing more than an obsession with the past, and it cannot be said to be a legal system that is consistent with the general public appraisal of the law and the reality of the imposition of fines. In order to rectify this contradiction, legislative reform should be made with the premise that the imposition of a fine for negligence by the administrative agency is an administrative disposition.

8행정심판제도의 독립성과 전문성 향상을 위한 공법적 고찰 - 미국 행정심판제도와의 비교법적 검토를 중심으로 -

저자 : 金在仙 ( Kim Jae Sun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 265-289 (25 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

미국의 경우 각 행정부에서 개별법령에 의하여 규정된 필요적 전심절차로서 행정심판제도를 운영하며 조직법적으로는 각 부처 행정조직의 일부로 행정심판제도를 두고 있으나, 행정심판 절차에서는 사실상 사법부의 1심판결과 같은 사실심 판단의 권한을 두고, 심리의 방법과 판단주체 등에서 직무상 사법적 성격을 갖는 행정법판사(Administrative Law Judge)를 두고 있어, 각 기관 심판위원회 심판의 실질에 있어서는 사법적 성격을 강화하고 있다. 특히 행정법판사에 대하여 각 부처에 소속된 공무원으로서 개별 부처의 사정을 고려하여 판단하도록 하되, 연방공무원이자 사법전문가로서 지위를 부여하여 심판의 일관성과 통일성, 전문성을 확보하고 있다. 이에 따라 본고에서는 미국의 행정심판제도의 발전과정을 검토한 후, 행정심판위원회의 조직기관(각 위원회), 위원의 자격과 능력(직무상 법관의 지위), 심사방법(사실심 판단기능 강화), 심사절차의 투명성 강화 방안(법령 등으로 절차 구체구체화)을 중심으로 미국의 행정심판제도를 검토한 후, 우리나라와의 차이점을 중심으로 비교법적 시사점을 도출하였다.
첫째, 행정법 판사 제도를 도입하여 사실심리 기능 강화 등의 실질적인 사법심사 기능을 강화할 수 있다. 우리나라의 경우 조직은 행정부에 소속되어 있으나 각 행정부 소속이 아닌 중앙행정심판위원회를 독립기구와 같이 운영하여 판단의 객관성과 공정성을 확보하고, 대심적 심리구조를 유지하되 당사자의 절차적 권리를 보장하여 사법적 성격을 보장하고 있다. 미국의 경우 행정심판조직은 각 행정부(연방정부, 지방정부 등)에 소속되어 있으나, 사실심(직접 심의, 증거 심의, 청문 심의 등)을 엄밀하게 이행하며, 행정심판 불복하는 경우 항소법원에 불복할 수 있도록 하여 1심 법원의 역할을 담당하도록 하고 있다. 특히 미국의 행정심판제도는 행정법판사에게 광범위한 재량을 부여하여 조사관이 1심 판단 정도와 같은 권한을 갖고 실제로 집행하고 있다. 행정법 판사제도 도입 등을 통하여 실질적인 사실심리를 강화할 수 있는 제도 마련도 고려할 수 있을 것으로 생각된다.
둘째, 행정심판 구성의 전문성 확보 방안이다. 우리나라의 경우 중앙행정심판위원회와 달리 지방행정심판위원회 위원의 중립성 및 전문성 확보방안에 관하여는 논의가 필요할 것으로 생각된다. 우리나라 중앙행정심판위원회 상임위원의 경우, “3급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직 공무원으로 3년 이상 근무한 사람이나 그 밖에 행정심판에 관한 지식과 경험이 풍부한 사람” 중에서 “중앙행정심판위원회 위원장의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명”하는 절차를 두고 있으며, 비상임위원의 경우 요건(변호사 자격 취득 후 5년 이상 실무 경험, 조교수 이상 재직자, 4급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 자 등)을 갖춘 자에 대하여 위촉하도록 하고 있으며, 사무관 또는 서기관급의 간사진이 세부심사를 거쳐 본위원회와 소위원회를 구성하여 운영하고 있으므로 심리의 밀도, 전문성 부분에서 상당부분 확보가 되고 있는 것으로 생각된다. 또한 미국의 경우 행정법 판사는 각 연방정부의 부처 또는 주정부에 소속되어 있다 할지라도 행정관련 사건을 전념하여 심사함으로써 전문성과 공정성을 바탕으로 하여 독립적으로 판단할 수 있는 권한과 능력, 고도의 윤리성을 보장받고 있으며, 실제 미국 사법부(법원조직)에 소속된 판사보다 많은 숫자의 법률전문가가 행정사건에 전념하여 판단하고 있으므로 사건 판단에 대한 전문성, 일관성을 확보하고 있는 것으로 생각된다. 하지만 우리나라의 지자체 행정심판위워회의 경우 법률상 시도지사가 위원장으로 되어 있더라도 실질적으로는 위원장이 위임한 자(내부 공무원 또는 비상임위원)이 대행하고 있으며, 사건 검토에 있어서도 단시간 내에 여러 사건을 검토하거나 전문성 있는 검토가 이루어지기 어려운 경우가 발생하는 등 운영상의 전문성 확보가 쉽지 않은 것으로 판단된다. 지방 행정심판위원회의 담당 간사진(공무원)이 여러 사건을 담당하고 있는 경우, 실질적인 검토 여건(시간, 조직 및 인력 등)이 부족한 경우를 볼 수 있으며, 이 경우 결국 판단에 대한 신뢰에 문제가 발생할 수 있으므로 보완이 필요할 것으로 생각된다.
셋째, 행정심판 판단에 관한 실체적인 심리방식 등에 관한 지속적인 교육과 연구가 필요하다. 행정심판의 권리구제기능을 강화하기 위해서는 심리의 절차와 방식에 관한 신뢰 확보가 중요하므로 이에 관하여 중앙행정심판위원회 및 지방행정심판위원회에서는 위원회 구성, 심리절차의 공정성 확보 등에 관한 지속적인 교육과 연구가 필요할 것이다. 미국의 경우 행정법 판사에 대한 교육이 행정법판사협회 등을 통하여 지속적으로 이루어지고 있으므로 소속 기관(연방정부, 주정부 등)에 차이가 있더라도 심리의 절차와 방법에 관한 지속적인 연구가 이루어지고 있으므로 이를 참고할 수 있을 것으로 생각된다.


