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한국상사판례학회> 상사판례연구> 理事會 承認 또는 公正性 要件을 欠缺한 理事 등의 自己去來의 效力

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理事會 承認 또는 公正性 要件을 欠缺한 理事 등의 自己去來의 效力

A study on the types of self-transactions by directorsand the effect of flawed self-transactions

김동민 ( Kim Dong-min )
  • : 한국상사판례학회
  • : 상사판례연구 35권2호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 06월
  • : 3-32(30pages)
상사판례연구

DOI

10.36894/kcca.2022.35.2.003


목차

Ⅰ. 序 說
Ⅱ. 理事 등의 自己去來의 範圍
Ⅲ. 瑕疵 있는 自己去來의 效力
Ⅳ. 結 論

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주식회사의 이사와 회사의 이해관계가 상충하는 경우, 이사는 그 지위를 이용하여 회사나 주주 등 이해관계자의 이익을 희생시키면서 자신의 이익을 우선적으로 도모함으로써 회사에 손해를 끼칠 수 있다. 특히 이사가 회사와 거래하는 경우, 즉 “자기거래”의 경우에는 이러한 우려가 현실화될 위험이 더욱 커질 수 있다. 그리하여 상법은 이사의 자기거래로 인한 회사나 주주 등의 피해를 방지하기 위하여, 이사와 회사 간의 자기거래에 대해 이사회의 승인을 요건으로 하면서 이를 제한하는 규정을 마련하고 있다(상법 제398조). 그런데 최근 대규모회사에서 이사의 자기거래를 통한 사익추구 행위가 급증하는 등 이사의 전횡에 따른 회사의 피해 사례가 속출하면서, 2011년 개정 상법에서 제398조의 자기거래 규정을 대폭 개선하였다. 즉 자기거래의 인적 규제대상이 ‘주요주주’와 그 가족 및 관련회사로 확대되었고, 거래 전에 이사회 승인을 ‘미리’ 받도록 하면서, 그 결의요건도 ‘이사 3분의 2 이상’으로 강화하였다. 또한 거래에 관한 중요사실을 ‘개시할 의무’를 부과하였으며, 거래의 내용과 절차에 대한 ‘공정성’ 요건을 추가하였다. 그럼에도 불구하고 이사가 대리나 대표를 하는 자기거래의 범위가 문제되고 있으며, 자기거래 위반의 효력인 상대적 효력설 및 공정성 요건의 흠결에 대한 효력도 논란이 되고 있다.
그리하여 본 논문에서는 이사의 “자기거래의 범위”와 관련하여, ⅰ) 이사 등이 거래상대방의 ‘대리나 대표’로서 회사와 거래하는 경우가 자기거래에 포섭되기 위한 요건을 살펴보았고, ⅱ) 자기거래의 유형을 ‘직접거래’와 ‘간접거래’로 구분하여 구체적 형태를 분석하면서 상법 제398조의 적용요건을 고찰하였다. 또한 이사의 “자기거래 위반”의 효력과 관련하여, ⅲ) 이사회 승인 없는 자기거래의 경우 그 사법적 효력으로서 판례의 입장인 상대적 무효설의 타당성을 분석하였고, ⅳ) ‘공정성 요건’이 흠결된 자기거래의 경우 이사회 승인과 독립된 거래의 효력요건으로 기능하는지에 관하여 고찰하였다.
Recently, in large-scale companies, there has been a rapid increase in directors' pursuit of personal gain through self-transactions, and there have been frequent cases of company damage due to the arbitrariness of directors, such as making self-transactions through clever means. Thus, in the Commercial Act amended in 2011, the provisions of Article 398 were significantly improved, such as the expansion of the subject of personal regulation in relation to self-transactions, the weighting of resolution requirements, the establishment of the obligation to disclose important matters, and the addition of fairness requirements.
Therefore, in this paper, i) the requirements for including a case in which a director transacts with the company as an ‘agent or representative’ of the counterparty are considered to be included in the self-transaction, and ii) the types of self-transactions were divided into ‘direct transactions’ and ‘indirect transactions’, and the requirements for application of Article 398 of the Commercial Act were considered. Also, iii) the validity of the theory of relative invalidity, the position of precedent, was analyzed as the effect of self-transaction without the approval of the board of directors, and iv) the effect of self-transactions that have been approved by the board of directors but lack the ‘fairness requirement’ was considered.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1225-0392
  • : 2672-1899
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1986-2022
  • : 1576


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35권3호(2022년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1정관상 주식양도제한과 비상장주식의 매수가격 결정 - 대법원 2022. 7. 28. 자 2020마5054 결정 -

저자 : 김지웅 ( Kim Jee-woong )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 35권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 3-44 (42 pages)

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본 논문은 대법원 2022. 7. 28. 자 2020마5054 결정을 평석한 것이다. 대상결정은 정관에 주식양도 시 이사회 승인을 요하도록 규정되어 있는 비상장회사에서, 그 회사의 주주가 자신의 주식을 양도하는 것이 제한되자 주식의 매수를 청구한 사안에 관한 것이다. 대상결정에서는 상법상 주식양도승인 청구의 적법성과 매수가액결정에 관한 사항을 다루었다.
상법은 회사가 경영의 안정을 위하여, 정관으로 주식양도 시 이사회 승인을 얻도록 정할 수 있음을 규정하고 있다. 이때 양도승인이 거절된 주주는 회사에 대하여 주식을 매수해 줄 것을 청구할 수 있다. 다만 주식매수청구에 대하여는 그것이 과도하게 행사될 경우 회사의 자본충실을 해할 수 있다는 등의 우려가 있으며, 일본, 프랑스 등 해외 주요국의 경우 회사의 자본충실을 위하여 우리나라 상법보다 엄격한 요건 하에 주주의 주식매수청구를 인정하고 있는 점을 감안할 필요가 있다.
주주의 회사에 대한 주식양도승인청구에서 양도 상대방은 그 청구 당시 반드시 법인격이 있어야 할 필요는 없으나, 정관에 따른 주식양도제한 규정의 입법취지를 고려할 때 적어도 이사회가 양도 상대방이 주주가 될 경우 회사 경영의 안정에 미치는 영향을 판단할 수 있을 정도로는 특정될 필요가 있다.
그리고 주식양도승인 청구 시 주식 양도의 합의가 완료되어 있을 것을 요하는지도 문제될 수 있다. 상법은 양도승인청구에서 “양도하고자 하는 주주”라는 주체만 규정하고 있을 뿐 양도 합의가 어느 정도까지 진전되어야 하는지에 대해서는 별도로 규정하지 않고 있고, 정관에 따른 주식양도제한 규정의 취지상 회사는 양도 상대방을 주주로 받아들일지 여부를 결정하면 되는 것이고, 반드시 주주간 양도 협의가 완료될 것을 요할 필요는 없다는 점에 비추어 볼 때, 원칙적으로 양도승인청구 시 협의가 완료될 필요는 없다고 봄이 타당하다. 그러나 주식매수청구권 행사가 남용될 경우 회사의 자본충실을 해할 우려도 있으므로, 예를 들면, 주주 또는 양도 상대방이 주식을 양도·양수할 의사가 없다거나, 양도의 상대방이 주식 양수자금을 조달할 의사나 능력이 없다는 것이 명백하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우 매수청구를 제한할 필요가 있다. 이러한 점들을 반영하여 신청인이 주식매수를 청구할 수 있다고 판단한 대상결정은 타당하다고 생각한다.
한편, 비상장주식의 주식매수가격 결정과 관련하여 수익가치 산정시에는 현금흐름할인법에 따른 계산이 가능한 자료가 제출되어 있는지, 업종의 특성상 현금흐름할인법 대신 상증세법에 따른 수익가치를 계산할 경우 주식가격에 왜곡이 발생하는지 등을 종합적으로 고려하여 어느 방법에 따라 수익가치를 산정할지를 결정함이 타당하다. 또한 순자산가치가 다른 평가방식에 의한 요소와 밀접하게 연관되어 있어 별개의 독립적 산정요소로서 반영할 필요성이 낮은 경우 순자산가치를 반영하지 않더라도 가격 산정에 왜곡이 발생할 여지는 낮다고 볼 수 있다.
이상의 논의에 비추어 볼 때 이 사안에서 주주의 주식양도승인청구가 적법하고, 이에 따라 주주의 주식매수청구행사가 가능하다고 보아 주식매수가격을 산정한 대상결정은 타당하다고 본다.


