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서울대학교 법학연구소> 서울대학교 법학> 헌법재판과 여론-숙의·대화 거버넌스를 통한 한국 헌법재판의 재구조화 모색-

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헌법재판과 여론-숙의·대화 거버넌스를 통한 한국 헌법재판의 재구조화 모색-

Constitutional Adjudication and Public Opinion - In Search of Restructuring Korean Constitutional Adjudication through Deliberation and Dialogue -

윤성현 ( Yoon Sunghyun )
  • : 서울대학교 법학연구소
  • : 서울대학교 법학 63권2호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 06월
  • : 35-114(80pages)
서울대학교 법학

DOI


목차

Ⅰ. 서론: 헌법재판에서 여론을 고려할 수 있는가?
Ⅱ. 여론을 고려한 주요 헌법재판소 결정례 검토
Ⅲ. 여론이 헌법재판에 미치는 영향과 숙의·대화의 헌법이론 모색
Ⅳ. 헌법재판의 민주적·절차적 정당성 확보를 위한 공론장 형성의 헌법정책론
Ⅴ. 결론: 헌법재판을 통한 민주·사법의 통합적 공론장 모색
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헌법재판소는 전통적으로 사법권으로 이해되었고, 따라서 사법의 독립 원리에 따라서 정치권력과는 분명히 거리를 두어야 하는 것으로 간주되었으며, 나아가 비정부 영역에 속하는 여론과 사법권은 더욱 거리가 멀다고 간주되었다. 그러나 오늘날 정치의 사법화가 심화되고 있는 점은 우리나라를 포함해서 전 세계적으로 공통된 현상이 되었고, 더불어 비정부영역의 여론이 사법, 특히 헌법재판에 대해 미치는 영향력이 커지고 있다는 점도 엄연한 현실이 되고 있다. 이는 최근 부정청탁금지법 합헌 결정, 간통죄 위헌 결정 등에서 우리 헌법재판소가 여론을 명시적으로 판결문에 원용하는 것을 보거나, 최근 헌법재판관 등에 대한 인터뷰와 언론 기사 등의 분석을 통해서도 추론해볼 수 있는 부분이고, 헌법재판의 모국인 미국에서는 이미 여론이 헌법재판에 미치는 영향에 대한 이론적이고 실증적인 연구가 Posner, Friedman 등 법학자들은 물론 사회과학자들에 의해서도 상당히 이루어져왔다. 따라서 이제는 헌법재판소가 사법의 독립을 이유로 여론을 무시하거나 여론수렴에 소극적인 것은 바람직하지 않고, 오늘날 바뀐 시대의 기후(climate of the era)를 적절히 반영하지 않는 것이다. 따라서 이제는 전통적 사법권 독립을 고수하는데 그칠 것이 아니라, 여론이 헌법재판에 영향을 미칠 수 있는 가능성과 한계에 대한 헌법이론을 새롭게 구축해서, 헌법재판을 통한 민주·사법의 통합적 공론장을 모색하는 헌법정책론에 이르러야 한다. 다만 앞으로 헌법재판이 지속적으로 ‘사법적 숙의’와 ‘헌법적 대화’ 거버넌스의 중심으로 기능할 수 있도록 재구성하기 위해서는, 지나치게 많은 사건들을 모두 같은 비중으로 처리해서는 곤란하고, 헌법적으로 그리고 정치적으로 중요한 사건들을 신중하게 선별해서 이에 대해 숙의적 결정을 선고하는 방향으로 시스템이 재편되어야 한다. 필자는 이를 위한 구체적인 제도개선방안으로, ①헌법재판 내부의 사법적 숙의를 강화하는 동시에, ②헌법재판 외부, 즉 각급 법원(+외국의 각종 법원), 입법부와 행정부 등 다른 국가기관들과 헌법적 대화를 확대·강화하며, ③나아가 국민이 청구한 헌법소원 사건에서 공개변론을 대폭 확대하고 참고인·이해관계인(amicus curiae)의 보고서나 진술 등을 풍부히 참조함으로써 각종 국가기관과 국민을 헌법토론의 장(場)으로 초대하는 것을 제시하였다.
Under the principle of judicial independence, the Constitutional Court has been traditionally positioned with clear distance from political power, and is far from the public opinion. However, judicialization of politics is becoming a global phenomenon and today it gets intensified in Korea as well. The influence of the public opinion over constitutional adjudication is getting greater that the Constitutional Court of Korea explicitly cited the public opinion in its decision on constitutionality on Improper Solicitation and Graft Act and decision on unconstitutionality of adultery. Media interviews with Justices or analysis of media reports also supports such phenomenon. The US, the origin of judicial review, has already developed theoretical and objective research on the influence of the public opinion over constitutional adjudication for Richard Posner and Barry Friedman as the most representative examples.
It is no longer appreciated for the Constitutional Court to disregard the public opinion for the sake of judicial independence or to be passive in listening to the public opinion. The Constitutional Court ought not to be affected by the weather of the day, but will be by the climate of the era. (words by Ruth B. Ginsburg) Therefore, a new constitutional theory examining potential influence of the public opinion and its limitation must be introduced, which will lead to constitutional policy that brings out comprehensive public sphere on democracy and judicial review through constitutional adjudication.
Selective approach in identifying political significance of the cases must be taken necessary to ultimately reach to Judicial Deliberation and Constitutional Dialogue. To perceive all cases equal might in reality, hold back such effort by the Constitutional Court. To make this shift, ① judicial deliberation should be further forced in the process of constitutional adjudication, while ② constitutional dialogue with the legislative and executive branches is to be encouraged and extended and finally ③ various governmental branches and the people must be invited to public sphere for constitutional issues by expanding oral arguments and inferring to amicus curiae reports or statements.