In the United States, each administration has trial system as a necessary pre-trial procedure and has an administrative trial system as part of each administrative organization. However, the administrative trial procedure has the Administrative Law Judge while the judicial character is strengthened in the substance of the judgment of each agency's judgment committee. In particular, administrative law judges determine in consideration of the circumstances of individual ministries as public officials belonging to each department, but they are given their status as federal public officials and judicial experts to secure consistency, unity, and expertise. Therefore, after reviewing the development process of the U.S. administrative trial system, this research has conducted comparative legal implications focusing on the organization (each committee), members' qualifications and abilities (strengthening of factual judgment functions), and transparency of the review process.
First, it is the quasi-judicial nature of the administrative trial system. In Korea, the organization belongs to the administration but operates the Central Administrative Appeals Commission, which is not affiliated with each administration, with an independent organization to secure objectivity and fairness in judgment, maintain a grand review structure, and guarantee the procedural rights of the parties to ensure judicial character. In United States, the organization belongs to each administration (federal government, local government, etc.), but it strictly implements fact-finding (direct deliberation, evidence deliberation, hearing deliberation, etc.) and if it disagrees with the administrative trial, while playing the role of the first trial court. In particular, the U.S. administrative trial system gives extensive discretion to administrative law judges, and it can be referred to in Korea that investigators have the same authority as the first trial judgment. Second, it is needed to discuss ways to secure the neutrality and expertise of members of the Administrative Appeals Commission. In the United States, administrative judges are guaranteed the authority, ability, and high ethics to judge administrative cases based on expertise and fairness, even if they belong to each federal government or state. Third, continuous education and research on the substantive review of administrative judgment are needed. Since it is important to secure trust in the procedures and methods of hearing in order to strengthen the right relief function of administrative trials, continuous education and research on the formation of committees and securing fairness in hearing procedures will be needed.

9'파산선고 후 처분'에 따른 양도소득에 대한 소고 - 담보권이 설정된 부동산의 양도소득을 중심으로 -

저자 : 李主榮 ( Jooyoung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 290-310 (21 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

재정적 파탄에 이른 개인인 채무자의 부동산은 파산선고 후 채무의 변제를 위하여 그 의사와 무관하게 처분되게 된다. 소득세법은 '파산선고에 의한 처분'으로 발생하는 양도소득을 비과세소득으로 규정하고 있으나, 현행 과세실무는 파산재단에 속하는 부동산이 별제권인 담보권의 실행경매 등 파산절차에 의하지 않고 처분되는 경우에 양도소득세가 과세되는 것으로 보고 있다. 양도소득세 과세대상의 범위는 입법정책의 문제인바, 소득세법의 개정 연혁 등을 고려하면, 현행 과세실무가 위법하다고 단정하기는 어렵다. 그러나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 해석상 파산재단에 속하는 부동산의 처분에 따른 양도소득세 조세채권은 파산절차상 '파산채권도 아니고 재단채권도 아닌 조세채권'으로 채무자가 파산절차와 무관하게 파산절차 종료 후에도 부담하여야 하고, 양도소득세가 과세되지 않는 파산절차에 의한 처분과 비교하여 담보권의 실행경매 등 파산절차에 의하지 않은 처분에 대해 과세하는 것은 조세평등주의에 반할 소지가 있으며, 채무자의 의사에 기하지 않은 처분에 따른 양도소득세 과세대상의 범위에 관한 소득세법의 개정 이후 개인파산사건이 비약적으로 증가하는 등 사회경제적 변화가 있었으므로, '파산선고 후 처분'으로 파산절차에 의하지 않은 처분에 대해서도 양도소득세 비과세대상을 확대하는 등의 입법적인 개선이 필요하다.