This article examines and analyzes the Korean Supreme Court case 2022. 7. 28, 2020ma5054. The target decision was about the unlisted company which requires the shareholders to get the approval of the board of directors for the transfer of shares by the articles of incorporation; it relates to a case in which the company shareholders requested the purchase of shares when they were restricted from transferring their shares. The target decision dealt with matters related to the legality of requesting approval for the transfer of shares under the Commercial Act and the matters related to the determination of purchase price.
The Commercial Act stipulates that, for the company's management stability, it may obtain approval from the board of directors for the transferring of shares through the articles of association. At such a time, shareholders who have been denied transfer approval may request the company to purchase shares. However, there are concerns that the case of excessive exercise of share purchase claims could harm the company's capital adequacy, and in major foreign countries such as Japan and France, it is necessary to consider that shareholders' share purchase claims are recognized under more strict requirements than Korean commercial act.
In a shareholder's request for approval of the transfer of company shares, the transferring party does not necessarily need to have a legal entity at the time of the request; however, considering the legislative intent of the restriction on share transference under the articles of association, it must at least be specified to the extent to which the board of directors can determine the impact on the company's management stability in the case of the transferring party becoming a shareholder.
In addition, it may be questionable whether an agreement on the transfer is required to be completed at the time of requesting share transfer approval. In the transfer approval request, the Commercial Act only stipulate the subject of “shareholders who intend to transfer,” and do not specifically stipulate to what extent the transfer agreement should proceed. Under the intentions of the restrictions on share transferring as stipulated according to the articles of association, the company is permitted to determine whether to accept the transferring party as a shareholder and, considering that it is not definitely necessary to complete transfer agreements between shareholders, it is reasonable in principle to assume that the agreement does not need to be completed at the time of the transfer approval request. However, there are concerns that the exercise of the right to request share purchase is abused and may harm the company's capital adequacy. For example, if there are special circumstances such as the shareholders or the transferring party being unwilling to transfer the shares, or if it is clear that the transferring party is not willing or capable of procuring funds for share transfer, it is necessary to limit purchase requests. Given such possibilities, it is contended that the target decision judging that the applicant can request share purchase is reasonable.
On the other hand, regarding the set share purchase price for unlisted stocks, it is reasonable to determine which method to use to calculate profit value by comprehensively considering whether the stock price is distorted when calculating profit value according to the Inheritance Tax and Gift Tax Act; this may be considered instead of the discounted cash flow of the particular industry, and whether, when calculating profit value, the data from which calculating discounted cash flow is submitted. In addition, if the net asset value is closely related to factors based on other evaluative methods, and thus the necessity for reflecting it as a separate, independent calculation factor is low, there is little room for distortion in price calculation even if the net asset value is not reflected.
Considering the above discussion, the shareholders' request for share transfer approval is legal in this case, and the shareholders' exercise of the request for stock purchase is possible, thus the target decision to calculate the share purchase price is reasonable.

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2상법 제680조의 손해방지비용 범위에 관한 검토 - 대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다201085, 201092 판결을 중심으로 -

저자 : 김화중 ( Kim Hwa-joong )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 35권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 45-81 (37 pages)

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누수로 인한 타인의 재물 수침피해사고의 배상책임보험 처리에 있어서, 상법 제680조에 규정된 손해방지비용과 관련한 많은 분쟁이 발생하고 있다. 피보험자는 아래층 또는 이웃의 피해를 제거 또는 경감하기 위해 자신의 관리영역 내에 있는 건물 또는 시설 등 공작물을 긴급하게 수리·보수할 필요가 있는데, 그에 소요된 비용을 어느 범위까지 손해방지비용으로 인정할 수 있을지가 문제된다. 대상 판결은 누수사고와 배상책임보험에 있어서의 손해방지비용에 관한 기본 원칙을 제시한 최초의 대법원 판결이라는 의미가 있다. 본 연구는 손해방지의무 및 비용에 관한 기존의 법리적 논의를 살펴보고, 대상 판결이 다룬 누수 배상책임사고에 있어서의 기준을 검토하였다.
사실 손해방지의무 및 그 비용에 관한 문제는 보험사고의 내용에 따라 개별적으로 판단할 수밖에 없으며, 일률적 기준을 제시할 수 있는 사안은 아니다. 그럼에도 불구하고 현 시점에서 특히 손해방지비용의 취지를 다시 한 번 환기하고, 일반 원칙을 제시할 필요가 있다고 판단된다. 특히 최근 건물 누수사고 등에 있어서 손해방지비용이 마치 보험계약자 자신의 이익을 위한 권리로 오인되기도 하는데, 그 비용이 보험계약상의 보상한도를 초과해도 인정될 수 있는 점, 이미 발생한 보험사고의 손해확대 방지와 사고 재발방지의 경계선이 모호한 점 등에 기인한다. 그러나 손해방지의무의 근본 취지는 보험계약자의 이익 보호가 아니라, 보험단체의 손해확대 방지를 위한 신의성실 원칙의 구현, 공공의 이익을 위한다는 정책 취지의 구현에 있다는 점을 유의해야 한다.
따라서 건물 누수사고에 있어서 공작물 소유 또는 점유자로서의 통상적인 관리의무 이행과 보험사고 발생에 임박한 긴급조치 의무의 이행 간의 균형적 판단이 필요하다. 손해방지비용의 인정대상으로서 보험사고 발생이 예상되는 경우까지 과도하게 확장하면, 건물이나 시설 노후에 따른 보험계약자의 일상적인 보수행위조차 손해방지행위로 취급될 수 있다. 긴급하고 필요불가결하지 않은 일반적 수리·보수행위까지 손해방지비용을 인정하게 되면, 배상책임보험계약이 실질적으로 보험계약자 소유·점유 공작물을 보험목적물로 하여 일상적인 보존행위까지 보상하는 일종의 물건보험 또는 재물보험 성격으로 변형될 위험성도 있다. 특히, 배상책임보험 요율이 예정하고 있는 반대급부를 고려할 때, 긴급한 손해방지행위의 불가결한 비용처리만 보상되어야 하며 이를 현저히 초과해서는 안 된다.
결국 보험자의 보상 대상이 되는 손해방지비용 범위를 판단하는 중요한 기준은 긴급성과 필수성인데, 그 행위가 긴급하게 손해확대를 억제하기 위한 필요최소한의 범위에 포함되는지 여부이다. 1단계로 손해확대의 원인을 제어하기 위한 긴급조치를 행하고 임시로라도 손해발생이 정지되었다면, 비록 손해발생의 근본적 원인이 완전히 제거되지 않고 재발생의 개연성이 있더라도 2단계로써 본인 자택의 수리는 공작물 소유·점유자로서 스스로 진행하는 것이 타당하다. 목적물의 하자 제거는 피보험자 스스로에게 유익한 비용으로 전속적 이익이 되고, 동일한 사고원인으로 계속적으로 발생하는 보험사고는 장래의 보험사고로 보아야 한다는 관점에서도 더욱 그러하다.
손해방지의무와 비용 인정의 전제로서 대상 판례가 적시한 보험사고 발생이라는 요건, 손해와의 직접적 관련성 등 법리적 원칙은 타당하다. 누수 배상사고의 손해방지비용과 관련하여 이후에도 다양한 판례들이 축적될 것으로 예상되는데, 위와 같이 대상 판례가 제시한 준거 원칙을 기반으로 구체적 타당성이 있는 판결들이 지속적으로 도출되길 기대해본다.


