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개정 배임수재죄의 ‘제3자’와 사무귀속주체인 ‘타인’의 관계 - 대법원 2021. 9. 30. 선고 2019도17102 판결을 중심으로 -

Relationship between ‘a third person’ and ‘another’ who entrusted his business in the article of ‘Receiving or giving bribe by breach of trust’

민수영 ( Min Soo-young )
  • : 연세법학회
  • : 연세법학 39권0호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 07월
  • : 147-179(33pages)
연세법학

DOI

10.33606/YLA.39.5


목차

Ⅰ. 대상판결의 검토
Ⅱ. 들어가며
Ⅲ. 배임수재죄의 본질에 관한 논쟁
Ⅳ. 배임수재죄의 구조와 보호법익, 그리고 ‘제3자’의 해석
Ⅴ. 대상판결에 대한 평가
Ⅵ. 결론

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배임수증재죄를 규정한 형법 제357조는 2016년 5월 29일 법률 제14178호를 통해 제3자에게 재물이나 재산상 이익을 취득하는 경우도 처벌하는 내용으로 개정되었다. 대상판결은 개정 형법 상 배임수재죄의 ‘제3자’의 범위에 관하여 언급하였다는 점에서 의미 있는 판결이다. 대상판결에서는 보호법익, 체계적 지위, 개정 경위, 법 문언 등을 종합해 볼 때 배임수재죄의 ‘제3자’에는 사무 처리를 위탁한 ‘타인’은 포함되지 않는다고 설시하였다. 그러나 배임수재죄의 본질은 ‘사적 영역에서의 뇌물죄’이고, 이렇게 볼 때 배임수재죄의 보호법익인 ‘거래 또는 사무 처리에서의 공정성ㆍ청렴성’은 사무 처리를 위탁한 ‘타인’과 이를 위탁받은 사무처리자 사이의 대내적 관계에서의 사무 처리의 공정성을 의미하는 것이 아니라 사무처리를 위탁받은 행위자가 거래를 함에 있어 대외적 관계에서의 공정성과 청렴성을 의미하는 것으로 해석함이 타당하다. 또한 배임수재 죄의 성립요건이나 구조상으로도 배임수재죄의 ‘제3자’에는 사무처리를 위탁한 ‘타인’이 배제되지 않는 것으로 봄이 타당하다. 배임수재죄의 구성요건적 행위는 ‘수재행위’이다. 따라서 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고, 그 대가로 제3자로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 경우로서 거래의 공정성을 해할 염려가 있는 경우에는 배임수재죄가 성립한다. 이때 청탁자로부터 재물 또는 재산상 이익을 취득한 ‘제3자’가 사무 처리를 위탁한 ‘타인’인지 여부는 본죄의 성립 여부에 아무런 영향이 없다. 배임수재죄는 사적 영역에서의 부패를 규제하는 범죄이지 타인의 재산을 보호하기 위한 범죄가 아니므로, 사무 처리를 위탁한 자에게 재산상 손해가 발생할 것을 요하지 않기 때문이다. 이와 더불어 형법 제130조, 제3자뇌물수수죄에서의 ‘제3자’에 관한 해석론을 민간 영역에서의 부패범죄를 규율하는 본 죄의 해석에 참고한다면, 배임수재죄의 ‘제3자’에도 증재자와 행위자, 그리고 공동정범 외의 제3자는 모두 포함된다고 해석할 수 있다. 따라서 사무 처리를 위탁한 ‘타인’이라 하더라도 배임수재죄의 ‘제3자’에 포함된다고 해석함이 배임죄의 본질과 보호법익, 개정경위에 부합하는 해석론이다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 대상판결은 배임수재죄의 본질에 반하는 해석일 뿐 아니라 배임죄와는 별개의 독자적인 범죄로 이해하던 기존의 배임수재죄에 관한 판례의 입장과는 배치되는 해석으로, 아쉬움이 남는다.
On May 29, 2016, Article 357 of the Criminal Act was amended to punish those who administering another's business for aiding or abetting a third person to receive property or obtain pecuniary advantage as well as receiving property from a third party in response to an illegal request for their duties. The judgment ruled that ‘a third person’ in revision of article 357 does not include ‘another’ who entrusted his business when considering the purpose of the crime receiving or giving bribe to breach of trust, the systematic status, the purpose of amendment, and the legal text. However, it should be interpreted that the ‘a third person’ that has acquired property or property gains includes ‘another’ who entrusted the his business. This is because it is not a crime to protect onother’s property. Also, in the crime of ‘receiving or giving bribe by breach of trust’, There is no need for property damage to anothers. ‘receiving or giving bribe by breach of trust’ is considered a bribery in the private sector, so we can also refer to the ruling on a ‘third party’ in bribery. In conclusion, ‘a third person’ in revision of article 357 includes ‘another’ who entrusted his business. This judgement is not only against the nature of the crime of ‘receiving or giving bribe by breach of trust’-the private bribery-, but also contrary to the position of the existing precedent, which was understood the crime as an independent crime separate from the crime of ‘breach of trust’-article 355 of the criminal act-.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 반년간
  • : 1226-8887
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2012-2022
  • : 175


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39권0호(2022년 07월) 수록논문
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1인공지능 생애주기의 관점에서 본 규제와 거버넌스

저자 : 선지원 ( Seon Jiweon )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-31 (31 pages)

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인공지능은 그 자체로서도 기술의 진보라는 가치를 가지지만 산업적으로는 여러 산업 분야에 응용되어 각종 산업에서 생산하는 상품과 서비스의 부가가치를 증대시키는 역할을 한다. 따라서 인공지능을 둘러싼 규제와 정책에 대해서는 넓은 시각에서 고려해야 한다. 먼저 인공지능 개발을 위한 기반 조성 및 알고리즘 기술 개발과 데이터 활용, 애플리케이션 구축 및 최종 이용의 생애주기를 포괄하는 범용의 프레임워크를 구축해야 한다. 다른 한편으로는 사안별 특성에 맞는 유연한 대처를 할 수 있도록 하는 개별적인 프레임워크가 필요하다.
본 연구를 통해 개별적 문제를 모두 다룰 수는 없으므로, 인공지능 생애주기의 관점에서 거버넌스와 규제 문제를 살펴보고자 한다. 인공지능 생애주기의 첫 번째 단계로 인공지능 기술 등을 연구하고 개발할 수 있는 산업 기반을 구축하는 과업이 있다. 여기서는 물리적인 인프라와 인공지능 산업 기반을 조성하기 위한 지원 정책뿐만 아니라, 연구개발의 생태계를 구축하기 위한 제도적 문제가 존재한다. 이들을 위한 규제 개선 역시 중요한 법적 쟁점이다. 두 번째 단계는 연구와 산업 기반을 바탕으로 인공지능 알고리즘을 개발하기 위한 노력이다. 알고리즘 개발 과정에서 인공지능 윤리를 어떤 방법으로 관철할 것인지의 문제가 가장 큰 법적 쟁점이다. 셋째로, 데이터를 수집하고 보관 및 분석하여 활용하는 단계를 거친다. 데이터의 풍부성을 유지하면서도 활용 과정에서 개인의 프라이버시를 비롯한 권리들을 어떻게 보호할 것인지가 문제된다. 데이터의 무결성을 지키기 위한 조치와 데이터 공유를 활성화하기 위한 제도적 방안도 중요하다. 넷째로, 인공지능 기술을 제품이나 서비스에 적용(application)하는 단계가 존재한다. 이 단계에서는 무엇보다도 개별 영역별 규제와 정책 관할을 조정하는 문제가 중요하다. 즉, 행정기관들을 포함한 당사자들의 갈등을 해소할 수 있는 거버넌스를 만드는 일이 관건이 된다. 마지막으로 이용자의 최종 소비를 통해 인공지능 시스템의 가치 사슬이 완성된다. 다변화된 이용자의 개념을 법제도에 반영하여, 실질적인 이용자 보호를 이루기 위한 거버넌스를 구축하는 것이 이 단계에서의 중요한 과제이다.
인공지능의 개발에서 활용에 이르는 생애주기를 고려할 때, 중요한 것은 인공지능 산업을 촉진하기 위한 진흥 정책과 리스크에 대해 대응하는 규제 정책의 균형이다. 개발자, 기업 및 이용자 등 모든 참여 주체에게 이로운 방향으로 인공지능을 수용할 수 있는 체계를 마련하는 것이 인공지능과 관련한 법학의 목표이다.


Artificial Intelligence(AI) itself has the value of technological progress, but it is applied to diverse industrial fields industrially and plays a role in increasing the added value of goods and services produced in various industries. Therefore, regulations and policies surrounding AI should be considered from a broad perspective. First of all, it is necessary to establish a universal framework that encompasses the life cycle of creating a foundation for AI development and developing algorithm technology, data utilization, application construction, and end-use. On the other hand, an individual framework is needed that allows flexible responses to suit the characteristics of each case.
Since it is not possible to address all individual issues, this study will look at governance and regulatory issues from the perspective of the AI life cycle. As the first stage of the AI life cycle, there is a task of establishing an industrial base for research and development of AI technology. Here, there are institutional problems to build an ecosystem of R&D as well as support policies to create a physical infrastructure and AI industry base. Improving regulations for them is also an important legal issue. The second stage is an effort to develop AI algorithms based on research and industry base. The biggest legal issue is how to implement AI ethics in the process of algorithm development. Third, data is collected, stored, analyzed, and utilized. The issue is how to protect personal privacy and other rights in the process of using data while maintaining the abundance of data. Measures to protect data integrity and institutional measures to promote data sharing are also important. Fourth, there is a stage of applying AI technology to products or services. At this stage, above all else, the issue of coordinating regulations and policy jurisdictions for each area is important. In other words, the key is to create governance that can resolve conflicts between parties, including administrative agencies. Finally, the value chain of the AI system is completed through the final consumption of users. It is an important task at this stage to reflect the diversified concept of users in the legal system and establish governance to achieve practical user protection.
When considering the life cycle of AI from development to utilization, what is important is the balance of promotion policies to promote the AI industry and regulatory policies that respond to risks. The goal of law related to AI is to prepare a system that can accommodate AI in a way that is beneficial to all participating entities such as developers, companies and users.