Real estate of an individual bankrupt debtor will be sold involuntarily to pay off debts after Declarations of Bankruptcy. Although Income Tax Act stipulates 'Capital Gains generated from dispositions by Declarations of Bankruptcy' as non-taxable incomes, in current taxation practice, Capital Gains generated from Auctions for exercise of Security Rights, which are Rights to Foreclose Outside Bankruptcy, of Bankruptcy Estate are taxable incomes.
The scope of taxation of Capital Gains is a matter of legislative policy. Considering the revision history of Income Tax Act, it is difficult to say that the current taxation practice is against Income Tax Act. However, legislative improvement is needed to reduce the scope of taxation of Capital Gains regarding the dispositions other than Bankruptcy Procedures such as Auctions for exercise of Security Rights. There are some reasons for this. First, according to Debtor Rehabilitation And Bankruptcy Act, Capital Gains Taxes accrued after Declarations of Bankruptcy are 'Tax Claims that are neither Bankruptcy Claims nor Estate Claims', so Debtors are liable for the Capital Gains Taxes regardless of Bankruptcy Procedures even after completion of the Bankruptcy Procedures. Second, compared to dispositions through Bankruptcy Procedures, it is not consistent with Tax Egalitarianism to impose Capital Gains Taxes on dispositions other than Bankruptcy Procedures. Third, there have been socio-economic changes since the amendment of the Income Tax Act on the scope of taxation of Capital Gains generated from involuntary dispositions.

10공무원범죄의 몰수 특례법상 불법재산의 신탁 - 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019두63447 판결의 평석 -

저자 : 李縯甲 ( Yeonkab Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 311-329 (19 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다. 한편 공무원범죄의 몰수 특례법에 의한 불법수익과 불법수익에서 유래한 재산 또는 그로부터 유래한 재산을 범인 이외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 경우에는 범인 외의 자를 상대로 추징의 집행을 할 수 있다. 그렇다면 범인 외의 자가 공무원범죄몰수법이 정한 범죄의 정황을 알면서 신탁의 방법으로 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산을 취득한 경우에도 그에 대하여 범인에 대한 추징판결의 집행을 할 수 있는가? 최근 대법원은 2022. 7. 28. 선고 2019두63447 판결에서 이를 긍정하였다. 그 결론은 타당하나, 그 근거는 보완할 필요가 있다. 우선 담보신탁에 의해 수탁자 앞으로 신탁재산이 이전되는 것은 수탁자가 위탁자로부터 신탁재산을 무상으로 취득하는 것이고, 이는 공무원범 죄몰수법 제9조의2가 정하는 '취득'에 해당한다. 다음, 공무원범죄몰수법상 범인에 대한 추징판결에 따른 추징금채권은 공무원범죄몰수법 제9조의2에 의하여 제3자가 악의로 취득한 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산을 목적으로 하는 권리이다. 따라서 공무원범죄몰수법 제9조의2가 적용되는 경우 위 추징금채권은 신탁법 제22조제1항 단서 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당하여, 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산이 신탁재산으로 된 경우 그 신탁재산에 대하여 강제집행 등을 할 수 있다. 그리고 공무원범죄몰수법 제9조의2에 의하여 집행하기 위하여 취득 당시 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산이라는 것을 알았어야 하는 자는 수탁자가 아니라 수익자이다.


Korean Trust Act Article 22 provides the trust fund shall not be reached, except by the claims of the settlor's creditors before the creation of the trust, or the claims by the creditors dealing with the trustee in his capacity as such. On the other hand, the “Act on Special Cases Concerning Confiscation of Offenses of Public Officials”(hereinafter “the Act”) provides that the proceeds or substitute assets from certain crimes by public officials can be executed even if the proceeds is acquired by the third person. Would the Act apply even if the proceeds became the trust asset? The Supreme Court of Korea ruled it would, in the case where the state seized the trust property from the proceeds by the crimes of former President Chun Doo Whan, based on the criminal money judgement against him. In this Article, the author argues the ruling's ground needs to be more accurate. First, when the proceeds from the crimes by public officials(settlor) becomes the trust asset, the trustee “acquires” the proceeds in the sense of the Act. This holds true even when the trust is settled for the creditors of the settlor. Second, the claim based on the criminal money judgment in lieu of the confiscation would be the claim of the settlor's creditor(the state) in the sense of the Trust Act Article 22. Therefore, the state can execute the proceeds, even though it became the trust asset. Third, the Act applies only when the third party knew the property is the proceeds from the crimes of the public officials. In the trust setting, this third party is not the trustee, but the beneficiary because the benefit of the trust belongs to the beneficiary, not the trustee.

12
권호별 보기
같은 권호 다른 논문
| | | | 다운로드

1법정이율 변동제에 관한 민법 개정 제안

저자 : 李素恩 ( Soeun Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-45 (39 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

