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신탁법상 공평의무 및 구제수단에 대한 연구 ― 영미법의 논의를 중심으로 ―

Trustee’s Duty of Impartiality and Its Remedies: What can we learn from Anglo-American Jurisprudence?

송지민 ( Jeemin Song )
  • : 한국경영법률학회
  • : 경영법률 32권3호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 04월
  • : 263-295(33pages)
경영법률

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목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 영국의 경우
Ⅲ. 미국의 경우
Ⅳ. 우리 신탁법상 공평의무 및 문제점
Ⅴ. 마치며

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신탁법 제35조는 수익자가 여럿인 경우 수탁자는 각 수익자를 위하여 공평하게 신탁사무를 처리하여야 한다고 규정하고 있다. 하지만 공평의무에 대한 논의는 활발하게 이루어지고 있지 않다. 따라서 본 논문은 신탁이 영미 형평법에서 비롯된 제도인만큼 영미 신탁법상 공평의무의 연원, 성격, 구제수단 등을 살펴보아 신탁법상 공평의무 해석에 도움이 되고자 한다.
우선 영국 신탁법은 공평의무라는 용어 대신, 수탁자가 다수의 수익자들에게 부담하는 의무가 충돌하는 경우로 본다. 의무간 충돌을 금지하지 않고 수탁자의 재량에 맡기는 대신 사후적으로 법원에서 판단하는 방식을 택하고 있다. 반면 연속수익자 신탁의 경우에는 수입수익자와 원본수익자에게 급부할 때 적용할 원칙을 제정법에 두고 있다. 미국 신탁법은 주마다 상이하지만 본 논문은 신탁법 리스테이트먼트와 신탁 표준법을 살펴보았다. 금융자산의 투자 및 운용이 중요해짐에 따라 신탁법은 수탁자가 신탁재산을 수익성있게 투자할 신중한 투자자 원칙 도입하였다. 신중한 투자자 원칙을 준수하려다 보면, 수탁자는 개별 수익자간 공평보다는 총 투자수익을 높이는 데에 집중하게 될 가능성이 있다. 따라서 미국 신탁법은 수입수익자와 원본수익자가 있는 경우 등의 상황에서는 수탁자에게 재량 혹은 조정권한을 부여하여 수익자간 공평을 이루는 방식 혹은 원본 가치의 일정 비율을 수입수익자에게 급부하는 유니트러스트 등을 해결책으로 도입하였다.
우리 신탁법상 공평의무의 구체적인 적용방법에 대한 논의가 부족하다. 이는 아직 우리나라에 민사신탁이 활발하게 활용되지 않고 있으며, 상사신탁의 경우도 수익자별로 향후 급부할 수익이 결정되어 있는 신탁이 대부분이기 때문일 것이다. 하지만 향후 민사신탁의 발전에 따라 수탁자의 신탁재산에 대한 투자 및 급부 재량도 확대되는 경우, 신탁재산으로부터 발생한 이익을 다수의 수익자 중에 누구에게 귀속시킬 것인지에 대한 논의가 필요하다. 또한 공평의무를 충실의무의 일부로 파악하고 공평의무 위반시에도 신탁법 제43조 제3항에 따른 이득토출책임을 부과하도록 하고 있다. 영미법상 공평의무는 충실의무와 관련성이 높지만, 충실의무의 일부로 파악하는 것은 아니며 공평의무 위반시 이득토출책임을 부과하지 않는다. 따라서 본 논문은 이득토출책임을 부과하는 의무에서 공평의무를 삭제할 것을 제안한다.
The duty of impartiality is when a trustee invests, manages, and distributes the trust property, the trustee must strike a balance between beneficiaries. However, the precise meaning of the trustee’s duty impartiality is a matter of court’s interpretation. Currently, there is a paucity of cases about the duty of impartiality, especially concerning how a trustee strikes a balance.
Thus, this article undertakes a comparative examination of the duty of impartiality in trust law within Anglo-American jurisprudence. Some academics have noted that the duty of impartiality is a part of a duty of loyalty. However, given how the duty of impartiality operates, it would be better to understand that the duty of impartiality subsumes both a duty of loyalty and a duty of care.
In the United States, there is the duty of impartiality as well as a duty to make trust estate productive, which can be conflicting with each other. In other words, as with the emphasis in prudent investor rule, a trustee should invest to maximize the total return. But in doing so, it is possible not to balance the interests of each beneficiary. Thus, in some states, the act grants trustees a power or discretion to adjust after investment yields higher income. In other states, the act authorizes trustees to elect to give effect to income rights by suitable unitrust distributions. The above approaches could be acceptable in South Korea when the court interprets the duty of impartiality.
Lastly, as the legislature in South Korea assumes that a duty of impartiality is a part of a duty of loyalty, a disgorgement remedy set out in article 43(3) will also apply to the duty of impartiality. However, this article argues that there is no basis for applying a disgorgement of profits to the duty of impartiality, and thus it should be amended.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1229-3261
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1986-2022
  • : 1359


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32권3호(2022년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1상법학의 과제와 전망 ― 지난 31년을 회고하며 ―

저자 : 김정호 ( Jeong-ho Kim )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-50 (50 pages)

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본고에서 필자는 1991년부터 2022년까지의 기간을 회고하면서 필자의 주관에 남은 것 중 주요한 것을 10가지 소제목으로 정리하고 있다.
우선 상거래법분야에서는 상법상 육상운송인의 손해배상책임에 대해서도 해상운송인이나 항공운송인에서와 유사한 책임체계가 입법되어야 한다고 주장한다. 특히 청구원인을 불법행위로 할 경우 배상범위의 통일이 이루어지지 않으면 채무불이행책임과 불법행위책임간의 차이가 커져 상법이 규정한 여러 책임제한제도의 취지가 퇴색하게 될 것을 우려한다. 어음수표법에서도 제네바통일법의 특성을 고려할 때 권리와 자격의 개념구별이 필요하다고 보고 있다. 끝으로 국제거래법의 영역에서도 특히 독립적 은행보증의 경우에는 권리남용적 청구가 많았고 이미 국제적으로 판례법이 확고히 형성되어 있으므로 국내의 판례법 역시 이를 따르고 있고 또 그렇게 할 수 밖에 없다고 보고 있다.
필자는 회사법의 경우 7가지 소타이틀로 논의를 전개한다. 우선 법인격부인론 부분에서는 새로이 개척되어야 할 영역으로 사원(주주)의 이익을 위한 법인격부인(내부자 역부인)을 들고 있다. 둘째 회사법상의 기존 상태존중주의를 실현하기 위해서는 설립하자소송에서 나타나는 소급효 제한의 법리는 다기한 구조변경적 법률요건에 대해서도 이를 확장하는 것이 바람직하다고 주장한다. 감자무효의 소에 관한 현행 상법 제 446 조에서도 비록 법문언상으로는 190조 단서가 준용대상에서 빠졌으나 필자는 이를 입법적 착오로 평가한다. 셋째 소규모 주식회사의 폭증은 회사법상 여러 가지로 이론적 어려움을 만들고 있다고 지적한다. 필자는 주식회사의 지붕아래에는 여러 가지 이질적인 법원칙이 공존할 수 있어야 한다고 설명한다. 넷째는 경제민주화 법안과 경제활성화 법안간의 갈등이다. 필자는 양자의 조화로운 공존을 강조한다. 다섯째 토픽은 신인의무법의 발전이다. 주로 미국법의 영향하에 다기한 사법심사기준이 국내에 도입되었고 이를 둘러싼 문제점들은 우리 회사법의 가장 중요한 부분이라고 지적하고 있다. 여섯번째 토픽은 기업집단법이다. 국내의 판례법도 이 분야에서는 이미 다수의 사례를 갖고 있지만 아직 미완성인 부분이 많아 비교법적인 연구의 중요성을 강조한다. 회사법의 마지막 주제는 인수합병법분야로서 필자는 특히 관계자거래 형태의 M&A에서 절차적 공정성의 제고 필요성을 강조하고 있다.


In this article the author remembers the last 31 years relating to the Commercial Law in Korea and shows the result by presenting 10 small titles. They are divided into two fields; one is the law of com- mercial transaction and the other is the law of business corporation.
The author presented at first the problem out of the law of land transportation, concerning the carrier's liability, especially the liability out of tort claim. He emphasizes the needs of revision in Korean Commercial Code, with special respect to the recent situations in Japan and Germany.
The author describes at the next stage the problem of the law of negotiable instrument. Korea has the statute of Unification Law, which was drafted in 1930 and ratified by the main continental-european countries in Geneva, Switzerland. with consequence that the participating nations should respect the ratio legis of that rule. He emphasizes the structure and the mode of liability, in which the signers on the instrument make obligations against the bearer.
At third point, he describes situations in the field of the law of international trade. He emphasized the importance of convergence in international trade law, especially through the common law relating to the commercial letters of credit and the bank guarantees.
In furthrance to the law of commercial transaction the author describes the situations, which were characterized out of the law of business corporation, like the piercing corporate veil, the problems of small companies especially characterized in Korean economic circle and the characteristics of the law of fiduciary duty in Korea etc.