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2유럽연합 인공지능법안의 거버넌스 분석 - 유럽인공지능위원회와 회원국 감독기관의 역할과 기능을 중심으로 -

저자 : 정소영 ( Jung Soyoung )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 33-65 (33 pages)

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2021년 4월 유럽연합 집행위원회가 야심차게 발표한 인공지능법안은 약 1년이 지난 지금도 제정 과정에 있다. 유럽연합 집행위원회는 인공지능법안에 일반정보보호규정(GDPR)과 유사한 조항을 많이 도입하면서도 한편으로는 3년간의 GDPR 집행 경험을 바탕으로 인공지능법안의 강력한 집행을 뒷받침할 수 있는 거버넌스 조항들을 추가하였다. 이러한 거버넌스 조항들을 통해 우리는 인공지능법안의 효과적이고 일관된 시행을 위해 집행위원회가 인공지능위원회를 총괄하고, 이 인공지능위원회를 통해 회원국에 맡겨져 있는 국내 규제에 대한 관리ㆍ감독을 구체화하려 했다고 추정할 수 있다.
다만 집행위원회의 이런 시도는 1년 뒤인 2022년 4월 유럽의회와 유럽연합 이사회가 발표한 보고서의 수정안에서 대부분 수정되었다. 수정안에는 인공지능위원회의 독립성이 명시되어 있고, 위원장도 집행위원회가 아닌 인공지능위원회 회원 중 한 명을 선출하는 쪽으로 바뀌었기 때문이다. 또한 수정안은 집행 위원회의 장악력을 약화시키는 대신 인공지능위원회의 업무 내용을 추가하여 인공지능위원회의 역할과 권한을 공고히 하고, GDPR과 유사한 조항을 더 많이 도입해 인공지능위원회가 회원국의 감독기관 사이를 조정ㆍ협력하도록 명시하였다.
요약하자면, 집행위원회의 의도는 GDPR의 불충분한 집행과 취약한 조정ㆍ협력의 문제가 인공지능법안에서는 나타나지 않도록 예방하는 것이었지만, 이미 유럽의회와 유럽연합 이사회의 수정안이 그러한 시도들을 대폭 변경함에 따라 최종적인 인공지능법에 어떠한 거버넌스 형태가 입법화될지는 아직 명확하지 않은 상황이다. 무엇보다도 인공지능법의 강력한 집행에는 인력ㆍ예산 등 가용 자원의 지원이 필수적인데, 집행위원회와 회원국들이 인공지능위원회와 회원국 감독기관에 어느 정도의 가용자원을 투입할 수 있을지가 주목된다. 따라서 GDPR이 가져온 기대감과 긴장감이 어느 정도 무뎌진 상황에서 인공지능 규제와 관련하여 다시 한번 세계적인 규칙제정자(standards-setter)가 되려는 유럽연합의 시도가 어느 정도 성과를 거둘지 관망하는 국제사회의 분위기가 감지되고 있다.


The EU AI Act, which was ambitiously introduced by the European Commission in April 2021, is still being on a consultation stage about a year later. At a time when both the expectations and tensions brought about by GDPR have become much moderated, there is an atmosphere of waiting and seeing to what extent the European Union's attempt to be a rule-maker around the world with artificial intelligence will achieve. On the one hand, the European Commission has adopted many articles that resemble GDPR while preparing AI Act, on the other hand, based on three years of experience in implementing GDPR, specific governance parts that can support strong enforcement of AI Act have been accepted. For the effective and consistent enforcement of Artificial Intelligence Regulation, it can be assumed that the European Commission chaired the Artificial Intelligence Board and tried to realize the management and supervision of Member States' national enforcement through the Artificial Intelligence Board.
However, these attempts by the European Commission have mostly been changed in the amendments of the report published a year later by the European Parliament and the European Council in April 2022. This is because the amendment stipulates the independence of the AI board, and the chairs has also altered to elect one of the members of the Artificial Intelligence Board. Instead of weakening the European Commission's grip, the amendment added details of the Artificial Intelligence Boards tasks and strengthened the process of coordination and cooperation between Member States' supervisory authoritiss by accepting more articles similar to GDPR.
In summary, the Commission's intent is to prevent the under-enforcement and unconformity of the implementation of Artificial Intelligence Regulation , but as seen in the amendments to the European Parliament and the European Council, it is unclear how these attempts can be legislated. As shown in the amendment, strong enforcement requires support of available resources such as staffs and budget. Therefore, attention is paid to whether appropriate resources can be put into Artificial Intelligence Regulation.

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3징벌적 손해배상제도에 대한 판결이 특허법상 증액손해배상제도의 실무적 운영에 주는 시사점

저자 : 이주환 ( Lee Joohwan )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 67-107 (41 pages)

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현재 우리나라의 다양한 법에 영미법상 징벌적 손해배상제도가 도입되었다. 우리법에 징벌적 손해배상제도가 도입된 중요한 이유는 사회적으로 비난가능성이 있는 행위를 한 자에 대하여 강한 민사적 제재가 필요하다는 현실적 요청에 기인하고 있다. 징벌적 손해배상 판결이 특허법상 증액손해배상제도의 실무적 운영에 주는 시사점은 다음과 같다. 첫째, 하도급법상 징벌적 손해배상 판결에 근거한다면, 특허법 제128조 제9항이 규정하고 있는 증액손해배상액을 산정함에 있어서 고려할 수 있는 “8가지 고려사항”은 예시적 열거사항에 해당하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 둘째, 징벌적 손해배상제도를 도입한 여러 법이 규정하고 있는 피고의 주관적 요건과 주관적 요건의 증명책임의 분배에 대한 입법형식을 고려하면, 특허법상 증액손해배상제도의 인정대상인 고의적인 특허침해에서 “고의”가 존재한다는 것은 궁극적으로는 특허법상 증액손해배상 제도에 의하여 피고를 처벌할 필요성이 있을 정도로 피고의 행위에 비난가능성이 존재한다는 것을 의미한다. 셋째, 기간제법상 징벌적 손해배상 판결에 근거한다면, 법원은 특허법상 증액손해배상액을 산정함에 있어서 피고의 행위에 내재하는 비난가능성의 정도가 작다면, 소액의 증액손해배상액을 산정할 수 있다. 넷째, 대리점법상 징벌적 손해배상 판결에 근거한다면 특허법상 증액손해배상을 청구하려는 원고는 부칙상 경과규정을 자세히 살펴야 한다.
특허법상 증액손해배상제도의 입법취지가 사법적으로 실천되려면, 법원은 특허법상 증액손해배상의 전제조건인 “고의침해행위”에서의 “고의”의 의미를 지나치게 엄격하게 해석하는 태도를 견지하는 것은 바람직하지 않다. 그 이유는 고의의 의미를 지나치게 엄격하게 해석한다면 증액손해배상이 인정되는 사건이 거의 존재하지 않게 되어, 증액손해배상제도를 특허법에 도입한 취지가 몰각될 수 있기 때문이다.


Currently, punitive damages has been introduced in various laws in South Korea. The implications of decision on the punitive damages for the practical operation of the enhanced damages under the patent law are as follows. First, if it is based on the decision of punitive damages under the Act on Fairness of Subcontract Transactions, “the eight considerations” that can be considered in calculating the amount of enhanced damages stipulated in Article 128, Paragraph 9 of the Patent Act are interpreted as “exemplary enumerations”. Second, considering the legislative form of the defendant's subjective requirements and of the distribution of the burden of proof of the subjective requirements stipulated in the various laws that introduced the punitive damages, the existence of willfulness in willful infringement, which is the subject of the enhanced damages under the Patent Act, means that there is culpability in the defendant's actions to the extent that it is necessary to punish the defendant according to the enhanced damages under the Patent Act. Third, if based on the decision of punitive damages under the Act on the Protection, etc. of Fixed-term & Part-time Employees, in calculating the amount of enhanced damages under the Patent Act, the court may calculate a small amount of increased damages if the degree of culpability inherent in the defendant's actions is small. Fourth, if it is based on the decision of punitive damages under the Act on Fairness of Agency Transactions, the plaintiff who intends to claim enhanced damages under the Patent Act should carefully examine the transitional provisions of the Addenda.

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4민주화보상법상 재판상 화해 간주 조항의 위헌성에 대한 소고(小考) - 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바180 등 결정을 중심으로 -

저자 : 한유진 ( Han YooJin )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 109-145 (37 pages)

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재판상 화해(裁判上 和解)란, 다툼이 있는 당사자들이 법관 앞에서 소송물인 권리관계에 관한 주장을 서로 양보하여 분쟁을 해결하는 것을 말한다. 재판상 화해에 대하여는 현행 법제 상 무제한의 기판력이 인정된다. 그런데 재판상 화해가 아님에도 재판상 화해의 효력을 법률에 의하여 인정하는 경우가 있다. 여기에는 법원의 조정절차 등에 기한 경우도 있지만, 법원이 아닌 행정부 산하 또는 민간의 심의기구에 의한 조정 또는 결정 등에 재판상 화해와 같은 효력을 부여하는 경우도 존재한다. 민주화보상법 제18조 제2항이 보상금위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 때 재판상 화해의 성립을 간주하는 것도 '법원 밖의 절차'에서 재판상 화해의 효력을 인정한 예다. 재판상 화해 성립을 간주하는 조항(이른바 '재판상 화해 간주 조항')들에 대하여는 헌법적으로 상당한 의문이 제기돼왔다. 재판상 화해의 성립을 간주함으로써 법관이 내린 확정판결이 아닌 것에 기판력과 같이 강력하고 최종적인 효력을 부여하는데 대한 의구는, 특히나 법원 밖에서 이루어진 절차에서 더욱 컸다. 행정부 산하 또는 민간의 심의기구에서 정해진 내용에 대하여, 법원의 확정판결과 동등한 효력을 인정하는 것은 헌법과 법률이 정한 '법관에 의한' 재판받을 권리의 침해에 대한 우려를 직관적으로 야기한다. 더욱이 민주화보상법의 재판상 화해 간주 조항에 대하여는, 보상금 등 지급결정에 동의하였다는 이유만으로 국가의 불법행위에 관한 객관적·법률적 평가가 달라졌다고 볼 수 있는 경우 등에까지도 민주화운동과 관련된 국가의 불법행위에 대한 일체의 책임 추궁이 불가능하다고 봄이 실질적으로 타당한지 의문이 제기됐고, 이러한 문제의식에 바탕하여 대법원 전원합의체 판결(대법원 2015. 1. 22, 2012다204365)이 있을 정도로 해석론상 갈등마저 존재하였던바 그 위헌성 시비가 더욱 거셌다.
평석대상결정은 민주화보상법 상 보상금위원회의 보상금 등 지급결정에 관해 동의가 있을 때 재판상 화해를 간주하는 심판대상조항에 관하여 일부 위헌 결정을 내렸다. 헌법재판소가 재판상 화해 간주 조항의 위헌 여부에 관해 형성 하여온 일응의 판단법리를 그대로 적용하여 재판청구권의 침해는 부인하되, 종래의 결정례들과 다르게 국가배상청구권의 침해여부를 과잉금지원칙에 기하여 심사하면서 (심판대상조항의 '민주화운동에 관련하여 입은 피해' 중 불법행위로 인한 정신적 손해 부분를 따로 떼어 그에 대한) 국가배상청구권의 침해를 인정한 것이다. 재판상 화해 간주 조항에 대한 헌법재판소의 종래 결정례들은 재판청구권의 제한만을 쟁점으로 두고 '위원회 구성 및 제반 절차의 공정성' 등 절차요소에 편중되어 위헌성을 판단하면서, '재판상 화해 간주의 효력 그 자체' 및 '재판상 화해 간주 조항으로 인한 권리침해의 실체적 부정의' 문제를 충분히 위헌심사에 반영하지 못했다. 평석대상결정은 비록 완전하진 않지만 이러한 문제를 다소나마 시정했다는데 헌법적 의의가 있다. 즉 헌법재판소는 평석대상결정에서 재판상 화해 간주 조항에 관한 기존의 위헌성 판단법리를 재판청구권에 관하여 유지하면서도, 재판청구권 외에 국가배상청구권의 제한을 인정하고 그 제한의 위헌성을 보다 실체적 측면에서 분석하면서 종래 결정례들이 보인 심사의 불충분성 문제를 일부나마 해소했다. 요컨대 평석대상결정은 재판상 화해 간주 조항에 대한 헌법재판소 심사법리의 한계와 발전가능성을 동시에 보여주는 결정이라 하겠다.