민법 제379조는 “이자있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5분으로 한다”라고 규정한다. 즉 민법상 이자 있는 채권의 이율은 법률 규정이나 당사자의 약정으로 달리 정하지 않는 이상 언제나 연 5%이다.
법정이율이 얼마인지는 현실적으로 매우 중요한 문제이다. 법정이율은 이자 있는 채권의 이율을 정할 때뿐만 아니라, 여러 국면에서 다양하게 활용된다. 금전채권의 지연손해금에 대해서도 당사자의 약정이 없는 한 제379조의 법정이율이 적용된다(제397조). 손해액 산정에서 중간이자를 공제할 때에도 법정이율을 적용하여 계산한다. 계약이 해제되었을 때 반환할 금전에 가산되는 이자(제548조), 부당이득반환에서 악의의 수익자가 반환하여야 하는 이자(제748조 제2항)도 법정이율에 의한다. 이처럼 법정이율의 수치는 수많은 법률관계에 적지 않은 영향을 미칠 수 있다.
현재의 법정이율 제도에 관해서는 적지 않은 비판이 제기되어 왔다. 연 5%의 이율이 현재의 경제 상황에 맞지 않는다거나, 법정이율을 고정적인 비율로 민법에 규정하는 방식을 취함으로써 경제 상황에 연동한 법정이율 조정을 거의 불가능하게 하였다는 등의 비판이 그것이다. 특히 시장금리가 2% 내지 3% 선에 머무는 최근의 경제 상황은 민법상 법정이율의 적정성을 의심하게 하였다. 법정이율을 고정적인 비율로 규정하지 않고 변동 가능성을 열어둔 여러 외국의 입법례도 법정이율 제도의 개정 논의에 힘을 실어 주었다.
이 글에서는 제379조에 관한 지금까지의 개정 논의를 정리하고, 이를 토대로 새로운 개정안을 제안하였다. 민법에서는 경제사정 등의 변동에 따라 법정이율이 변동한다는 점을 규정하고, 대통령령(예시)에서 변동이율제의 구체적인 내용을 규정하였다. 이에 더하여 중간이자 공제에 관한 조문도 신설안을 마련하였다.

2개인회생절차에서 불법 온라인 도박과 관련된 사건에 관한 검토

저자 : 徐靚源 ( Suh Jeongwon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 46-76 (31 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

최근 사설 스포츠토토 등 불법 온라인 도박과 관련하여 지급불능에 이른 채무자들이 개인회생절차를 이용하는 사례가 적지 않다. 그런데 개인회생절차는 개인파산절차와 달리 '도박 그 밖의 사행행위를 하여 현저히 재산을 감소시키거나 과대한 채무를 부담한 경우'를 면책에서 제외하는 사유에 포함시키지 않고 있다. 법원은 도박과 관련한 채무나 손실의 규모가 크고 그것이 신청일에 근접한 사안에 대하여는 '신청이 성실하지 아니한 때'(채무자회생법 제595조 제7호) 또는 '개인회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 때'(채무자회생법 제595조 제6호)에 해당한다고 보아 개인회생절차 개시신청을 기각하거나, 도박에 소비한 금전의 일부 또는 전부를 청산가치에 반영해 총 변제액을 상향조정하는 방식으로 처리한 바 있다. 구체적인 사안의 내용을 살펴 신청이 개인회생절차를 남용하고 있는 경우에는 채무자회생법 제595조 제7호를 적용해 신청이 불성실하다고 보아 기각하는 해석이 충분히 가능하다고 본다. 다만 도박에 소비한 금전을 청산가치에 반영하도록 하는 것은 청산가치의 법적 개념에 들어맞지 않는 문제가 있어, 채무자가 남용의 요소를 줄이는 차원에서 수행가능한 범위에서 변제기간 등을 조정하였다면 청산가치 보장 원칙에 위배됨을 신청기각 또는 변제계획의 불인가 또는 폐지의 사유로 삼는 것은 재고할 필요가 있다.

3국제형사법상 간접정범 규정의 적용 근거 - 정범 배후 정범 해석 문제와 관련하여 -

저자 : 曺仁鉉 ( Cho In-hyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-115 (39 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

국제형사법상 간접정범의 구조에 관한 입장은 국내 형법의 범죄 참여체계에 맞게 결정되어야 할 것이라고 생각된다. 국제형사재판소 바쉬르 사건에서처럼 정범 배후의 정범 형태의 간접정범에 관한 사안이 국내에서도 발생할 수 있다. 이러한 사안에서는 형법 제8조가 중요한 의미를 지닐 것이라고 생각된다. 이에 따라, 정범 배후의 정범이 문제되는 사건에 대해 우리 형법이 적용될 수 있을 것이다. 즉 독일에서 논의되는 정범 배후 정범 형태의 범죄 성립을 인정하기 보다는 형법 제34조 제2항을 적용하는 방안이 적절하다고 생각된다.
그리고, 독일에서 발달한 범죄참여체계로서 확장적 정범론은, 주관설의 등가설의 관점에 기초한다는 태생적 한계를 지니고 있다. 사람을 살해하는 행위에 있어서 생명이나 사람을 상해하는 행위에 있어서 타인의 신체는 형법에 의하여 보호되는 법익이다. 이러한 논리의 정범설에 따르면, 사망이나 상해에 기여하는 행위는 간접정범에 의하여 저질러질 수 있다고 주장된다. 하지만, 정범기여와 교사 내지 방조의 기여는 객관적 관점에서 구조적으로 상이하다. 요컨대, 확장적 정범론에서는 동등하지 아니한 법적 가치의 구별이 불분명하였다. 특히, 정범 배후자와 관련하여 정범설에 의존하고자 하는 입장은, 정범 확장개념에 기인하여 제각각 그 처벌을 확장하기 위한 근거를 제시하기 위하여 불가피하게 논쟁을 발생시킨다.
국제형사재판소 규정의 간접정범 성립요건은, 형법 제34조 제1항에 따른 “정범이 처벌받지 아니하거나 과실범으로 처벌되는 자일 것”에 한정되지 아니한다. 이러한 국제형사재판소 규정은 이행법률에 의하여 그대로 채택된 것이라고 할 수 없다. 형법 총칙의 이론은 이행법률에 대한 적용에 있어서도 간접정범의 본질적 성격과 관련하여 해석론적 근거를 제공하고 있다. 그리하여, 국제형사재판소 규정의 핵심범죄에 대해서도 형법 제34조가 적용되어야 할 것이다. 입법론적으로 이행법률 제18조는 국제형사법 실무에 있어서 형법 제34조를 비롯한 형법총칙의 일반이론을 적용할 수 있도록 개선되어야 할 것이다.