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1598-222x
  • : 2714-0113
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1959-2022
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63권3호(2022년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1칸트의 법철학 -『법이론의 형이상학적 기초원리』의 법실증주의적 기조(基調)에 초점을 맞추어-

저자 : 조홍식 ( Cho Hong Sik )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-74 (74 pages)

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이 글의 테제는, 칸트가 규범적 법실증주의를 취한다는 것이다. 이를 논증하기 위해 저자는, 권리나 법에 관한 사람들 사이의 의견대립은 어째서 생기는가, 그리고 그 해법은 무엇인가에 대한 칸트의 답변을 분석한다. 이를 통해 저자는 인간의 본성이나 자연상태에 대한 칸트의 독특한 관념을 제시하고, 실천이성과 정언명법의 한계를 드러내며, 실정법에 의해 규율되는 시민사회로의 이행이 가져다주는 이점을 해명한다. 다음으로 저자는 어째서 만족스럽지 못한 실정법에 대해 복종해야 하는가에 대한 칸트의 답변을 분석하다. 이를 위해 저자는 주권에 대한 칸트의 관념과 주권의 효력과 정당성의 원천으로 칸트가 제시한 시원적 계약을 분석하고 비판한다.


The thesis of the article is that Kant is a normative legal positivist. To demonstrate this thesis, the author analyzes Kant's arguments on the following questions: (1) why do people disagree about Right(Recht) and (2) what would its solution be? In doing so the author gives a sense of Kant's distinctive conception of human nature and state of nature (the situation in which each person does what seems right and good to him), exposes the limit of practical reason as exemplified when one uses Kant's categorical imperative in practice, and explains the advantages that accrue when one moves from state of nature to a civil society governed by positive law. The author also examines Kant's arguments on why we should obey positive law regardless of its merits. In this regard, the author analyzes and criticizes Kant's conception of sovereign and gives a sense of the “original contract,” the Kantian version of social contract in which he suggests the validity and legitimacy of sovereignty consist.

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2게임물 규제법제와 표현의 자유 -표현의 자유의 보호영역 및 첨단게임물 규제입법의 위헌심사기준 -

저자 : 김종현 ( Kim Jong-hyun )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 75-114 (40 pages)

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오늘날 게임은 대표적인 놀이문화로 자리 잡고 주력 문화산업이 되었으나, 게임물의 해악에 관한 문제제기가 지속되어 왔으며 이는 다양한 규제입법으로 이어졌다.
게임은 일정한 시공간적 제약 속에 특정한 규칙에 따라 수행되는, 일상으로부터 벗어난 자발적인 행위인 놀이의 일종이다. 게임산업법은 이 가운데 법적 규율이 될만한 게임도구로서 게임물을 정의하고 규율한다.
게임물은 헌법상 보호되는 표현물이며, 청소년 등 특정집단에 게임물을 판매·대여·이용제공할 수 없게 하는 것은 표현의 자유를 제한한다. 게임물이라는 일반적 정보원에 접근할 수 있는 권리는 자유권적 알권리로 보장되나, 입수한 게임물을 즐기는 행위 모두가 표현적인 것은 아니다.
놀라운 현실성과 상호작용성을 가진 게임물이 등장하였음은 인정되나, 이를 이유로 첨단 게임물을 표현물이 아니라고 하거나 규제입법의 위헌심사기준·심사강도를 완화하는 것은 적절치 않다. 굳이 첨단 게임물을 표현의 자유의 보호영역에서 제외하거나 규제입법의 위헌심사기준·심사강도를 바꾸지 않더라도, 대단히 현실적인 폭력적 비디오게임은 과거의 게임물을 비롯한 다른 표현물보다 더 큰 해악을 초래한다고 판단할 수 있다.
다만 미국 학계에서 첨단 게임물 규제와 관련하여 표현의 자유에 관한 법리를 수정할 필요성을 거듭 제기한 것에는 그 나름의 배경과 맥락이 있다. 게임물 규제 및 관련 논의는 각국에서 표현의 자유가 가지는 헌법적 위상 및 표현의 자유 규제실태에 따라 다양하게 전개된다.


