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한양대학교 법학연구소> 법학논총> 아프리카에서의 다국적기업의 사회적 책임(CSR)에 관한 국제법적 규율

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아프리카에서의 다국적기업의 사회적 책임(CSR)에 관한 국제법적 규율

International Legal Regulation on the Corporate Social Responsibility(CSR) of Multinational Corporations in Africa

최태현 ( Choi Tae Hyun )
  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 법학논총 39권2호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 06월
  • : 1-40(40pages)
법학논총

DOI

10.18018/HYLR.2022.39.2.001


목차

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. CSR의 정의 및 이행방식
Ⅲ. UN체제 내에서의 국제연성법규범 제시
Ⅳ. 국제인권법 및 국제투자법상 CSR 규제
Ⅴ. CSR이행과 관련한 아프리카국가들의 특성
Ⅵ. 결 론

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아프리카에서 다국적기업은 이윤을 극대화하기 위해 아동노동, 강제노동, 저임금 등 노동자가 보장받아야 할 근로조건의 위반, 광물자원, 원유 및 천연가스 등 천연자원의 개발과 관련한 환경훼손, 그리고 기간산업건설을 위한 강제이주에서 보는 바와 같이 인간이 당연히 누려야 할 자유권까지 침해할 가능성이 높다. 아프리카에서는 다국적기업이 영업활동의 편익을 추구하기 위하여 뇌물 공여도 자주 나타나고 있다. 또한 다국적기업이 현지 정부의 인권 침해에 대하여 묵인하거나 침묵하는 등 인권위반행위에 묵시적으로 가담하는 경우도 나타나고 있다.
이와 같이 다국적기업에 의한 인권침해는 국가에 의한 인권침해의 심각성과 차이가 없으며 그 범위 역시 커지고 있다. 특히 다국적기업에 의한 직접적인 인권침해뿐만 아니라 간접적인 인권침해의 문제는 다국적기업에 의한 인권침해의 형태가 광범위한 대상으로 다양한 방법을 통해 이루어지고 있음을 보여주고 있다.
오늘날 모든 국가는 인권을 보호할 의무를 지고 있는데, 이는 외관상 보이는 것보다 더 광범위한 의무이다. 왜냐하면, 이러한 국가의무에는 기업의 활동이 그 국가에게 귀속되는 경우 그에 대해 책임을 질 의무와 해외에서 행해진 자국 기업의 행위를 규율할 의무도 포함하고 있기 때문이다. 다국적기업에게 인권보호의 책임을 부과할 수 있는 보편적 기준들은 ‘세계인권선언’과 ‘국제인권조약’ 그리고 ‘지역적 인권조약’을 통해 확인되고 있다. 특히, 이러한 보편적 기준들은 전통적인 국가 행위자의 공적 의무를 넘어 개인의 사적 의무를 창출하고 있으며, 인권보호의 책임을 국가뿐만 아니라 다국적기업에게도 함께 요구하고 있다. 다만 이 경우 국제법이 직접 기업에게 이러한 의무를 부담시킬 수는 없고, 당사국의 국내법을 통하여 부담시킬 수 있다.
다국적기업의 인권위반 행위에 대한 책임은 1차적으로 국가에게 인권보호의 국가책임을 물을 수 있다. 국제공동체의 공통이익의 보호를 목적으로 각 국가는 인권침해에 대한 입법, 예방대책 또는 구제수단의 제공을 통하여 국가의 책임을 실효적으로 이행하는 것이 필요하다. 자국 영토에서 발생하는 다국적기업과 관련된 인권침해문제에 대한 책임과 자국의 다국적기업으로 인하여 발생한 해외 인권침해문제에 대하여, 해당 국가는 불법적인 상황들을 종료시켜야 할 의무를 진다. 다국적기업에게도 역시 인권위반행위에 대한 인권보호의 기업책임을 민사적, 형사적 규제를 통하여 물을 수 있다.
기업에게 인권보호의 책임을 부과하려는 국제사회의 태도는 여러 곳에서 나타나고 있다. 국제인권법은 물론이고 국제노동법, 국제투자법, UN의 제재조치 그리고 EU의 관행 등에서 다국적기업에게 인권보호의무를 부과하고 있는데, 이러한 의무 부과는 아프리카 지역에서도 동일하게 적용되어야 할 것이다. 특히 아프리카에서 기업이 CSR을 실효적으로 이행되기 위해서는 국가의 민주화, 뇌물제공 관행의 근절, 지방분권화의 가속화, 사회상태의 개선 등이 뒤따라야 할 것이고 무엇보다도 다국적기업이 인권지향적인 CSR정책을 채택하고 이행할 수 있도록 강제하기 위한 법적 규제가 필요하다.
With regard to the business practices, African countries share some common features, that is, violations of human rights such as child labor, forced labor, low income, environmental damage, and bribery or corruption. Some multinational corporations have tended to involve in this phenomenon and have been criticized not to fully carry out its duty to protect the human rights of their employees and people of rural communities. In this context, there has been emphasis on the establishment of corporate social responsibility(CSR) practices of these multinational corporations and arguments that these corporations should play a major role in promotion of human rights and execution of environmental and social programs and carrying out their certain functions.
Every state bears its legal obligation to protect against human rights violations. It includes obligations with respect to the activities of corporations that can be attributed to the state and where those corporations (and/or their subsidiaries) operate in foreign countries. But under current international human rights law, corporations do not have any direct international legal duties.
Corporations do not have the same legal obligations that states do in relation to the international human rights law and international investment law. It is true that almost all corporations operating in foreign countries have some type of CSR policies, usually dealing with social, environmental and human rights issues. Having a CSR policy is, however, not the same as providing protection for all human rights. Concerning the institutional arrangements, African states have common characteristics such as still emerging democracy, corruption, the faltering attempts to decentralize power and the barely re-established social state. These institutional elements hinder the effective execution of the CSR policies of multinational corporations in Africa.
To improve or overcome these difficulties, a strong and impartial legal system is crucial to regulate the activities of the multinational corporations and their human rights abuses. The most important aspect of effective execution of the CSR policy of the multinational corporations is the imposition of the legal regulation, especially access to remedies in civil and criminal dimension, on the corporations.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1225-228x
  • : 2713-6140
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1984-2022
  • : 1358


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39권4호(2022년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1대학 내 인권센터의 역할과 인권침해 심사에 관한 검토

저자 : 김종일 ( Kim Jong Il )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-26 (26 pages)