4조세범처벌법의 원천징수의무위반죄 법정형의 적정성 여부

저자 : 李星一 ( Lee Sung Il )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 116-151 (36 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

2010. 1. 1. 조세범처벌법이 개정되면서 원천징수의무위반죄의 법정형에 관하여 같은 법정형으로 처벌하던 종전의 입장을 징수의무위반죄보다 납부의무위반죄를 더 엄벌하는 태도로 변경하였다. 이에 대해 기존의 견해는 납부의무위반죄의 죄질이 징수의무위반죄보다 더 나쁘다는 것을 근거로 개선된 입법이라고 평가한다. 그러나 납부의무위반죄는 원천징수의무자에게 요구된 의무 중 징수의무를 이행한 점에서 아예 징수의무조차 이행하지 아니한 징수의무위반죄보다 부작위범으로서의 불법이 더 가볍다고 볼 수 있다. 그리고 납부의무위반죄의 원천징수의무자가 징수한 원천징수 세금을 보유하여 부당한 경제적 이익을 보유하더라도 우리나라 형사법체계상 국가적 법익을 보호하는 죄명은 행위자가 경제적 이익을 보유하는지 아니면 제3자에게 이를 보유시키는지 여부에 따라 법정형을 달리 규정하지 아니하고, 이는 사회적 법익과 개인적 법익을 보호하는 죄명의 경우도 마찬가지이다. 따라서 납부의무위반죄의 법정형은 원천징수의무자의 불법과 우리나라의 전반적인 형사법체계에 부합하지 아니하여 체계정당성의 원리에 반한다. 그리고 징수의무위반죄와 납부의무위반죄는 둘 다 추상적 위험범이고, 진정부작위범이며, 거동범인 점에서 그 법적 성격이 동일함에도 법정형을 달리 취급한 것은 본질적으로 같은 것을 다르게 취급한 것으로서 자의금지원칙에 반할 뿐만 아니라 불법이 더 낮은 납부의무위반죄의 법정형은 벌금형뿐만 아니라 징역형까지 규정한 반면, 불법이 더 중한 징수의무위반죄의 법정형은 벌금형밖에 규정하지 아니하여 차별취급으로 인하여 달성하려는 공익과 그 차별로 인한 불이익의 균형이 유지된다고 볼 수 없어 비례성원칙에 반하여 결국 평등원칙에 위반된다고 할 것이다.

5수사단계에서의 기록 열람·등사권

저자 : 李炯根 ( Lee Hyoung Keun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 152-192 (41 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

본 연구는 2020년 제정 수사준칙이 수사단계에서의 열람·등사에 관한 일반조항을 신설한 이후 시점에 이 문제를 집중적으로 고찰한 연구가 확인되지 않는다는 점에 착안하여, 형사소송법부터 수사기관의 하위 규범까지 곳곳에 산재되어 있는 열람·등사 관련 조항을 분석하고, 그간 수행된 선행연구를 메타분석에 준하여 쟁점별로 검토한 후, 이를 토대로 개선방안을 제안하였다. 개선방안은 '관련 조항을 형사소송법에 두고, 형사소송법의 구체적 위임에 따라 수사준칙에서 그 세부를 구체화한다', '열람·등사의 대상은 가급적 넓게 설정하고, 이로 인한 부작용은 적정한 제한과 제재로 대응하는 체계를 취한다', '현행 법령·규칙, 그간 국회에서 발의되었던 법안, 외국의 입법례 등에서 수범이 되는 부분을 참고하여, 최대한 구체적인 조문(案)을 제안한다' 등의 준거에 따라 형사소송법 1개조 8개항, 수사준칙 1개조 10개항의 조문(案)으로 구체화하여 제시하였다.
형사소송법 조문(案)에는 열람·등사 신청권자, 대상 및 의무적 사본 교부 대상, 제한금지 대상, 전자적 복제에 의한 등사, 결정의 종류 및 기한, 제한의 사유 및 방법, 법원에 의한 취소 또는 변경 결정, 이에 따를 수사기관의 의무, 오남용에 대한 벌칙 등을 규정하였다. 수사준칙 조문(案)에는 신청의 절차와 방법, 영상녹화물의 열람과 그 녹취록의 교부, 정보 단위별 제한사유 판단, 수사심의위원회에 의한 취소 또는 변경 결정, 이에 따를 수사기관의 의무, 일시의 협의와 정보보호 조치, 입건 전 조사에의 준용 등을 규정하였다. 결론에서는 연구의 의의와 제약점을 설명하고, 이와 같은 입법적 조치 이전에라도 본 연구에서 제안하는 내용 중 '일부'를 수사기관의 규범에 포섭하여 운용할 필요가 있음을 강조하였다.