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2음주로 인한 대리운전 중 사고피해자에 대한 배상책임의 귀속 및 보험관계에 관한 연구 -운행자책임을 기초로 한 현행 해석에 대한 비판적 분석-

저자 : 박세민 ( Semin Park )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 51-94 (44 pages)

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대리운전 사고의 피해자에 대한 배상 문제를 법원은 자배법상의 운행자책임 법리를 적용하여 해결하고 있다. 그러다 보니 대리운전업자 및 대리운전 의뢰자에게 운행자 지위를 인정할 수 있는가의 문제에 대해 논란이 야기된다. 대리운전업자가 대리운전자 보험에 가입했다고 해도 대리운전자 보험은 대인배상 I을 초과하는 손해에 대한 보상만이 가능한 경우가 대부분이다. 그 결과 피해자는 대인배상 I 한도 내에서는 사고를 일으킨 대리운전자가 아니라 대리운전을 의뢰한 측이 가입한 보험회사에 보험금을 청구하게 된다.
음주운전 사고를 회피하기 위해 대리운전을 이용한 자 측이 책임보험금 한도 내에서 보상책임을 부담한다는 이러한 해석은 대리운전 의뢰자의 합리적 기대와는 정면으로 충돌된다. 법원은 피해자를 제3자인 경우와 대리운전 의뢰자인 경우로 나누어 해석하고 있는데 이에 대한 해석상의 문제가 있다. 동일한 사고에서 피해자가 누구냐에 따라 일반적으로는 양립할 수 없는 운행자 지위와 타인의 지위를 동일한 사람에게 부과하고 있는데 이는 수긍하기 어렵다. 대리운전 중의 사고에 대해 피해자가 누구냐를 불문하고 대리운전 의뢰인에게 운행자 지위를 부여하는 것은 합리적이지 않다. 대리운전 의뢰자는 대리운전업자에게 자동차 열쇠를 맡기는 순간에 더이상 차량에 대한 운행을 지배하지 않는다고 해석해야 한다. 대리운전 사고는 대가를 받고 대리운전 영업을 하는 대리운전업자가 모든 배상 문제를 부담해야 한다. 이를 위해 대리운전영업과 관련된 법률을 제정하고 여기에 대리운전자 보험에 강제적으로 가입하도록 하는 것을 영업의 허가나 인가 조건으로 명시해야 한다. 또한 피해자에 대한 대인배상 I에 해당되는 배상도 대리운전자 보험에서 담보하는 것으로 해당 상품의 담보범위를 변경해야 한다.
대리운전 사고 문제는 더 이상 자배법상의 운행자책임의 문제로 해결해서는 안된다. 대리운전업자의 영업상 배상책임문제로 해석해야 한다. 이에 대한 빠른 입법이 이루어져야 한다.


A court of law applies the provisions about operators' liabilities in Automobile Indemnity Guarantee Act in order to address the liability issue of designated driving accidents. As a result, the dispute over whether the status of a person operating an automobile is granted to designated driver business persons or designated driving clients is arisen. Even if designated driver business persons purchased designated driver insurance, it mostly covers the compensation for the damage that exceeds third party liability insurance I. Consequently, a victim comes to claim for insurance money within the limit of designated driver insurance I to the insurance company of a designated driving client, rather than a designated driver. The interpretation that a user of designated driving in order to avoid a drunk driving accident holds the burden of compensation liability within the limit of liability insurance is in full conflict with the designated driving client's reasonable expectation. A court of law divides a victim into a third party and into a designated driving client, and such an interpretation has a problem. Depending on which category a victim is involved in the same accident, the status of a person operating an automobile and the status of a third party, which are incompatible generally, are granted to the same person. It is hard to accept the interpretation. Regardless of victims, it is not reasonable to grant the status of a person operating an automobile to a designated driving client. It is necessary to interpret that a designated driving client does not control driving any more as soon as he or she gives a car key to a designated driver. Designated driving business persons who receive prices and do business should compensate for designated driving accidents. Therefore, it is necessary to establish the act of designated driving business and stipulate that one of the permission conditions for designated driving business is to purchase designated driver insurance obligatorily. In addition, the compensation for victims in third party liability insurance I should be covered by designated driver insurance. The issue of designated driving accidents should not be solved in the aspect of operators' liabilities in Automobile Indemnity Guarantee Act. It should be under the liabilities in business of designated driving business persons. Therefore, it is required to make legislation as fast as possible.

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3좋은 지배구조는 근로자의 이사회 참여를 보장하는가?

저자 : 김홍기 ( Hongki Kim )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 95-129 (35 pages)

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최근 기업의 사회적 책임이 중시되면서, 임금 등 전통적인 근로조건 이외에도, CEO의 선정, 경영전략, 이익의 배분 등 경영사안에 관해서도 회사의 결정을 검증할 근로자의 권리를 요구하는 목소리가 높아지고 있다. 팬데믹 기간 동안 심화된 경제적 양극화의 현상도 근로자의 이사회 참여에 힘을 실어주고 있다. 그러나 근로자의 이사회 참여와 기업의 성과는 항상 일치하는 것은 아니다. 회사는 영리단체로서 영업활동을 통하여 수익을 추구하고, 고용의 창출과 세금을 납부함으로써 사회에 기여하는 것이지, 정치적인 명분 때문에 영리단체의 본질을 상실하거나 효율성이 저해되어서는 아니 된다. 근로자의 목소리를 반영할 필요가 있다고 하더라도, 회사의 본질을 벗어나지 않는 한도 내에서 개혁이 이루어져야 한다.
서로 다른 각국의 입법례도 우리에게 중요한 시사점을 준다. 독일, 오스트리아 등 북유럽국가들은 근로자의 이사회 참여를 제도적으로 인정하지만, 미국, 영국 등 자유주의적 색채가 강한 나라에서는 개별회사의 결정에 맡기고 있다. 프랑스는 근로자이사제도를 도입하면서도 근로자에게 주주의 자격을 요구하는 절충적인 입장을 취하고 있다. 어느 제도가 우리나라에 적절한 것인지는 일률적으로 말할 수는 없지만, 분명한 것은 근로자가 이사회에 참여하는 경우에도 근로자와 주주 간에 이해충돌의 소지를 줄이고 협력해야 한다는 것이다. 근로자이사제도를 도입하는 경우에도 근로자에게 소량이라도 주식의 보유를 요구하는 것이 이사회의 결속에 도움이 된다.
근로자의 이사회 참여가 긍정적인 효과를 얻으려면, 이사회 등 기관제도의 개편이 함께 이루어져야 한다. 우리나라는 1962년 상법 제정 시 주주총회, 이사회, 대표이사를 위주로 기관구조를 설정하였는데, 이러한 기관구조는 지나치게 단순해서 다양해진 기업 사정을 반영하지 못하고 있다. 폐쇄적인 소규모 회사에서는 비용 부담을 줄이기 위해서 이사회는 단순화시키는 대신에 주주총회를 활성화할 필요가 있으나, 대규모 공개회사 또는 금융회사에서는 다양한 목소리를 반영하고 견제와 균형을 위해서 감독과 집행기능을 분리하는 기관구조의 개편이 필요하다.


Recently, as corporate social responsibility has become more important, voices demanding the right of workers to verify the company's decisions are growing not only in traditional working conditions such as wages, but also in management issues such as CEO selection, management strategy, and profit distribution. The phenomenon of economic polarization deepened during the pandemic is also strengthening workers' participation in board meetings. However, employee participation in the board of directors and corporate performance do not always coincide. As a profit organization, a company seeks profits through business activities, and contributes to society by creating jobs and paying taxes. Even if it is necessary to reflect the voices of workers, reforms must be made without departing from the essence of the company.
Legislative examples of different countries also give us important lessons. Nordic countries such as Germany and Austria institutionally recognize the participation of workers in the board of directors, but countries with strong liberal colors such as the United States and the United Kingdom leave it up to individual companies to decide. In France, while introducing a worker director system, it is taking an eclectic stance by requiring workers to be shareholders. It cannot be said uniformly which system is appropriate for our country, but it is clear that even when workers participate in the board of directors, it is necessary to reduce the potential for conflicts of interest between workers and shareholders and management. Even in the case of the introduction of the worker director system, it is helpful for the board of directors to solidify by requiring workers to hold even a small amount of stock.
In order for workers' participation in the board of directors to have a positive effect, reorganization of institutional systems such as the board of directors must be carried out together. In Korea, when the Commercial Act was enacted in 1962, the institutional structure was centered on the general shareholders' meeting, the board of directors, and representative director, but this institutional structure is too simple to reflect the diversified circumstances of the company. In a closed small company, it is necessary to activate the general meeting of shareholders instead of simplifying the board to reduce the cost burden, but in large-scale public companies or financial companies, it is necessary to reorganize the institutional structure to reflect the diverse voices and separate the supervisory and executive functions for checks and balances.