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본 논문은 대학 인권기구로서의 인권센터의 인권 침해 심사에 있어서 우리 사회가 요구하는 교육기관의 청렴성, 성폭력범죄에 포섭되지 않는 성희롱을 규제한 관련법의 취지와 함의, 비사법적 연성권력기구로서 인권센터가 양당사자의 입장을 고려한 유연한 조치를 취할 수 있고, 인권옹호자의 입장에서 법리를 해석하고 이를 사건에 적용하는 데 있어서 일반 사법기관보다 긍정적이고 적극적인 입장을 취할 수 있음을 강조한다.
인권침해나 성희롱 성폭력행위가 있었다는 것을 전제로 인권센터의 결정은 권고적 효력을 가지는 것에 불과하므로 피신고인의 명예와 평판에 중대한 영향을 초래하는 경우에는 인권센터의 결정을 수용하기가 쉽지 않을 것이다. 결국 이를 수용하게 하려면 그 결정이 근거하고 있는 증거와 논증의 설득력, 공정하고 투명한 절차를 갖추고 있고, 학교 당국의 인권센터에 대한 지지 등이 뒷받침되어야 할 것이다.
인권센터 결정에 설득력을 부여하기 위해서는 먼저, 조사 시 연구원들이 사안에 대한 쟁점을 잡아내고 이와 관련된 핵심 질문을 당사자에게 묻고 답변을 받아야 할 것이다. 답변을 받아낸다는 것은 자백을 받아내는 것이 아니라 당사자가 이에 대해 어떠한 리액션(reaction)을 하는지를 보는 것이다. 따라서 신고인의 진술이나 진술서에 기초한 주장사실을 꼼꼼하게 질문하여 인권대책위원회 등 사건을 심의하는 위원회에서 판단할 자료를 제공해야 한다. 이를 위해서 연구원들이 효율적인 조사를 할 수 있도록 사건 처리 시스템의 전산화가 필요하다.
다음으로, 공정하고 투명한 절차를 위해서는 사건 심의 시에 인권사건 심의 경험이 많은 전문적인 지식을 갖춘 외부위원의 참여 등 위원회의 인적 구성을 다양화가 필요하다. 위원회 구성의 다양화 시도는 인권센터의 결정에 대한 학교당국의 간섭을 방지하고 공정성과 정당성을 확보하게 할 것이다.
마지막으로, 인권센터의 결정이 학내 구성원들의 신뢰를 얻기 위해서는 성인지감수성과 인권감수성을 제고하기 위한 교육이 절대적으로 필요하다. 각 대학마다 주어진 여건과 상황을 고려한 내실 있는 교육이야말로 인권센터의 결정을 신뢰하고 납득할 수 있게 하고 다시 인권센터의 위상을 재정립하게 하는 선순환 구조의 단초를 제공할 것이다.


This paper reviews the necessity and role of the human rights center as a university human rights organization, and the criteria for determining human rights violations.
The integrity of educational institutions demanded by our society, the implications of the relevant laws on sexual harassment that are not embraced as sexual violence crimes, and the human rights center as a non-judicial soft power organization that can take flexible measures considering the positions of both sides and play the role of a human rights defender. Given this, this paper emphasizes that university human rights centers can take a more positive stance than judicial institutions in interpreting and applying legal principles to cases.
As a university human rights organization, the decision of the Human Rights Center only has an advisory effect on the premise that there has been human rights violation, sexual harassment, or sexual violence. Therefore, it is difficult to accept the decision of the Human Rights Center if it has a significant impact on the honor and reputation of the accused person. It won't be easy. In the end, in order to accept it, the persuasiveness of the evidence and argument on which the decision is based, fair and transparent procedures, and support for the human rights center of the school authorities should be supported.
In order to confer persuasive power to the Human Rights Center's decision, first, researchers will have to identify the issues of the case during the investigation, ask key questions related to this to the person concerned, and receive an answer. To get an answer is not to get a confession, but to see how the person reacts to it. Therefore, it is necessary to meticulously question the facts of the claim based on the statement or statement of the reporter and provide data for judgment by the committee that deliberates the case, such as the Human Rights Countermeasure Committee. For this, it is necessary to computerize the case processing system so that researchers can conduct efficient investigations.
Next, for a fair and transparent process, it is necessary to diversify the personnel composition of the committee, such as the participation of external members with extensive experience and professional knowledge in case deliberation. Attempts to diversify the composition of the committee will prevent school authorities from interfering with the human rights center's decisions and ensure fairness and legitimacy.
Lastly, in order for the human rights center's decision to gain the trust of school members, education to improve gender sensitivity and human rights sensitivity is absolutely necessary. Substantial education that considers the conditions and circumstances given by each university will provide the beginning of a virtuous cycle structure that allows the human rights center's decision to be trusted and understood and re-established the status of the human rights center.

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2외국인의 입국절차와 요청형 입국금지의 처분성 여부 ― 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 ―

저자 : 이현수 ( Hyonsoo Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 27-50 (24 pages)

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출입국관리법은 국내 입국이 바람직하지 않다고 생각되는 외국인의 유형을 '입국금지사유'로 구체화하고 있다. 특정 외국인에게 입국금지사유가 있는지 여부는 일차적으로 법무부 장관이 결정하는데 이는 입국금지결정으로 나타난다. 입국금지는 다시 다른 부처의 요청에 의한 '요청한 입국금지'와 강제퇴거 대상이 된 외국인을 대상으로 하는 '심사형 입국금지'로 나누어진다. 출입국관리법령상 심사형 입국금지는 상대방인 외국인에게 통지하는 것이 전제로 되어 있는 반면, 요청형 입국금지는 외국인에 대한 통지를 전제로 하지 아니하며 다만 행정내부의 정보통신망을 통해 관리되도록 설계되어 있다. 입국금지의 처분성 여부를 살펴보는 데 있어서는 이러한 하위유형에 따른 차별화된 접근이 필요하다.
이처럼 '요청형 입국금지'는 외국인에게 표시하는 것을 전제로 하는 의사결정으로 설계된 것이 아니라 재외공관장이 사증발급 여부를 결정할 때 또는 출입국관리공무원이 입국허가 또는 입국허가의 거부(입국불허) 여부를 결정할 때 활용하는 등, 행정내부의 업무처리기준이나 행정 내부의 정보제공의 의미만을 가지도록 설계되어 있기 때문에 평석대상 판결이 입국금지의 처분성을 인정하지 아니한 것은 결론에 있어서는 타당하다. 그러나 처분성 부인의 논거를 (입국금지의사를 외부에 표시할 권한이 법령상 수권되어 있음에도) 외부에의 표시행위가 없었다는 점에서 찾는 평석대상 판결의 입장에는 수긍하기 어렵다. 출입국관리법령이 법무부장관에게 '요청형 입국금지'의 외부적 표시권한을 수권한 바 없기 때문에, '요청형 입국금지'를 하는 법무부장관의 '행정청'으로서의 성질은 인정되기 어렵다. 행정에 관한 의사를 결정하여 외부에 표시할 권한이 부여되어 있는 기관이라야 행정소송법상 처분 개념의 하위요소인 행정청으로서의 성질을 인정할 수 있기 때문이다. 더 나아가 '요청형 입국금지'의 처분성을 긍정하게 되면 이에 수반되는 제소기간의 제한으로 말미암아 외국인의 권리구제상 어려움이 초래될 수 있다는 점, 사증발급단계나 입국허가단계에서의 재량성이 제약된다는 점도 고려하여야 한다.