There are many disputes related to the cost of preventing damage as stipulated in Article 680 of the Commercial Act in the handling of liability insurance for damages caused by water leakage of other people's property. The insured urgently needs to repair and repair structures, such as buildings or facilities, within its management area in order to remove or reduce damage to the downstairs or neighbors. The judgment is meaningful in that it is the first Supreme Court ruling to set out the basic principles for the expenses of duty to minimize the loss in water leak accidents and liability insurance. This study examines the existing legal discussion on the obligation to prevent damages and costs, and examines the standards for leak liability accidents dealt with by the judgment.
In fact, the issue of duty to minimize the loss and its costs can only be judged individually according to the details of the insurance accident, and cannot be provided with a uniform standard. Nevertheless, at this point it is necessary to recall the purpose of duty to minimize the loss once again and to present a general principle. In particular, in recent building leakage accidents, the expenses of duty to minimize the loss are often mistaken for rights for the policyholder's own interests. This is due to the fact that the cost can be recognized even if the cost exceeds the limit of compensation in the insurance contract and that the boundary line for preventing the recurrence of accidents is ambiguous. However, it should be noted that the fundamental purpose of the duty to minimize the loss is not to protect the interests of policyholders, but to implement the principle of good faith to prevent damage expansion of insurance groups and to implement the policy purpose of serving the public interest.
Therefore, in the case of a building leak accident, a balanced judgment is needed between the performance of the normal management duties as the owner or occupant of the building and the fulfillment of the duty of emergency measures imminent in the case of an insurance accident. If it is excessively extended to the case where an insurance accident is expected as an object of recognition of the cost of preventing damage, even the policyholder's daily maintenance activities due to the aging of the building or facility may be treated as an act to minimize the loss. If the expenses of minimizing the loss is recognized even for non-essential general repairs, the liability insurance contract is actually a type of property insurance in which the policyholder owns and occupies the structure as the subject of insurance and compensates for daily preservation activities. There is also the risk of deformation. In particular, in consideration of the return benefits expected by the liability insurance premium, only the necessary expenses for the urgent damage prevention action should be compensated, and this should not be significantly exceeded.
In the end, the important criteria for determining the scope of the expenses of minimizing the loss covered by the insurer are urgency and necessity. In the first stage, if emergency measures are taken to control the cause of the increase in damage and the occurrence of damage is temporarily stopped, even if the root cause of the damage is not completely eliminated and there is a possibility of recurrence, it is reasonable for the insured to proceed the repair of his own building as an occupant as a second step. Removal of defects in the object is an exclusive benefit to the insured at a cost that is beneficial to the insured itself, and it is even more so from the point of view that insurance accidents that occur continuously due to the same cause should be regarded as future insurance accidents.
The legal principles such as the requirement for the occurrence of an insurance accident as stated in the case as a premise for the duty to minimize the loss and the recognition of expenses, and the direct relation to damage, are reasonable. It is expected that various court's decisions will be accumulated in the future with respect to the expenses of the duty to minimize the loss in case of leakage compensation, and it is expected that judgments with specific validity will be continuously derived based on the principle of reference presented by the case as above.

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3이사의 감시의무와 내부통제제도, 자율규제에 관한 고찰 - 대법원 2021.11.11. 선고 2017다222368을 중심으로 -

저자 : 박준영 ( Park Joon-young )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 35권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 85-126 (42 pages)

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본고는 공정거래법상 부당한 공동행위 금지를 위반한 회사에 대해 손해배상청구를 주장한 주주들의 손을 들어준 대법원 2021.11.11. 선고 2017다222368 판결을 배경으로 하여, 상법상 이사의 감시의무의 주요 내용과 쟁점, 내부통제제도 법리의 핵심과 쟁점을 검토하고, 보다 구체적으로 공정거래 내부통제제도를 분석하여 동 제도의 향후 발전방향을 앞선 검토와 유기적으로 제시하고자 하였다. 대상판결은 14년 만에 내부통제제도의 불비를 근거로 제기된 주주의 소를 인용한 대법원 판결로서, 이를 통해 이사의 감시의무와 내부통제제도의 법리적 내용과 그 운영에 대한 관심이 제고될 것으로 예상된다. 판례의 태도가 합당한지는 별론으로 하더라도 동 판결로 인해 향후 주주들의 소 제기가 보다 활발히 이루어질 것이고, 대표이사 내지 이사의 법령준수 관련 책임이 강조될 것이다.
본고의 핵심 논지는 다음과 같다. 첫째, 이사의 감시의무 법리는 대상판결로 인해 보다 구체화될 수 있을 것인데, 미국 Caremark 법리가 원용되고 있는 미국 법원이 제시한 회사의 가장 중요한 요소(critical mission), 형식적인 내부통제제도 운영은 동 제도의 부재로 볼 수도 있다는 판시사항 및 독일 회사법에서 이사의 감시의무와는 별개로 제시하는 법령준수의무(Legalitätpflicht)에 관해 보다 깊은 고민과 연구가 필요하다. 둘째, 내부통제제도 구축ㆍ운영의무 또한 대상판결로 더욱더 강조될 것이고, 기존의 회계 관리제도, 준법지원인ㆍ준법감시인 제도의 내실화와 더불어 공정거래법 위반 방지를 위한 내부통제제도가 운영될 필요가 있을 것이다. 마지막 셋째, 공정거래 영역의 내부통제제도는 일정한 수준의 운영기간과 실적으로 나름의 기능을 소화하고 있고 최근의 자율규제 흐름에 따라 그 의미가 재조명되고 있지만, 자율준수관리자와 같은 제도 담당자의 독립성 보장, 인센티브 제도의 실질화 등을 통해 보완되어야 할 것이고, 이를 위해서는 기존의 회사법상 내부통제제도 법리와 더불어 기업집단 관점의 내부통제 논의가 충분히 고려되어야 할 것이다.


This case study - focused on the Korean Supreme Court 2017Da222368 Decision - aims to review the main contents and legal issues of the Director's Monitoring Duties, Internal Control System of Korean Commercial Act, and to analyze the concrete system in Competition Law area, on the purpose of producing the direction for improvement, in the context of the traditional legal principle and self-regulation - which is strongly emphasized in Competition Law area nowadays. The Supreme Court Decision is the first decision, which has recognized the action of shareholders based on the illegal behavior of the Director and lack of Internal Control System, and therefore it will promote the shareholder derivative suits and it will stress the responsibility of observance of law of Directors.
The main idea of this study is as follows; firstly, the legal principle of the Monitoring Duties will be concretized through the Court's Decision, but especially from the point of the U.S. Court's judgment of critical mission and the German corporation law's stance of the differentiating duty - the legality duty(“Legalitätpflicht”) - view it must be more concerned and studied; secondly, the Duty of constructing and operating the Internal Control System has to be advanced on the one hand by substantializing the existing System, and on the other by recognizing and introducing the Control System which can prevent from violating the Competition Law; lastly, the Internal Control System in Competition Law area has to be developed, for example by guaranteeing the independence of the control manager, and realize the incentive structure. Ultimately, these progresses must be concerned on the balance of the legal principle of Commercial Law, and with the supplement of the corporate group view.

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4전자금융거래법 개정안상 전자금융업자의 책임 - 현행 전자금융거래법과의 비교를 중심으로 -

저자 : 김홍식 ( Kim Hong-sik )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 35권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-159 (33 pages)