Today, games have established themselves as a representative play culture and have become a major cultural industry. However, there have been persistent concerns about the harm that game products may cause, which has led to various regulatory legislation. A game is a kind of play, which is a voluntary activity outside of daily life that is performed according to specific rules within a certain time and space constraint.
Game Industry Act defines and regulates game products, which have the form of images and devices among the means of play. Game products are expressions protected by the Constitution. The prohibition of selling, renting, using, or providing game products to specific groups such as youth limits freedom of expression. The right to access game products, a general source of information, is guaranteed by the right to know, but not all acts of enjoying the game products obtained are expressive.
It is acknowledged that game products with amazing realism and interactivity have appeared. However, it is not appropriate to exclude cutting-edge game products from expressions or to relax the criteria for reviewing the constitutionality of regulatory legislation. Even according to the existing jurisprudence regarding freedom of expression and the constitutionality review standards, the legitimacy of regulation can be justified by judging that very realistic violent video games cause greater harm than other forms of expression.
However, there is a background and context for the need to revise the jurisprudence on freedom of expression in relation to the regulation of cutting-edge game products in the US academic community. Since the constitutional status of freedom of expression and the current state of regulation on freedom of expression are different in each country, game product regulations and related discussions develop in various ways.

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3개발사업법상 공공시설의 개념

저자 : 허지인 ( Heo Ji-in )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 115-144 (30 pages)

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공공시설은 일반 공중이 기본적인 일상생활을 영위하기 위해 필요한 시설로 행정주체의 급부제공 활동과 관련된 공법학 전반에서 사용되는 개념이다. 이는 개발사업법, 국·공유재산법, 지방자치법 등 다수의 법률에서도 사용되고 있다. 이처럼 공공 시설이라는 용어는 공법학과 실정법에서 다의적으로 사용되고 있어서 그 개념을 이해하는 데 어려움이 있다. 한편 개발사업법은 공공시설을 도로, 공원, 철도, 수도, 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공용시설이라 정하고 있다. 개발사업법은 공공시설에 해당하는 시설을 단순히 열거하는 방식으로 정의하면서 정부가 특정 공공용시설을 시행령으로 정하기만 하면 공공시설에 포섭된다고 보는 것이다. 그러나 개발사업법상 공공시설은 공공시설의 무상귀속과 무상양도 제도를 통해 그 소유권 귀속을 정하기 위한 개념이므로, 입법자가 열거하는 공공시설은 그에 부합하는 개념징표를 가지고 있어야 한다.
개발사업법상 공공시설은 개별 행정법상 규율되는 공물의 일종으로 공물의 개념 요소나 특징을 많은 부분 공유하고 있다. 한편으로 이는 개발사업법상 공공시설의 무상귀속과 무상양도를 규율하기 위해 존재한다는 점에서 강학상 공물뿐만 아니라 기반시설, 도시계획시설 같은 다른 개념과 구별되는 본래적 특징을 가지고 있다. 이와 같은 사항을 모두 고려해 볼 때 개발사업법상 공공시설은 세 가지 개념징표를 가지는 독자적인 개념이다. 첫 번째 징표는 개발사업에 부수하여 설치된다는 것이고, 두 번째 징표는 행정주체의 소유라는 것이며, 세 번째 징표는 일반 공중의 이용에 제공된다는 것이다. 이와 같은 개발사업법상 공공시설의 이론적 개념은 개발사업법상 공공시설의 범위를 정하는 준거가 되어 위임한계로 작동하고, 개발사업법상 공공시설의 규율을 명확히 정립하는 데 도움이 될 것이다. 나아가 이는 개발사업법상 공공시설에 관한 제도가 공공시설 확보라는 공익과 사업시행자의 재산권 침해 사이에 비례성을 유지하며 합리적으로 운영되는 데 그 바탕이 될 것이다.