6공동주거에서 거주자 일부의 승낙만을 받아 출입한 외부인의 주거침입죄 성립 여하

저자 : 金駿昊 ( Kim Junho )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 193-224 (32 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

부부가 한 집에 거주하는 형태는 공동주거에 해당한다. 남편도 아내도 각기 주거 안에서 사실상의 평온을 누릴 권리를 가진다. 자기가 허락하지 않은 외부인이 주거에 함부로 들어온다면 거주자는 그 안에서 평온을 느낄 수 없다. 거주자의 허락 없이 누군가가 주거에 들어오는 것이 바로 사실상의 주거의 평온이 침해되는 것이고, 주거침입죄의 구성요건적 결과가 된다. 그래서 공동거주자 모두는 사실상의 평온을 간섭받지 않으며 스스로 허락하지 않은 자를 주거에 들이지 않을 자유가 있다. 이 거주자의 자유는 누구에게 출입을 허용할 것인가를 결정할 권리를 본질로 삼기 때문에 '허락권'이라는 말로 요약할 수 있다. 종래에 학설이 언급해 온 '주거권'이라는 개념이 정확히 무엇을 지칭하느냐에 관해서는 의견이 일치하지 않으나, 본고는 주거권과 허락권을 같은 의미로 다루었다. 그리고 이 원고는 주거침입죄의 보호법익이 주거의 사실상 평온이 아니라 주거권이 되어야 함을 주장하였다.
공동거주자인 부부는 각자가 동등한 주거권을 가진다. 부부 중 한 사람이 외부인의 출입을 허락할 권리가 있는 반면, 다른 배우자가 이를 허락하지 않을 권리도 대등하게 존재한다. 이 허락권이 서로 충돌할 경우 둘 중에 어느 것을 우선시킬 것인지가 문제된다. 아내가 내연남을 주거에 데려왔는데 그것이 남편의 명시적 또는 추정적 의사에 반하는 사례가 이에 해당한다. 이처럼 공동거주자 사이에 외부인의 출입을 두고서 의견이 대립하는 사안은 세 가지 유형으로 나뉠 수 있다: (ⅰ) 아내의 승낙을 얻은 외부인의 출입이 주거에 부재하는 남편의 추정적 의사에 반하는 경우; (ⅱ) 아내의 승낙을 얻은 외부인의 출입이 주거에 부재하는 남편의 명시적 의사에 반하는 경우; (ⅲ) 아내의 승낙을 얻은 외부인의 출입이 주거에 현재하는 남편의 명시적 의사에 반하는 경우.
이 중 첫째 유형에 관해서는 외부인에게 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것이 새로 바뀐 대법원 판례의 결론이다. 한편, 둘째 및 셋째 유형에 대해서는 대법원 전원합의체 판결의 다수의견이 결론을 제시하지 않았다. 이 원고는 둘째, 셋째 유형에서도 외부인에게 주거침입죄가 성립하지 말아야 한다고 주장하였다. 외부인의 출입을 두고서 한 사람이 허락하고 다른 사람이 반대하는 상황은 주거권자의 의사에 반하는 출입이라고 말할 수 없다. 이것은 주거침입죄의 보호법익을 완전히 침해하는 출입이 아니다. 이 출입을 주거침입이라 하여 형벌을 부과하는 것은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다. 결국, 주거침입죄의 성립을 판단함에 있어서 오직 중요한 것은 거주자 중 한 사람의 현실적 승낙이 있었는지 여부이다. 다른 공동거주자가 반대한다고 하여도 한 명의 허락이 있었다는 사실만으로 외부인의 출입은 적법한 것이 되고, 주거침입죄가 성립하지 아니한다.

7법인격부인의 역적용과 조직격리

저자 : 宋至敏 ( Song Jeemin )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 225-271 (47 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

대법원 2021.4.15. 선고 2019다293449 판결에서는 지배주주인 개인이 신설회사를 설립하여 개인자산을 신설회사로 이전한 사항에 대하여 대법원은 개인의 채권자에 대하여 신설회사에게 채무이행을 청구할 수 있다고 판시하였다. 이 대법원 판결은 법인격부인의 역적용을 정면으로 인정한 것으로 평가받지만, 해당 판결이 기존의 채무면탈 목적의 신설회사를 설립한 경우와 다른 사실관계인지는 의문이다. 또한 국내에서는 법인격부인의 역적용을 인정하는 요건에 대한 광범위한 논의도 활발하게 이루어지지 않고 있다. 따라서 본고는 비교법적으로 미국 회사법상 법인격부인의 역적용과 관련된 조직격리 법리 및 관련 판례들을 면밀하게 분석하여 향후 법인격부인의 역적용 허용여부를 판단할 때 기여하고자 한다.
우선 법인격부인의 역적용은 법인격의 '재산분리' 중 '소유자격리', 즉 '유한책임'을 부인하는 것이 아니라 회사의 재산을 회사의 소유자(즉, 주주 혹은 사원)나 소유자의 채권자로부터 격리하는 '조직격리'를 부인하는 것이다. 조직격리는 우선원칙과 청산방지 원칙으로 뒷받침되는데, 본고는 법인격부인의 역적용은 청산방지 원칙을 부인하는 것이지 우선원칙을 부인하는 것은 아니라고 판단하였다. 또한 조직격리는 유한책임보다 회사의 핵심적인 부분이기는 하나, 조직격리 역시 절대적인 개념은 아니며 조직격리의 편익과 비용을 고려하여 인정한 법정책적 산물이다. 따라서 채무자의 기회주의적 행동과 지배권자의 부당한 착취 등의 발생에 의한 조직격리의 비용이 그 혜택을 상회하는 경우에는 법인격부인의 역적용을 인정하여야 한다. 하지만 구체적인 적용방법은 미국 회사법에서도 일관적인 요건을 제시하고 있지는 않은데 법인격부인과 동일한 요건을 적용하면 된다는 견해, 정의와 형평에 반하는지 여부를 추가적으로 적용기준에 포함하는 견해 및 동일한 이해관계 기준을 제시하는 견해 등이 있다. 위의 요건들은 일부 중복적 성격을 띄나, 본고는 법인격부인의 역적용의 기준으로 법인격부인에 대한 요건에 추가적으로 개인과 회사의 주주들이 회사의 동일한 이해관계 기준을 고려하여 판단하는 것이 타당하다고 보았다.