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최근 디지털 금융이 디지털 경제를 견인하고 있는 상황에서 전자금융거래법은 2006년에 제정된 후 상당기간 큰 틀을 유지해오고 있다. 이에 2020년 금융위원회는 '디지털금융 종합혁신방안'을 발표하여 현행 전자금융거래법의 대폭적인 개정을 시사하였으며, 이에 따른 전자금융거래법의 전면적인 개정안이 국회에 상정되었다. 본 논문에서는 이러한 전자금융거래법 개정안상 전자금융업자의 책임과 관련된 논점들을 상세히 검토해보았다.
첫 번째로는 전자금융사고 개념의 확장이다. 개정안에서는 전자금융사고의 유형을 한정적으로 규정하지 않고 '이용자의 거래지시나 동의가 없거나 그 거래지시ㆍ동의에 따라 처리되지 않은 비대면거래'라고 명시하고 있다. 따라서 개정안에 따르면 이용자는 자신에게 발생한 전자금융사고가 거래지시나 동의가 없었다는 사실이나 자신이 행한 거래지시나 동의에 따라 처리되지 않았다는 사실 혹은 접근매체를 분실/도난당하였다는 사실만 통지하면 된다.
두 번째는 이용자 및 전자금융업자의 입증책임에 관한 것이다. 개정안에 따르면 이용자가 전자금융업자에 대하여 손해배상청구를 하는 경우에, 전자금융업자는 해당 전자금융사고가 전자금융업자가 관리/운영하는 영역 외에서 발생하였다는 사실, 이용자의 거래지시나 동의에 따라 오류없이 비대면거래를 처리하였다는 사실, 이용자가 거래지시나 동의가 없었거나 오류가 있었다는 사실 및 접근매체의 분실ㆍ도난을 전자금융업자에게 통지하기 전에는 그러한 사실을 알 수 없었다는 사실에 대하여 입증책임을 부담하게 된다.
세 번째로는 전자금융업자의 책임감면사유의 추가이다. 개정안에서는 책임감면사유로서 이용자의 고의/중과실과 관련된 부분은 그대로 유지하고 2가지 경우를 추가로 규정하였는데, 이용자의 사기, 그 밖의 부정한 방법으로 비대면거래를 이용한 경우와 이용자가 거래지시나 동의가 없었거나 오류가 있었다는 사실을 전자금융업자에게 통지하였더라면 전자금융업자가 비대면거래를 처리하지 않았을 것으로 인정되는 경우를 전자금융업자의 책임감면사유로 신설하였다.
네 번째로는 이용자의 협력(통지)의무의 신설이다. 개정안에서는 명시적으로 협력의무에 관한 조문을 신설하여 그 구체적인 내용 중 하나로 통지의무를 이용자에게 부과하고 있다. 즉 이용자는 ① 거래지시나 동의없이 처리된 비대면거래가 있었다는 사실, ② 거래지시나 동의에 따라 비대면거래가 처리되지 아니한 사실, ③ 접근매체 또는 전자지급수단의 분실ㆍ도난 등의 사실 등에 대하여 전자금융업자에게 통지하여야 할 의무를 부담하게 된다. 이용자가 ①, ②에 대한 통지의무를 이행한 후 이용자에게 손해가 발생한 경우에는 전자금융업자는 책임을 부담하게 되며, ③ 접근매체의 분실ㆍ도난으로 인하여 이용자에게 손해가 발생한 경우에는 이용자가 통지의무를 이행한 이후에 발생한 손해에 대하여 전자금융업자가 책임을 부담하게 된다.


With digital finance driving the digital economy recently, the Electronic Financial Transactions Act has maintained a large framework for a considerable period of time since 2006. Accordingly the Financial Services Commission announced the “Comprehensive Digital Financial Innovation Plan” to imply a significant revision of the current Electronic Financial Transactions Act in 2020, and a full revision of the Electronic Financial Transactions Act was submitted to the National Assembly. In this paper, I will review in detail the issues related to the responsibility of electronic financier in the revision of the Electronic Financial Transactions Act.
The first is the expansion of the concept of electronic financial accident. The amendment does not specifically stipulate the type of electronic financial accident, but stipulates that it is a “non-face-to-face transaction that has not been processed according to the user's transaction order or consent.” Therefore, according to the amendment, the user only needs to notify that the electronic financial accident that occurred to him/her did not have a transaction order or consent, was not handled in accordance with the transaction order or consent he/she made, or that the access medium was lost/stolen.
The second is about the burden of proof of users and electronic financier. According to the amendment, when a user claims damages to an electronic financier, the electronic financier is liable for the fact that the electronic financial accident occurred outside the area managed by the electronic financier, that there was no order or consent, or error.
The third is the addition of reasons for exemption from responsibility of electronic financier. The amendment stipulated two additional cases, including the use of non-face-to-face transactions by fraud or other fraudulent means, and the case where the electronic financial institution was deemed not to have handled non-face-to-face transactions if the user had notified the electronic financial institution.
The fourth is the establishment of a user's obligation to cooperate (notify). In the amendment, a provision on the obligation to cooperate was explicitly newly established, and the obligation to notify users is imposed as one of the specific contents. In other words, the user is obligated to notify the electronic financier of ⓐ the fact that there was a non-face-to-face transaction processed without a transaction order or consent, ⓑ the fact that the non-face-to-face transaction was not processed according to the transaction order or consent, and © the loss or theft of the access medium. The electronic financier shall bear the responsibility for the damage caused by the user's obligation to notify ⓐ & ⓑ, and the electronic financier shall bear the responsibility for the damage incurred after the user fulfills the obligation to notify.

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5한진그룹의 '특수관계인에 대한 부당한 이익제공 행위' 사건 대법원 판례 검토

저자 : 최난설헌 ( Choi Nansulhun )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 35권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 161-196 (36 pages)

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2022년 5월 12일 대법원은 공정거래위원회가 구 공정거래법 제23조의2(현행 공정거래법 제47조 제1항)의 '특수관계인에 대한 부당한 이익제공 금지 조항'을 적용하여 과징금을 부과한 한진그룹 사건에 대해 최종 판결을 내렸다. 동 판결은 2017년 서울고등법원이 문제된 행위가 특수관계인에게 '부당한 이익'을 귀속시키는지 공정위가 증명하라는 취지의 판결을 내리고, 공정위가 이에 불복하여 상고한 지 만 5년 만에 이루어진 것이다.
특수관계인에 대한 부당한 이익제공 금지 규정, 즉, 소위 '사익편취 규제'는 2014년 2월 14일 시행된 이래 대규모기업집단의 내부거래에 상당한 영향을 미쳐왔다. 그러나 공정위의 적극적인 법 집행 의지와는 달리, 공정위 처분에 대한 불복의 소에서 공정위가 패소하자 부당성에 대한 입증요건을 완화해야 한다는 주장이 제기된 바 있으며, 공정위는 사익편취 규정의 입법취지에 비추어 볼 때 동 규정은 규제당국이 적극적이고 구체적인 부당성 입증 없이도 손쉽게 사익편취 행위를 규제할 수 있도록 하기 위해 제정된 것이므로, 공정위가 당해 사익편취 행위로 인한 부당성으로 경제력집중의 발생 또는 강화 우려를 직접적으로 입증할 필요는 없다는 입장을 취하였다.
이와 같은 문제가 대두된 이유는 법 제47조 제1항에서 '부당한 이익'이라는 표현이 등장하기 때문인데, 법에서 '부당한' 이익으로 명시하고 있으므로 위법성 구성요건과 관련하여 귀속 이익의 부당성 판단이 필요한지, 그리고 필요하다면 부당성의 의미가 무엇인지가 논의의 쟁점이 되었으며, 나아가 공정위가 '부당성'을 입증해야 하는지도 문제되었다. 대법원은 한진그룹 사건에서 공정위가 부당성을 입증해야 한다는 취지로 판결을 내렸으며, 다만, 부당한 이익제공 금지에서의 '부당성'은 불공정거래행위와는 달리, “… 이익제공 행위를 통하여 그 행위객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아니고, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공 행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여, 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력집중이 유지·심화될 우려가 있는지에 따라 판단하여야 한다”고 판시하였다.
한진그룹 사건은 향후 총수일가의 사익편취 조항의 해석과 관련한 중요한 선례가 될 것으로 보이며, 다만, 입법취지를 고려하여 보다 정교하고 합리적인 법 해석 및 법 적용 방향에 대한 계속적인 고민과 노력이 필요할 것이다.