Public facilities are facilities necessary for the general public to lead their basic daily life, and are a concept used throughout public law related to the benefit provision activities of administrative body. In addition, it is used in a number of laws, such as the Development Project Law, the National/Local Property Law, and the Local Autonomy Law. As such, the term public facility is used in multiple ways in public law and positive law, so it is difficult to understand the concept. Meanwhile, the Development Project Law defines public facilities as roads, parks, railroads, water supply, and other public facilities prescribed by the Presidential Decree. The Development Project Law defines public facilities in a way that simply enumerates them, and believes that as long as the government determines some of the public facilities by the Presidential Decree, it will be included in the public facilities.
Public facilities under the Development Project Law are a concept for determining the ownership of public facilities through devolving public facilities free of charge and transfer of public facilities free of charge, so public facilities determined by legislators must have corresponding conceptual indicators. Public facilities under the Development Project Law are a kind of public thing regulated by individual administrative laws, and many of the conceptual elements and characteristics of public thing are shared. On the one hand, in that it exists to regulate devolving public facilities free of charge and transfer of public facilities free of charge under the Development Project Law, it has original characteristics that are distinguished from other concepts such as infrastructure and urban planning facilities as well as public thing in terms of lectures. Considering both, public facilities under the Development Project Law are independent concepts with three conceptual indicators. The first indicator is that it is installed by attaching to the development project, the second indicator is that it is owned by an administrative body, and the third indicator is that it is provided for general public use. Such a theoretical concept of public facilities under the Development Projects Law serves as a basis for determining the scope of public facilities under the Development Projects Law, and works as a delegation limit, and it will help to clearly establish the rules of public facilities under the Development Projects Law. Furthermore, this will be the basis for maintaining the proportionality between the public interest of securing public facilities and the guarantee of property rights of the implementer of development project and the rational operation of the system related to public facilities under the Development Project Law.

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4근로조건 법정주의와 근로자성 판단

저자 : 오윤식 ( Oh Yun-shik )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 145-240 (96 pages)

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우리 헌법 제32조 제3항은 인간의 존엄성에 바탕을 둔 근로조건 법정주의를 규율하고 있다. 이 근로조건 법정주의는 헌법 제33조와 더불어 종속노동을 하는 노동자에게 필요한 사회적 보호의 근간을 이루는 조항이다. 이러한 근로조건 법정주의상의 인간의 존엄성이 적용되기 위한 전제로서, 근로자를 전제로 하는 법률관계일 것이 요구된다. 이는 근로자에 해당하는 것이 바로 인간의 존엄성에 기반한 근로조건 법정주의의 적용의 전제 조건이 됨을 의미한다. 따라서 근로자의 개념이 입법적으로 좁게 형성될수록 근로조건 법정주의의 적용을 받지 않는 근로자가 많아지게 된다. 이는 근로조건 법정주의를 실현하는 데 바람직하다고 할 수 없기 때문에, 근로자 개념이 어떻게 입법적으로 형성되는지는 근로조건 법정주의의 견지에서도 매우 중요하다.
이러한 근로조건 법정주의의 전제로서 근로자개념의 입법적 형성에 있어 또 하나 중요한 지점이 근로자성 판단기준에 관한 증명책임을 어떻게 분배하는지 하는 것이다. 증명책임의 분배는 정의, 형평에 기하여 적절하게 이뤄져야 하고, 따라서 현행 판례처럼 근로자가 근로자성 판단기준 전체를 증명하는 것으로 해석하는 것은 그러한 증명책임의 분배의 관점에서뿐만 아니라 근로조건 법정주의의 견지에서도 적절하다고 할 수 없다. 왜냐하면 법원도 법해석을 통하여 근로조건 법정주의 구현에 이바지해야 하기 때문이다.
본고는 인간의 존엄성에 바탕을 둔 근로조건 법정주의의 기초가 되는 근로자성 판단에 관한 기준, 그리고 정의와 형평에 입각한 증명책임의 분배를 어떻게 결합시킬 것인지를 상론하였다. 이를 위하여 근로조건 법정주의에 관하여 고찰한 다음, 미국과 독일 등의 근로자개념 및 판단에 관한 입법이 어떻게 이루어졌는지를 비교법적으로 분석하였다. 이러한 분석에 기반하여, 이른바 ABC 심사기준에 관한 입법상의 증명책임 분배를 참고하고, 또 독일의 Wank 교수가 제시한 '기업가적 위험의 자발적 인수'라는 근로자성 판단기준을 비판적으로 수용하여, 근로자성 판단에 관한 입법안을 제시하였다. 정의와 형평에 입각한 증명책임의 분배를 위하여 노동자가 증명해야 할 판단기준으로 '경제적 의존성'을 제시하였고, 사용주가 증명해야 할 판단기준으로, '노동 수행에서의 인적 종속성 및 편입'에 관한 표지와, '사업자성을 나타내는 표지' 등으로 구성된 5가지 판단기준을 제시하였다. 사용주가 이러한 5가지 판단기준들 중 적어도 4개를 사용주가 증명하도록 규율하였고, 만일 사용주가 그 증명에 성공하는 경우에 해당 노동자는 근로자가 아닌 자영인으로 보게 된다. 이러한 판단기준에 입각한, 근로계약과 특히 고용계약 및 도급계약의 구별에 관한 입법적 형성에 있어 근로조건 법정주의는 지도원리로 기능하게 된다.