In some cases of provision of the law, the same effect as a final judgment by a judge would be recognized in the conclusion of a dispute procedure stipulated by the law, even though it is not a judgment rendered by a judge in a court. Article 18 (2) of the Act on the honor restoration of and compensation to persons related to democratization movements is an example of such a legal provision. However, there has been a long debate over whether or not it is unconstitutional to grant final formidable powers such as validity of fixed judicial decisions to non-judgment decisions. The main criticism was that such content may infringe on the right to a trial under judges as stipulated in the Constitution and the Act as stipulated in Article 27 of the Constitution.
The Constitutional Court has already given its own answers to the doubts on constitutionality raised above in the precedents of several laws that have similar provisions to the Act on the honor restoration of and compensation to persons related to democratization movements. However, there were some flaws in the criteria for judging unconstitutionality that the Constitutional Court had revealed before the decision on the subject of case commentary (2014Hun-Ba180 and 38 other cases (consolidated), August 30, 2018). The biggest problem is that the Constitutional Court judged whether the right to request a trial was infringing only by focusing on procedural attributes such as whether the dispute procedure had neutrality and independence and whether had fairness and prudence comparable to judicial procedures. In other words, the Constitutional Court has overlooked the problem of the fact that it blocks the people's opportunity for remedy for their right by granting a powerful, virtually irreversible effect to something that is not a trial by a judge.
The judgment of the Constitutional Court in the decision on the subject of case commentary may not be flawless, but it seems to have a much yet progressed attitude than the prior judgment of the Constitutional Court. In the decision on the subject of case commentary, the criteria that the Constitutional Court proposed in the precedents were preserved and applied, and the infringement of Right to request a trial was denied. Unlike the precedents, however, by reviewing a basic rights infringement on Right to claim national compensation separate from Right to request a trial, the substantive unconstitionality included in the object provisions to adjudication were partly assessed. This study aimed to review the decision constitutionally by focusing on the significance and limitations of such decision on the subject of case commentary.

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5개정 배임수재죄의 '제3자'와 사무귀속주체인 '타인'의 관계 - 대법원 2021. 9. 30. 선고 2019도17102 판결을 중심으로 -

저자 : 민수영 ( Min Soo-young )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 147-179 (33 pages)

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배임수증재죄를 규정한 형법 제357조는 2016년 5월 29일 법률 제14178호를 통해 제3자에게 재물이나 재산상 이익을 취득하는 경우도 처벌하는 내용으로 개정되었다. 대상판결은 개정 형법 상 배임수재죄의 '제3자'의 범위에 관하여 언급하였다는 점에서 의미 있는 판결이다. 대상판결에서는 보호법익, 체계적 지위, 개정 경위, 법 문언 등을 종합해 볼 때 배임수재죄의 '제3자'에는 사무 처리를 위탁한 '타인'은 포함되지 않는다고 설시하였다. 그러나 배임수재죄의 본질은 '사적 영역에서의 뇌물죄'이고, 이렇게 볼 때 배임수재죄의 보호법익인 '거래 또는 사무 처리에서의 공정성ㆍ청렴성'은 사무 처리를 위탁한 '타인'과 이를 위탁받은 사무처리자 사이의 대내적 관계에서의 사무 처리의 공정성을 의미하는 것이 아니라 사무처리를 위탁받은 행위자가 거래를 함에 있어 대외적 관계에서의 공정성과 청렴성을 의미하는 것으로 해석함이 타당하다. 또한 배임수재 죄의 성립요건이나 구조상으로도 배임수재죄의 '제3자'에는 사무처리를 위탁한 '타인'이 배제되지 않는 것으로 봄이 타당하다. 배임수재죄의 구성요건적 행위는 '수재행위'이다. 따라서 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고, 그 대가로 제3자로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 경우로서 거래의 공정성을 해할 염려가 있는 경우에는 배임수재죄가 성립한다. 이때 청탁자로부터 재물 또는 재산상 이익을 취득한 '제3자'가 사무 처리를 위탁한 '타인'인지 여부는 본죄의 성립 여부에 아무런 영향이 없다. 배임수재죄는 사적 영역에서의 부패를 규제하는 범죄이지 타인의 재산을 보호하기 위한 범죄가 아니므로, 사무 처리를 위탁한 자에게 재산상 손해가 발생할 것을 요하지 않기 때문이다. 이와 더불어 형법 제130조, 제3자뇌물수수죄에서의 '제3자'에 관한 해석론을 민간 영역에서의 부패범죄를 규율하는 본 죄의 해석에 참고한다면, 배임수재죄의 '제3자'에도 증재자와 행위자, 그리고 공동정범 외의 제3자는 모두 포함된다고 해석할 수 있다. 따라서 사무 처리를 위탁한 '타인'이라 하더라도 배임수재죄의 '제3자'에 포함된다고 해석함이 배임죄의 본질과 보호법익, 개정경위에 부합하는 해석론이다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 대상판결은 배임수재죄의 본질에 반하는 해석일 뿐 아니라 배임죄와는 별개의 독자적인 범죄로 이해하던 기존의 배임수재죄에 관한 판례의 입장과는 배치되는 해석으로, 아쉬움이 남는다.


On May 29, 2016, Article 357 of the Criminal Act was amended to punish those who administering another's business for aiding or abetting a third person to receive property or obtain pecuniary advantage as well as receiving property from a third party in response to an illegal request for their duties. The judgment ruled that 'a third person' in revision of article 357 does not include 'another' who entrusted his business when considering the purpose of the crime receiving or giving bribe to breach of trust, the systematic status, the purpose of amendment, and the legal text. However, it should be interpreted that the 'a third person' that has acquired property or property gains includes 'another' who entrusted the his business. This is because it is not a crime to protect onother's property. Also, in the crime of 'receiving or giving bribe by breach of trust', There is no need for property damage to anothers. 'receiving or giving bribe by breach of trust' is considered a bribery in the private sector, so we can also refer to the ruling on a 'third party' in bribery. In conclusion, 'a third person' in revision of article 357 includes 'another' who entrusted his business. This judgement is not only against the nature of the crime of 'receiving or giving bribe by breach of trust'-the private bribery-, but also contrary to the position of the existing precedent, which was understood the crime as an independent crime separate from the crime of 'breach of trust'-article 355 of the criminal act-.

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6과실범의 본질에 기초한 다수에 의한 과실적 공동작용사안 해결방안 연구 - 개별 인과관계가 판명되지 않은 사안을 중심으로 -

저자 : 고명수 ( Myoung-su Ko )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 181-209 (29 pages)

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다수에 의한 과실적 공동작용에서 개별 과실행위의 구성요건 실현, 즉 결과 발생에 대한 물리적 인과관계가 판명되지 않아 처벌의 공백이 발생하는 경우가 있다. 이를 이유로 과실범의 공동정범이 필요하다고 주장한다. 공동정범이 성립되면 개별 인과관계가 판명되지 않아도 되기 때문이다. 그런데 과실범의 공동 정범 인정 여부는 공동정범 구조를 구성할 수 있는지가 아니라 그 구조가 개인 책임원칙에 따라 쌍방적 귀속을 정당화할 수 있는지가 중요하다. 따라서 과실범의 공동정범 도그마틱으로 다수에 의한 과실적 공동작용 사안에서 발생할 수 있는 가벌성의 공백을 메워서는 안 된다. 그러나 지속적으로 확인된 다수에 의한 과실적 공동작용사안에서 인과관계로 인한 가벌성의 공백문제는 긍정설의 세(勢)를 키워주었고 동시에 부정설로서도 적절한 대응책을 마련할 것이 요구되었다.
본고는 부정설의 일련의 시도 중 앞선 시점의 과실행위를 통한 처벌(과실적 공동작용을 한 사람들 간에 주의의무에 반하는 구체적인 방식으로 행위할 것을 합의하거나 심리적 영향을 통해 결과를 발생시킨 타인의 과실행위를 강화ㆍ촉진한 행위에서 과실범의 행위불법을 찾는 방식)의 가능성 및 정당성을 구체적으로 논증한다. 이에 따르면 개별 물리적 인과관계가 판명되지 않은 경우에도 과실적 공동작용 가담자 각자를 단독정범으로 처벌할 수 있는 여지가 생긴다. 결과를 직접 발생시키거나, 아니면 타인으로 하여금 위험한 행동을 하도록 자극해서는 안 된다는 주의의무 규범을 전제로 하여 결과를 발생시킨 과실행위에 심리적 영향을 미쳤다는 점에서, 개별 과실행위는 자신만의 행위불법을 구성할 수 있고 결과발생에 대해 (물리적 아니면 심리적으로) 인과적이기 때문이다.
이 구상을 논증하기 위해, 과실범의 행위불법은 고의범과는 달리 결과발생 시점보다 앞선 시점에 구성될 수 있음을 확인한다. 그리고 교사 또는 방조 형태로 저지른 과실행위를 어떻게 규율하는 것이 타당한지를 검토한다. 협의의 공범규정(형법 제31조 및 제32조)을 분석하여 과실범은 단일정범체계에 의할 수 있음을 논증한다. 특히, 결과를 발생시킨 타인의 과실행위에 과실로 심리적 영향을 미친 행위가 단독정범을 위한 인과적 기여가 될 수 있는지, 즉 '심리적 인과관계' 인정 여부가 중요하다. 이에 관한 논의를 분석하고, 엄격한 제한요건 하에 심리적 인과성을 활용할 것을 제안한다. 제한의 구체적인 모습은 스위스 연방법원 사례(BGE 143 IV 361)와 그 변형사례, 그리고 과실범의 공동정범 판례사안을 대상으로 제시한다.