The Immigration Control Act specifies the types of foreigners who are considered to be undesirable to enter the country as inadmissibility grounds. Whether or not there is a reason for prohibiting entry to a specific foreigner is primarily determined by the Minister of Justice, which appears as entry ban decision. The entry ban is again divided into the entry ban requested by another ministry(type A) and the entry ban to the foreigner who is subject to deportation(type B). According to the Immigration Control Act, type B is designed to give notice to foreigners, while type A is not supposed to give notice, instead it is designed to be managed through the information and communication network within the administration. In this way, type A is designed to have only the meaning of standards within the administration or the provision of information within the administration, so that the subject matter rulings of the Supreme Court decision which denied the legal nature of entry ban as a disposition in the context of Adminitrative Litigation Act. However, it is difficult to agree logical basis of the Courts, which is based on the understanding that there is no indication on the outside (even though the authority to express administrative willings outside the entry ban is authorized by law). Since the Immigration Control Act does not authorize the Minister of Justice to externally express the request-type entry ban, it is difficult to recognize the nature of the Minister of Justice' as an administrative agency.

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3EU의 사회적경제 현황과 입법동향 ― 국내 사회적경제 정책동향과 시사점을 중심으로 ―

저자 : 지광운 ( Ji Gwangwoon )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 51-77 (27 pages)

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유럽에서 사회문제를 지역사회가 함께 고민하고 해결책을 마련하려는 연대의식에 기초한 사회적경제 기업은 코로나 팬데믹 시기에 EU에서 더욱 중요한 역할을 담당하였다. 이들은 양질의 일자리를 창출 및 유지하고, 사회적 및 노동 시장에서 소외 계층을 고용하고 모두를 위한 평등한 기회를 제공하며, 지속 가능한 경제 및 산업 발전을 주도하고 있다. 나아가 EU에서 시민의 적극적인 참여를 촉진하고, 유럽의 복지 시스템에서 중요한 역할을 담당하고 있다. 이와같이 유럽 내에서 중요한 역할을 담당하는 사회적 기업에 대해 유럽위원회 차원에서 액션플랜을 제정하고, 사회적 기업의 활성화에 기여하는 법률적, 제정적 지원방안을 체계적으로 준비하고 있다.
한편 우리나라의 경우에도 지난 2014년 사회적경제기본법안 및 사회적경제 활성화를 위한 법안이 마련되고, 사회적기업육성법이 제정되면서 사회적경제의 촉진에 관한 관심이 높아졌다. 이와 같이 관심도가 높아진 만큼 사회적경제 활성화를 위한 제도적 뒷받침이 필요한 시점이다. 이점을 고려하여 포스트 코로나 시대에 대비한 사회문제 해결에 사회적 기업이 중요한 역할을 한 EU의 관련 정책 및 입법동향을 살펴보고, 그 시사점을 찾고 우리나라의 사회적경제 활성화를 위한 입법정책적에 반영할 필요가 있다. 이러한 문제의식을 갖고 이 글은 유럽의 사회적경제의 배경과 정책 및 입법동향을 살펴보는 것을 주된 연구목적으로 하여, 그 시사점으로 우호적인 법체계의 정비, 사회적기업의 경쟁력 확보 방안에 대하여 제언하였다.


In Europe, social economy enterprises based on a sense of solidarity with the community to consider social problems together and come up with solutions played an even more important role in the EU during the Corona pandemic. They create and retain decent jobs, employ disadvantaged groups in social and labor markets and provide equal opportunity for all, and drive sustainable economic and industrial development. Furthermore, it promotes the active participation of citizens in the EU and plays an important role in the European welfare system.
In this way, the European Commission has established an action plan for social enterprises that play an important role in Europe, and is systematically preparing legal and financial support measures that contribute to the revitalization of social enterprises.
Meanwhile, in Korea interest in the promotion of the social economy has increased as the Framework Act on Social Economy and the Act for Activation of the Social Economy were prepared in 2014 and the Framework Act on Social Development was enacted. As the level of interest has risen, it is time for institutional support to revitalize the social economy. Taking this point into consideration, this paper studies the relevant policies and legislative trends in the EU, where social enterprises played an important role in resolving social problems in preparation for the post-Corona, and suggest that it is necessary to promote policies to revitalize the social economy in Korea as well. With this aspect, this article aims to examine the background and policy and legislative trends of social economy in Europe, and suggests ways to improve the legal system and secure the competitiveness of social enterprises as implications in korea.

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4국제법상 도시에 관한 일고찰

저자 : 김성원 ( Sung Won Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-108 (30 pages)

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국제관계에서 도시의 활발한 활동에 따라 국제법 연구 대상으로서 도시에 관한 관심이 증가하고 있다. 국가 중심적 국제법 관점에서 도시는 매우 흥미로운 연구 대상이다. 국제법상 도시는 국가의 하부 기관으로서 국제법상 독립적 법인격을 갖는 것으로 인식되지 않는다. 그러나, 국제관계에서 도시의 사실상 중요성을 감안할 때, 이러한 인식이 바람직한 것인지에 대한 의문이 제기된다.
국제법상 도시에 관한 연구에서 전개되는 다양한 논의에서 주된 쟁점은 도시의 국제법적 지위는 무엇이며, 국제법의 제정, 이행 및 해석에 있어서 도시가 어떤 역할을 하는지에 관한 것이다. 위와 같은 쟁점에 대한 검토가 어려운 것은 도시가 갖는 이중적 성격 때문이다. 즉, 도시는 국가의 하부기관임과 동시에 비국가행위자의 성격을 갖는 특이함은 국제법상 도시의 함의를 연구하는데 있어서 어려움을 야기한다.
도시가 국제법의 형성과 이행에 적극적으로 참여하는 것을 허용하고, 지속가능한 개발, 기후변화 또는 인권 문제 등의 국제적 관심사를 다루는 국제적 협상 무대를 도시에 개방하는 것이 국제법상 도시의 법적 지위의 변화를 의미하는 것인가? 국제법적 현상으로서 도시의 실제 활동이 국제법의 구조 변화를 야기하는 것인가? 국가의 외교 정책과 상반되는 외교 활동을 전개하는 도시는 어떻게 평가할 수 있는가? 이와 같은 도시와 국제법의 상관관계에 관한 구체적인 문제는 적절한 검토가 필요하다.
도시의 독자적인 국제법상 주체성 및 개별적 국제책임을 강조하는 입장은 국제관계에서 도시의 활발한 활동을 고려할 때, 쉽게 무시될 수 없다. 그러나, 이와 같은 대안적 주장에 내재된 국제법의 이론적 측면 또한 검토되어야 한다. 이와 같은 검토가 행해지지 않는다면, 도시와 국제법의 상관관계에 관한 연구는 일방적인 주장이 될 것이다. 기존의 법과 있어야 할 법 모두의 측면에서 도시와 국제법의 상관관계가 검토되어야 할 것이다.