On May 12, 2022, the Supreme Court made a final decision on the Hanjin Group case in which the Korea Fair Trade Commission (KFTC) imposed an administrative penalty by applying the 'prohibition of unfair benefits to related parties' (Monopoly Regulation and Fair Trade Act (MRFTA), Article 47, Paragraph 1). In 2017, the Seoul High Court ruled that the KFTC should prove whether the act in question attributes 'unfair benefits' to a related person. It has been five years since the KFTC appealed against this decision.
Since its enforcement on February 14, 2014, the regulation prohibiting unfair benefits to related parties―i.e., the so-called 'regulation for exploitation of private benefits'―has significantly impacted related party transactions of large corporate groups. Contrary to the KFTC's active will to enforce the law, however, when the KFTC lost in a lawsuit against the KFTC's disposition, it was argued that the requirements for proof of unfairness should be relaxed. According to the KFTC, in light of the legislative purpose, it is argued that the regulation was enacted to allow the regulatory authorities to easily regulate the activities of exploitation of private benefits without active and concrete proof of unfairness. In other words, the KFTC's position is that it does not have to directly prove that the concentration of economic power has occurred or has been strengthened due to the unfairness caused by the exploitation of private benefits.
The problem has emerged because the expression 'unfair benefits' appears in Article 47 (1) of the MRFTA. Regarding the elements of illegality, the main issues of discussion were whether it is necessary to determine the unfairness of attributable benefits and, if necessary, what the meaning of unfairness is. Furthermore, there was also the question of whether the KFTC had to prove 'unfairness'. In the Hanjin Group case, the Supreme Court ruled that the KFTC had to prove unfairness. According to the Supreme Court, however, 'unfairness' in prohibiting unfair benefits differs from unfair trade practices. In other words, based on the ruling of the Supreme Court in Korea, unfairness does not require a risk of impeding fair trade by restricting competition or concentrating economic power in the market to which the object of action belongs through the act of providing benefits. After comprehensively considering various factors (such as the relationship among the subject of the action, the object of the action, and specially related persons, the purpose and intention of the action, the circumstances of the action, and the economic situation the object of the action faces, the size of the transaction, the size of the private benefits attributable to a related person, and the duration of the act of providing profits, etc.), unfairness should be judged according to whether there is a risk that the concentration of economic power will be maintained or deepened centering on the 'specially related persons' of large conglomerates through the anomalous transfer of wealth, etc.
The Hanjin Group case is expected to serve as an important precedent for the interpretation of the provisions of the controlling family shareholder's exploitation of private benefits. However, in consideration of the legislative purpose, continuous review and efforts are needed for a more sophisticated and rational interpretation and application of the law.

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6신탁원부에 기초한 신탁등기 대항력의 인정 범위에 관한 소고 - 대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다300095(본소), 2019다300101(반소) 판결에 관한 평석 -

저자 : 남궁주현 ( Namgung Ju-hyun )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 35권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 197-223 (27 pages)

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신탁법 제4조 제1항은 등기 또는 등록할 수 있는 재산권에 관하여는 신탁의 등기 또는 등록을 함으로써 그 재산이 신탁재산에 속한 것임을 제3자에게 대항할 수 있다고 정하고 있다. 한편, 신탁원부는 부동산등기법 제81조 제1항과 제3항에 따라 부동산 등기기록의 일부로 보는데, 이에 따라 신탁원부에 관하여 대항력이 인정되는지가 문제 된다. 이는 신탁등기의 대항력을 어느 범위까지 인정할 것인가의 문제이고, 세부적으로는 신탁원부에 기재된 내용 중 어느 범위까지 그 대항력을 인정할 수 있는가의 문제이기도 하다. 신탁 실무는 초창기에는 신탁계약의 일부내용만 요약하여 신탁원부에 기재하였으나, 신탁계약의 내용 중 효력의 우위를 정하여 신탁원부에 기재할 내용만 추려내는 것이 현실적으로 어려울 뿐만 아니라 그렇게 할 필요성도 없고, 요약으로 인한 해석의 오류를 줄이기 위하여 신탁원부에 별지로 신탁계약서 전체를 첨부하는 형태로 발전되었다. 이러한 이유로 신탁계약서 전체가 신탁원부에 기재되었고, 부동산등기법 제81조 제3항에 의해 신탁원부는 등기기록의 일부로 간주되므로 형식 논리적으로는 신탁계약서의 모든 내용이 등기와 동일한 효력을 가지게 되었다. 최근 신탁등기의 일부인 신탁원부의 대항력을 인정하는 취지의 대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다300095, 300101 판결이 선고되었다. 대상판결은 신탁법이 개정된 이후 신탁원부에 기초한 신탁등기의 대항력을 명시적으로 인정한 판례로서 현행 신탁법 하에서 신탁원부의 대항력을 확인하였다는 점에서 그 의미가 있다. 담보를 제공할 목적으로 아파트와 같은 주택 등에 관하여 신탁계약이 행하여지는 사례가 늘어나는 현재의 상황에서, 대상판결이 판시한 법리는 부동산의 임대차와 신탁의 거래 등에 상당한 영향을 미칠 수 있다.


Article 4 (1) of the Trust Act stipulates that by registering a trust with respect to the property, it is possible to counter the fact that the property belongs to the trust property to a third party. It is necessary to examine whether the contents of the trust register can be considered as part of the real estate register. This is a question of to what extent the defense setting up against a third party can be recognized among the contents listed in the trust ledger. In this regard, the Supreme Court recently ruled that it recognizes the defense setting up against a third party of the trust register. This judgment is meaningful in that it recognized the defense set-up against a third party of the trust ledger. In the current situation where trust contracts that provide houses such as apartments as collateral are being made, the judgment of the precedent can have a great impact on real estate rental and trust transactions.

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1理事會 承認 또는 公正性 要件을 欠缺한 理事 등의 自己去來의 效力

저자 : 김동민 ( Kim Dong-min )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 35권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 3-32 (30 pages)

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주식회사의 이사와 회사의 이해관계가 상충하는 경우, 이사는 그 지위를 이용하여 회사나 주주 등 이해관계자의 이익을 희생시키면서 자신의 이익을 우선적으로 도모함으로써 회사에 손해를 끼칠 수 있다. 특히 이사가 회사와 거래하는 경우, 즉 “자기거래”의 경우에는 이러한 우려가 현실화될 위험이 더욱 커질 수 있다. 그리하여 상법은 이사의 자기거래로 인한 회사나 주주 등의 피해를 방지하기 위하여, 이사와 회사 간의 자기거래에 대해 이사회의 승인을 요건으로 하면서 이를 제한하는 규정을 마련하고 있다(상법 제398조). 그런데 최근 대규모회사에서 이사의 자기거래를 통한 사익추구 행위가 급증하는 등 이사의 전횡에 따른 회사의 피해 사례가 속출하면서, 2011년 개정 상법에서 제398조의 자기거래 규정을 대폭 개선하였다. 즉 자기거래의 인적 규제대상이 '주요주주'와 그 가족 및 관련회사로 확대되었고, 거래 전에 이사회 승인을 '미리' 받도록 하면서, 그 결의요건도 '이사 3분의 2 이상'으로 강화하였다. 또한 거래에 관한 중요사실을 '개시할 의무'를 부과하였으며, 거래의 내용과 절차에 대한 '공정성' 요건을 추가하였다. 그럼에도 불구하고 이사가 대리나 대표를 하는 자기거래의 범위가 문제되고 있으며, 자기거래 위반의 효력인 상대적 효력설 및 공정성 요건의 흠결에 대한 효력도 논란이 되고 있다.
그리하여 본 논문에서는 이사의 “자기거래의 범위”와 관련하여, ⅰ) 이사 등이 거래상대방의 '대리나 대표'로서 회사와 거래하는 경우가 자기거래에 포섭되기 위한 요건을 살펴보았고, ⅱ) 자기거래의 유형을 '직접거래'와 '간접거래'로 구분하여 구체적 형태를 분석하면서 상법 제398조의 적용요건을 고찰하였다. 또한 이사의 “자기거래 위반”의 효력과 관련하여, ⅲ) 이사회 승인 없는 자기거래의 경우 그 사법적 효력으로서 판례의 입장인 상대적 무효설의 타당성을 분석하였고, ⅳ) '공정성 요건'이 흠결된 자기거래의 경우 이사회 승인과 독립된 거래의 효력요건으로 기능하는지에 관하여 고찰하였다.