8행정입법부작위에 관한 행정소송 심사방식의 재정립

저자 : 林聖勳 ( Sunghoon Lim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 272-295 (24 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

행정입법부작위에 대하여 종래 헌법재판소가 헌법소원을 통하여 사법심사를 하여 왔는데, 최근 대법원은 부진정 행정입법부작위를 대상으로 적극적인 사법심사를 하는 입장을 보이고 있다. 대법원은 그 심사방식으로 (1) 법원의 해석권한을 활용하여 행정입법의 흠결을 직접 보충하는 방식과 (2) 부수적 규범통제 방식을 제시하는데, 2021년 대법원 판결의 별개의견과 보충의견 사이의 논쟁에서 위 두 방식의 장단점이 명확히 드러난다. 법원의 직접보충 방식은 행정입법권자의 입법권 침해가 문제된다. 반면 부수적 규범통제는 그 판결의 효과로 수익적 처분의 법적 근거가 마련되지는 않아 구제의 실효성이 확보되지 않고, 규범통제 방식을 취함에 따라 절차적으로 대법원 전원합의체의 심리를 거치게 된다. 그리고 위 두 방식은 부진정 행정입법부작위에 대하여만 적용되는 것으로서 진정 행정입법부작위에 대한 법원의 심사권한 확보는 한계가 있다.
이러한 문제의 해결을 위해서 이 논문에서는 대법원이 제시한 위 두 방식 중 하나를 선택하는 것이 아니라, 제3의 방식으로서 거부처분 취소소송에서 거부사유를 심사함에 있어 행정청이 거부사유로 제시한 행정입법부작위의 위헌·위법 여부를 판단하는 방식을 제안하였다. 구제의 실효성 확보를 위하여 판결 이유상의 행정입법부작위의 위법·위헌성 및 행정입법개선의무 판단에 대한 기속력 및 간접강제를 적극적으로 인정하는 해석론을 제시하였다. 이를 부수적 규범통제 방식과 비교하면, 흠결 있는 행정입법 자체를 규범통제를 통하여 무효화하는 대신 행정입법부작위 자체를 위법하다고 하여, 그 결과 대법원 전원합의체의 심리까지 필요로 하지는 않는다. 법원의 직접보충 방식과 비교하면, 행정입법권자가 판결의 내용에 따라 일차적으로 행정입법형성권을 행사하도록 함으로써 그 입법권을 존중하는 장점이 있다. 나아가 이 심사방식을 사용할 경우 부진정 행정입법부작위뿐만 아니라 진정 행정입법부작위에 대하여도 법원이 심사할 수 있게 된다. 따라서 헌법소원의 보충성 원칙을 엄격히 판단할 경우, 이를 기초로 행정입법부작위에 대한 사법심사를 법원으로 일원화하는 것도 가능하게 된다.

9중대재해처벌법의 쟁점에 관한 소고(小考) - 중대산업재해의 문제점을 중심으로 -

저자 : 韓晳薰 ( Han Seok-hoon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 296-323 (28 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

원래 산업재해의 예방을 위해서는 산업안전보건법이 산업의 안전·보건에 관한 기준을 수립하고 사업주에게 구체적, 직접적인 안전·보건조치의무를 부과하며 이를 위반한 직접 행위자와 사업주를 형사처벌하고 있다. 금년부터 시행된 중대재해처벌법은 추가로 사업의 경영책임자에게 산업재해 방지를 위한 경영상 관리조치의무를 새롭게 부과하고 있다. 그런데 이러한 관리조치의무는 추상적, 간접적 의무임에도 불구하고 그 위반으로 사업 종사자에게 사망·부상·질병의 결과가 발생하면 경영책임자를 형사처벌하고 있기 때문에, 의무위반과 결과발생의 인과관계 인정 문제, 죄형법정주의의 명확성원칙 및 비례원칙 위반 등 여러 가지 법해석상의 난제와 법리문제를 야기하고 있다. 이 논문은 그 중 산업재해를 중심으로 발생하는 문제점과 해결방안을 모색하고 있다. 그 중 입법론으로는 경영책임자의 관리조치의무 위반에 대한 제재를 형벌 대신 행정제재로 변경하고, 그 관리조치의 내용도 안전·보건을 위해 필요한 범위 내에서 명확하게 규정할 것을 제안하고 있다. 또한 가사 형사책임을 묻는 것이 불가피하다 하더라도, 현대 기업활동과 재해발생의 분업적 특성에 비추어 볼 때 경영책임자를 처벌하는 것보다는 법인의 형사책임을 인정하고 회사 자체를 처벌하는 것이 책임주의에 부합하고 재해예방을 위해서도 효과적임을 지적하고 있다.
특히 산업재해로 종사자의 사망 등 결과가 발생한 경우의 형사처벌 규정인 중대재해처벌법 제6조의 법정형은 유사한 산업재해 처벌규정인 산업안전보건법 제167조 제1항 위반죄나 다른 업무상과실범죄와 비교할 때 현저히 과중한 법정형을 정한 것으로 형벌체계의 균형을 잃고 있다. 이러한 과중한 형사처벌은 죄형균형원칙에 위배됨은 물론, 형벌에 대한 거부감과 면역력만 높일 뿐, 산업재해의 예방이나 감소에는 별 효과가 없다. 따라서 산업재해의 효과적 예방을 위해서는 기업의 예방활동과 사후처벌에만 의존할 일이 아니라, 정부가 주도하는 재해예방 조치를 강화할 필요가 있다.