Section 32 subsection (3) of the Korean Constitution regulates the legalism of working conditions based on human dignity. This legalism of working conditions, in addition to Section 33 of the Constitution, forms the basis of social protection necessary for dependent employees. As a prerequisite for the application of human dignity under the legalism of working conditions, it is required to be a legal relationship based on the premise of being employees. This means that the fact which a worker in question is an employee is a prerequisite for the application of the legalism of working conditions based on human dignity. Therefore, the narrower the concept of employees is formed legislatively, the more workers are not subject to the legalism of working conditions. Since this cannot be said to be desirable for realizing legalism in working conditions, how the concept of employees is legislatively formed is also very important from the point of view of the legalism of working conditions.
Another important point in the legislative formation of the concept of workers, which is a prerequisite for the legalism of working conditions, is how to distribute the burden of proof on criteria for determination of legal status of a worker concerned. The distribution of proof should be made appropriately based on justice and equity. Therefore, it cannot be said that it is appropriate not only from the point of view of distribution of the burden of proof, but also from the point of view of the legalism of working conditions, to interpret for a worker concerned to establish all criteria for determination of legal status of a worker concerned as in the current case law. This is because the court must also contribute to the realization of the legalism of working conditions through legal interpretation.
This paper discussed it would be desirable how to couple the measure for determination of employee status, which is the basis of the legalism of working conditions based on human dignity, with the distribution of the burden of proof based on justice and equity. To this end, after considering the legalism of working conditions, the legislation on the concept of employees and determination of employee status in the United States and Germany was analyzed by comparative approach. Based on this analysis, I referred to the distribution of legislative burden of proof on the so-called ABC test, critically accepted a theory about the measure for determination of legal status of a worker concerned, i.e. the theory of 'voluntary acceptance of entrepreneurial risk' suggested by professor Rolf Wank in Germany, and then presented a legislative proposal on the measure for determination of legal status of a worker concerned. For the distribution of the burden of proof based on justice and equity, a criterion on 'economic dependence' that a worker concerned should prove was presented, and as criteria that the alleged employer should prove, five criteria which consist of criteria indicating 'personal dependency and integration at the performance of the work', a criterion indicating 'entrepreneurship' and other criteria were presented. I made a legislative proposal that the alleged employer should establish at least four of these five criteria. If he succeeds in proving four of these five criteria, the worker concerned would be regarded as a self-employed, not an employee. In the legislative formation on the distinction between an employment contract and, in particular, a contract of service and a contract for service, based on these criteria, the legalism of working conditions will function as a guiding principle.

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외국에서 내려진 재판은 그 재판을 발령한 국가 내에서만 효력을 가지는 것이 원칙이므로, 해당 재판의 승인·집행 여부는 승인·집행국가에서 정한 바에 따라야 한다. 이와 관련하여 우리나라 민사소송법은 제217조 제1항에서 ① 국제재판관할권, ② 송달(공시송달이나 이와 유사한 방식의 송달 제외), ③ 공서양속, ④ 상호보증이라는 네 가지 요건을 외국재판의 승인·집행의 요건으로 규정하고 있고, 대상판결은 그중 두 번째 요건인 '송달'을 다루고 있다.
대상판결은 보충송달은 '공시송달과 유사한 방식의 송달'에 해당하지 않으므로 보충송달의 방식으로 진행된 외국재판은 승인·집행요건을 적법하게 충족한 것이라고 보고, 이와 다른 입장을 취했던 기존 선례들을 대상판결의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경하였다. 이러한 판시는 본인과의 관계 등에 비추어 실제 본인에게 서류가 전달될 가능성이 높은 보충송달을 전형적인 의제송달에 해당하는 공시송달과 명확히 구분한 것으로서 법리적으로 타당하고, 국외송달이 빈번하게 문제되는 국제거래 실무에도 부합하는 유의미한 판시라고 생각된다. 다만, 우리나라가 송달실시국으로서의 지위와 승인·집행국으로서의 지위를 겸유하게 된 본 사안에서 대상판결이 양 지위를 명확히 구분하지 않음으로써 다소 불명확하게 논거를 적시한 아쉬운 측면은 있다.
한편, 대상판결에서 직접 설시하지는 않았지만, 그 취지에 비추어 발신주의에 기초하여 송달이 의제되는 발송송달은 패소한 피고의 방어권을 현저히 침해하므로 승인·집행요건으로서의 적법한 송달에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 외국법원이 외교상의 경로를 거치지 않고 자국민이 아닌 국내거주자에게 직접 우편송달(postal channels)의 방식으로 송달하는 것도 부적법하다고 보아야 하고, 대법원 92다2585 판결이 같은 취지에서 영사송달의 범위를 자국민으로 제한한 것은 대상판결과 배치되는 것이 아니므로 지금도 여전히 유효한 법리라는 점에 유의하여야 한다.
그밖에 송달 촉탁을 받았으나 공시송달/발송송달을 할 수밖에 없는 상황에서는 향후 승인·집행국가로서 난처한 상황에 처해지는 것을 피하기 위해 '송달불능회신'을 하는 것이 바람직하다. 전자적 송달이 도입된다면 기존의 국외송달 시스템은 대변혁의 시대를 맞이하게 될 것이므로, 현재 EU나 영미국가에서 고려되고 있는 전자적 송달에 대하여도 관심을 둘 필요가 있음은 물론이다. 도산사건과 같이 신속하고 통일적인 절차 진행이 필요한 집단적 채무처리절차에서는 기존의 엄격한 송달체계를 다소 완화하여 의제적 송달에 준하는 공고를 넓게 활용할 필요도 있다. 국외채권자와 국외자산 등이 빈번하게 문제되는 현대사회에서 효율적이면서도 당사자들의 권리를 충분히 보호할 수 있는 송달체계가 확립되기를 기대한다.