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4핀테크 특허침해를 둘러싼 법적 문제들에 대한 검토

저자 : 조영선 ( Cho Young-sun )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 131-165 (35 pages)

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이 글은 핀테크 특허침해를 둘러썬 법적 논점들을 다룬다. 핀테크 발명은 인공지능, 블록체인 등 주변기술과 융합하면서 인터넷 플랫폼을 기반으로 급속히 성장하고 있으며, 머지않아 중요한 특허분쟁의 영역으로 부상할 것으로 예상되고 있다. 따라서 핀테크 특허 고유의 특징과 현실을 감안한 법적 판단 기준을 정립하는 것이 필요하다. 핀테크는 네트워크를 통해 구현되는 특징으로 인해 분산형 침해가 일어나기 쉬우며 구성요소 완비 원칙 및 속지주의 등 전통적 특허침해의 원리와 마찰을 일으키기 쉽다. 종래 이 문제를 해결하기 위해 여러 이론적 도구들을 이용해서 분산된 침해주체를 규범적 의미에서 단일하게 파악하려는 시도가 이어져 왔다. 이에 대해서는 2019년 개정된 우리 특허법이 방법특허의 실시를 청약하는 행위를 독자적인 실시(침해)의 유형으로 규정한 것이 유용한 해결책이 될 수 있을 것으로 보인다. 블록체인 환경에서의 핀테크 특허 침해는 기존의 공동침해와는 다른 각도에서 접근이 필요하며 그 분산성으로 인해 공동침해 책임은 극히 제한적인 경우에만 인정 가능할 것이다. 소프트웨어 특허 청구항은 그 속성상 기능적ㆍ추상적 표현으로 이루어지기 쉬우므로 권리범위를 너무 넓게 인정하는 것은 불합리하고, 핀테크 침해소송에서도 명세서에 개시된 구체적 알고리즘을 중심으로 권리범위를 제한적으로 인정하는 것이 바람직하다. 블록체인이라는 공지기술을 기반으로 하는 핀테크 발명은 권리행사 국면에서 블록체인이 차지하는 비중이 클수록 좁은 권리범위만 인정하는 것이 합당하다. 오픈 이노베이션을 표방한 블록체인 개발자의 이념 또한 침해소송에서 존중되어야 한다. 핀테크 분야에서 거대 플랫폼 기업에 의한 금융관련 빅테이의 독점, 이용자의 불평등 취급 등을 중심으로 반경쟁 이슈가 등장하고 있다. 이에 대한 경쟁당국의 규제와 별개로 침해소송의 법원은 독점규제법 위반을 이유로 한 권리남용 항변을 적극적으로 인정할 필요가 있다. 소프트웨어 분야는 기술의 상호 간격이 조밀하여 우연한 동일 발명이 많이 일어나는데다가 소스코드를 영업비밀로 유지하는 경향이 강하므로 핀테크 특허 침해소송에서 선사용권 항변은 다른 어느 산업분야보다 큰 실질적 의미를 가질 것으로 보인다. 핀테크 소송에서는 이런 점들을 감안하여 선사용권 항변을 한층 유연하고 폭넓게 인정할 필요가 있다.


This article reviews legal issues surrounding Fin-tech patent infringement. Combining with AI and Block-chain technology, Fin-tech invention is rapidly growing to be a main battle field of another patent war. This condition demands relevant legal yardsticks reflecting the peculiarity of Fin-tech patent infringement. Due to its nature of network based working, Fin-tech patent is often exposed to divided infringement conflicting with the patent principles of 'all elements rule' and 'territoriality'. A number of resolution has been introduced to circumvent this problem, including normative assumption of unity among the fragmented infringers. In Korea, the new provision of Patent Act(2019) which regards the 'offering to use patented process' as a type of infringement may work as a countermeasure against divided infringement. The infringement of Fin-tech patent in block-chain circumstances requires new approach as to conventional joint infringement liability. For the dispersed working mechanism of block-chain, the joint liability shall be recognized only in restricted conditions. As most of the claims of software patent consist of abstract and functional wordings, it is undesirable to interpret the claim broadly. Rather, the claim shall be read narrowly in accordance with the source code disclosed in the specification. The Fin-tech patent based on block-chain(which is in public domain from the outset), shall enjoy narrow scope of right to the extend of its original contribution to the technical progress and the inherent portion of block-chain has to be excluded. The idea of 'Open Innovation' underlying block-chain also has to be accounted. As to the Fin-tech, a number of antitrust issues are emerging, such as the monopoly of financial big data, unequal treatment of users by giant internet platform companies. Apart from the regulations of antitrust authorities, courts need to brake patent assertion of these entities by admitting the rebuttal of antitrust claim. In software industry, the coincidentally identical inventions are common and the companies mainly prefer trade secret to patent for competitive source codes. Therefore, the prior users right defense against Fin-tech patent infringement allegation is highly feasible than any other field. Regarding said features of software industry, the prior use defense shall be admitted with higher flexibility in patent infringement litigation.

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5특허법 제128조 제4항의 적용요건에 관한 연구 ― 특허권자의 실시여부를 중심으로 ―

저자 : 강헌 ( Kang Heon )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-189 (23 pages)

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특허법 제128조 제4항은 '권리를 침해한 자가 그 침해에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 특허권자가 받은 손해의 액으로 추정한다'고 규정하고 있다. 동 규정과 관련하여 특허침해가 발생하기 전 특허권자가 특허발명을 실시한 경우에만 동항을 적용하여 손해배상을 청구할 수 있는가, 즉 동 규정의 적용요건으로서 특허권자의 실시행위가 요구되는가가 문제된다. 이에 대하여 우리나라와 일본에서 많은 논의가 있었으며, 본 논문에서는 배상액의 산정에 관하여 우리나라와 거의 동일한 규정을 두고 있는 일본과 우리나라의 학설과 판례를 중심으로 동 규정의 적용요건으로 특허권자의 실시가 요구되는가에 관하여 살펴보았다.
이 문제에 대하여 일본의 경우는 특허권자에 의한 특허발명의 실시(제조, 판매 등)가 있어야 비로소 손해의 발생을 긍정할 수 있다는 실시필요설과 특허권자가 특허발명을 실시하고 있지 않다고 하더라도 특허발명과 경합하는 기술의 제품(경합제품)을 제조·판매한다면 족하다는 경합제품충분설이 대립하고 있다. 우리나라의 경우에도 동조 제4항의 적용을 위해서 특허권자의 실시가 필요하다는 실시필요설과 특허권자의 실시가 필요 없다는 실시불요설이 대립되고 있는 실정이다.
이에 대하여 침해행위가 없었다면 특허권자가 이익을 얻을 수 있었던 사정이 인정되는 경우에는 손해의 발생이 인정된다고 보아 특허 발명의 실시가 필수요건은 아니라는 일본의 知財高裁平成25年2月1日大合議判決이 우리나라의 특허법 제128조 제4항을 적용하는데에도 고려될 수 있다고 생각된다. 이에 따라 실시필요설의 입장에서 특허권자의 실시를 특허발명의 실시에 한정하지 않고 경합제품의 실시까지 그 범위를 확대하여(일본의 경합제품충분설), 특허권자가 특허발명을 실시하지 않고 경합제품을 실시였을 경우에는 특허권자의 실시가 있었던 것으로 보아 동항을 적용하고 경합제품의 실시조차 없는 경우에는 동항을 적용할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다.


It has long been debated in the patent law of Japan and Korea whether the implementation of the patentee is required to apply the regulations(section 148 (4) of the Korea Patent Act, section 102 (2) of the Japan Patent Act) about calculating the infringer's profit as the amount of damage in the patent infringement. Both Korea and Japan are at odds with the argument that patentee's implementation(manufacturing or selling) is required on this issue and the argument that it is not.
The Korean court did not directly mention the issue. However, a Japanese court judged that the regulation could be applied even if the patentee did not implement(manufacture or sell) a patent invention. Therefore, the regulation could be applied even if the patentee produced and sold competing products. I think that It is reasonable to apply this judgment of the Japanese court to the interpretation of Korean patent law.
In conclusion, in order to apply the regulation, the patentee does not necessarily have to implement a patent invention, so the regulation can be applied even if a competing product is implemented.