Die bejahende Meinung der fahrlässigen Mittäterschaft stellt die kriminalpolitische Notwendigkeit in den Vordergrund. Sie beruht auf einer Lücke der Bestrafung wegen der Unbeweisbarkeit der individuellen Kausalität für den Erfolg bzw. des überbedingten Erfolgs. Denn der Versuch fahrlässiger Straftaten ist straflos. Ihr Ansatzpunkt liegt in einer gesetzespositivistischen Rechtfertigung über § 30 korStGB und demnach in einer Konstruierbarkeit fahrlässiger Mittäterschaft. Vor der Konstruierbarkeit muss jedoch die Frage der Legitimation gestellt werden. Im Strafrecht reicht es nicht aus, die Straftat eines anderen wie die eigene nur mit gesetzespositivistischer Rechtfertigung zuzurechnen. In dieser Studie wird eine gerechte Lösung durch Vorverlagerung der Fahrlässigkeitsschuld nach dem Wesen der Fahrlässigkeitsdelikte bei fahrlässigem Zusammenwirken untersucht.
Bei fahrlässigen Straftaten fehlt der auf die bestimmte Rechtsgutsverletzung gerichtete Wille. Deswegen ist die Fahrlässigkeitsschuld nicht auf einen einzigen Zeitpunkt beschränkt. Das Handlungsunrecht der Fahrlässigkeitsdelikte kann zu einem vorherigen Zeitpunkt erfolgen. Dann könnten die fahrlässigen Involvierten jeweils wegen der zeitlich vorgelagerten Verabredung einer sorgfaltswidrigen Handlung oder wegen der Bestärkung einer sorgfaltswidrigen Handlung durch psychische Einwirkungen als Alleintäter für das Ganze bestraft werden. Die Annahme psychischer Kausalität ist umstritten. Die Gegenmeinung zur psychischen Kausalität kann argumentieren, dass ein bestimmter Grund nicht empirisch erkannt wird und die interne Einflussnahme des Beteiligten auf den Täter nicht eindeutig bestimmt wird. Bei der psychischen Kausalität kommt es jedoch darauf an, dass der Teilnehmer dem Täter einen der Gründe für die Haupttat durch psychische interne Einflussnahme anbietet, wodurch der Täter sie die letzte Chance weggenommen, die Haupttat aufzugeben. Deswegen kann psychische Kausalität anerkannt werden. Kausalitätsbestimmung zwischen psychischen Einwirkungen und Erfolg sollte unter Berücksichtigung der konkreten Umstände nachweisbar sein, ob eine psychische Einwirkung auf den Hauptakt besteht. Wenn die Beteiligte eine sorgfaltswidrige Handlung auf bestimmte Art und Weise vereinbaren oder sie eine sorgfaltswidrige Handlung durch psychische Einwirkungen in nachweisbarer Form bestärken und diese sorgfaltswidrige Handlung zum Erfolg führt, stellt dies jedes Handlungsunrecht jedes Beteiligten für sich genommen dar.
Die Voraussetzungen für die konkrete Anwendung dieser Lösung mit Variationen des Feuerwerke-Falls im schweizerischen Bundesgericht werden konkret dargestellt und analysiert. Hierbei wenn sich die Beteiligten nur eine Handlung innerhalb des erlaubten Risikobereichs, also die sorgfaltsgemäße Handlungsweise verabreden, hat diese Verabredung keine strafrechtlich relevante Bedeutung. Dann darf diese Lösung nicht angewendet werden.

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7범죄 취약성의 다면성과 형사법적 대응

저자 : 소병도 ( So Byung Do )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 211-240 (30 pages)

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범죄 취약성에는 신체적 미숙, 장애, 병적인 상태인 사람들이 가지는 객관적 성질인 절대적 취약성과 상대방과의 관계에 기반하여 신체ㆍ심리ㆍ경제ㆍ법률 등의 우열에 따른 상대적 취약성이 있다. 상대적 취약성은 다시 일회적 관계와 계속적 관계의 것으로 나눌 수 있다.
취약성 범죄의 대응은 취약자별 특별법과 보안처분 법률을 통해 다량의 가중 처벌과 보안처분을 부과하는 중벌화를 중심으로 이루어져 왔다. 이러한 대응은 두 가지 측면에서 문제가 된다. 첫째, 제재의 실효성 측면에서, 범죄 취약성과 사회적 약자성을 혼동하거나 취약성의 다면성과 취약성의 중첩 보유 가능성을 인지하지 못하여 적합한 대응수단이 아닌 단순한 중벌화를 통해 대응해왔다. 둘째, 과잉금지 원칙의 측면에서, 높은 형량과 다양한 보안처분들의 자체적 정당성과 취약자 범죄의 대응수단으로서의 특수한 정당성을 확인하지 않고 중복 적용 하였다.
가중처벌은 그 자체로도 정당성을 인정받기 어렵고, 취약성 범죄에 활용되는 경우에도 「형법」 내에서 다루어질 당위성과 보안처분이나 다른 조치가 더 효과적일 수 있다는 점에서 정당성을 인정받기 어렵다. 하지만 보안처분은 형벌과 구별되는 목적 때문에 그 자체로도, 취약성 범죄의 큰 피해와 지속 가능성 때문에 형벌에 병과되는 경우에, 보안처분의 세부 목적이 확인된다는 전제하에 복수의 보안처분이 부과되는 경우에도 정당성이 인정된다.
취약성 범죄의 대응으로써 피해자와 가해자의 분리를 위한 '분리 보안처분', 가해자의 범죄성을 개선하기 위한 '범죄성 개선 보안처분', 이 보안처분들의 이행 담보를 위한 '수단적 보안처분'이 있다. 한편 법원의 선고가 필요한 분리 보안처분과 공격행위와의 시간적 차이를 보완하기 위해 경찰관의 분리조치가 요청된다.
절대적 취약성 범죄의 피해는 클 수 있고, 범죄인은 기질적 문제를 가질 가능성이 높으며, 관계 기반 범죄가 아니기 때문에 범죄성 개선 보안처분 중심의 대응이 필요하다.
일회적 관계의 상대적 취약성 범죄에서는 피해자와 가해자의 재접촉 가능성이 낮기 때문에 공격행위와 시간적으로 밀접한 분리조치가 중요하고, 계속적 관계의 상대적 취약성 범죄에서는 재접촉에 따른 범죄의 재발ㆍ지속 가능성이 높아 재범 실현의 측면에서 가장 위험한 범주이기 때문에 분리에 초점을 두고 단기적으로는 분리조치가, 장기적으로는 분리 보안처분이 피해자의 체감상 연속적으로 적용되어야 한다.
가장 중요한 것은 한 명의 피해자가 가진 개별 취약성에 적합한 분리 보안처분, 분리조치, 범죄성 개선 보안처분이 독립적으로, 동시에 활용되어야 하고, 수단적 보안처분에 의한 이행 보장이 필요할 수 있다.


Criminal vulnerabilities include absolute vulnerabilities, which are objective characteristics people have such as physical immaturity, disability, and pathological conditions, as well as relative vulnerabilities resulting from physical superiority, psychological attributes, economic status, and legal status in relation to others. Relative vulnerability can be further divided into one-time relationship and continuous relationship vulnerability.
The response to crimes against the vulnerable has centered on the imposition of heavy punishment and security measures through special laws that address crimes against vulnerable people and laws related to security measures. This approach is problematic in two respects. First, in terms of the effectiveness of sanctions, issuing a heavy punishment is not an appropriate countermeasure because it confuses criminal vulnerability and the socially weak's characteristics and does not recognize the multifaceted nature of vulnerability and the possibility that victims may have multiple vulnerabilities. Secondly, with regard to the principle of prohibition of excess, long sentences and various security measures were applied multiple times without confirming their own justification and special justification as a means of responding to crimes against vulnerable people.
Aggravated punishment itself is difficult to justify, and it is difficult to justify even when used for crimes against vulnerable people because the provisions on a crime against the vulnerable should be stipulated in the Criminal Act and also because security measures or other expedients may be more effective. Security measures, however, have their own justification because they have a purpose distinct from punishment, and they are justified even if they are combined with punishment because of the great damage and sustainability of crimes against the vulnerable. If several security measures are imposed together, they are justified if the detailed purpose of each security measure is confirmed.
As a response to crimes against the vulnerable, there are “separate security measures” to separate victims from perpetrators, “criminal tendency reduction security measures” to reduce the perpetrator's criminal tendency, and “instrumental security measures” to ensure the implementation of these security measures. At the same time, “separation expedient” by police officers is requested to fill the time difference between separate security measures that require a court sentence and perpetrator's attacks.
Since the damage caused by crimes against people with absolute vulnerability can be great, the perpetrator is likely to have a psychological problem, and if it is not a relationship-based crime, a response centered on security measures to reduce criminal propensity is required.
With regard to crimes against people with relative vulnerability that occur in a one-time relationship, separation expedients closer to the attack are important because the possibility of further contact between the victim and perpetrator is low. Crimes against people with relative vulnerability that occur in a continuous relationship are highly likely to recur or continue because of ongoing contact between the victim and perpetrator. This is the most dangerous category in terms of risk of recurrence, so separation expedients should be applied in the short term, and separate security measures should be applied in the long term. The two countermeasures must be continuous in relation to the victim.
Most importantly, separate security measures, separation expedients, and criminal tendency reduction security measures suitable to address the vulnerability of a victim must be used independently and simultaneously, and security measures imposed should be guaranteed by instrumental security measures.

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8준거법을 이용한 유엔해양법협약 제15부 국제재판소의 관할권 확대 가능성에 대한 소고(小考) - 2020년 Enrica Lexie호 사건에 대한 중재결정을 중심으로 -

저자 : 이기범 ( LEE Ki Beom )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 241-272 (32 pages)

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준거법을 규정하고 있는 유엔해양법협약 제293조 제1항은 이를 이용하여 유엔해양법협약 제15부 국제재판소가 관할권을 확대할 수 있다는 것을 전제하지 않고 있다. 그리고 2020년 유엔해양법협약 제7부속서 중재재판소의 Enrica Lexie호 사건에 대한 중재결정도 기본적으로 준거법을 이용하여 관할권이 확대될 수 있다는 점을 인정하지 않는다. 하지만 Enrica Lexie호 사건에 대한 중재결정은 준거법을 이용하여 제15부 국제재판소의 관할권이 확대될 수 있는 가능성을 보여주었다. Enrica Lexie호 사건에 대한 중재결정이 유엔해양법협약의 해석 또는 적용에 관한 분쟁과 관련이 없어 보이는 국가면제 문제를 정면으로 다루었기 때문이다.
그런데 유엔해양법협약 제15부 국제재판소 판례는 유엔해양법협약 제293조 제1항의 해석 또는 적용과 관련하여 명확한 태도를 보이지 않고 있다. 유엔해양 법협약이 아닌 다른 특정 조약을 준거법으로 이용할 수 있는지 여부를 놓고 일관된 입장을 제시하지 못하고 있으며, 국제관습법을 준거법으로 이용하여 결론에 도달한 사건의 경우 관할권 확대는 아니라고 전제하고 있음에도 유엔해양법 협약의 해석 또는 적용에 관한 분쟁이라 간주하기 쉽지 않은 분쟁을 다루었기 때문이다.
특히 유엔해양법협약 제15부 국제재판소가 '부수적 문제'에 대하여 관할권을 행사할 수 있다는 태도는 부수적 문제가 무엇인지 그리고 부수적 문제에 대한 관할권 행사를 관할권 '확대'로 간주해야 하는지에 대한 의문만 야기시키고 있다. 다만 제15부 국제재판소 판례를 분석했을 때 단순한 부수적 연관은 부수적 문제라 볼 수 없으나, 경미한 이슈이지만, 필요성이 인정된다면 부수적 문제에 해당한다고 간주하고 관할권을 행사할 수 있다는 정도의 기준은 도출되고 있다.
그렇다면 이와 같은 기준에 따라 준거법을 적극적으로 이용하여 유엔해양법 협약의 해석 또는 적용에 관한 분쟁이라 간주할 수 없는 분쟁을 다루는 경우 이는 관할권 확대라 보아야 할 것이다. 사실 유엔해양법협약 제15부 국제재판소도 부수적 문제로의 관할권 확대를 부인하지 않고 있다. 따라서 향후 제15부 국제재판소 판례는 관할권 확대가 가능한 부수적 문제인지를 판단하는 기준을 더욱 엄격하게 확립해야 할 것이다.