In principle, a judgment rendered in a foreign country is effective only within the country, thus whether to recognize or enforce the judgment must be in accordance with the laws of the recognizing and enforcing country. In this regard, Article 217① of the Civil Procedure Act of the Republic of Korea provides four requirements: (1) Jurisdiction, (2) Service (excluding service by public notice and similar types of service), (3) public policy, and (4) reciprocity, and the judgment studied in this paper, 2017-Da-257746 Judgment(hereinafter 'the Judgment'), deals with the Service.
The Judgment concluded that service to a person who has a certain personal relationship with the recipient (hereinafter 'substituted service ⓐ') is legitimate service as a requirement for recognition and enforcement. It held that substituted service ⓐ is not similar to 'service by public notice,' and repealed all existing precedents that took a different position. The Judgment is meaningful, legally valid, and consistent with the practice of Cross-Border Transactions, in which service abroad is frequently performed. However, the Judgment does not clearly distinguish the two positions the Republic of Korea has in this case, which are the service-implementing country and recognizing/enforcing country, respectively.
Meanwhile, although not directly stated in the Judgment, service deemed to be served to the recipient upon shipment (hereinafter 'substituted service ⓑ') should be treated the same as 'substituted service ⓐ' since it significantly violates the defendant's right to defend and is similar to service by public notice. Also, it should be noted that direct service by a foreign court without diplomatic channels to domestic residents except for its own citizens is inappropriate. This is in line with the Supreme Court's 92-Da-2585 Judgment that limited the scope of consular service to its citizens for the same purpose, which was not repealed by the Judgment.
Furthermore, it is desirable to make a reply stating that service is not possible in situations where there is no choice but to serve by public notice or similar service such as 'substituted service ⓑ.' Otherwise, facing an embarrassing situation might happen where an application for recognition and enforcement is applied after serving by public notice duly under the domestic law. Attention should also be paid to electronic service, currently being considered in the EU, U.K and U.S., since there will be a revolution for the current service system based on physical service. Lastly, it is also necessary to somewhat ease the existing strict service system and widely utilize service by public notice or publication in insolvency matters because collective debt processing procedures require efficient and effective proceedings.
In the past, it was not easy to properly handle service abroad unless it was a service at the place where they met by chance, but the overseas service system had developed a lot since then. In a modern society where foreign creditors and overseas assets become commonplace, I look forward to the establishment of service system that can more effectively protect the rights of the parties harmoniously.

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1'법의 지배'의 침묵과 그 적대자들

저자 : 조홍식 ( Cho Hong Sik )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-33 (33 pages)

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법의 지배가 '좋은' 법의 지배라면, 그리하여 법의 지배가 선정(善政)을 위한 조건의 필요성을 소화하려 드는 순간, 그 개념에는 독립적 기능이 하나도 남지 않는다. 법은 사회를 구성하고 운영하는 여러 가지 수단 중 하나일 따름으로, 다른 수단이 제대로 기능할 수 있도록 기본 틀을 제공하는 역할을 한다. 따라서 다른 수단이 수행하는 역할을 전부 법이 대체하려고 해서는 안 된다. 법의 지배만이 우리가 추구해야 할 유일한 정치적 이상이라고 할 수 없는 이상, 법의 지배에 지나치게 의존하는 것은 현명하지 못한 처사이다. 이를 해명하기 위하여 저자는 이 글에서 법의 지배가 말하지 않는 것을 밝히고 그것을 위협하지만 정작 잘 드러나지 않는 적대자를 색출하고 있다.