Growing attention to cities as the concern of international law goes hand in hand with robust activities of cities in the international relations. From the state-centric perspective of international law, cities could be regarded as the interesting research objective of international law. Under the doctrine of international law, cities do not have the independent international legal subjectivity because cities have been usually regarded as part of States. However, considering the de facto importance of cities in terms of the international relations, critiques would be raised against these kinds of the old-saying doctrine of international law.
The main focus on cities in light of international law is concerning what cities are and what kinds of roles cities play concerning law-making, compliance and interpretation of international law. Difficulties with regard to research on the relationship between cities and international law would be originated from the dual characteristics of cities under international law: the organ of a State and non-state actors.
Could allowing cities to actively participate in the formation and implementation of international norms, and to contribute to international multilateral negotiations on issues of global concern such as sustainable development, climate change or human rights, really imply a change in their status in international law? Could activities of cities as international legal phenomena trigger the change in international legal structure? Could cities suggest the foreign policy which might be opposed to that of a State? These kinds of specific matters with regard to relationship between cities and international law could be examined in the balanced way.
Considering robust activities of cities in international relations, the alternative argument emphasizing the autonomous international legal subjectivity of cities and the separate international responsibility of cities would not be easily disregarded. However, critical theoretical deficits embodied in this alternative argument should be explored. Without this scrutiny, research on relationship between cities and international law could not bear the meaningful fruit. The relationship between cities and international law should be examined in both lex lata and lex ferenda.

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5샌프란시스코 강화조약 상 반식민주의 ― 일본 영토의 판단기준으로써 포츠담 항복조건을 중심으로 ―

저자 : 오시진 ( Oh Si Jin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 109-157 (49 pages)

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샌프란시스코 강화조약(1951) 제2조는 일본 영토 범위를 청일전쟁(1894-1895)이 발발하기 이전 시기의 그것을 기준 시점으로 하고 있는가? 제2차 세계대전 이후 체결된 다른 강화조약과 비교했을 때, 샌프란시스코 강화조약은 특이점이 있다. 본 강화조약 제2조의 세부 영토항목은 서로 아무런 관련성이 없어 보인다. 본 조항은 개별적으로 처리가 필요한 사안들을 나열한 것에 불과한 것으로 보인다. 게다가 본 조항이 일본 영토가 어디까지인지에 대한 명확한 지침을 제공하고 있지도 않다. 따라서 본 연구는 샌프란시스코 강화조약(1951)의 영토범위의 판단기준을 밝히는 것을 목적으로 하였다. 본 연구의 주장은 조약 해석의 원칙에 따라 샌프란시스코 강화조약 제2조를 해석할 때 일본의 항복문서인 포츠담 항복조건이 구속력 있는 판단기준이 되고, 이에 따라 포츠담 선언이 원용하는 카이로 선언에서 제시하는 “폭력과 탐욕”의 시작점인 1894년이 일본 영토의 범위의 기준이 될 수 있다는 것이다. 1945년 일본이 연합국에 대해 무조건적 항복을 하였는데 이 항복문서는 일반 군 지휘관의 항복의 수준을 벗어난 무조건적 항복이기에 그 내용의 범위와 관계없이 법적 구속력이 생긴다. 한편, 본 강화조약의 1947년 초안에서 1894년으로 일본의 영토를 되돌리려 하였다는 점을 확인할 수 있다. 이 부분은 1947년 극동위원회의 “일본의 항복 후 기본방침”에서 포츠담 선언을 그 기준으로 삼고 있기에 카이로 선언이 1947년 초안에 반영되어 있다고 해석될 수 있다. Dulles가 샌프란시스코 강화조약 체결 회의에서 밝혔듯이 '포츠담 항복조건'이 연합국과 일본을 구속한다. 본 강화조약 체결 이후 일본도 포츠담 항복조건을 일본 영토에 구속력 있는 판단기준으로 본 사례도 있다. 이에 따라 카이로 선언 및 포츠담 선언은 샌프란시스코 강화조약 제2조 상 일본 영토의 범위를 해석할 때 법적 효력이 생긴다고 할 수 있고, 샌프란시스코 강화조약 제2조 상 일본 영토복원 시점이 1894년이라 해석될 수 있다. 즉, 샌프란시스코 강화조약에 반식민주의적 가치가 남아 있다고 할 수 있다.


Does Article 2 of the San Francisco Peace Treaty (1951) set the territorial scope of Japan prior to the outbreak of the Sino-Japanese War (1894-1895) as a reference point? Compared to other peace treaties concluded after World War II, the San Francisco Peace Treaty has a peculiarity. The detailed territorial terms in Article 2 of the Treaty of Peace do not seem to have any relation to each other. This clause appears to be merely a list of matters that need to be dealt with individually. Moreover, this article does not provide clear guidelines as to how far the territory of Japan extends. Therefore, the purpose of this study was to clarify the criteria for determining the territorial scope of Japan in the San Francisco Peace Treaty (1951). The argument of this study is that when interpreting Article 2 of the San Francisco Peace Treaty, “the Potsdam surrender terms” which is the Japan's instrument of surrender, become a binding criterion, and accordingly, 1894, the starting point of “violence and greed” presented in the Cairo Declaration, which Article 8 of the Potsdam Declaration invokes, can be the standard for the scope of Japanese territory. In 1945, Japan surrendered unconditionally to the Allied Powers. Therefore, this instrument of surrender is a special case of capitulation and it is legally binding regardless of the scope of its contents. In particular, it can be confirmed that the 1947 draft of the Peace Treaty tried to return Japan's territory to 1894, so it can be confirmed that the views of Roosevelt and Chiang Kai-shek were maintained until then. This part can be interpreted as reflecting the Cairo Declaration in the 1947 draft because the Potsdam Declaration was used as the standard in the “Basic Post-Surrender Policy for Japan” by the Far Eastern Commission in 1947. As Dulles stated at the San Francisco Peace Treaty signing conference, the Potsdam surrender terms bind the Allies and Japan. After the signing of this peace treaty, there was also a case in which Japan regarded the terms of Potsdam's surrender term as a criterion binding on Japanese territory. Accordingly, it can be said that the Cairo Declaration and the Potsdam Declaration have legal effect when interpreting the scope of Japanese territory under Article 2 of the San Francisco Peace Treaty. In other words, it could be said that there is an anti-colonial element in the San Francisco Peace Treaty.