Article 293(1) of the United Nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS) about applicable law does not presuppose that Part XV courts and tribunals can extend their jurisdiction by utilizing the concept of applicable law. In accordance with this premise, the 2020 Arbitral Award concerning the Enrica Lexie incident rendered by the Annex VII Arbitral Tribunal did not accept that the jurisdiction of the Arbitral Tribunal can be extended by the application of applicable law. However, the Enrica Lexie case showed the possibility that the jurisdiction of Part XV courts and tribunals could be extended invoking applicable law. The reason for this is that the Annex VII Arbitral Tribunal dealt with the issue of State immunity, which seems unrelated to the dispute concerning the interpretation or application of the UNCLOS.
The case-law of Part XV courts and tribunals has not showed a consistent trend in relation to the interpretation or application of Article 293(1) of the UNCLOS. It has not presented a consistent position on whether a specific treaty other than the UNCLOS can be used as applicable law. In the case of using customary international law as applicable law, Part XV courts and tribunals have dealt with disputes which are not disputes concerning the interpretation or application of the UNCLOS. In particular, how Part XV courts and tribunals can exercise their jurisdiction over 'incidental questions' raises questions about what incidental questions are, and whether exercising jurisdiction over incidental questions should be regarded as an expansion of jurisdiction.
In the case-law of Part XV courts and tribunals, it is found that the courts and tribunals have been reluctant to exercise their jurisdiction over an incidental connection between a dispute and some matters regulated by the UNCLOS. However, if a dispute is a minor issue ancillary to the dispute concerning the interpretation or application of the UNCLOS, and if the necessity criterion is fulfilled, Part XV courts and tribunals can exert their jurisdiction over incidental questions.
In the case of dealing with a dispute which cannot be regarded as a dispute concerning the interpretation or application of the UNCLOS, if Part XV courts and tribunals actively invoke the notion of an incidental question, such an approach could lead to the expansion of jurisdiction. In fact, Part XV courts and tribunals do not deny the expansion of their jurisdiction to incidental questions. Therefore, in the future, Part XV courts and tribunals will have to establish more developed criteria for deciding whether an issue is an incidental question.

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9국제 거래법 및 국제사법 관점에서 바라본 미국 경제제재가 국제거래계약에 미치는 영향

저자 : 박주현 ( Joo Hyun Park ) , 박태정 ( Tae Jung Park )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 273-298 (26 pages)

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최근 미국은 주요 외교정책 수단 중 하나로 경제제재 조치를 적극적으로 활용하고 있다. 미국은 핵무기 확산 억제, 테러활동 근절, 인권 개선 등 다양한 사유로 제재의 목적을 설명하고 있다. 미국 경제제재는 비미국인이 미국 관할이 아닌 곳에서 행한 행위도 금지하는 소위 2차 제재(Secondary boycott)도 규정하므로, 이에 해당되는 경우 누구나 제재 대상이 될 수 있다. 제재 대상이 되는 당사자는 미국내 자산이 동결될 수 있고 민사 제재금을 부담하게 되며 나아가 미국내 사업기회를 상실할 위험을 부담한다. 이러한 점에서 국제거래계약의 당사자들은 미국 경제제재를 따라야 불이익을 받지 않는다는 압박을 받게 되는데, 제재를 따르자니 기존 계약에 대한 위반이 될 수 있다는 점에서 딜레마에 빠지게 된다. 미국 경제제재 준수를 사유로 기존 계약에 대한 위반이 문제된 대표적인 사례들을 살펴보면, 영국 법원과 같이 미국 경제제재를 새롭게 도입된 강행법규로 보아 계약위반이 부인된 사례와 프랑스 상사법원과 같이 미국 경제제재의 규범성을 부인하지는 않으나 법정지의 국제 공공정책에 해당하는 것으로 볼 수 없기에 계약 위반을 정당화 할 수 없다는 사례가 존재한다. 이러한 사례들을 종합하면, 결국 미국 경제제재가 국제거래계약에 미치는 영향은 결정적으로 준거법 및 법정지에 따라 달라질 것으로 보인다.
한편, 국제거래계약의 준거법이 대한민국법이고 법정지가 대한민국일 경우에, 당사자는 대법원 판례에 의하여 인정되는 사정변경의 원칙 또는 제3국의 국제적 강행규정에 관한 이론을 활용하거나 또는 미국 경제제재를 관습국제법으로서 일반적으로 승인된 국제법규로 보아 국내법으로 편입된다는 논리로 계약관계으로부터의 이탈을 정당화하는 시도를 할 수 있을 것으로 사료된다. 그러나, 이와 같은 논리 구성은 미증유의 사례로 대한민국 법원 또는 중재판정부가 어떠한 판단을 내리게 될 것인지 예측하기 어려운 상황이다. 결국, 현재로서 국제거래계약의 당사자는 계약에 미국 경제제재 조치(또는 EU, UN의 경제제재 조치 포함)가 도입되는 경우를 대비하여, 그러한 경우 계약의 변경을 허용하거나 계약으로부터의 이탈을 허락하는 조항을 삽입해 두는 것이 계약의 안정성을 제고하고 예측가능성을 높이는 현실적인 방안이 될 것이다.


The United States has been actively implementing economic sanctions as one of its major foreign policy measures. Sanctions are used for a variety of purposes, including deterring the proliferation of nuclear weapons, eradicating terrorist activity, and improving human rights. Even non-Americans are subject to sanctions for conduct outside the jurisdiction of the United States through so-called secondary boycotts. These sanctions could freeze US assets and result in civil penalties or loss of US business opportunities. However, contracting parties run into a dilemma where the compliance of US sanctions causes a significant violation of existing contracts in practice. As representative case law of violations of existing contracts on the grounds of compliance with US economic sanctions, the British court regards the US sanctions as a newly introduced overriding mandatory provisions and denied the breach of contract, while the French Commercial Court recognizes the normative nature of US sanctions but does not justify a breach of contract because the sanctions did not appear to fall within the international public policy of the jurisdictional forum. In the end, the effect of US sanctions on international business contracts will be heavily dependent upon the governing law(choice of law) and the applicable jurisdictional forum stipulated in the contracts.
On the other hand, if the governing law of the contract is Korean law and the forum is Korea, the parties may use: 1)the principles of change of circumstances (frustration or hardship doctrine) previously recognized by the Korean Supreme Court; 2)the theory of a third country's international overriding mandatory provisions; or 3) the theory of customary international law to incorporate sanctions into the Korean domestic law. As the Korean court or arbitral tribunal has not yet made a ruling regarding the above arguments, it would be practical for the contracting parties to insert a frustration doctrine-related clause or insert an escape clause to enhance the stability and predictability of the contract.

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10주택임대차보호법상 법정임대차관계와 임차권등기에 의한 소멸시효 중단 여부 - 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다226629 판결에 대한 비판적 관점에서 -

저자 : 조인영 ( Inyoung Cho )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 299-329 (31 pages)

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대법원은 2019. 5. 16. 선고 2017다226629 판결에서 주택임대차보호법상 임차권등기명령제도에 의한 임대차등기에는 시효중단의 효력이 없다고 판시하였다. 이 사건의 원심은 법정임대차관계에 의한 소멸시효 중단 여부만을 쟁점으로 삼았으나, 상고심에서는 원심에서 직접적 쟁점이 되지 아니하였던 문제에 대해 직권으로 그와 같이 판시한 것인데, 그 논거와 타당성에 대해서는 살펴볼 필요가 있다.
먼저, 주택임대차보호법상의 법정임대차관계는 임차인이 목적물을 직ㆍ간접적으로 점유사용하고 있을 때에만 인정된다고 보아야 한다. 법정임대차관계는 점유에 기한 동시이행항변권을 임대차종료 후 목적물을 양수한 제3자에게도 주장할 수 있도록 하기 위해 마련된 규정이기 때문이다. 따라서 임차인이 점유를 상실한 경우에는 법정임대차관계가 종료하고, 그 때로부터 임대차보증금반환채권의 소멸시효가 진행한다고 본 원심의 법리 판단은 타당하다.
다음으로, 주택임대차보호법상 임차권등기명령에 의한 임차권등기에는 소멸 시효 중단의 효과가 있다고 보아야 한다. 임차권등기명령제도는 임차권이 점유를 상실하더라도 대항력과 우선변제권을 유지할 수 있도록 하기 위해 마련된 제도로서 점유를 대체하는 역할을 하는 점, 판례상 임차인이 동시이행항변권을 주장하며 목적물을 점유하고 있는 한 임대차보증금반환채권의 소멸시효는 진행하지 않는다고 보고 있는 점, 임차권등기명령절차에는 가압류에 관한 규정이 준용되며, 임차권등기신청은 가압류와 마찬가지로 법원의 공권적인 확인을 통해 임차권보증금반환채권을 적극적으로 행사하고자 하는 것인 점, 민법상의 저당권이나 일반 임차권등기시에는 등기신청시 협력절차에 채무의 승인이라는 시효중단효가 인정되는데, 일방적 신청만으로 더 강력하게 임차권자를 보호하기 위한 임차권등기를 일반 임차권등기보다 임차인에게 불리하게 해석하는 것은 부당한 점, 기타 실질적인 공평의 관점에서도 그러하다.
이와 같이 볼 경우, 만일 원고가 임차권등기명령으로 인한 임차권등기를 이유로 시효중단의 재항변을 하였다면 법원은 전술한 바와 같은 이유로 그러한 재항변을 받아들이는 것이 타당하였을 것이다. 비록 사안에서는 원고가 소멸시효 중단의 재항변을 하지 않았으므로 결론에 영향이 없으나, 대법원이 직권으로 판시함에 있어서는 상고 기각 이유로 '임차권등기명령제도에 의한 임차권등기는 소멸시효 중단 사유에 해당하나 원고가 시효중단의 재항변을 하지 않았다'고 보았어야 한다고 생각한다. 향후 임차권등기명령제도의 임차인 보호 취지에 보다 부합하는 전원합의체 판결이 나오기를 기대해 본다.