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2지배주주의 매도청구권 제도 개선방안 - 최근 판례 이론 및 일본 주식매도청구 제도 검토를 중심으로 -

저자 : 이서연 ( Lee Seo-yeon )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 35권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 33-70 (38 pages)

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2011년 개정 상법은 소수주주 보유주식에 대한 강제매수 제도를 도입하였다. 제도 도입 이후 상장회사가 공개매수를 통한 자진 상장폐지 이후 잔여 소수주주에 대하여 지배주주의 매도청구권을 행사하거나 비상장회사에서 소수주주들을 축출하기 위하여 매도청구권을 행사하는 등 실무상으로 동 제도를 완전자회사화 또는 1인 회사화 하기 위한 목적으로 활용하고 있다. 지배주주 매도청구권 제도는 상장폐지 거래(Going Private Transaction) 등 실무적으로 유용한 제도라는 측면이 있는 반면 지배주주가 소수주주의 이익을 침해하는 데 악용될 수도 있다는 우려가 있다.
본 논문에서 상법 개정에 따라 제도가 도입된 이후 지배주주의 매도청구권 제도에 대한 판례 및 학설의 동향을 살펴보고, 2014년에 우리와 유사한 제도로서 특별지배주주의 주식매도청구 제도를 도입한 일본 회사법의 법리 및 판례 동향을 분석하여 지배주주 매도청구권 제도의 실효성 있는 운영을 위하여 입법적으로 개선이 필요한 부분에 대하여 다음과 같이 검토하였다.
주식이전 시기를 명확히 하기 위해서 지배주주가 주주총회 소집통지시 제시하는 취득일에 주식이 이전된 것으로 간주하도록 규정을 개정하여 획일적, 집단적으로 매도주식을 이전시키도록 하면서 지배주주가 제시하는 매매가액에 불복하는 소액주주는 취득일(주식이전 효력발생일) 기준으로 일정기간 전부터 취득일 전일까지 법원에 대하여 매매가액의 결정을 신청할 수 있도록 하여 일괄적 집단적인 주식이전 및 공정한 가액의 신속한 확정을 통하여 효율적으로 제도가 운영될 수 있도록 하는 방안이다.
지배주주 요건 관련하여 대상회사가 보유하고 있는 자기주식의 처리 방식은 실무상 의사결정 과정에서 상당히 중요한 요소로 작용할 수 있어 이를 상법에서 명시적으로 규율하는 것이 바람직하므로 대상회사의 자기주식이 지배주주의 지분율에서 제외됨을 명문화하는 방안이 바람직하며 현재 입법발의되어 있는 상법개정안이 통과된다면 이를 명확화 할 수 있을 것으로 기대한다.
마지막으로 상법에서 요구하고 있는 경영상 목적과 관련하여는 경영상 목적 요건이 소수주주의 사전적 구제수단으로서 충분한지 여부를 검증하기 위하여 다양한 상황에 따른 판례이론의 축적이 필요하고, 이와 더불어 일본 회사법상 매도주식 취득금지 청구제도, 매도주식 취득 무효의 소 제도와 같은 사전적·사후적인 소수주주 구제수단의 도입도 함께 검토할 필요가 있으므로 당장 제도 개선을 검토하기 보다 판례 이론의 동향과 일본에서의 운영 선례 등을 살펴보면서 제도개선을 모색하는 것이 바람직하다고 생각한다.

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3자기주식 취득의 효력 및 이사의 책임에 관한 연구 - 2021년에 선고된 3건의 대법원 판결을 중심으로 -

저자 : 황현영 ( Hwang Hyunyoung )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 35권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 71-115 (45 pages)

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2011년 개정 상법에서는 자기주식의 취득에 대한 규제를 크게 완화하여, 자기주식 취득의 문제점은 재원규제나 취득절차와 방법의 규제 그리고 경영진의 책임강화 등을 통하여 해결하는 방향으로 규제의 방향을 전환하였다. 회사가 배당가능이익 한도 내에서 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하고, 법에서 정한 특정목적이 있는 경우에는 배당가능이익의 제한없이 자기주식을 취득할 수 있도록 하였다. 2012년 4월부터 개정 상법이 시행된 이후 약 10년의 시간이 경과하였고, 그동안 대법원에서는 개정된 자기주식 취득 규정의 해석과 관련하여 중요한 대법원 판결들이 선고되었다. 이에 본 논문에서는 최근에 선고된 자기주식 관련 대법원의 판결을 하나씩 살펴보며, 개정 상법을 통해 변화된 자기주식 취득 관련 규정의 해석을 상세히 살펴보았다.
먼저 법원은 최대주주의 주식만을 매입한 사안에서, 상법에서 정한 자기주식 취득 절차의 위반은 위법한 행위로 원칙적으로 무효이지만 주주들에게 공평한 기회를 제공했다면 유효하다고 보았다. 또한 배당가능이익의 한도 내에서 자기주식을 취득한다면 차입금을 통한 취득도 가능하다고 보았다. 다음으로 퇴직하는 임직원의 주식을 매수한 사안에서, 상법 제341조 및 제341조의2에서 정한 절차를 준수하지 않은 자기주식취득은 무효라고 판단하였다. 마지막으로 자본금 감소를 위한 자기주식 취득이라 할지라도 법에서 정한 절차대로 하지 않은 경우, 상법 제399조에 의해 이사의 손해배상책임이 인정된다고 보았다.
법원은 개정 상법이 자기주식취득 요건을 완화하였다고 하더라도 여전히 법이 정한 경우에만 자기주식취득이 허용된다는 원칙에는 변함이 없고 따라서 상법 제341조 및 상법 제341조의2에서 정한 요건 및 절차에 의하지 않은 자기주식취득 약정은 효력이 없다고 판시하였으므로, 앞으로도 자기주식의 취득과 관련하여 법에서 정한 요건 및 절차를 준수하였는지 여부와 관련한 구체적 판단들이 대법원의 판례를 통해 집적될 것으로 생각된다.

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4상법과 자본시장법의 상장회사에 대한 특례규정의 구성과 법체계상 문제점에 관한 검토

저자 : 안태준 ( Ahn Tae-joon )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 35권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 117-162 (46 pages)

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상장회사는 주식회사로서의 지배구조 및 재무관리에 관하여 상법의 주식회사에 대한 일반규정, 상법의 상장회사에 대한 특례규정 및 자본시장법의 상장회사에 대한 특례규정의 적용을 받는다. 이처럼 복잡한 상장회사에 관련된 회사법 체계는 수범자와 집행자 모두에게 상당한 혼란과 불확실성을 야기한다.
우선 상법상 상장회사 특례규정에 관하여 보면, 최근의 상법 개정에도 불구하고 일부 조항에 관하여는 상법 회사편의 일반규정과 상장회사 특례규정의 상관관계에 대한 해석을 둘러싼 논란이 여전히 남아있다는 점, 현재 회사법의 수범자나 법집행자 입장에서는 상장회사에 관한 한 일반규정 이외에 그로부터 조문배치상 멀리 떨어져 있는 상장회사 특례규정을 별도의 격리된 절에서 교차비교하면서 파악해야 하는데 이는 어떤 회사법 사항에 대한 일반규정과 특칙규정의 관계를 명확하게 이해하는 데 장애를 초래한다는 점, 상장회사에 대한 특례규정은 한편으로는 지배구조를 개선하기 위하여 소수주주를 보호하고 경영의 투명성을 강화함과 동시에 일정 부분에서는 규제를 완화하여 회사로 하여금 회사운영과 재무관리의 효율성을 증대시킬 수 있도록 함으로써 상장을 유도할 수 있어야 함에도 현재의 상장회사 특례규정은 지나치게 지배구조 강화에만 초점이 맞춰져 있어서 상장의 유인을 약화시킬 수 있다는 점 등은 현행의 상법상 상장회사 특례규정의 전반적인 구성이나 체계의 문제점으로 지적할 수 있겠다.
다음으로, 자본시장법상 상장회사 특례규정에 관하여 보면, 본질적으로 회사법 사항인 상장회사의 재무관리에 관한 특례규정을 금융투자업에 대한 규제법과 강학상 증권법을 포괄하는 자본시장법에 이질적으로 배치하게 된 주된 논거(즉 상장회사 특례규정이 당초 구 증권거래법과 자본시장법 및 그 전신(前身)에 해당하는 법률에서 유래하였다는 입법 연혁적 이유, 그리고 경제부처가 관장하는 법에 상장회사에 관한 특례규정을 배치해야만 기업의 법제 수요에 신속하고 탄력적으로 대응할 수 있다는 경제현실적 논리 등)는 이제 설득력이 많이 떨어졌다. 그리고 무엇보다 자본시장법상 상장회사 특례규정은 자본시장법 제정 당시와 비교하여 현재는 한 국가의 중요한 단행법 중 하나인 자본시장법의 독립된 장을 차지하기에는 그 내용도 과거에 비해 빈약해지고 지엽적이며 그 구성이나 체계 및 규율대상에 일관성도 없다. 이러한 점들을 감안하면, 이제 자본시장법상 상장회사 특례규정에 관한 독립된 장은 그 효용을 상실한 것 아닌가 판단된다.
이러한 문제를 개선하기 위해, 자본시장법상 상장회사 특례규정과 함께 상법상 상장회사 특례규정을 상법 회사편의 제1절 내지 제12절까지의 일반규정으로 옮기되, 관련된 개별 조항에서 기존의 일반적인 내용에 연이어 상장회사에 대한 특칙 사항을 규정하고, 필요할 경우 그 둘 사이의 경합관계 내지 적용관계를 해당 조항에서 개별적으로 명시할 필요도 있겠다. 또한 그와 같이 상장회사 특례규정의 전반적인 체계와 구성을 정비하는 과정에서 상장회사 특례규정이 왜 필요한지에 대한 진지한 고찰과 함께 그 본래의 취지와 목적에 미흡한 부분에 대한 내용적 보완도 병행되어야 할 것이다.