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6부동산탐정의 조사·분석의 원리와 그 업무영역에 대한 분석·검토

저자 : 윤현종 ( Hyeon-jong Yun ) , 강동욱 ( Dong-wook Kang )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 159-197 (39 pages)

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원시시대의 식량탐정, 고대시대의 군사탐정, 근대시대의 재산탐정 산업탐정이 있었다면, 현대는 생활탐정의 시대라 할 수 있겠다. 탐정업무의 핵심은 조사 분석이기 때문에 조사 분석이 필요한 현대사회의 모든 영역이 다 탐정의 업무영역이 될 수 있다. 복잡 다양하게 급속도로 발달하는 현대사회에서 발생하는 다양한 문제들을 개인이 모두 해결한다는 것은 불가능에 가깝다. 따라서 본인은 자신이 잘 하는 일에 집중하고 자신이 해결할 수 없는 문제는 전문가에게 맡기게 된다. 그래서 현대사회는 생활탐정의 시대라 할 수 있다. 전통적인 탐정의 일 외에도 잃어버린 반려동물을 찾는 일, 부동산 거래사고 범죄에 대해 조사 분석하는 일등 일상생활에서 새롭게 가치를 부여받는 일들이 탐정의 업무영역이 되고 있다. 그에 따라 자연스럽게 탐정의 업무 또한 영역별로 전문화 세분화 되고 있다.
특히, 한국인의 경우 부의 70% 이상을 부동산으로 보유하고 있기 때문에 그에 따른 사고 범죄 또한 늘어나고 있고 지능화 복잡화 다액화 대규모화 되고 있다. 그에 대응하는 탐정 또한 전문화가 강하게 요구되고 있다. 이에 본 논문에서는 부동산탐정의 전문성을 높이기 위해 부동산거래사고 및 부동산범죄의 해결을 위한 조사 분석 기법과 원리에 대한 연구를 바탕으로 하여 부동산거래의 진행단계별로 부동산탐정의 구체적인 업무영역을 최초로 탐구하여 분설하였다. 즉, 부동산탐정의 조사 분석 안전성을 높이는 원리로 하자전제의 원리, 안전심증의 원리, 범위확대의 원리, 차단의 원리를 제시하였다. 또한 효율성을 증대시키는 원리로 보족의 원리, 분담의 원리, 표준화의 원리, 분발의 원리를 제시하였다. 그리고 증거능력을 확보하는 원리로 유동성대비의 원리, 증거주의 원리를 제시하였다.
부동산탐정의 업무영역을 부동산 거래사고 범죄를 전개되는 시간적 순서에 따라 예방단계, 진단단계, 회수단계의 3단계로 대분류하고, 각 단계별로 다시 업무의 내용을 분류하였다. 즉, 예방단계에서는 부동산 거래분야, 부동산 개발 건설 건축 분야, 경매분야로, 부동산 거래 사고 범죄 진단단계에서는 범죄성립요건 조사, 가해자 범죄자 소재파악으로, 손실재산 회수단계에서는 소송의 증거수집, 가해자 범죄자의 은닉재산 조사로 분류하여 살펴보았다.


If there were food private investigator in the primitive age, military detectives in the ancient age, and property private investigator and industrial private investigator in the modern age, modern times can be said to be the age of life private investigator. Since the core of detective work is investigation and analysis, all age of modern society that require investigation and analysis can be investigation and analysis. It is almost impossible for an individual to solve all of the various problems that arise in a complex and rapidly developing modern society. Therefore, you focus on what you do well and leave the problems you cannot solve to the expert. So modern society is the age of life private investigator. Therefore, in addition to the traditional private investigator's work, finding lost pets, investigating and analyzing real estate transaction accidents and crimes, etc., are becoming private investigator's work areas. Accordingly, naturally, the work of private investigator is also being specialized and subdivided by area.
In the case of Koreans, more than 70% of their wealth is owned as real estate, so accidents and crimes are also increasing, and intelligence, complexity, large-scale, and large-scale. The corresponding detectives are also strongly required to specialize. Therefore, in order to enhance the expertise of real estate detectives, the specific work areas of real estate detectives were first explored and divided based on research on real estate transaction accidents and real estate crime resolution techniques and principles. In other words, the principle of defect premise, safety appraisal, scope expansion, and blocking were suggested as the principle of enhancing the safety of real estate detectives. In addition, as the principle of increasing efficiency, the principle of complement, the principle of sharing, the principle of standardization, and the principle of effort were presented. In addition, the principle of liquidity preparation and the principle of evidenceism were presented as the principle of securing evidence ability.
The real estate detective's work area was classified into three stages: the prevention stage, the diagnosis stage, and the recovery stage according to the chronological order of real estate transaction accidents and crimes, and the contents of the work were classified again at each stage. In other words, in the prevention stage, it was classified into real estate transaction, real estate development, construction, and auction, in the real estate transaction accident and crime diagnosis stage, criminal and criminal location were investigated, and in the loss property recovery stage, evidence collection of litigation and criminal and hidden property investigation.

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7추심소송과 기판력의 확장

저자 : 박재완 ( Jaewan Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 199-233 (35 pages)

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대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결(이하 '대상판결'이라고 한다)은 추심소송에서 원고인 추심채권자와 피고인 제3채무자 사이에 판결이 확정된 경우, 확정판결의 기판력이 그 변론종결 전에 압류 추심명령을 받은 다른 추심채권자에게 미치지 않는다고 하였다.
대상판결은 그 근거로 기판력의 확장은 명문의 규정이 있어야 가능한데, 이 경우에 관한 명문의 규정이 없다는 점, 민사집행법의 공동소송참가명령신청제도는 기판력의 확장을 원칙적으로 부정하는 입장을 전제한 것이라는 점, 제3채무자는 변제, 집행공탁, 공동소송참가명령신청 등을 통하여 응소의 부담을 들 수 있으므로 제3채무자 보호에 별 문제가 없다는 점, 대법원이 대위소송의 확정판결의 기판력이 다른 대위소송으로 확장되는 것을 인정하지만, 대위소송과 추심소송은 그 각 근거규정과 원고적격의 요건이 달라서 같이 취급할 필요가 없는 점을 들고 있다.
대법원은 대위소송과 관련하여 명문의 규정이 없음에도 불구하고 대위소송에서 확정된 판결의 기판력이 다른 대위소송에 확장되는 것을 인정하고, 그 근거를 궁극적으로 대위소송이 소송담당이라는 점에서 찾고 있다. 이러한 대위소송에서의 대법원의 법리는 타당하다. 추심소송도 대위소송과 같은 소송담당이라고 본다면 오히려 명확한 근거 없이는 추심소송에서 확정된 판결의 기판력이 다른 추심소송에 확장되는 것도 인정하여야 할 것인바, 대상판결이 제시하고 있는 사유들은 대위소송과 추심소송을 달리 취급할 명확한 근거라고 보기 어렵다. 따라서 대상판결의 판시는 대법원의 기존 대위소송에 관한 판례에도 반하고, 민사집행법의 공동소송참가명령신청 관련 규정의 취지를 오해한 것으로서 타당하지 않다.