The Supreme Court of Korea recently adjudicated in its 2017da226629 decision that the leasehold Registration, ordered by the court according to the Household Lease Protection Act(hereinafter 'the Act'), does not suspend statutes of limitations. While the district and appellate court reviewed the case only on the issue of the suspension of statutes of limitations by the 'statutory lease', which presumes the continuation of a legitimate lease even after the expiration of lease contract until the deposit is fully paid back, the Supreme Court ruled on the effect of the leasehold registration ex officio. These two issues need to be examined further.
Firstly, the statutory lease by the Act should be interpreted to last only while the tenant maintains the possession of the residence, as the provisions on the statutory lease was devised to extend 'exceptio non adimpleti contractus' for the tenants who still possesses the residence after the expiration of the lease contract. Therefore, the statutory lease expires when the tenant loses its possession and the statute of limitations runs from that date. Secondly, contrary to the Supreme Court's opinion, the leasehold registration by the court order under the Act should be interpreted to suspend statutes of limitations. The reason is as follows; 1) the leasehold registration by court functions as the substitute of the possession of the residence under the Act. 2) the Supreme Court has declared the tenant's possession of the residence suspends the statutes of limitations in its precedents, 3) the provisions of attachment, which suspends the statutes of limitations, is also applied analogically to the leasehold registration procedure, 4) the leasehold registration under the Act should be interpreted more favorably than the normal leasehold registration under the Civil Law.
Conclusively, although the final decision should have remained the same because the plaintiff did not raise the defense of the suspension, the Supreme Court should have declared that the leasehold registration act suspends the statutes of limitations.

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1인공지능 생애주기의 관점에서 본 규제와 거버넌스

저자 : 선지원 ( Seon Jiweon )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-31 (31 pages)

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인공지능은 그 자체로서도 기술의 진보라는 가치를 가지지만 산업적으로는 여러 산업 분야에 응용되어 각종 산업에서 생산하는 상품과 서비스의 부가가치를 증대시키는 역할을 한다. 따라서 인공지능을 둘러싼 규제와 정책에 대해서는 넓은 시각에서 고려해야 한다. 먼저 인공지능 개발을 위한 기반 조성 및 알고리즘 기술 개발과 데이터 활용, 애플리케이션 구축 및 최종 이용의 생애주기를 포괄하는 범용의 프레임워크를 구축해야 한다. 다른 한편으로는 사안별 특성에 맞는 유연한 대처를 할 수 있도록 하는 개별적인 프레임워크가 필요하다.
본 연구를 통해 개별적 문제를 모두 다룰 수는 없으므로, 인공지능 생애주기의 관점에서 거버넌스와 규제 문제를 살펴보고자 한다. 인공지능 생애주기의 첫 번째 단계로 인공지능 기술 등을 연구하고 개발할 수 있는 산업 기반을 구축하는 과업이 있다. 여기서는 물리적인 인프라와 인공지능 산업 기반을 조성하기 위한 지원 정책뿐만 아니라, 연구개발의 생태계를 구축하기 위한 제도적 문제가 존재한다. 이들을 위한 규제 개선 역시 중요한 법적 쟁점이다. 두 번째 단계는 연구와 산업 기반을 바탕으로 인공지능 알고리즘을 개발하기 위한 노력이다. 알고리즘 개발 과정에서 인공지능 윤리를 어떤 방법으로 관철할 것인지의 문제가 가장 큰 법적 쟁점이다. 셋째로, 데이터를 수집하고 보관 및 분석하여 활용하는 단계를 거친다. 데이터의 풍부성을 유지하면서도 활용 과정에서 개인의 프라이버시를 비롯한 권리들을 어떻게 보호할 것인지가 문제된다. 데이터의 무결성을 지키기 위한 조치와 데이터 공유를 활성화하기 위한 제도적 방안도 중요하다. 넷째로, 인공지능 기술을 제품이나 서비스에 적용(application)하는 단계가 존재한다. 이 단계에서는 무엇보다도 개별 영역별 규제와 정책 관할을 조정하는 문제가 중요하다. 즉, 행정기관들을 포함한 당사자들의 갈등을 해소할 수 있는 거버넌스를 만드는 일이 관건이 된다. 마지막으로 이용자의 최종 소비를 통해 인공지능 시스템의 가치 사슬이 완성된다. 다변화된 이용자의 개념을 법제도에 반영하여, 실질적인 이용자 보호를 이루기 위한 거버넌스를 구축하는 것이 이 단계에서의 중요한 과제이다.
인공지능의 개발에서 활용에 이르는 생애주기를 고려할 때, 중요한 것은 인공지능 산업을 촉진하기 위한 진흥 정책과 리스크에 대해 대응하는 규제 정책의 균형이다. 개발자, 기업 및 이용자 등 모든 참여 주체에게 이로운 방향으로 인공지능을 수용할 수 있는 체계를 마련하는 것이 인공지능과 관련한 법학의 목표이다.

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2유럽연합 인공지능법안의 거버넌스 분석 - 유럽인공지능위원회와 회원국 감독기관의 역할과 기능을 중심으로 -

저자 : 정소영 ( Jung Soyoung )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 33-65 (33 pages)

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2021년 4월 유럽연합 집행위원회가 야심차게 발표한 인공지능법안은 약 1년이 지난 지금도 제정 과정에 있다. 유럽연합 집행위원회는 인공지능법안에 일반정보보호규정(GDPR)과 유사한 조항을 많이 도입하면서도 한편으로는 3년간의 GDPR 집행 경험을 바탕으로 인공지능법안의 강력한 집행을 뒷받침할 수 있는 거버넌스 조항들을 추가하였다. 이러한 거버넌스 조항들을 통해 우리는 인공지능법안의 효과적이고 일관된 시행을 위해 집행위원회가 인공지능위원회를 총괄하고, 이 인공지능위원회를 통해 회원국에 맡겨져 있는 국내 규제에 대한 관리ㆍ감독을 구체화하려 했다고 추정할 수 있다.
다만 집행위원회의 이런 시도는 1년 뒤인 2022년 4월 유럽의회와 유럽연합 이사회가 발표한 보고서의 수정안에서 대부분 수정되었다. 수정안에는 인공지능위원회의 독립성이 명시되어 있고, 위원장도 집행위원회가 아닌 인공지능위원회 회원 중 한 명을 선출하는 쪽으로 바뀌었기 때문이다. 또한 수정안은 집행 위원회의 장악력을 약화시키는 대신 인공지능위원회의 업무 내용을 추가하여 인공지능위원회의 역할과 권한을 공고히 하고, GDPR과 유사한 조항을 더 많이 도입해 인공지능위원회가 회원국의 감독기관 사이를 조정ㆍ협력하도록 명시하였다.
요약하자면, 집행위원회의 의도는 GDPR의 불충분한 집행과 취약한 조정ㆍ협력의 문제가 인공지능법안에서는 나타나지 않도록 예방하는 것이었지만, 이미 유럽의회와 유럽연합 이사회의 수정안이 그러한 시도들을 대폭 변경함에 따라 최종적인 인공지능법에 어떠한 거버넌스 형태가 입법화될지는 아직 명확하지 않은 상황이다. 무엇보다도 인공지능법의 강력한 집행에는 인력ㆍ예산 등 가용 자원의 지원이 필수적인데, 집행위원회와 회원국들이 인공지능위원회와 회원국 감독기관에 어느 정도의 가용자원을 투입할 수 있을지가 주목된다. 따라서 GDPR이 가져온 기대감과 긴장감이 어느 정도 무뎌진 상황에서 인공지능 규제와 관련하여 다시 한번 세계적인 규칙제정자(standards-setter)가 되려는 유럽연합의 시도가 어느 정도 성과를 거둘지 관망하는 국제사회의 분위기가 감지되고 있다.

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3징벌적 손해배상제도에 대한 판결이 특허법상 증액손해배상제도의 실무적 운영에 주는 시사점

저자 : 이주환 ( Lee Joohwan )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 67-107 (41 pages)

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현재 우리나라의 다양한 법에 영미법상 징벌적 손해배상제도가 도입되었다. 우리법에 징벌적 손해배상제도가 도입된 중요한 이유는 사회적으로 비난가능성이 있는 행위를 한 자에 대하여 강한 민사적 제재가 필요하다는 현실적 요청에 기인하고 있다. 징벌적 손해배상 판결이 특허법상 증액손해배상제도의 실무적 운영에 주는 시사점은 다음과 같다. 첫째, 하도급법상 징벌적 손해배상 판결에 근거한다면, 특허법 제128조 제9항이 규정하고 있는 증액손해배상액을 산정함에 있어서 고려할 수 있는 “8가지 고려사항”은 예시적 열거사항에 해당하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 둘째, 징벌적 손해배상제도를 도입한 여러 법이 규정하고 있는 피고의 주관적 요건과 주관적 요건의 증명책임의 분배에 대한 입법형식을 고려하면, 특허법상 증액손해배상제도의 인정대상인 고의적인 특허침해에서 “고의”가 존재한다는 것은 궁극적으로는 특허법상 증액손해배상 제도에 의하여 피고를 처벌할 필요성이 있을 정도로 피고의 행위에 비난가능성이 존재한다는 것을 의미한다. 셋째, 기간제법상 징벌적 손해배상 판결에 근거한다면, 법원은 특허법상 증액손해배상액을 산정함에 있어서 피고의 행위에 내재하는 비난가능성의 정도가 작다면, 소액의 증액손해배상액을 산정할 수 있다. 넷째, 대리점법상 징벌적 손해배상 판결에 근거한다면 특허법상 증액손해배상을 청구하려는 원고는 부칙상 경과규정을 자세히 살펴야 한다.
특허법상 증액손해배상제도의 입법취지가 사법적으로 실천되려면, 법원은 특허법상 증액손해배상의 전제조건인 “고의침해행위”에서의 “고의”의 의미를 지나치게 엄격하게 해석하는 태도를 견지하는 것은 바람직하지 않다. 그 이유는 고의의 의미를 지나치게 엄격하게 해석한다면 증액손해배상이 인정되는 사건이 거의 존재하지 않게 되어, 증액손해배상제도를 특허법에 도입한 취지가 몰각될 수 있기 때문이다.