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6중국 부동산기업 세법의 주요 쟁점 연구

저자 : 김종우 ( Kim Jong Woo )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 191-226 (36 pages)

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자산 증대나 시세 차익을 형성하기 전에 부동산기업은 두 단계에 걸쳐서 영업세를 납부하게 된다. 주택 판매 단계에서는 영업세 뿐만 아니라, 고율의 부가가치세도 포함하고 있다. 이미 막대한 금액의 부가가치세를 납부하고 있는 상황 하에서 다시 주택 판매 영업세를 납부함으로써 대량의 이중과세문제가 발생하는 것이다. 일반 납세인이 납부해야 하는 부가가치세 금액은 현재 판매세금에서 현재의 매입세액을 감한 금액과 같아야만 한다. 현재 판매세금을 계산할 때, 판매금액에서 토지 가격을 감한 것으로 정하고, 다시 규정에 따라 세율은 세금으로 환산하지 않는다는 것을 적용해야 한다. 이 때문에 판매세금은 대폭적으로 낮아지게 된다. 단지 1%의 명목상의 세율 차이만 존재하는 상황 하에서 부동산업계의 유통세 부담은 반드시 낮아져야 한다.
부동산기업은 비고란을 주의해야 하는데 만약 비고란에 건축서비스지역의 건설주소 및 구체적인 사업 명칭이 없다면 토지 부가가치세 공제에 귀속시키지 않아야 한다. 청산 시, 만약 미납금액이 매우 크거나 혹은 이미 납부한 금액이지만 유효한 증빙 서류를 획득하지 않은 상태인 경우, 최대한 이른 시일 내에 결산업무를 끝내야 한다. 사전에 미리 영수증을 발급받는 것도 하나의 방법이다. 부동산기업의 회계 결산에서는 고정자산 계산 시, 기업은 공제금을 늘리는 방법을 통해 개발비용을 확대할 수 있고, 부가가치금액을 감소시킬 수 있다. 토지 부가가치세가 보다 합리적으로 집행된다면 불필요한 지출을 충분히 감소시킬 수 있기 때문이다.
기업소득세의 경우 수입 감소와 부가가치세 감소 금액이 같은 상황하에서 세금 및 추가항목의 신설된 도심 건설 유지 보호세와 교육비 추가는 비용 증가로 귀결될 가능성이 매우 크다. 따라서 납세인이 납부해야 하는 기업소득세 금액을 적절한 선에서 낮추는 정책이 요구된다.
토지 부가가치세는 장기적으로 징세 금액을 줄여서 부동산기업의 세금부담을 감소시키는 방향으로 법률이 개정되는 것이 바람직하다. 토지 부가가치세 부담이 증가하면 부동산기업의 전체이윤은 하락한다. 따라서 부동산기업의 수익을 향상시키기 위해서는 부동산기업의 경쟁력을 대폭적으로 향상시켜야 한다. 토지 부가가치세를 징수하는 목적은 점진적으로 기업의 세금 부담 비용을 감소시킴으로써 세후 수익을 보다 많이 확보하고 경영비용을 절감하여 기업 전체수익을 향상시키는 것에 있다. 이 때 기업 재무관리를 강화하여 합법적인 세금 탈루를 회피하도록 유의해야 한다. 일반 표준주택의 자산 가치 비율이 20%보다 작은 경우, 토지 부가가치세 징세를 면제하는 것도 일종의 세수 우대혜택에 속한다. 토지 부가가치 세금을 낮춰주고 판매수입 하락액과 세금 납부 면제 간의 균형을 분명히 함으로써 일반 표준주택과 기타항목을 분리하여 이원화 처리를 해야 한다.
토지 부가가치세의 확정에 있어서는 4단계의 누진세율이 적용되는데, 일반주택 면세 기준 확정에 대해서는 부동산 목적으로 개발하는 주택 사용의 성질에 대해 구분을 해야 한다. 그것은 일반주택이건 초고가 주택이건 아니면 상업용 주거시설이건 모두 적용해야 한다. 중국 세법에서 주택 매매는 주택 매매와 주택 수리 및 보수 두 가지 업무로 분류하여 이원화한 계약을 체결하는 것을 실무과정에서 흔히 볼 수 있다. 이렇게 되면 부동산개발기업은 주택판매 시 토지 부가가치세를 납부하면 되고, 주택 수리 및 보수계약의 경우 토지 부가가치세를 납부할 필요가 없다. 상기 방식을 통해 수입을 나누고 토지 부가가치세 수입을 낮추는 목적을 달성할 수 있다. 토지 부가가치세의 높고 낮음은 공제항목 금액의 크기가 결정한다. 부동산기업은 세법에 대해 구체적으로 규정을 해야 하고, 토지 부가가치세에 직접 영향을 주는 공제 금액을 통제하며, 적절히 자본 증가를 통해 토지 부가가치세의 부가가치 비율을 조정함으로써 세율 부담 하락이라는 목적을 실현해야 한다. 중국 세법에서는 기업에 두 가지 공제방식을 선택하도록 하고 있는데 기업은 융자대상의 차이에 따라 지불해야 할 이자 비용에 차이가 존재할 경우 기업에 유리한 원칙대로 계산하는 것이 바람직하다.
기업소득세와 토지 부가가치세는 원리 계산에 있어 유사한 부분이 있다. 이 때문에 기업소득세 납세 및 징수 과정에서 수입 분산 원칙과 공제 비용 증가 원칙을 따르는 것이 바람직하다. 기업이 획득한 수입을 근거로 과세기업 소득세의 과세 근거 여부를 판단하는 것은 기업의 영수증 발급여부가 결정한다. 이 때문에 보다 합리적으로 수입을 배분하기 위해서는 대리업무로 받은 비용에 대해 엄격하게 기타부처를 대리하여 받은 것인지 아니면 추가비용인지 구분하여야만 한다.
부동산에 대한 기업소득세 납세 및 징세와 기타 산업의 기업소득세 납세 및 징세 방법은 기본적으로 같다. 공제 가능한 자본비용을 확대하는 것이다. 그러나 기업이 무분별하게 공제 범위를 확대하는 것을 방지하기 위해 기업소득세법으로 공제가 허용되는 비용은 제한되어 있다. 이 때문에 공제비용 면에서는 현행 세수정책의 충분한 이해를 통해 세수정책을 충족시키고 합리적으로 자본비용을 확립함으로써 기업의 합리적인 지출을 유도해야 한다.
기업이 전자상거래 플랫폼을 이용하는 과정에서 납세의무를 회피하는 사례가 종종 발생하고 있고, 납세주체의 인터넷 온라인 전자상거래 정보 획득 과정이 투명하지 않고 중국 국가세무국의 납세의무 역량 획득에 한계가 있기 때문에, 납세주체의 판정의 어려움이 한층 더 확대되고 있는 것이다. 이 문제를 해결하기 위한 방법으로는 중국 공상행정관리총국이 온라인 전자상거래 플랫폼을 등기·등록할 때, 반드시 그에 상응하는 납세자 식별번호를 제공하도록 해야 한다. 만약 비거주민기업이라고 하더라도 소속국가의 납세자 식별번호를 구비해야 한다. 이와 함께 중국 공상행정관리총국과 세무당국 간에 디지털 정보 교환체제를 확립하여 공동으로 플랫폼경영자의 기업 정보와 납세 정보에 대해 검증 및 관리를 해야 한다.


Before capital increase or capital appreciation, real estate companies pay operating tax in two stages. In the housing sales stage, not only business tax but also a high rate of value-added tax are included. In a situation where a large amount of value-added tax is already paid, a large amount of double taxation problem arises by paying the sales tax on the sale of houses again. The amount of VAT payable by the general taxpayer must be equal to the current sales tax minus the current input tax. When calculating the current sales tax, it is determined that the sale price is subtracted from the land price, and again according to the regulations, the tax rate is not converted into tax. As a result, sales tax is significantly reduced. In a situation where there is only a 1% nominal tax rate difference, the distribution tax burden on the real estate industry must be lowered.
Real estate enterprises should pay attention to the remarks column. If the remarks column does not contain the construction address and specific business name of the construction service area, it shall not be attributed to land VAT deduction. At the time of liquidation, if the outstanding amount is very large, or if the payment has already been made but valid documentary evidence has not been obtained, the settlement task must be completed as soon as possible. Another way is to obtain a receipt in advance. In the accounting and settlement of real estate companies, when calculating fixed assets, the company can increase the development cost and reduce the value-added amount by increasing the deductible. This is because, if the land VAT is implented more rationally, unnecessary expenditure can be sufficiently reduced.
In the case of corporate income tax, under the same circumstances as the decrease in income and the decrease in value-added tax, it is very likely that the added tax and additional items of the city construction maintenance protection tax and education expenses will result in an increase in costs. Therefore, there is a need for a policy that lowers the amount of corporate income tax that taxpayers must pay at an appropriate level.
It is desirable that the law be amended in the direction of reducing the tax burden on real estate enterprises by reducing the amount of land VAT in the long run. If the land value-added tax burden increases, the total profits of real estate enterprises fall. Therefore, in order to improve the profits of real estate enterprises, it is necessary to significantly improve the competitiveness of real estate enterprises. The purpose of collecting land VAT is to secure more after-tax profit by gradually reducing the cost of tax burden on the enterprise, and to improve the overall profit of the enterprise by reducing management costs. At this time, care should be taken to avoid legal tax evasion by strengthening corporate financial management. Exemption from land VAT is also a type of preferential tax benefit when the ratio of the asset value of a general standard house is less than 20%. By lowering the land value-added tax and clarifying the balance between the decrease in sales revenue and the exemption from tax payment, it is necessary to separate the general standard housing from other items and treat them as binary.
n the determination of land value-added tax, a four-step progressive tax rate is applied. For the determination of the general housing tax exemption standard, it is necessary to distinguish the nature of the use of housing developed for real estate purposes. It should be applied to all houses, whether it is an ordinary house, a super-high-end house, or a commercial residential facility. In the Chinese tax law, it is common to see the sale of a house into two types of business, house sale and house repair and maintenance, and conclude a binary contract in the course of practice. In this way, real estate development companies only have to pay land VAT when selling houses, and there is no need to pay land VAT in case of house repair and maintenance contracts. In this way, it is possible to achieve the objective of dividing the income and lowering the land VAT income. The high or low of land VAT is determined by the amount of deductible items. Real estate enterprises should specify specific tax laws, control the amount of deductions that directly affect land VAT, and appropriately adjust the value-added ratio of land VAT through capital increase to realize the purpose of reducing the tax rate. Chinese tax law requires companies to choose two deduction methods, but if there is a difference in the interest expense to be paid according to the different loan targets, it is desirable to calculate according to the principle favorable to the company.
Corporate income tax and land VAT are similar in principle calculation. For this reason, it is desirable to follow the principle of income distribution and increase of deductible expenses in the process of paying and collecting corporate income tax. Based on the income earned by the enterprise, it is determined whether the enterprise is issuing a receipt or not. For this reason, in order to distribute income more rationally, it is necessary to strictly distinguish whether the expenses received through agency work are received on behalf of other ministries or additional expenses.
Corporate income tax payment and collection for real estate and corporate income tax for other industries are basically the same. It increases the deductible cost of capital. However, in order to prevent companies from indiscriminately expanding the scope of deductions, the deductible expenses are limited under the Enterprise Income Tax Act. For this reason, in terms of deduction costs, it is necessary to induce reasonable expenditure by companies by satisfying the tax revenue policy through a sufficient understanding of the current tax revenue policy and establishing a reasonable cost of capital.
Since there are often cases in which companies evade their tax obligations in the process of using e-commerce platforms, and the process of obtaining information on online e-commerce for taxpayers is not transparent and there is a limit to the ability of the National Tax Service of China to acquire tax obligations, The difficulty in determining the taxpayer is further increasing. As a way to solve this problem, when registering and registering an online e-commerce platform, the General Administration of Industry and Commerce of China must provide a corresponding taxpayer identification number. Even if you are a nonresident company, you must have your country's taxpayer identification number. At the same time, it is necessary to establish a digital information exchange system between the China General Administration of Industry and Commerce and the tax authorities to jointly verify and manage platform business information and tax payment information.