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5판례상 분식회계와 자본시장법상 이사의 책임

저자 : 최민용 ( Choi Min-yong )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 35권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 163-200 (38 pages)

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자본시장법은 투자자를 위하여 공시주의를 운용하고 있으며, 회사로 하여금 투자자를 위하여 중요한 정보를 정확하게 공시하도록 하고, 그 기재에 허위나 부실이 있은 경우 공시서류에 관여한 다수의 주체들에게 배상책임을 지도록 한다. 또한 투자자는 공시관여자의 의무위반을 입증할 필요가 없고, 관여자들이 그들의 주의를 다하였음을 입증하여 면책되도록 하고 있는데, 이때의 항변을 상당한 주의의 항변이라고 한다.
상당한 주의의 항변은 미국법에서 도입되어, 미국법을 참고한 판례들이 집적되어 가고 있지만, 이러한 기준이 실질적으로는 인수인 중심의 개념임을 유념할 필요가 있다. 인수인은 공시에 즈음하여 공시서류에 잘못된 기재가 없는지를 실사하여 투자자들을 유인하는 지위에 있다. 그러나 회사의 이사들은 내부자로서 재임기간의 전기간 동안 회사에 분식회계가 발생하지 않도록 이를 감시할 의무가 있으며, 외부자인 인수인이나 감사인에게 공시의 대상인 서류를 제시하는 주체이다. 본고에서는 기존에 인수인을 중심에 놓고 형성되어 온 상당한 주의의 항변 개념이 실질적으로 이사의 상당한 주의에 관하여서는 그대로 적용될 수 없다는 점을 지적하였다. 또한 기존의 이론은 이사가 분식회계의 문제를 막기 위하여 어떠한 기준에 의하여 행동하여야 하는가에 대한 아무런 기준을 제시하지 못하는 문제점이 있다.
이에 본고에서는 부실정황 발견노력의무라는 이름을 지어, 이러한 이사들의 사전적 행위기준을 제시하여 보았다. 특히 감시의무의 이행이 중심적 역할이면서도 회사 정부에 대한 접근 제한으로 그 역할을 충실히 수행하기 어려운 사외이사와 최근 기업지배구조에서 중심적 지위로 부상하는 감사위원에 대한 행위 기준을 집중적으로 제시하였다.
경영판단의 법칙은 이사에 대한 책임 추궁에 있어 이사가 면책되기 위한 기준이지만, 이사의 업무집행의사결정에 대한 사전적 기준으로 작용하고 있다. 상당한 주의의 항변도 그러한 역할을 하여야 그 가치를 제대로 발현할 수 있다.

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6사외이사제도 활용 강화 방안에 관한 소고 - 2019년 일본 회사법과 우리나라 상법의 비교를 중심으로 -

저자 : 김영주 ( Kim Young-ju )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 35권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 203-241 (39 pages)

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우리나라는 오래전부터 대표이사의 권한 남용이 문제되고 있었다. 이는 대표이사에게 경영권이 집중되어 있었기 때문이다. 상법상 감사는 독일의 감사회와 같은 감독기능이 없으므로, 이를 감시ㆍ감독할 수 있는 효율적인 수단이 존재하지 않았던 것이다. 1998년부터 상장회사 이사회에 사외이사를 의무적으로 두도록 하면서, 사외이사를 통한 경영감독 기능을 강화하였다. 현재의 입법적 기조 역시 사외이사를 활용하여 이사회의 역할을 감독기관으로 재편하고, 그 업무집행과 경영감독을 분리시키는 방향으로 가고 있는 것으로 보인다. 일본은 2019년 회사법 개정을 통해 사외이사의 의무설치 범위를 확대하였으며, 업무집행 위탁 규정도 신설하였다. 기업지배구조 개혁조치의 일환으로 사외이사 제도의 기능 강화에 초점을 두고 있다는 점을 확인할 수 있었다.
본 논문에서는 일본법상의 사외이사 제도를 중심으로, 2019년 개정 회사법과 2021년의 기업지배구조코드상 사외이사의 설치구조, 자격 및 독립성 기준 등의 규정들을 정리해 보았다. 이후, 우리나라 상법상의 사외이사 제도와 비교 검토하면서, 일본의 제도 운용현황이 우리 법제상 어떠한 의미와 시사를 주는지 생각해 보았다.
첫째, 사외이사와 같은 독립적 외부인사에 의한 이사회 감독기능을 극대화하기 위해서는 이사회의 감독기능이 업무집행기능으로부터 분리되어 있어야 한다. 사외이사 제도의 실효성 확보를 위해 일본과 같은 방식으로 일정 규모 이상의 회사에 대해서는 집행임원 제도를 강행적으로 시행할 필요가 있다고 생각한다.
둘째, 우리나라 상법은 사외이사의 자격사항에 관하여 광범위한 결격사유들을 두고 있다. 일본 회사법과 비교할 때, 사외이사의 결격요건들이 모범규준 등이 아닌 법령에서 상세히 열거되고 있다는 점에서 특징적이다. 그러나 사외이사 제도의 활용 강화와 제도적 효용성을 위해서는 사외이사의 전문성도 함께 고려되어야 한다. 현행 상법 규정상으로는 사외이사가 전문성을 갖춘 상태에서 모든 결격요건 사유들을 통과하기가 쉽지 않아 보인다. 사외이사의 독립성 기준에 치중된 결격요건들이 전문성을 보완하는 측면에서 어느 정도는 완화되어야 하지 않을까 생각한다.

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7고지의무위반시 인과관계의 존부 및 계약전발병부담보조항에 관한 판례의 검토

저자 : 김원각 ( Kim Won-gak )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 35권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 243-277 (35 pages)

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고지의무제도는 보험계약의 선의계약성에 근거한 제도로, 그 구체적 내용은 각국의 거래실정과 입법정책에 따라 끊임없이 변화하여 왔다. 이는 보험계약의 선의성에 따라 도덕적 위험을 방지하여 보험단체의 건전성을 유지하면서 동시에 보험계약자를 보호할 방안을 모색하는 노력이라고 할 수 있다. 각국에서 고지의무제도에 대한 입법적 노력이 계속되는 중에도 고지의무를 둘러싼 다툼은 여전히 줄지 않고 있다.
본고에서는 그동안 우리나라 학계에서 빈번하게 다루어지지 않았으나 실무상 심각한 갈등을 야기하고 있는 주제 가운데 두 가지를 선별하여 검토하였다. 이에 관하여 최근 주목할만한 판결이 나온 것이 주제로 삼은 주요한 계기가 되었다.
고지의무 위반과 발생한 보험사고 간의 인과관계 문제는 상법 제655조 개정을 통하여 보험금지급책임과 계약해지의 가부에 대하여는 해결되었다. 그러나 과연 인과관계가 존재한다고 볼 것인지에 대한 다툼은 거의 모든 고지의무위반 사건에서 제기되고 있다. 이 문제에 관하여는 1992년 대법원 92다28259판결이 매우 중요한 사례로 인정되어 왔으나 최근 인과관계를 매우 좁게 인정하는 판결이 내려진 점에 주목하였다. 이와 함께 인과관계 요건을 요구하지 아니하는 세계적인 입법추세를 우리나라도 반영하는 문제를 언급하였다.
한편 계약전발병부담보 문제는 보험자의 상품구성의 자유에 해당하는 문제라고 생각된다. 금융감독원 분쟁조정위원회가 2017년에 이를 고지의무제도의 잠탈이라는 조정결정을 한 이유를 살펴보면 그 논거가 독일 판례와 유사하다. 그러나 미국, 영국, 일본 등에서는 이 제도 자체를 부인하지는 않으며 다만 보험계약자 보호를 위한 조치를 마련하도록 하고 있다. 금융감독원은 표준약관에서 계약전발병부담보조항을 아예 삭제하였으나, 대법원은 이 조항의 유효성을 인정하는 판결을 두 차례 내린 바 있다. 이는 금융감독원이나 일부 해석론과 분명히 다른 입장이다. 이 점으로 볼 때. 표준약관에서 이 조항을 되살리되 다만 약관내용을 평이하게 하고 부담보를 주장할 수 있는 기한을 단축하며, 설명의무가 제대로 이행될 수 있도록 하는 문제에 대한 논의가 필요하다고 생각된다.
고지의무제도는 위에서 다룬 것 이외에도 다양한 문제를 제기하고 있다. 본고는 그동안 학계가 자주 다루지 않은 문제 가운데 일부를 검토하였다.