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2헌법재판과 여론-숙의·대화 거버넌스를 통한 한국 헌법재판의 재구조화 모색-

저자 : 윤성현 ( Yoon Sunghyun )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-114 (80 pages)

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헌법재판소는 전통적으로 사법권으로 이해되었고, 따라서 사법의 독립 원리에 따라서 정치권력과는 분명히 거리를 두어야 하는 것으로 간주되었으며, 나아가 비정부 영역에 속하는 여론과 사법권은 더욱 거리가 멀다고 간주되었다. 그러나 오늘날 정치의 사법화가 심화되고 있는 점은 우리나라를 포함해서 전 세계적으로 공통된 현상이 되었고, 더불어 비정부영역의 여론이 사법, 특히 헌법재판에 대해 미치는 영향력이 커지고 있다는 점도 엄연한 현실이 되고 있다. 이는 최근 부정청탁금지법 합헌 결정, 간통죄 위헌 결정 등에서 우리 헌법재판소가 여론을 명시적으로 판결문에 원용하는 것을 보거나, 최근 헌법재판관 등에 대한 인터뷰와 언론 기사 등의 분석을 통해서도 추론해볼 수 있는 부분이고, 헌법재판의 모국인 미국에서는 이미 여론이 헌법재판에 미치는 영향에 대한 이론적이고 실증적인 연구가 Posner, Friedman 등 법학자들은 물론 사회과학자들에 의해서도 상당히 이루어져왔다. 따라서 이제는 헌법재판소가 사법의 독립을 이유로 여론을 무시하거나 여론수렴에 소극적인 것은 바람직하지 않고, 오늘날 바뀐 시대의 기후(climate of the era)를 적절히 반영하지 않는 것이다. 따라서 이제는 전통적 사법권 독립을 고수하는데 그칠 것이 아니라, 여론이 헌법재판에 영향을 미칠 수 있는 가능성과 한계에 대한 헌법이론을 새롭게 구축해서, 헌법재판을 통한 민주·사법의 통합적 공론장을 모색하는 헌법정책론에 이르러야 한다. 다만 앞으로 헌법재판이 지속적으로 '사법적 숙의'와 '헌법적 대화' 거버넌스의 중심으로 기능할 수 있도록 재구성하기 위해서는, 지나치게 많은 사건들을 모두 같은 비중으로 처리해서는 곤란하고, 헌법적으로 그리고 정치적으로 중요한 사건들을 신중하게 선별해서 이에 대해 숙의적 결정을 선고하는 방향으로 시스템이 재편되어야 한다. 필자는 이를 위한 구체적인 제도개선방안으로, ①헌법재판 내부의 사법적 숙의를 강화하는 동시에, ②헌법재판 외부, 즉 각급 법원(+외국의 각종 법원), 입법부와 행정부 등 다른 국가기관들과 헌법적 대화를 확대·강화하며, ③나아가 국민이 청구한 헌법소원 사건에서 공개변론을 대폭 확대하고 참고인·이해관계인(amicus curiae)의 보고서나 진술 등을 풍부히 참조함으로써 각종 국가기관과 국민을 헌법토론의 장(場)으로 초대하는 것을 제시하였다.

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3공원특례사업에서 시행자지정처분의 법적 효과

저자 : 김종보 ( Kim Jong-bo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 115-144 (30 pages)