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7임금 정보의 공개에 관한 연구

저자 : 이승계 ( Lee Seung-gye )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 227-262 (36 pages)

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최근 반도체, 전자, IT 대기업에서 제기된 성과급 논쟁은, 개인주의 성향이 강한 MZ세대의 성과에 대한 공정한 보상 요구와, IT 기술의 혁신적 발전에 따른 기업간 연봉과 복지, 성과급에 대한 임금 정보의 비교 등 정보 접근성 향상에도 불구하고, 기존의 사업부와 전사의 성과에 기초한 불투명하고 획일적인 성과급 지급 관행을 지속한 임금 정보 비밀주의의 조직문화가 충돌한 것으로 볼 수 있다.
따라서 임금 정보의 비밀주의가 조직구성원, 조직, 사회에 어떤 영향을 미치며, 그 장·단점은 무엇인지, 임금 정보의 공개를 위해 고려해야 할 과제는 무엇인지에 초점을 두고 연구를 진행한 결과는 다음과 같다.
첫째, 임금 정보에 관한 배경이론으로 불확실성 관리이론, 공정성휴리스틱이론, 동기부여이론 등을 제시하였다. 둘째, 임금정보의 비밀주의는 대체로 구성원들에게 임금공정성에 대한 불만족과 조직신뢰 저하, 성과에 대한 동기부여 감소, 구성원들 간의 갈등, 협력과 조직몰입 감소를 가져오고, 노동시장의 효율적 인적자원 분배와 활용을 저해하는 비용(단점)이 있는 것으로 나타났다.
그러나 조직에는 조직통제를 통한 직장 평화, 임금차별 논란과 불만족 방지, 사생활 보호, 우수인재의 이직 방지 등의 이익(장점)이 있는 것으로 나타났다.
셋째, 임금 정보의 비밀주의 혹은 공개주의 선택에는 인적자원의 특성 같은 상황맥락적 요인과, 사회문화적 가치관, 업종과 경영전략 등을 고려할 필요가 있음을 제안하였다.
결론적으로 임금 정보의 비밀주의 혹은 공개주의는 장·단점에 대한 양면성이 있으므로 상충관계를 반영하고, 여러 가지 복합적 요인들을 고려하여 선택할 필요가 있으며, 특히 신세대 구성원들의 성과급 지급 산정기준 등에 대한 공개와 불공정성 해소 요구에 보다 진정성 있는 소통과 투명한 임금 정보의 주기적인 공유가 필요하다.


In recent, the issues of performance-based pay by MZ generations have been raised in the some domestic big tech. companies. This means that performance-compensation linkage and fairness is very important, and it demands opening of more transparent pay information by young employees in the organization.
In this paper, I have suggested the costs and benefits of members, firms, and labor market from pay secrecy and tasks for more considerations.
First, I have reviewed background theories related to the pay secrecy, such as uncertainty management theory, fairness heuristic theory, and some motivation theories etc.
Second, some costs for members and labor market(negative effects on fairness and trust for organization, decreasing motivation for performance, members conflicts, decreasing teamwork and commitment, ineffective utilizing of human resource in labor markets), benefits for firms(workplace peace by organizational control, privacy protection, decreasing turnover of talents), and trade-offs due to the pay secrecy were summarized from preceding research literatures.
Third, I have suggested some contextual considerations(nature of human resource, criteria for pay allocation, and gauging of relative pay status), socio-cultural values(individualism/collectivism), and legal aspects in pay information disclosure system.
In conclusion, I have suggested some tasks that because pay secrecy or pay openness has ambivalence issues, so called is not take-it-or-leave-it problems, so organization and members should consider the complex factors. Especially it should be reflected the demands of young employees' fairness in performance-based pay and trust-worthy communications between members and top management for transparent and periodic pay information sharing.

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8신탁법상 공평의무 및 구제수단에 대한 연구 ― 영미법의 논의를 중심으로 ―

저자 : 송지민 ( Jeemin Song )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 263-295 (33 pages)

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신탁법 제35조는 수익자가 여럿인 경우 수탁자는 각 수익자를 위하여 공평하게 신탁사무를 처리하여야 한다고 규정하고 있다. 하지만 공평의무에 대한 논의는 활발하게 이루어지고 있지 않다. 따라서 본 논문은 신탁이 영미 형평법에서 비롯된 제도인만큼 영미 신탁법상 공평의무의 연원, 성격, 구제수단 등을 살펴보아 신탁법상 공평의무 해석에 도움이 되고자 한다.
우선 영국 신탁법은 공평의무라는 용어 대신, 수탁자가 다수의 수익자들에게 부담하는 의무가 충돌하는 경우로 본다. 의무간 충돌을 금지하지 않고 수탁자의 재량에 맡기는 대신 사후적으로 법원에서 판단하는 방식을 택하고 있다. 반면 연속수익자 신탁의 경우에는 수입수익자와 원본수익자에게 급부할 때 적용할 원칙을 제정법에 두고 있다. 미국 신탁법은 주마다 상이하지만 본 논문은 신탁법 리스테이트먼트와 신탁 표준법을 살펴보았다. 금융자산의 투자 및 운용이 중요해짐에 따라 신탁법은 수탁자가 신탁재산을 수익성있게 투자할 신중한 투자자 원칙 도입하였다. 신중한 투자자 원칙을 준수하려다 보면, 수탁자는 개별 수익자간 공평보다는 총 투자수익을 높이는 데에 집중하게 될 가능성이 있다. 따라서 미국 신탁법은 수입수익자와 원본수익자가 있는 경우 등의 상황에서는 수탁자에게 재량 혹은 조정권한을 부여하여 수익자간 공평을 이루는 방식 혹은 원본 가치의 일정 비율을 수입수익자에게 급부하는 유니트러스트 등을 해결책으로 도입하였다.
우리 신탁법상 공평의무의 구체적인 적용방법에 대한 논의가 부족하다. 이는 아직 우리나라에 민사신탁이 활발하게 활용되지 않고 있으며, 상사신탁의 경우도 수익자별로 향후 급부할 수익이 결정되어 있는 신탁이 대부분이기 때문일 것이다. 하지만 향후 민사신탁의 발전에 따라 수탁자의 신탁재산에 대한 투자 및 급부 재량도 확대되는 경우, 신탁재산으로부터 발생한 이익을 다수의 수익자 중에 누구에게 귀속시킬 것인지에 대한 논의가 필요하다. 또한 공평의무를 충실의무의 일부로 파악하고 공평의무 위반시에도 신탁법 제43조 제3항에 따른 이득토출책임을 부과하도록 하고 있다. 영미법상 공평의무는 충실의무와 관련성이 높지만, 충실의무의 일부로 파악하는 것은 아니며 공평의무 위반시 이득토출책임을 부과하지 않는다. 따라서 본 논문은 이득토출책임을 부과하는 의무에서 공평의무를 삭제할 것을 제안한다.