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4민주화보상법상 재판상 화해 간주 조항의 위헌성에 대한 소고(小考) - 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바180 등 결정을 중심으로 -

저자 : 한유진 ( Han YooJin )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 109-145 (37 pages)

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재판상 화해(裁判上 和解)란, 다툼이 있는 당사자들이 법관 앞에서 소송물인 권리관계에 관한 주장을 서로 양보하여 분쟁을 해결하는 것을 말한다. 재판상 화해에 대하여는 현행 법제 상 무제한의 기판력이 인정된다. 그런데 재판상 화해가 아님에도 재판상 화해의 효력을 법률에 의하여 인정하는 경우가 있다. 여기에는 법원의 조정절차 등에 기한 경우도 있지만, 법원이 아닌 행정부 산하 또는 민간의 심의기구에 의한 조정 또는 결정 등에 재판상 화해와 같은 효력을 부여하는 경우도 존재한다. 민주화보상법 제18조 제2항이 보상금위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 때 재판상 화해의 성립을 간주하는 것도 '법원 밖의 절차'에서 재판상 화해의 효력을 인정한 예다. 재판상 화해 성립을 간주하는 조항(이른바 '재판상 화해 간주 조항')들에 대하여는 헌법적으로 상당한 의문이 제기돼왔다. 재판상 화해의 성립을 간주함으로써 법관이 내린 확정판결이 아닌 것에 기판력과 같이 강력하고 최종적인 효력을 부여하는데 대한 의구는, 특히나 법원 밖에서 이루어진 절차에서 더욱 컸다. 행정부 산하 또는 민간의 심의기구에서 정해진 내용에 대하여, 법원의 확정판결과 동등한 효력을 인정하는 것은 헌법과 법률이 정한 '법관에 의한' 재판받을 권리의 침해에 대한 우려를 직관적으로 야기한다. 더욱이 민주화보상법의 재판상 화해 간주 조항에 대하여는, 보상금 등 지급결정에 동의하였다는 이유만으로 국가의 불법행위에 관한 객관적·법률적 평가가 달라졌다고 볼 수 있는 경우 등에까지도 민주화운동과 관련된 국가의 불법행위에 대한 일체의 책임 추궁이 불가능하다고 봄이 실질적으로 타당한지 의문이 제기됐고, 이러한 문제의식에 바탕하여 대법원 전원합의체 판결(대법원 2015. 1. 22, 2012다204365)이 있을 정도로 해석론상 갈등마저 존재하였던바 그 위헌성 시비가 더욱 거셌다.
평석대상결정은 민주화보상법 상 보상금위원회의 보상금 등 지급결정에 관해 동의가 있을 때 재판상 화해를 간주하는 심판대상조항에 관하여 일부 위헌 결정을 내렸다. 헌법재판소가 재판상 화해 간주 조항의 위헌 여부에 관해 형성 하여온 일응의 판단법리를 그대로 적용하여 재판청구권의 침해는 부인하되, 종래의 결정례들과 다르게 국가배상청구권의 침해여부를 과잉금지원칙에 기하여 심사하면서 (심판대상조항의 '민주화운동에 관련하여 입은 피해' 중 불법행위로 인한 정신적 손해 부분를 따로 떼어 그에 대한) 국가배상청구권의 침해를 인정한 것이다. 재판상 화해 간주 조항에 대한 헌법재판소의 종래 결정례들은 재판청구권의 제한만을 쟁점으로 두고 '위원회 구성 및 제반 절차의 공정성' 등 절차요소에 편중되어 위헌성을 판단하면서, '재판상 화해 간주의 효력 그 자체' 및 '재판상 화해 간주 조항으로 인한 권리침해의 실체적 부정의' 문제를 충분히 위헌심사에 반영하지 못했다. 평석대상결정은 비록 완전하진 않지만 이러한 문제를 다소나마 시정했다는데 헌법적 의의가 있다. 즉 헌법재판소는 평석대상결정에서 재판상 화해 간주 조항에 관한 기존의 위헌성 판단법리를 재판청구권에 관하여 유지하면서도, 재판청구권 외에 국가배상청구권의 제한을 인정하고 그 제한의 위헌성을 보다 실체적 측면에서 분석하면서 종래 결정례들이 보인 심사의 불충분성 문제를 일부나마 해소했다. 요컨대 평석대상결정은 재판상 화해 간주 조항에 대한 헌법재판소 심사법리의 한계와 발전가능성을 동시에 보여주는 결정이라 하겠다.

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5개정 배임수재죄의 '제3자'와 사무귀속주체인 '타인'의 관계 - 대법원 2021. 9. 30. 선고 2019도17102 판결을 중심으로 -

저자 : 민수영 ( Min Soo-young )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 147-179 (33 pages)

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배임수증재죄를 규정한 형법 제357조는 2016년 5월 29일 법률 제14178호를 통해 제3자에게 재물이나 재산상 이익을 취득하는 경우도 처벌하는 내용으로 개정되었다. 대상판결은 개정 형법 상 배임수재죄의 '제3자'의 범위에 관하여 언급하였다는 점에서 의미 있는 판결이다. 대상판결에서는 보호법익, 체계적 지위, 개정 경위, 법 문언 등을 종합해 볼 때 배임수재죄의 '제3자'에는 사무 처리를 위탁한 '타인'은 포함되지 않는다고 설시하였다. 그러나 배임수재죄의 본질은 '사적 영역에서의 뇌물죄'이고, 이렇게 볼 때 배임수재죄의 보호법익인 '거래 또는 사무 처리에서의 공정성ㆍ청렴성'은 사무 처리를 위탁한 '타인'과 이를 위탁받은 사무처리자 사이의 대내적 관계에서의 사무 처리의 공정성을 의미하는 것이 아니라 사무처리를 위탁받은 행위자가 거래를 함에 있어 대외적 관계에서의 공정성과 청렴성을 의미하는 것으로 해석함이 타당하다. 또한 배임수재 죄의 성립요건이나 구조상으로도 배임수재죄의 '제3자'에는 사무처리를 위탁한 '타인'이 배제되지 않는 것으로 봄이 타당하다. 배임수재죄의 구성요건적 행위는 '수재행위'이다. 따라서 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고, 그 대가로 제3자로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 경우로서 거래의 공정성을 해할 염려가 있는 경우에는 배임수재죄가 성립한다. 이때 청탁자로부터 재물 또는 재산상 이익을 취득한 '제3자'가 사무 처리를 위탁한 '타인'인지 여부는 본죄의 성립 여부에 아무런 영향이 없다. 배임수재죄는 사적 영역에서의 부패를 규제하는 범죄이지 타인의 재산을 보호하기 위한 범죄가 아니므로, 사무 처리를 위탁한 자에게 재산상 손해가 발생할 것을 요하지 않기 때문이다. 이와 더불어 형법 제130조, 제3자뇌물수수죄에서의 '제3자'에 관한 해석론을 민간 영역에서의 부패범죄를 규율하는 본 죄의 해석에 참고한다면, 배임수재죄의 '제3자'에도 증재자와 행위자, 그리고 공동정범 외의 제3자는 모두 포함된다고 해석할 수 있다. 따라서 사무 처리를 위탁한 '타인'이라 하더라도 배임수재죄의 '제3자'에 포함된다고 해석함이 배임죄의 본질과 보호법익, 개정경위에 부합하는 해석론이다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 대상판결은 배임수재죄의 본질에 반하는 해석일 뿐 아니라 배임죄와는 별개의 독자적인 범죄로 이해하던 기존의 배임수재죄에 관한 판례의 입장과는 배치되는 해석으로, 아쉬움이 남는다.

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6과실범의 본질에 기초한 다수에 의한 과실적 공동작용사안 해결방안 연구 - 개별 인과관계가 판명되지 않은 사안을 중심으로 -

저자 : 고명수 ( Myoung-su Ko )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 181-209 (29 pages)

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다수에 의한 과실적 공동작용에서 개별 과실행위의 구성요건 실현, 즉 결과 발생에 대한 물리적 인과관계가 판명되지 않아 처벌의 공백이 발생하는 경우가 있다. 이를 이유로 과실범의 공동정범이 필요하다고 주장한다. 공동정범이 성립되면 개별 인과관계가 판명되지 않아도 되기 때문이다. 그런데 과실범의 공동 정범 인정 여부는 공동정범 구조를 구성할 수 있는지가 아니라 그 구조가 개인 책임원칙에 따라 쌍방적 귀속을 정당화할 수 있는지가 중요하다. 따라서 과실범의 공동정범 도그마틱으로 다수에 의한 과실적 공동작용 사안에서 발생할 수 있는 가벌성의 공백을 메워서는 안 된다. 그러나 지속적으로 확인된 다수에 의한 과실적 공동작용사안에서 인과관계로 인한 가벌성의 공백문제는 긍정설의 세(勢)를 키워주었고 동시에 부정설로서도 적절한 대응책을 마련할 것이 요구되었다.
본고는 부정설의 일련의 시도 중 앞선 시점의 과실행위를 통한 처벌(과실적 공동작용을 한 사람들 간에 주의의무에 반하는 구체적인 방식으로 행위할 것을 합의하거나 심리적 영향을 통해 결과를 발생시킨 타인의 과실행위를 강화ㆍ촉진한 행위에서 과실범의 행위불법을 찾는 방식)의 가능성 및 정당성을 구체적으로 논증한다. 이에 따르면 개별 물리적 인과관계가 판명되지 않은 경우에도 과실적 공동작용 가담자 각자를 단독정범으로 처벌할 수 있는 여지가 생긴다. 결과를 직접 발생시키거나, 아니면 타인으로 하여금 위험한 행동을 하도록 자극해서는 안 된다는 주의의무 규범을 전제로 하여 결과를 발생시킨 과실행위에 심리적 영향을 미쳤다는 점에서, 개별 과실행위는 자신만의 행위불법을 구성할 수 있고 결과발생에 대해 (물리적 아니면 심리적으로) 인과적이기 때문이다.
이 구상을 논증하기 위해, 과실범의 행위불법은 고의범과는 달리 결과발생 시점보다 앞선 시점에 구성될 수 있음을 확인한다. 그리고 교사 또는 방조 형태로 저지른 과실행위를 어떻게 규율하는 것이 타당한지를 검토한다. 협의의 공범규정(형법 제31조 및 제32조)을 분석하여 과실범은 단일정범체계에 의할 수 있음을 논증한다. 특히, 결과를 발생시킨 타인의 과실행위에 과실로 심리적 영향을 미친 행위가 단독정범을 위한 인과적 기여가 될 수 있는지, 즉 '심리적 인과관계' 인정 여부가 중요하다. 이에 관한 논의를 분석하고, 엄격한 제한요건 하에 심리적 인과성을 활용할 것을 제안한다. 제한의 구체적인 모습은 스위스 연방법원 사례(BGE 143 IV 361)와 그 변형사례, 그리고 과실범의 공동정범 판례사안을 대상으로 제시한다.