The Supreme Court in 2016DA35390 held that res judicata of a finalized judgment of a collection action does not reach a different collection action, whereas the court formerly in other cases held that res judicata of a finalized judgement of a subrogation action reaches a different subrogation action.
The reasoning of the court in 2016DA35390 is as following. First, the expansion of res judicata needs an explicit statute which allows it. Second, Section (4) of Article 249 of Civil Execution Act is built on the premise that res judicata of a finalized judgment of a collection action does not expand to another collection action unless another collection creditor got an order of joint intervention on the petition of the third debtor. Third, the court also pointed out that the requirement of standing of a subrogation action differs from that of a collection action.
But the court in other cases recognized an important exception, recognizing an expansion of res judicata in subrogation actions. And considering the characteristic of a subrogation action that a subrogation creditor has standing to file an action on a debtor's claim to a third debtor, the above rulings are reasonable. The court also has been held that a collection action has the same characteristic. So the court should have allowed the same exception for collection actions unless there are substantial grounds.
The above analysis of the Section by the court in 2016DA35390 made an error in that it overlooked other and more important sections of the Article and Article 83 of Civil Procedure Act, which is the statutory basis for joint intervention in general. The difference of requirement of standing between subrogation actions and collection actions is not a sufficient ground.

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1아프리카에서의 다국적기업의 사회적 책임(CSR)에 관한 국제법적 규율

저자 : 최태현 ( Choi Tae Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-40 (40 pages)

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아프리카에서 다국적기업은 이윤을 극대화하기 위해 아동노동, 강제노동, 저임금 등 노동자가 보장받아야 할 근로조건의 위반, 광물자원, 원유 및 천연가스 등 천연자원의 개발과 관련한 환경훼손, 그리고 기간산업건설을 위한 강제이주에서 보는 바와 같이 인간이 당연히 누려야 할 자유권까지 침해할 가능성이 높다. 아프리카에서는 다국적기업이 영업활동의 편익을 추구하기 위하여 뇌물 공여도 자주 나타나고 있다. 또한 다국적기업이 현지 정부의 인권 침해에 대하여 묵인하거나 침묵하는 등 인권위반행위에 묵시적으로 가담하는 경우도 나타나고 있다.
이와 같이 다국적기업에 의한 인권침해는 국가에 의한 인권침해의 심각성과 차이가 없으며 그 범위 역시 커지고 있다. 특히 다국적기업에 의한 직접적인 인권침해뿐만 아니라 간접적인 인권침해의 문제는 다국적기업에 의한 인권침해의 형태가 광범위한 대상으로 다양한 방법을 통해 이루어지고 있음을 보여주고 있다.
오늘날 모든 국가는 인권을 보호할 의무를 지고 있는데, 이는 외관상 보이는 것보다 더 광범위한 의무이다. 왜냐하면, 이러한 국가의무에는 기업의 활동이 그 국가에게 귀속되는 경우 그에 대해 책임을 질 의무와 해외에서 행해진 자국 기업의 행위를 규율할 의무도 포함하고 있기 때문이다. 다국적기업에게 인권보호의 책임을 부과할 수 있는 보편적 기준들은 '세계인권선언'과 '국제인권조약' 그리고 '지역적 인권조약'을 통해 확인되고 있다. 특히, 이러한 보편적 기준들은 전통적인 국가 행위자의 공적 의무를 넘어 개인의 사적 의무를 창출하고 있으며, 인권보호의 책임을 국가뿐만 아니라 다국적기업에게도 함께 요구하고 있다. 다만 이 경우 국제법이 직접 기업에게 이러한 의무를 부담시킬 수는 없고, 당사국의 국내법을 통하여 부담시킬 수 있다.
다국적기업의 인권위반 행위에 대한 책임은 1차적으로 국가에게 인권보호의 국가책임을 물을 수 있다. 국제공동체의 공통이익의 보호를 목적으로 각 국가는 인권침해에 대한 입법, 예방대책 또는 구제수단의 제공을 통하여 국가의 책임을 실효적으로 이행하는 것이 필요하다. 자국 영토에서 발생하는 다국적기업과 관련된 인권침해문제에 대한 책임과 자국의 다국적기업으로 인하여 발생한 해외 인권침해문제에 대하여, 해당 국가는 불법적인 상황들을 종료시켜야 할 의무를 진다. 다국적기업에게도 역시 인권위반행위에 대한 인권보호의 기업책임을 민사적, 형사적 규제를 통하여 물을 수 있다.
기업에게 인권보호의 책임을 부과하려는 국제사회의 태도는 여러 곳에서 나타나고 있다. 국제인권법은 물론이고 국제노동법, 국제투자법, UN의 제재조치 그리고 EU의 관행 등에서 다국적기업에게 인권보호의무를 부과하고 있는데, 이러한 의무 부과는 아프리카 지역에서도 동일하게 적용되어야 할 것이다. 특히 아프리카에서 기업이 CSR을 실효적으로 이행되기 위해서는 국가의 민주화, 뇌물제공 관행의 근절, 지방분권화의 가속화, 사회상태의 개선 등이 뒤따라야 할 것이고 무엇보다도 다국적기업이 인권지향적인 CSR정책을 채택하고 이행할 수 있도록 강제하기 위한 법적 규제가 필요하다.