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8여성이사 할당제에 대한 비교법적 연구 - 강행규정과 자율규제를 중심으로 -

저자 : 송지민 ( Song Jee Min )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 35권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 279-319 (41 pages)

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2020년 2월 4일 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제165조의 20에 의해 여성이사 할당제 특례조문이 신설되고 2년의 유예기간을 거쳐 2022년 8월부터 대규모 상장회사의 경우 적어도 1인의 여성이사 선임이 의무화되었다. 본 논문은 양성평등과 여성의 사회적 참여 확대라는 측면에서 이러한 변화는 고무적이고 바람직하나, 현 조문의 구성이나 실효성 및 강행규정의 타당성에 대하여 의문을 제기하였다. 본 논문은 비교법적으로 노르웨이, 이탈리아, 미국, 영국 등 다양한 법역(jurisdiction)의 여성이사 할당제 및 양성평등을 도모하기 위한 입법 및 제도를 살펴본 결과, 단순히 상징적으로 여성이사를 두고 있다는 토크니즘(tokenism)을 피하고, 여성이사 도입으로 인한 이점을 얻는 임계치(critical mass)를 달성하기 위해서는 여성이사 1인을 두는 것으로는 충분하지 않다고 파악하였다. 단지 1인 이상만을 다른 성별로 하는 현 조문은 추가적인 보완 없이는 여성이사 비율의 확대로 이어지거나 이사회의 다양성의 이점을 거두기 어렵다. 또한 여성의 사회진출과 관련된 불평등이 존재하는 것은 명백하지만, 여성이사 혹은 이사회의 다양성 추구로 인해 회사의 성과 혹은 주주의 부를 증대시킬 수 있는지에 대한 실증연구 결과는 혼재되어 있음을 발견하였다.
이러한 상황을 종합해 보면 여성이사 선임의 이점을 누리기 위해서는 현행 규정처럼 1인 이상으로 하는 조문으로는 충분하지 않지만, 여성이사로 인한 실증적 연구가 혼재하는 상황에서 단기간에 여성이사 비율을 상향조정하여 유지하는 강행규정은 기업에게 지나친 부담이 될 수도 있다는 딜레마를 발견하였다. 본 논문은 현행 입법에 대한 보완이 필요하다고 생각하나, 자율규정과 강행규정의 방식 중 어떤 방식이 우리나라에 적합한지 결론을 내리지 못하였다. 다만 주요국의 논의 및 선행연구를 바탕으로 두 가지 대안을 제시한다. 첫째 안은 영국의 입법례를 참조하여 여성이사 선임에 대한 구체적인 내용을 공시하여 자발적으로 여성이사의 수를 늘리고 그 질을 향상시키는 방법이다. 공시내용은 단지 여성이사의 비율 뿐 아니라, 선임된 여성이사가 사외이사 및 사내이사인지 여부, 여성이사의 이사회 내의 역할, 이사회의 의장 여부 등을 포함한다. 뿐만 아니라 장기적인 여성이사 목표비율 등을 자발적으로 업계에서 설정하고 이를 준수하거나 만약 준수하지 못하였다면 그 이유를 설명(Comply or Explain)하여야 한다. 영국의 자율규제 방법은 여성이사 할당제가 추구하는 목표를 달성할 수 있는 동시에 기업의 사적자치를 침해하지 않는 이점이 있다. 두 번째 안은 이탈리아의 입법례를 참조하여 적어도 1인의 여성이사를 두는 규정에서 여성이사의 비율을 상향조정하여 강행규정으로 두되, 이를 일몰규정으로 두는 방법이다. 일몰규정이 적용되는 기간에는 강행규정하여 사회전반적으로 여성이사의 인재풀이 확보할 기반을 마련하고 기업들이 여성이사로 인해 기업가치를 제고 여부를 판단할 수 있도록 하되, 일몰기한 도래 후에는 기업들이 자발적으로 여성이사 선임여부를 결정할 수 있도록 하는 방법을 고려해볼 수 있다.

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9유럽중앙은행의 통화정책에 관한 독일 연방헌법재판소와 EU사법재판소의 대립

저자 : 김성화 ( Kim Sung-hwa )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 35권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 321-356 (36 pages)

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2015년 이후 EU의 재정위기를 해결하기 위하여 유럽중앙은행은 양적완화정책을 실시하였다. 그런데 출자비율이 가장 높은 독일에서 이러한 EU의 양적완화정책이 독일 기본법에 위반한다는 이유로 독일 연방헌법재판소에 무제한국채매입프로그램(OMT)에 대한 소송을 제기하였다. 이에 따라 독일 연방헌법재판소는 2015년 2월에 해당 결정이 EU기능조약에 위반될 수 있다는 취지에서 EU사법재판소에서 선결재정할 것을 요구하였다. EU사법재판소는 2015년 6월에 본 사안은 EU기능조약에 적합하다고 결정하였다. 그러므로 독일 연방헌법재판소는 EU사법재판소의 선결재정에 근거하여 2016년 6월에 필요조건을 충족하는 경우에 한하여 무제한국채매입프로그램(OMT)은 한정합헌이라는 결정을 내렸다. 그 후 공적부문매입프로그램(PSPP)에 대한 소송에서 독일 연방헌법재판소는 2020년 8월의 EU사법재판소의 선결재정에도 불구하고 유럽중앙은행의 금융정책이 독일 기본법에 위반될 수 있다는 위헌결정을 내렸다. 이로 인하여 유럽중앙은행의 통화정책이 회원국인 독일의 법원에 의한 제한을 받게 되었다.
최근 COVID-19 상황에서 재정건전성이 높은 국가조차 실업율 및 물가, 유가, 환율 등이 급증하고 있으므로 향후 재정건전성이 약화될 수 있다. 그런데도 유럽중앙은행이 도덕적 해이(moral hazard)가 높은 고위험국인 이탈리아 등에 대한 지속적인 금융지원을 함으로써 양적완화의 재정지출을 지속하면, 종래 EU사법재판소와 독일 연방헌법재판소의 충돌과 같은 사례가 또다시 발생할 수 있다. EU사법재판소과 회원국의 법원이 대립할 때, 이를 중재할 수 있는 대응장치가 없기 때문에 EU 내의 법질서의 혼란이 야기될 수 있으므로 이에 대한 대응방안이 마련되어야 할 것이다. 이러한 관점에서 우리나라의 중앙정부와 지방자치단체의 대규모 재정지출이 지속될 경우에 재정건전성이 약해지고 인플레이션이 발생할 가능성이 높으므로 임계점에 이르기 전에 중앙정부의 금융정책에 대한 법적·경제적 측면의 균형적인 대응장치가 마련되어야 할 것이다. 현재 미국 연방준비제도이사회(FRB)에서는 테이퍼링(tapering)이 실시되고 있는데, 국내 상황을 고려한 단계적인 양적완화의 축소논의가 제도적으로 마련되어야 할 것이라고 본다.

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