The duty of impartiality is when a trustee invests, manages, and distributes the trust property, the trustee must strike a balance between beneficiaries. However, the precise meaning of the trustee's duty impartiality is a matter of court's interpretation. Currently, there is a paucity of cases about the duty of impartiality, especially concerning how a trustee strikes a balance.
Thus, this article undertakes a comparative examination of the duty of impartiality in trust law within Anglo-American jurisprudence. Some academics have noted that the duty of impartiality is a part of a duty of loyalty. However, given how the duty of impartiality operates, it would be better to understand that the duty of impartiality subsumes both a duty of loyalty and a duty of care.
In the United States, there is the duty of impartiality as well as a duty to make trust estate productive, which can be conflicting with each other. In other words, as with the emphasis in prudent investor rule, a trustee should invest to maximize the total return. But in doing so, it is possible not to balance the interests of each beneficiary. Thus, in some states, the act grants trustees a power or discretion to adjust after investment yields higher income. In other states, the act authorizes trustees to elect to give effect to income rights by suitable unitrust distributions. The above approaches could be acceptable in South Korea when the court interprets the duty of impartiality.
Lastly, as the legislature in South Korea assumes that a duty of impartiality is a part of a duty of loyalty, a disgorgement remedy set out in article 43(3) will also apply to the duty of impartiality. However, this article argues that there is no basis for applying a disgorgement of profits to the duty of impartiality, and thus it should be amended.

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1상법학의 과제와 전망 ― 지난 31년을 회고하며 ―

저자 : 김정호 ( Jeong-ho Kim )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-50 (50 pages)

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본고에서 필자는 1991년부터 2022년까지의 기간을 회고하면서 필자의 주관에 남은 것 중 주요한 것을 10가지 소제목으로 정리하고 있다.
우선 상거래법분야에서는 상법상 육상운송인의 손해배상책임에 대해서도 해상운송인이나 항공운송인에서와 유사한 책임체계가 입법되어야 한다고 주장한다. 특히 청구원인을 불법행위로 할 경우 배상범위의 통일이 이루어지지 않으면 채무불이행책임과 불법행위책임간의 차이가 커져 상법이 규정한 여러 책임제한제도의 취지가 퇴색하게 될 것을 우려한다. 어음수표법에서도 제네바통일법의 특성을 고려할 때 권리와 자격의 개념구별이 필요하다고 보고 있다. 끝으로 국제거래법의 영역에서도 특히 독립적 은행보증의 경우에는 권리남용적 청구가 많았고 이미 국제적으로 판례법이 확고히 형성되어 있으므로 국내의 판례법 역시 이를 따르고 있고 또 그렇게 할 수 밖에 없다고 보고 있다.
필자는 회사법의 경우 7가지 소타이틀로 논의를 전개한다. 우선 법인격부인론 부분에서는 새로이 개척되어야 할 영역으로 사원(주주)의 이익을 위한 법인격부인(내부자 역부인)을 들고 있다. 둘째 회사법상의 기존 상태존중주의를 실현하기 위해서는 설립하자소송에서 나타나는 소급효 제한의 법리는 다기한 구조변경적 법률요건에 대해서도 이를 확장하는 것이 바람직하다고 주장한다. 감자무효의 소에 관한 현행 상법 제 446 조에서도 비록 법문언상으로는 190조 단서가 준용대상에서 빠졌으나 필자는 이를 입법적 착오로 평가한다. 셋째 소규모 주식회사의 폭증은 회사법상 여러 가지로 이론적 어려움을 만들고 있다고 지적한다. 필자는 주식회사의 지붕아래에는 여러 가지 이질적인 법원칙이 공존할 수 있어야 한다고 설명한다. 넷째는 경제민주화 법안과 경제활성화 법안간의 갈등이다. 필자는 양자의 조화로운 공존을 강조한다. 다섯째 토픽은 신인의무법의 발전이다. 주로 미국법의 영향하에 다기한 사법심사기준이 국내에 도입되었고 이를 둘러싼 문제점들은 우리 회사법의 가장 중요한 부분이라고 지적하고 있다. 여섯번째 토픽은 기업집단법이다. 국내의 판례법도 이 분야에서는 이미 다수의 사례를 갖고 있지만 아직 미완성인 부분이 많아 비교법적인 연구의 중요성을 강조한다. 회사법의 마지막 주제는 인수합병법분야로서 필자는 특히 관계자거래 형태의 M&A에서 절차적 공정성의 제고 필요성을 강조하고 있다.

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대리운전 사고의 피해자에 대한 배상 문제를 법원은 자배법상의 운행자책임 법리를 적용하여 해결하고 있다. 그러다 보니 대리운전업자 및 대리운전 의뢰자에게 운행자 지위를 인정할 수 있는가의 문제에 대해 논란이 야기된다. 대리운전업자가 대리운전자 보험에 가입했다고 해도 대리운전자 보험은 대인배상 I을 초과하는 손해에 대한 보상만이 가능한 경우가 대부분이다. 그 결과 피해자는 대인배상 I 한도 내에서는 사고를 일으킨 대리운전자가 아니라 대리운전을 의뢰한 측이 가입한 보험회사에 보험금을 청구하게 된다.
음주운전 사고를 회피하기 위해 대리운전을 이용한 자 측이 책임보험금 한도 내에서 보상책임을 부담한다는 이러한 해석은 대리운전 의뢰자의 합리적 기대와는 정면으로 충돌된다. 법원은 피해자를 제3자인 경우와 대리운전 의뢰자인 경우로 나누어 해석하고 있는데 이에 대한 해석상의 문제가 있다. 동일한 사고에서 피해자가 누구냐에 따라 일반적으로는 양립할 수 없는 운행자 지위와 타인의 지위를 동일한 사람에게 부과하고 있는데 이는 수긍하기 어렵다. 대리운전 중의 사고에 대해 피해자가 누구냐를 불문하고 대리운전 의뢰인에게 운행자 지위를 부여하는 것은 합리적이지 않다. 대리운전 의뢰자는 대리운전업자에게 자동차 열쇠를 맡기는 순간에 더이상 차량에 대한 운행을 지배하지 않는다고 해석해야 한다. 대리운전 사고는 대가를 받고 대리운전 영업을 하는 대리운전업자가 모든 배상 문제를 부담해야 한다. 이를 위해 대리운전영업과 관련된 법률을 제정하고 여기에 대리운전자 보험에 강제적으로 가입하도록 하는 것을 영업의 허가나 인가 조건으로 명시해야 한다. 또한 피해자에 대한 대인배상 I에 해당되는 배상도 대리운전자 보험에서 담보하는 것으로 해당 상품의 담보범위를 변경해야 한다.
대리운전 사고 문제는 더 이상 자배법상의 운행자책임의 문제로 해결해서는 안된다. 대리운전업자의 영업상 배상책임문제로 해석해야 한다. 이에 대한 빠른 입법이 이루어져야 한다.

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3좋은 지배구조는 근로자의 이사회 참여를 보장하는가?

저자 : 김홍기 ( Hongki Kim )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 95-129 (35 pages)

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최근 기업의 사회적 책임이 중시되면서, 임금 등 전통적인 근로조건 이외에도, CEO의 선정, 경영전략, 이익의 배분 등 경영사안에 관해서도 회사의 결정을 검증할 근로자의 권리를 요구하는 목소리가 높아지고 있다. 팬데믹 기간 동안 심화된 경제적 양극화의 현상도 근로자의 이사회 참여에 힘을 실어주고 있다. 그러나 근로자의 이사회 참여와 기업의 성과는 항상 일치하는 것은 아니다. 회사는 영리단체로서 영업활동을 통하여 수익을 추구하고, 고용의 창출과 세금을 납부함으로써 사회에 기여하는 것이지, 정치적인 명분 때문에 영리단체의 본질을 상실하거나 효율성이 저해되어서는 아니 된다. 근로자의 목소리를 반영할 필요가 있다고 하더라도, 회사의 본질을 벗어나지 않는 한도 내에서 개혁이 이루어져야 한다.
서로 다른 각국의 입법례도 우리에게 중요한 시사점을 준다. 독일, 오스트리아 등 북유럽국가들은 근로자의 이사회 참여를 제도적으로 인정하지만, 미국, 영국 등 자유주의적 색채가 강한 나라에서는 개별회사의 결정에 맡기고 있다. 프랑스는 근로자이사제도를 도입하면서도 근로자에게 주주의 자격을 요구하는 절충적인 입장을 취하고 있다. 어느 제도가 우리나라에 적절한 것인지는 일률적으로 말할 수는 없지만, 분명한 것은 근로자가 이사회에 참여하는 경우에도 근로자와 주주 간에 이해충돌의 소지를 줄이고 협력해야 한다는 것이다. 근로자이사제도를 도입하는 경우에도 근로자에게 소량이라도 주식의 보유를 요구하는 것이 이사회의 결속에 도움이 된다.
근로자의 이사회 참여가 긍정적인 효과를 얻으려면, 이사회 등 기관제도의 개편이 함께 이루어져야 한다. 우리나라는 1962년 상법 제정 시 주주총회, 이사회, 대표이사를 위주로 기관구조를 설정하였는데, 이러한 기관구조는 지나치게 단순해서 다양해진 기업 사정을 반영하지 못하고 있다. 폐쇄적인 소규모 회사에서는 비용 부담을 줄이기 위해서 이사회는 단순화시키는 대신에 주주총회를 활성화할 필요가 있으나, 대규모 공개회사 또는 금융회사에서는 다양한 목소리를 반영하고 견제와 균형을 위해서 감독과 집행기능을 분리하는 기관구조의 개편이 필요하다.