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2용선계약서상 안전선석 조항의 해석에 관한 법적 문제 ― 2020년 CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. 판례를 중심으로 ―

저자 : 남도현 ( Nam Do Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-64 (24 pages)

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미국 법원은 1930년대부터 제2항소법원에서 안전선석 조항에 대한 판단을 내려왔으며, 이러한 안전선석 조항에 대한 해석은 1990년 기존 제2항소법원의 판례를 부정하는 제5항소법원의 판결이 나오면서 지금까지 30여 년 동안 연방항소법원 등 하위법원에서의 판결은 크게 나누어져 왔다. 이에 최근 2020년 연방대법원은 CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. 사건에서 용선계약상 안전선석 조항의 해석에 대한 이견을 해소하는 판결을 하였다. 본 사건에서 연방대법원은 용선계약상에는 '담보(warranty)'라는 단어가 명시적으로 사용되지는 않았으나, 계약상 명확한 언어(plain language)의 중요성을 강조하면서 계약상 기재되어 있는 '안전(safe)'과 '항상(always)'의 사전적 의미에서 그 분석을 시작하여 안전선석 조항의 문구는 무조건적이며 이러한 안전선석 조항에 근거한 용선자의 의무는 절대적인 것이라고 판시하였다. 따라서 안전선적 조항은 안전성에 대한 담보이며 용선자는 이에 근거하여 계약을 위반한 것이라고 결정하였다.
본 고에서는, 우선 안전선석 조항에 대한 정의 및 용선자의 책임 범위에 대하여 구체적으로 알아보고, 기존의 영국과 미국의 관련 판례의 입장을 살펴봄으로써 그동안 안전선석 조항에 대한 해석 및 견해의 차이를 확인해 본 후, 대상판결인 CITGO 사건에 대한 사실관계, 연방대법원의 판결 내용을 면밀히 검토ㆍ분석하여 해상 운송 실무상 고려해야 할 시사점을 도출해 보고자 한다.

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3빅데이터에 관한 행위규제 모델의 중국 방안

저자 : 정문걸 ( Ding Wenjie )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 65-83 (19 pages)

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빅데이터는 비경합성 특성을 가지고 있다. 빅데이터는 동산이나 부동산과 같은 물리적 제한이 없고, 또한 물권법상에는 저작권법과 같이 아이디어-표현 이분법, 공정이용, 존속기간 등 제한 조항도 없기 때문에, 물권형 권리 모델에 의한 빅데이터의 법적 보호에는 일정한 한계가 있다. 빅데이터 보호에 대한 중국의 사고방식은 권리 모델에서 행위규제 모델로 패러다임 전환을 이루어야 한다. 즉 빅데이터에 대해 지적재산권형의 “권리”를 부여해야 하는가, 아니면 경쟁법형의 “행위규제”를 해야 하는가의 문제는 “권리 vs. 행위규제”라는 전통적인 발상에서 탈각하여 행위규제법 간의 조율 문제로 파악해야 한다. 빅데이터의 보호와 이용 간의 균형을 효과적으로 유지하기 위해서는, 배타적 권리로 행동의 자유를 제한하는 지적재산“권”형 행위규제보다 기업 간의 부정경쟁을 규제하는 경쟁형 행위규제가 중국에 적합하다.

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4근로자를 판단하는 새로운 태도 ― 판례가 근로기준법상 근로자를 판단하는 방법의 개선 ―

저자 : 강성태 ( Kang Seong-tae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 85-106 (22 pages)

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이 글은 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결을 중심으로 판례가 근로기준법상 근로자의 판단에서 요소들을 적용하는 방법의 문제점을 방법의 문제점을 살펴보고 그 개선책을 제안한다.
2006년 기준판결의 접근법은 사용종속관계론에 기초한 유형적 접근인데, 사용종속관계 여부를 판단하기 위한 요소는 점차 늘어났다. 고려 요소의 증가는 근로자 판단의 탄력성을 높이는 이면에 판단의 간편성이나 예측가능성을 낮출 뿐더러, 수량적 비교를 통한 형식적이고 계량적인 판단의 위험을 증가시켰으며, 동일한 요소가 각 직종에서 가지는 상대적 가치의 차이를 경시하게 만들고 있다. 법관의 재량 폭이 확대되면서 근로자 재분류는 일종의 공식처럼 고착화되고 그 진정한 의미는 망각된다. 기존 기준의 적용 방식을 개선하기 위해 특히 다음 세 가지의 개선을 제안한다.
첫째 근로자성의 전통적인 요소들 곧 노동의 내용, 시간과 장소, 방법 등을 적용할 때 질문의 방향을 바꾸어야 한다. 판례는 일반적으로 사용자가 그러한 것들을 결정하는지를 묻지만, 실질을 알기 위해서는 노무제공자가 결정하는지 또는 전체적으로 누가 주도하는지를 묻는 것이 올바르다.
둘째, 어떤 사람이 시간과 성격을 달리하는 둘 이상의 업무를 하나의 법적 관계에서 병행하여 수행하는 경우라면 각 시간의 각 업무마다 법적 성격을 부여할 수 있을 것이다.
셋째, 근로자 판단에서 중요한 점은 지배의 원천이 아니라 노무 제공에 대한 지시 또는 지배의 권한이 누구에게 있었고 또 누가 행사하였는가하는 것이다. 현대 사회에서 노무 제공에 대한 노무수령자의 통제 또는 지배는 노동과정에서의 직접적이고 사실적인 지휘감독으로부터도 나오지만 계약서의 규정이나 업무상 매뉴얼을 통해서도 이루어진다.

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5비전형 근로자의 소정근로와 근로조건 ― 소정근로일 없는 도급근로자의 연차휴가권을 중심으로 ―

저자 : 방강수 ( Bang Kang-soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-137 (31 pages)

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도급제 보수를 받는 특수형태고용종사자가 근로기준법상 근로자로 인정되면, 근로기준법 제47조의 도급근로자가 된다. 이러한 도급근로자는 전형적 근로자와 비교했을 때, 임금체계 뿐만 아니라 근무실태에 있어 많은 차이가 난다. 전형적 근로자의 소정근로(의무근로)는 소정근로일과 소정근로시간으로 정해진다. 그러나 비전형 근로자인 도급근로자는 소정근로일과 소정근로시간을 정하지 않는 경우가 많다. 근로의 시간보다는 실적이 더 중요하기 때문이다.
앨트웰 정수기 기사 판결에서, 정수기 기사는 고객과 직접 협의하여 방문일(근로제공일)을 정하기 때문에, 법원은 소정근로일의 정함이 없다는 이유로 정수기 기사의 연차휴가권을 부정하였다. 판례에 따르면, 연차휴가의 요건인 출근율은 소정근로일을 기준으로 산정하는데, 정수기 기사는 소정근로일이 없기 때문에 연차휴가가 발생하지 않는다는 것이다.
연차휴가의 1차적 목적은 근로자에게 여가(餘暇)를 보장하는 것이다. 출근율 요건 때문에 연차휴가가 근로 보상적 성격으로 이해되고 있지만, 연차휴가의 보장적 성격을 부정할 수는 없다. 따라서 소정근로일 없는 근로자의 연차휴가권은 이러한 보장적 관점을 견지하면서 해석할 필요가 있다.
소정근로일 없는 근로자의 경우 법문상 “80퍼센트 이상 출근”은 사용자가 배정한 업무의 수행율이 80퍼센트 이상인지 여부로 판단할 수 있다. 그리고 소정근로일이 없기 때문에 '일(日) 단위'가 아닌 '주(週) 단위'로 연차휴가를 부여해야 할 것이다.