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공원특례사업은 기반시설인 도시공원의 설치라는 공공성과 함께 민간이 사업시행자가 되어 다양한 계약을 매개로 사업을 진행한다는 특징을 지닌다. 공원특례사업에서 시행자지정은, 예컨대 경연대회에서 1등을 선발해서 시상하는 것과 유사하게, '특정한 주체에 의한 특정한 내용의 사업'을 1등으로 선정하고, 이를 확정하는 실질을 갖는다. 공모절차를 거친 후 제안서의 내용에 따라 우선협상대상자가 선정되면, 우선협상대상자에 의해 제안된 특정한 공원특례사업이 확정되었음을 선언해야 하는데, 그 공법적이고 공식적인 선언기능을 담당하는 것이 사업시행자의 지정처분이다.
공원특례사업의 구체적인 내용을 확정하는 시행자지정처분은 사업시행자인 특수 목적법인이 향후 활동할 수 있는 기준을 제공하고, 한편으로는 활동의 범위를 정함으로써 그에 위반하는 행위를 제한하는 기능을 한다. 사법상의 형식을 띤 특수목적 법인의 다양한 행위들은 계약자유의 원칙 등 민사상 원리의 지배를 받을 뿐 아니라, 공법이 설정한 목표와 이를 구체화하는 시행자지정처분의 내용에 의해 구속된다는 점을 인식해야 한다. 따라서 상법상 회사라는 이유로 특수목적법인이 전적으로 자유로운 의사결정을 할 수 있다고 해석하는 것은 경계하여야 한다.
특수목적법인은 금융법 분야에서 시작된 행위주체이지만, 활동영역이 넓어지면서 개발사업의 시행자로 활용되기 시작했다. 개발사업의 시행자는 행정주체를 대신해서 공적 개발사업을 시행하며 수용권을 부여받는 등 강력한 공공성이 전제되어 있고 그에 상응하는 공법상 책임을 부담해야 한다. 그러나 특수목적법인은 공원녹지법에 사업시행자가 될 수 있다는 명시적인 근거도 없고, 공공성의 요건도 갖추지 못한 채 상법과 조세특례제한법에 따라 설립된 제한된 목적의 회사일 뿐이다. 공원특례사업은 도시계획사업이고 공법에 의해 진행되는 사업으로, 사업의 절차에 대해서뿐 아니라 사업의 실패에 대해서도 공법원리가 작동되어야 한다. 사업실패에 대한 공법적 책임을 누가 어떻게 부담할 것인지 사전에 정하지 않은 채 제도를 운용하는 것은 공법질서에 반한다. 그리고 공원특례사업이 실패로 돌아갔을 때 공법적 절차에 의해 진행된 사업의 책임문제를 민사재판에서 충분히 규명하기도 어렵다. 이런 점에 비추어 사업의 편의를 위해 특수목적법인을 활용하면서도 공공성의 확보에 소홀한 현행의 공원특례사업은 공법적 차원에서 비난을 면하기 어렵다.

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4Elizabeth Anderson, Private Government에 대한 서평

저자 : 김종서 ( Kim Jong-seo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 145-186 (42 pages)

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이 저작 는 정치철학자이자 여성학자인 엘리자베스 앤더슨이 펼친 두 개의 강연과, 역사학, 철학, 정치학 및 경제학 분야의 전문가들이 이들 강연에 대하여 제기한 논평들, 그리고 이들 논평에 대한 앤더슨의 답변으로 구성되어 있다.
앤더슨이 펼친 첫 번째 강연의 제목은 “시장이 '좌파적'이었을 때”이며, 17세기 영국의 수평파와 로크 및 애덤 스미스, 미국의 토머스 페인과 링컨에 이르기까지 소위 평등주의자들이 시장사회에 대하여 가지고 있던 비전과 산업혁명으로 인한 그 비전의 좌절, 그리고 오늘날 시장사회에 대한 담론의 문제점 등을 다루고 있다. 두 번째 강연의 제목은 이 저작의 제목과 동일한 “사적 정부”이다. 현대 자본주의 경제를 지탱하는 노동관계에서 자본가 = 고용주들이 노동자를 경제적으로뿐만 아니라 인격적으로도 지배하고, 사업장에서는 물론 사업장 밖에서의 노동자의 삶까지 철두철미하게 통제하게 하는 시스템의 문제와 폐해를 폭로하고 그러한 시스템을 극복하기 위해서는 무엇이 필요한지를 제시하는 것이 그 핵심이다.
이들 두 강연의 내용은 매우 도발적이고 문제적인 것이기에, 각 분야 전문가들의 논평은 조금씩 톤을 달리하긴 하지만 상당히 신랄하다. 특히 경제학 분야 타일러 코웬의 논평과 이에 대한 앤더슨의 반론은 학술적 논쟁을 넘어서 상호 적대감을 보일 정도로 격렬한 수준이고 보면, 그것만으로도 이 저작이 가지는 가치는 충분하다고 할 것이다. 특히 앤더슨은 현대 자본주의적 노사관계의 근본적 문제를 사용자가 지배하는 사적 정부 시스템으로 보고, 이를 극복하는 방안으로서 '사업장에서 노동자에게 일종의 제도화된 발언권을 부여함으로써 사적 정부를 공적인 것으로 만들어야 한다'는 규범적 해법을 제시하고 있다는 점에서 법학의 관점에서도 충분히 경청할 가치가 있다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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법과 사회
71권 0호

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형사정책
34권 3호

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법학연구
30권 4호

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과학기술법연구
28권 3호

법조
71권 5호

연세 공공거버넌스와 법
13권 1호

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경영법률
32권 4호

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법학논총
46권 3호

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상사판례연구
35권 3호

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서울대학교 법학
63권 3호

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법과 정책연구
22권 3호

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고려법학
106권 0호

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고려법학
106권 0호

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법학논총
39권 3호

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법학논집
27권 1호

연세 의료·과학기술과 법
11권 1호
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보
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