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4핀테크 특허침해를 둘러싼 법적 문제들에 대한 검토

저자 : 조영선 ( Cho Young-sun )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 131-165 (35 pages)

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이 글은 핀테크 특허침해를 둘러썬 법적 논점들을 다룬다. 핀테크 발명은 인공지능, 블록체인 등 주변기술과 융합하면서 인터넷 플랫폼을 기반으로 급속히 성장하고 있으며, 머지않아 중요한 특허분쟁의 영역으로 부상할 것으로 예상되고 있다. 따라서 핀테크 특허 고유의 특징과 현실을 감안한 법적 판단 기준을 정립하는 것이 필요하다. 핀테크는 네트워크를 통해 구현되는 특징으로 인해 분산형 침해가 일어나기 쉬우며 구성요소 완비 원칙 및 속지주의 등 전통적 특허침해의 원리와 마찰을 일으키기 쉽다. 종래 이 문제를 해결하기 위해 여러 이론적 도구들을 이용해서 분산된 침해주체를 규범적 의미에서 단일하게 파악하려는 시도가 이어져 왔다. 이에 대해서는 2019년 개정된 우리 특허법이 방법특허의 실시를 청약하는 행위를 독자적인 실시(침해)의 유형으로 규정한 것이 유용한 해결책이 될 수 있을 것으로 보인다. 블록체인 환경에서의 핀테크 특허 침해는 기존의 공동침해와는 다른 각도에서 접근이 필요하며 그 분산성으로 인해 공동침해 책임은 극히 제한적인 경우에만 인정 가능할 것이다. 소프트웨어 특허 청구항은 그 속성상 기능적ㆍ추상적 표현으로 이루어지기 쉬우므로 권리범위를 너무 넓게 인정하는 것은 불합리하고, 핀테크 침해소송에서도 명세서에 개시된 구체적 알고리즘을 중심으로 권리범위를 제한적으로 인정하는 것이 바람직하다. 블록체인이라는 공지기술을 기반으로 하는 핀테크 발명은 권리행사 국면에서 블록체인이 차지하는 비중이 클수록 좁은 권리범위만 인정하는 것이 합당하다. 오픈 이노베이션을 표방한 블록체인 개발자의 이념 또한 침해소송에서 존중되어야 한다. 핀테크 분야에서 거대 플랫폼 기업에 의한 금융관련 빅테이의 독점, 이용자의 불평등 취급 등을 중심으로 반경쟁 이슈가 등장하고 있다. 이에 대한 경쟁당국의 규제와 별개로 침해소송의 법원은 독점규제법 위반을 이유로 한 권리남용 항변을 적극적으로 인정할 필요가 있다. 소프트웨어 분야는 기술의 상호 간격이 조밀하여 우연한 동일 발명이 많이 일어나는데다가 소스코드를 영업비밀로 유지하는 경향이 강하므로 핀테크 특허 침해소송에서 선사용권 항변은 다른 어느 산업분야보다 큰 실질적 의미를 가질 것으로 보인다. 핀테크 소송에서는 이런 점들을 감안하여 선사용권 항변을 한층 유연하고 폭넓게 인정할 필요가 있다.

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5특허법 제128조 제4항의 적용요건에 관한 연구 ― 특허권자의 실시여부를 중심으로 ―

저자 : 강헌 ( Kang Heon )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-189 (23 pages)

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특허법 제128조 제4항은 '권리를 침해한 자가 그 침해에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 특허권자가 받은 손해의 액으로 추정한다'고 규정하고 있다. 동 규정과 관련하여 특허침해가 발생하기 전 특허권자가 특허발명을 실시한 경우에만 동항을 적용하여 손해배상을 청구할 수 있는가, 즉 동 규정의 적용요건으로서 특허권자의 실시행위가 요구되는가가 문제된다. 이에 대하여 우리나라와 일본에서 많은 논의가 있었으며, 본 논문에서는 배상액의 산정에 관하여 우리나라와 거의 동일한 규정을 두고 있는 일본과 우리나라의 학설과 판례를 중심으로 동 규정의 적용요건으로 특허권자의 실시가 요구되는가에 관하여 살펴보았다.
이 문제에 대하여 일본의 경우는 특허권자에 의한 특허발명의 실시(제조, 판매 등)가 있어야 비로소 손해의 발생을 긍정할 수 있다는 실시필요설과 특허권자가 특허발명을 실시하고 있지 않다고 하더라도 특허발명과 경합하는 기술의 제품(경합제품)을 제조·판매한다면 족하다는 경합제품충분설이 대립하고 있다. 우리나라의 경우에도 동조 제4항의 적용을 위해서 특허권자의 실시가 필요하다는 실시필요설과 특허권자의 실시가 필요 없다는 실시불요설이 대립되고 있는 실정이다.
이에 대하여 침해행위가 없었다면 특허권자가 이익을 얻을 수 있었던 사정이 인정되는 경우에는 손해의 발생이 인정된다고 보아 특허 발명의 실시가 필수요건은 아니라는 일본의 知財高裁平成25年2月1日大合議判決이 우리나라의 특허법 제128조 제4항을 적용하는데에도 고려될 수 있다고 생각된다. 이에 따라 실시필요설의 입장에서 특허권자의 실시를 특허발명의 실시에 한정하지 않고 경합제품의 실시까지 그 범위를 확대하여(일본의 경합제품충분설), 특허권자가 특허발명을 실시하지 않고 경합제품을 실시였을 경우에는 특허권자의 실시가 있었던 것으로 보아 동항을 적용하고 경합제품의 실시조차 없는 경우에는 동항을 적용할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다.

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6중국 부동산기업 세법의 주요 쟁점 연구

저자 : 김종우 ( Kim Jong Woo )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 191-226 (36 pages)