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7범죄 취약성의 다면성과 형사법적 대응

저자 : 소병도 ( So Byung Do )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 211-240 (30 pages)

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범죄 취약성에는 신체적 미숙, 장애, 병적인 상태인 사람들이 가지는 객관적 성질인 절대적 취약성과 상대방과의 관계에 기반하여 신체ㆍ심리ㆍ경제ㆍ법률 등의 우열에 따른 상대적 취약성이 있다. 상대적 취약성은 다시 일회적 관계와 계속적 관계의 것으로 나눌 수 있다.
취약성 범죄의 대응은 취약자별 특별법과 보안처분 법률을 통해 다량의 가중 처벌과 보안처분을 부과하는 중벌화를 중심으로 이루어져 왔다. 이러한 대응은 두 가지 측면에서 문제가 된다. 첫째, 제재의 실효성 측면에서, 범죄 취약성과 사회적 약자성을 혼동하거나 취약성의 다면성과 취약성의 중첩 보유 가능성을 인지하지 못하여 적합한 대응수단이 아닌 단순한 중벌화를 통해 대응해왔다. 둘째, 과잉금지 원칙의 측면에서, 높은 형량과 다양한 보안처분들의 자체적 정당성과 취약자 범죄의 대응수단으로서의 특수한 정당성을 확인하지 않고 중복 적용 하였다.
가중처벌은 그 자체로도 정당성을 인정받기 어렵고, 취약성 범죄에 활용되는 경우에도 「형법」 내에서 다루어질 당위성과 보안처분이나 다른 조치가 더 효과적일 수 있다는 점에서 정당성을 인정받기 어렵다. 하지만 보안처분은 형벌과 구별되는 목적 때문에 그 자체로도, 취약성 범죄의 큰 피해와 지속 가능성 때문에 형벌에 병과되는 경우에, 보안처분의 세부 목적이 확인된다는 전제하에 복수의 보안처분이 부과되는 경우에도 정당성이 인정된다.
취약성 범죄의 대응으로써 피해자와 가해자의 분리를 위한 '분리 보안처분', 가해자의 범죄성을 개선하기 위한 '범죄성 개선 보안처분', 이 보안처분들의 이행 담보를 위한 '수단적 보안처분'이 있다. 한편 법원의 선고가 필요한 분리 보안처분과 공격행위와의 시간적 차이를 보완하기 위해 경찰관의 분리조치가 요청된다.
절대적 취약성 범죄의 피해는 클 수 있고, 범죄인은 기질적 문제를 가질 가능성이 높으며, 관계 기반 범죄가 아니기 때문에 범죄성 개선 보안처분 중심의 대응이 필요하다.
일회적 관계의 상대적 취약성 범죄에서는 피해자와 가해자의 재접촉 가능성이 낮기 때문에 공격행위와 시간적으로 밀접한 분리조치가 중요하고, 계속적 관계의 상대적 취약성 범죄에서는 재접촉에 따른 범죄의 재발ㆍ지속 가능성이 높아 재범 실현의 측면에서 가장 위험한 범주이기 때문에 분리에 초점을 두고 단기적으로는 분리조치가, 장기적으로는 분리 보안처분이 피해자의 체감상 연속적으로 적용되어야 한다.
가장 중요한 것은 한 명의 피해자가 가진 개별 취약성에 적합한 분리 보안처분, 분리조치, 범죄성 개선 보안처분이 독립적으로, 동시에 활용되어야 하고, 수단적 보안처분에 의한 이행 보장이 필요할 수 있다.

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준거법을 규정하고 있는 유엔해양법협약 제293조 제1항은 이를 이용하여 유엔해양법협약 제15부 국제재판소가 관할권을 확대할 수 있다는 것을 전제하지 않고 있다. 그리고 2020년 유엔해양법협약 제7부속서 중재재판소의 Enrica Lexie호 사건에 대한 중재결정도 기본적으로 준거법을 이용하여 관할권이 확대될 수 있다는 점을 인정하지 않는다. 하지만 Enrica Lexie호 사건에 대한 중재결정은 준거법을 이용하여 제15부 국제재판소의 관할권이 확대될 수 있는 가능성을 보여주었다. Enrica Lexie호 사건에 대한 중재결정이 유엔해양법협약의 해석 또는 적용에 관한 분쟁과 관련이 없어 보이는 국가면제 문제를 정면으로 다루었기 때문이다.
그런데 유엔해양법협약 제15부 국제재판소 판례는 유엔해양법협약 제293조 제1항의 해석 또는 적용과 관련하여 명확한 태도를 보이지 않고 있다. 유엔해양 법협약이 아닌 다른 특정 조약을 준거법으로 이용할 수 있는지 여부를 놓고 일관된 입장을 제시하지 못하고 있으며, 국제관습법을 준거법으로 이용하여 결론에 도달한 사건의 경우 관할권 확대는 아니라고 전제하고 있음에도 유엔해양법 협약의 해석 또는 적용에 관한 분쟁이라 간주하기 쉽지 않은 분쟁을 다루었기 때문이다.
특히 유엔해양법협약 제15부 국제재판소가 '부수적 문제'에 대하여 관할권을 행사할 수 있다는 태도는 부수적 문제가 무엇인지 그리고 부수적 문제에 대한 관할권 행사를 관할권 '확대'로 간주해야 하는지에 대한 의문만 야기시키고 있다. 다만 제15부 국제재판소 판례를 분석했을 때 단순한 부수적 연관은 부수적 문제라 볼 수 없으나, 경미한 이슈이지만, 필요성이 인정된다면 부수적 문제에 해당한다고 간주하고 관할권을 행사할 수 있다는 정도의 기준은 도출되고 있다.
그렇다면 이와 같은 기준에 따라 준거법을 적극적으로 이용하여 유엔해양법 협약의 해석 또는 적용에 관한 분쟁이라 간주할 수 없는 분쟁을 다루는 경우 이는 관할권 확대라 보아야 할 것이다. 사실 유엔해양법협약 제15부 국제재판소도 부수적 문제로의 관할권 확대를 부인하지 않고 있다. 따라서 향후 제15부 국제재판소 판례는 관할권 확대가 가능한 부수적 문제인지를 판단하는 기준을 더욱 엄격하게 확립해야 할 것이다.

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9국제 거래법 및 국제사법 관점에서 바라본 미국 경제제재가 국제거래계약에 미치는 영향

저자 : 박주현 ( Joo Hyun Park ) , 박태정 ( Tae Jung Park )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 273-298 (26 pages)

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최근 미국은 주요 외교정책 수단 중 하나로 경제제재 조치를 적극적으로 활용하고 있다. 미국은 핵무기 확산 억제, 테러활동 근절, 인권 개선 등 다양한 사유로 제재의 목적을 설명하고 있다. 미국 경제제재는 비미국인이 미국 관할이 아닌 곳에서 행한 행위도 금지하는 소위 2차 제재(Secondary boycott)도 규정하므로, 이에 해당되는 경우 누구나 제재 대상이 될 수 있다. 제재 대상이 되는 당사자는 미국내 자산이 동결될 수 있고 민사 제재금을 부담하게 되며 나아가 미국내 사업기회를 상실할 위험을 부담한다. 이러한 점에서 국제거래계약의 당사자들은 미국 경제제재를 따라야 불이익을 받지 않는다는 압박을 받게 되는데, 제재를 따르자니 기존 계약에 대한 위반이 될 수 있다는 점에서 딜레마에 빠지게 된다. 미국 경제제재 준수를 사유로 기존 계약에 대한 위반이 문제된 대표적인 사례들을 살펴보면, 영국 법원과 같이 미국 경제제재를 새롭게 도입된 강행법규로 보아 계약위반이 부인된 사례와 프랑스 상사법원과 같이 미국 경제제재의 규범성을 부인하지는 않으나 법정지의 국제 공공정책에 해당하는 것으로 볼 수 없기에 계약 위반을 정당화 할 수 없다는 사례가 존재한다. 이러한 사례들을 종합하면, 결국 미국 경제제재가 국제거래계약에 미치는 영향은 결정적으로 준거법 및 법정지에 따라 달라질 것으로 보인다.
한편, 국제거래계약의 준거법이 대한민국법이고 법정지가 대한민국일 경우에, 당사자는 대법원 판례에 의하여 인정되는 사정변경의 원칙 또는 제3국의 국제적 강행규정에 관한 이론을 활용하거나 또는 미국 경제제재를 관습국제법으로서 일반적으로 승인된 국제법규로 보아 국내법으로 편입된다는 논리로 계약관계으로부터의 이탈을 정당화하는 시도를 할 수 있을 것으로 사료된다. 그러나, 이와 같은 논리 구성은 미증유의 사례로 대한민국 법원 또는 중재판정부가 어떠한 판단을 내리게 될 것인지 예측하기 어려운 상황이다. 결국, 현재로서 국제거래계약의 당사자는 계약에 미국 경제제재 조치(또는 EU, UN의 경제제재 조치 포함)가 도입되는 경우를 대비하여, 그러한 경우 계약의 변경을 허용하거나 계약으로부터의 이탈을 허락하는 조항을 삽입해 두는 것이 계약의 안정성을 제고하고 예측가능성을 높이는 현실적인 방안이 될 것이다.

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10주택임대차보호법상 법정임대차관계와 임차권등기에 의한 소멸시효 중단 여부 - 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다226629 판결에 대한 비판적 관점에서 -

저자 : 조인영 ( Inyoung Cho )

발행기관 : 연세법학회 간행물 : 연세법학 39권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 299-329 (31 pages)

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대법원은 2019. 5. 16. 선고 2017다226629 판결에서 주택임대차보호법상 임차권등기명령제도에 의한 임대차등기에는 시효중단의 효력이 없다고 판시하였다. 이 사건의 원심은 법정임대차관계에 의한 소멸시효 중단 여부만을 쟁점으로 삼았으나, 상고심에서는 원심에서 직접적 쟁점이 되지 아니하였던 문제에 대해 직권으로 그와 같이 판시한 것인데, 그 논거와 타당성에 대해서는 살펴볼 필요가 있다.
먼저, 주택임대차보호법상의 법정임대차관계는 임차인이 목적물을 직ㆍ간접적으로 점유사용하고 있을 때에만 인정된다고 보아야 한다. 법정임대차관계는 점유에 기한 동시이행항변권을 임대차종료 후 목적물을 양수한 제3자에게도 주장할 수 있도록 하기 위해 마련된 규정이기 때문이다. 따라서 임차인이 점유를 상실한 경우에는 법정임대차관계가 종료하고, 그 때로부터 임대차보증금반환채권의 소멸시효가 진행한다고 본 원심의 법리 판단은 타당하다.
다음으로, 주택임대차보호법상 임차권등기명령에 의한 임차권등기에는 소멸 시효 중단의 효과가 있다고 보아야 한다. 임차권등기명령제도는 임차권이 점유를 상실하더라도 대항력과 우선변제권을 유지할 수 있도록 하기 위해 마련된 제도로서 점유를 대체하는 역할을 하는 점, 판례상 임차인이 동시이행항변권을 주장하며 목적물을 점유하고 있는 한 임대차보증금반환채권의 소멸시효는 진행하지 않는다고 보고 있는 점, 임차권등기명령절차에는 가압류에 관한 규정이 준용되며, 임차권등기신청은 가압류와 마찬가지로 법원의 공권적인 확인을 통해 임차권보증금반환채권을 적극적으로 행사하고자 하는 것인 점, 민법상의 저당권이나 일반 임차권등기시에는 등기신청시 협력절차에 채무의 승인이라는 시효중단효가 인정되는데, 일방적 신청만으로 더 강력하게 임차권자를 보호하기 위한 임차권등기를 일반 임차권등기보다 임차인에게 불리하게 해석하는 것은 부당한 점, 기타 실질적인 공평의 관점에서도 그러하다.
이와 같이 볼 경우, 만일 원고가 임차권등기명령으로 인한 임차권등기를 이유로 시효중단의 재항변을 하였다면 법원은 전술한 바와 같은 이유로 그러한 재항변을 받아들이는 것이 타당하였을 것이다. 비록 사안에서는 원고가 소멸시효 중단의 재항변을 하지 않았으므로 결론에 영향이 없으나, 대법원이 직권으로 판시함에 있어서는 상고 기각 이유로 '임차권등기명령제도에 의한 임차권등기는 소멸시효 중단 사유에 해당하나 원고가 시효중단의 재항변을 하지 않았다'고 보았어야 한다고 생각한다. 향후 임차권등기명령제도의 임차인 보호 취지에 보다 부합하는 전원합의체 판결이 나오기를 기대해 본다.

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