10중대재해처벌법의 적용상 쟁점에 관한 소고 - 중대산업재해를 중심으로 -

저자 : 吳大榮 ( Oh Daiyoung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 324-350 (27 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

중대재해 처벌 등에 관한 법률이 2022. 1. 27.부터 시행되고 있다. 법이 시행된 이후에도 많은 수의 중대산업재해 사건이 발생하고, 이들 사건에 대해 수사가 진행되면서 중대재해처벌법의 해석 및 적용과 관련하여 실무상 여러 쟁점들이 부각되고 있다. 본 논문에서는 실무상의 쟁점들에 대한 검토의 전제로서 중대재해처벌법의 입법 배경, 중대재해처벌법과 산업안전보건법 사이의 관계를 살펴본 후, 근래 실무상 문제되고 있는 구체적인 적용상의 쟁점들을 검토하였다.
경영책임자의 특정과 관련하여, 대표이사 외에도 대표이사에 준하여 안전보건을 담당하는 자가 안전보건과 관련된 일체의 사항에 대해 회사를 대표하고, 업무를 총괄하는 등 그에 관한 최종적인 의사결정권을 보유하고 이를 행사하였다면 경영책임자로서 중대재해처벌법의 수범자가 될 수 있다고 보아야 할 것이다. 실질적 지배·운영·관리 여부는 제3자의 종사자에 대해서도 안전 및 보건 확보의무를 부담하는지를 결정하는 중요한 기준인데, 그 의미가 명확하지 않아서 개선조치가 이루어질 필요가 있다. 그리고 도급, 용역, 위탁 등을 행하고 그 시설, 장비, 장소에 대해 실질적으로 지배·운영·관리하는 책임이 있는 경우 도급인의 경영책임자가 수급인의 종사자에 대해 구체적으로 어떤 안전 및 보건 확보조치를 해야 하는지가 명확하지 않은데 이 부분도 구체화하여야 할 것이다. 아울러 유해·위험 요인 파악 및 개선을 위한 업무절차를 마련하여 실제로 해당 업무절차가 이행되고 있다면, 현장의 귀책사유로 인하여 특정 유해·위험 요인의 파악이 누락되었다고 하더라도 해당 의무는 이행된 것으로 판단해야 한다고 본다. 중대재해처벌법 입법 과정에서 산업안전보건법과의 관계가 충분히 고려되지 못하여 산업안전보건법 제14조에 따른 안전 및 보건 계획의 수립 주체가 중대재해처벌법의 경영책임자 범위와 일치하지 않는 문제, 경영책임자가 안전보건관리(총괄)책임자를 겸하는 경우 스스로의 안전보건관리(총괄)책임자로서의 업무결과를 평가해야 하는 문제 등이 드러나고 있는데 중대재해처벌법과 산업안전보건법을 어떻게 조화롭게 규율할 것인지에 대해서는 추가적인 연구가 필요할 것이다.
중대재해처벌법이 종사자와 시민의 생명과 신체를 실효적으로 보호할 수 있도록 불분명한 부분을 명확히 하고, 지속적으로 개선되기를 기대한다.

12
주제별 간행물
간행물명 최신권호

KCI등재

법과 사회
71권 0호

KCI등재

형사정책
34권 3호

KCI등재

법학연구
30권 4호

BFL
110권 0호

KCI등재

경찰법연구
20권 3호

KCI등재

금융법연구
19권 2호

KCI등재

비교형사법연구
24권 3호

KCI등재

과학기술법연구
28권 3호

법조
71권 5호

연세 공공거버넌스와 법
13권 1호

KCI등재

경영법률
32권 4호

KCI등재

법학논총
46권 3호

KCI등재

상사판례연구
35권 3호

KCI등재

서울대학교 법학
63권 3호

KCI등재

법과 정책연구
22권 3호

KCI등재

고려법학
106권 0호

KCI등재

고려법학
106권 0호

KCI등재

법학논총
39권 3호

KCI등재

법학논집
27권 1호

연세 의료·과학기술과 법
11권 1호
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보

내가 찾은 최근 검색어

최근 열람 자료

맞춤 논문

보관함

내 보관함
공유한 보관함

1:1문의

닫기