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자산 증대나 시세 차익을 형성하기 전에 부동산기업은 두 단계에 걸쳐서 영업세를 납부하게 된다. 주택 판매 단계에서는 영업세 뿐만 아니라, 고율의 부가가치세도 포함하고 있다. 이미 막대한 금액의 부가가치세를 납부하고 있는 상황 하에서 다시 주택 판매 영업세를 납부함으로써 대량의 이중과세문제가 발생하는 것이다. 일반 납세인이 납부해야 하는 부가가치세 금액은 현재 판매세금에서 현재의 매입세액을 감한 금액과 같아야만 한다. 현재 판매세금을 계산할 때, 판매금액에서 토지 가격을 감한 것으로 정하고, 다시 규정에 따라 세율은 세금으로 환산하지 않는다는 것을 적용해야 한다. 이 때문에 판매세금은 대폭적으로 낮아지게 된다. 단지 1%의 명목상의 세율 차이만 존재하는 상황 하에서 부동산업계의 유통세 부담은 반드시 낮아져야 한다.
부동산기업은 비고란을 주의해야 하는데 만약 비고란에 건축서비스지역의 건설주소 및 구체적인 사업 명칭이 없다면 토지 부가가치세 공제에 귀속시키지 않아야 한다. 청산 시, 만약 미납금액이 매우 크거나 혹은 이미 납부한 금액이지만 유효한 증빙 서류를 획득하지 않은 상태인 경우, 최대한 이른 시일 내에 결산업무를 끝내야 한다. 사전에 미리 영수증을 발급받는 것도 하나의 방법이다. 부동산기업의 회계 결산에서는 고정자산 계산 시, 기업은 공제금을 늘리는 방법을 통해 개발비용을 확대할 수 있고, 부가가치금액을 감소시킬 수 있다. 토지 부가가치세가 보다 합리적으로 집행된다면 불필요한 지출을 충분히 감소시킬 수 있기 때문이다.
기업소득세의 경우 수입 감소와 부가가치세 감소 금액이 같은 상황하에서 세금 및 추가항목의 신설된 도심 건설 유지 보호세와 교육비 추가는 비용 증가로 귀결될 가능성이 매우 크다. 따라서 납세인이 납부해야 하는 기업소득세 금액을 적절한 선에서 낮추는 정책이 요구된다.
토지 부가가치세는 장기적으로 징세 금액을 줄여서 부동산기업의 세금부담을 감소시키는 방향으로 법률이 개정되는 것이 바람직하다. 토지 부가가치세 부담이 증가하면 부동산기업의 전체이윤은 하락한다. 따라서 부동산기업의 수익을 향상시키기 위해서는 부동산기업의 경쟁력을 대폭적으로 향상시켜야 한다. 토지 부가가치세를 징수하는 목적은 점진적으로 기업의 세금 부담 비용을 감소시킴으로써 세후 수익을 보다 많이 확보하고 경영비용을 절감하여 기업 전체수익을 향상시키는 것에 있다. 이 때 기업 재무관리를 강화하여 합법적인 세금 탈루를 회피하도록 유의해야 한다. 일반 표준주택의 자산 가치 비율이 20%보다 작은 경우, 토지 부가가치세 징세를 면제하는 것도 일종의 세수 우대혜택에 속한다. 토지 부가가치 세금을 낮춰주고 판매수입 하락액과 세금 납부 면제 간의 균형을 분명히 함으로써 일반 표준주택과 기타항목을 분리하여 이원화 처리를 해야 한다.
토지 부가가치세의 확정에 있어서는 4단계의 누진세율이 적용되는데, 일반주택 면세 기준 확정에 대해서는 부동산 목적으로 개발하는 주택 사용의 성질에 대해 구분을 해야 한다. 그것은 일반주택이건 초고가 주택이건 아니면 상업용 주거시설이건 모두 적용해야 한다. 중국 세법에서 주택 매매는 주택 매매와 주택 수리 및 보수 두 가지 업무로 분류하여 이원화한 계약을 체결하는 것을 실무과정에서 흔히 볼 수 있다. 이렇게 되면 부동산개발기업은 주택판매 시 토지 부가가치세를 납부하면 되고, 주택 수리 및 보수계약의 경우 토지 부가가치세를 납부할 필요가 없다. 상기 방식을 통해 수입을 나누고 토지 부가가치세 수입을 낮추는 목적을 달성할 수 있다. 토지 부가가치세의 높고 낮음은 공제항목 금액의 크기가 결정한다. 부동산기업은 세법에 대해 구체적으로 규정을 해야 하고, 토지 부가가치세에 직접 영향을 주는 공제 금액을 통제하며, 적절히 자본 증가를 통해 토지 부가가치세의 부가가치 비율을 조정함으로써 세율 부담 하락이라는 목적을 실현해야 한다. 중국 세법에서는 기업에 두 가지 공제방식을 선택하도록 하고 있는데 기업은 융자대상의 차이에 따라 지불해야 할 이자 비용에 차이가 존재할 경우 기업에 유리한 원칙대로 계산하는 것이 바람직하다.
기업소득세와 토지 부가가치세는 원리 계산에 있어 유사한 부분이 있다. 이 때문에 기업소득세 납세 및 징수 과정에서 수입 분산 원칙과 공제 비용 증가 원칙을 따르는 것이 바람직하다. 기업이 획득한 수입을 근거로 과세기업 소득세의 과세 근거 여부를 판단하는 것은 기업의 영수증 발급여부가 결정한다. 이 때문에 보다 합리적으로 수입을 배분하기 위해서는 대리업무로 받은 비용에 대해 엄격하게 기타부처를 대리하여 받은 것인지 아니면 추가비용인지 구분하여야만 한다.
부동산에 대한 기업소득세 납세 및 징세와 기타 산업의 기업소득세 납세 및 징세 방법은 기본적으로 같다. 공제 가능한 자본비용을 확대하는 것이다. 그러나 기업이 무분별하게 공제 범위를 확대하는 것을 방지하기 위해 기업소득세법으로 공제가 허용되는 비용은 제한되어 있다. 이 때문에 공제비용 면에서는 현행 세수정책의 충분한 이해를 통해 세수정책을 충족시키고 합리적으로 자본비용을 확립함으로써 기업의 합리적인 지출을 유도해야 한다.
기업이 전자상거래 플랫폼을 이용하는 과정에서 납세의무를 회피하는 사례가 종종 발생하고 있고, 납세주체의 인터넷 온라인 전자상거래 정보 획득 과정이 투명하지 않고 중국 국가세무국의 납세의무 역량 획득에 한계가 있기 때문에, 납세주체의 판정의 어려움이 한층 더 확대되고 있는 것이다. 이 문제를 해결하기 위한 방법으로는 중국 공상행정관리총국이 온라인 전자상거래 플랫폼을 등기·등록할 때, 반드시 그에 상응하는 납세자 식별번호를 제공하도록 해야 한다. 만약 비거주민기업이라고 하더라도 소속국가의 납세자 식별번호를 구비해야 한다. 이와 함께 중국 공상행정관리총국과 세무당국 간에 디지털 정보 교환체제를 확립하여 공동으로 플랫폼경영자의 기업 정보와 납세 정보에 대해 검증 및 관리를 해야 한다.

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7임금 정보의 공개에 관한 연구

저자 : 이승계 ( Lee Seung-gye )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 227-262 (36 pages)

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최근 반도체, 전자, IT 대기업에서 제기된 성과급 논쟁은, 개인주의 성향이 강한 MZ세대의 성과에 대한 공정한 보상 요구와, IT 기술의 혁신적 발전에 따른 기업간 연봉과 복지, 성과급에 대한 임금 정보의 비교 등 정보 접근성 향상에도 불구하고, 기존의 사업부와 전사의 성과에 기초한 불투명하고 획일적인 성과급 지급 관행을 지속한 임금 정보 비밀주의의 조직문화가 충돌한 것으로 볼 수 있다.
따라서 임금 정보의 비밀주의가 조직구성원, 조직, 사회에 어떤 영향을 미치며, 그 장·단점은 무엇인지, 임금 정보의 공개를 위해 고려해야 할 과제는 무엇인지에 초점을 두고 연구를 진행한 결과는 다음과 같다.
첫째, 임금 정보에 관한 배경이론으로 불확실성 관리이론, 공정성휴리스틱이론, 동기부여이론 등을 제시하였다. 둘째, 임금정보의 비밀주의는 대체로 구성원들에게 임금공정성에 대한 불만족과 조직신뢰 저하, 성과에 대한 동기부여 감소, 구성원들 간의 갈등, 협력과 조직몰입 감소를 가져오고, 노동시장의 효율적 인적자원 분배와 활용을 저해하는 비용(단점)이 있는 것으로 나타났다.
그러나 조직에는 조직통제를 통한 직장 평화, 임금차별 논란과 불만족 방지, 사생활 보호, 우수인재의 이직 방지 등의 이익(장점)이 있는 것으로 나타났다.
셋째, 임금 정보의 비밀주의 혹은 공개주의 선택에는 인적자원의 특성 같은 상황맥락적 요인과, 사회문화적 가치관, 업종과 경영전략 등을 고려할 필요가 있음을 제안하였다.
결론적으로 임금 정보의 비밀주의 혹은 공개주의는 장·단점에 대한 양면성이 있으므로 상충관계를 반영하고, 여러 가지 복합적 요인들을 고려하여 선택할 필요가 있으며, 특히 신세대 구성원들의 성과급 지급 산정기준 등에 대한 공개와 불공정성 해소 요구에 보다 진정성 있는 소통과 투명한 임금 정보의 주기적인 공유가 필요하다.

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8신탁법상 공평의무 및 구제수단에 대한 연구 ― 영미법의 논의를 중심으로 ―

저자 : 송지민 ( Jeemin Song )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 263-295 (33 pages)

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신탁법 제35조는 수익자가 여럿인 경우 수탁자는 각 수익자를 위하여 공평하게 신탁사무를 처리하여야 한다고 규정하고 있다. 하지만 공평의무에 대한 논의는 활발하게 이루어지고 있지 않다. 따라서 본 논문은 신탁이 영미 형평법에서 비롯된 제도인만큼 영미 신탁법상 공평의무의 연원, 성격, 구제수단 등을 살펴보아 신탁법상 공평의무 해석에 도움이 되고자 한다.
우선 영국 신탁법은 공평의무라는 용어 대신, 수탁자가 다수의 수익자들에게 부담하는 의무가 충돌하는 경우로 본다. 의무간 충돌을 금지하지 않고 수탁자의 재량에 맡기는 대신 사후적으로 법원에서 판단하는 방식을 택하고 있다. 반면 연속수익자 신탁의 경우에는 수입수익자와 원본수익자에게 급부할 때 적용할 원칙을 제정법에 두고 있다. 미국 신탁법은 주마다 상이하지만 본 논문은 신탁법 리스테이트먼트와 신탁 표준법을 살펴보았다. 금융자산의 투자 및 운용이 중요해짐에 따라 신탁법은 수탁자가 신탁재산을 수익성있게 투자할 신중한 투자자 원칙 도입하였다. 신중한 투자자 원칙을 준수하려다 보면, 수탁자는 개별 수익자간 공평보다는 총 투자수익을 높이는 데에 집중하게 될 가능성이 있다. 따라서 미국 신탁법은 수입수익자와 원본수익자가 있는 경우 등의 상황에서는 수탁자에게 재량 혹은 조정권한을 부여하여 수익자간 공평을 이루는 방식 혹은 원본 가치의 일정 비율을 수입수익자에게 급부하는 유니트러스트 등을 해결책으로 도입하였다.
우리 신탁법상 공평의무의 구체적인 적용방법에 대한 논의가 부족하다. 이는 아직 우리나라에 민사신탁이 활발하게 활용되지 않고 있으며, 상사신탁의 경우도 수익자별로 향후 급부할 수익이 결정되어 있는 신탁이 대부분이기 때문일 것이다. 하지만 향후 민사신탁의 발전에 따라 수탁자의 신탁재산에 대한 투자 및 급부 재량도 확대되는 경우, 신탁재산으로부터 발생한 이익을 다수의 수익자 중에 누구에게 귀속시킬 것인지에 대한 논의가 필요하다. 또한 공평의무를 충실의무의 일부로 파악하고 공평의무 위반시에도 신탁법 제43조 제3항에 따른 이득토출책임을 부과하도록 하고 있다. 영미법상 공평의무는 충실의무와 관련성이 높지만, 충실의무의 일부로 파악하는 것은 아니며 공평의무 위반시 이득토출책임을 부과하지 않는다. 따라서 본 논문은 이득토출책임을 부과하는 의무에서 공평의무를 삭제할 것을 제안한다.

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