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6프랜차이즈 사업관계에서의 '사용자' 판단

저자 : 고수현 ( Ko Soo-hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-166 (28 pages)

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프랜차이즈 계약관계에서는 크게 세 당사자, 즉 ① '가맹본부', ② '가맹점주', ③ 가맹점주가 고용한 '가맹점 근로자' 사이에서 '다면적ㆍ중층적' 노동관계가 문제될 수 있다. '가맹본부'와 '가맹점주' 간에는 가맹계약관계가 존재하고, '가맹점주'와 '가맹점 근로자' 간에는 근로계약관계가 존재한다. 그런데 가맹본부의 표준화 통제 시스템 등에 엄격히 구속되어 일하는 '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자로 인정되거나, 그러하지 않더라도 '가맹본부'가 실질적으로 '가맹점 근로자'의 고용에 관여하거나 그를 직ㆍ간접적으로 지휘ㆍ감독한다면, '가맹본부'와 '가맹점 근로자' 간에도 일정한 법률관계가 인정될 가능성이 있다.
이 글에서는 우선 근로기준법상의 '사용자' 개념 및 그 판단기준에 관한 논의, 나아가 '다면적ㆍ다층적' 노동관계에서 근로기준법상의 '사용자' 식별에 관한 논의를 현행 판례 법리를 중심으로 그 내용과 한계를 살핀 후, '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자에 해당하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어, '가맹점주'뿐만 아니라 '가맹본부'도 '가맹점 근로자'의 근로기준법상 '사용자'로 평가될 수 있는지를 구체적으로 검토해보고자 한다.

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7상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용

저자 : 김기선 ( Ki Sun Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-193 (27 pages)

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현행 근로기준법에 따르면 모든 근로자가 동일한 보호를 받고 있지는 못하다. 상시 5인 미만 사업에 대하여는 근로기준법 시행령 【별표1】에서 정하는 규정만이 적용된다. 근로기준법의 적용 범위와 관련하여 헌법재판소는 1999. 9. 16. 결정 98헌마310에서 '점진적 제도개선'을 이유로 평등권, 근로의 권리, 법률유보의 원칙, 포괄위임금지원칙 등 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. 이와 같은 헌법재판소의 입장은 20년이 지난 2019년에도 비슷하게 반복된 바 있다. 이에 적지 않은 수의 근로자가 여전히 근로기준법의 사각지대에 머물러 있다. 이에 따라 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용이 필요하다는 주장이 지속적으로 제기되어 왔다. 이에 이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용을 통해 근로기준법의 보편성을 확보하고, 우리 노동시장의 고질적인 문제로 지적되고 있는 노동 시장 이중구조 완화를 도모할 수 있는 방안을 검토하고자 하였다.
이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법의 적용과 관련한 몇 가지의 정책 방향을 제시하였다.
첫째, 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 문제를 논함에 있어서는 근로기준법의 현대적 의미에 부합하지 않은, 제도의 실효성 측면에서 문제가 있는 규정에 대해 폐지 여부를 먼저 검토할 필요가 있다.
둘째, 상시 5인 미만 사업에 종사하는 근로자의 실효적 권리보장이라는 차원에서 볼 때, 현행 적용 제외 규정의 단계적ㆍ점진적 확대 적용이 바람직하다.
셋째, 단계적ㆍ점진적 확대 적용에 있어서는 근로자의 보호 필요성의 시급성과 사용자의 법 준수 능력 등 부담을 고려한 3단계 확대 적용을 제안하였다. 이에 따르면, 1단계에서는 모성보호 관련 규정, 근로시간, 휴업수당의 적용이 고려될 수 있다. 2단계에서는 연차유급휴가, 직장 내 괴롭힘 금지가 고려될 수 있다. 3단계에서는 중장기적으로 해고 관련 규정의 적용이 고려될 수 있다.
지금 우리에게는 노동법이 제도적 보편성을 획득하도록 함으로써 사회통합에 기여할 수 있도록 제도적 개선을 모색하는 한편, 노동 입법에서 특정 집단에 대한 적용 제외가 헌법상 평등권에 위배 되어 합리적인 이유 없이 이루어지고 있는 것은 아닌지를 검토함으로써 불합리한 차별적 요소를 제거하고 사회갈등 요인을 해소 및 감소할 여지가 있는지를 검토할 과제가 놓여 있다. 이 글이 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 확대 논의의 디딤돌이 될 수 있기를 기대한다.

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8기간제근로자 사용기간 제한 예외사유의 명시의무와 판단 방법

저자 : 장호진 ( Chang Ho Jin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 195-218 (24 pages)

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기간제법 시행 이후 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유에 해당하는지 여부는 중요한 쟁점이 되고 있다. 실제 기간제근로자는 근로계약기간이 2년이 경과된 시점에 예외사유에 대한 언급이 없었으므로 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었음을 주장하지만, 사용자는 뒤늦게 예외사유에 해당하므로 전환이 부정된다고 주장하여 분쟁화 되기도 하고 있다. 이는 기간제법의 목적과 취지를 고려하면 의도한 것은 아닐 것이다.
기간제법 제17조에서는 근로조건의 서면명시 의무대상으로 '근로계약기간에 관한 사항'을 정하고 있다. 여기에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 역시 포함된다고 확대해석할 수 있을 것이다. 설령, 서면명시 의무대상이 되지 않는다고 보더라도, 사용자는 근로계약이 사법상 계약이라는 본질에 따라 신의칙상 부수의무에 의하여 예외사유에 해당하는지 여부에 대하여 근로자에게 명시할 의무가 있다.
이에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 해당하는지 여부는 근로계약 체결 시 기간제 근로자와 사용자 사이의 의사의 합치로 정해져야 하고, 사용자 측의 일방적 사정 등으로 사후에 임의로 정할 수 없다. 예외사유에 해당하는 사정이 존재한다고 하더라도 근로계약 체결 시 등에 기간제근로자와 사용자 사이의 합의가 없는 이상 기간제법 제4조 제2항이 적용되어야 할 것이다.

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9기간제 근로자의 고용 보장 법리 ― 갱신기대권 법리의 검토 ―

저자 : 김홍영 ( Kim Hong-young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-246 (28 pages)

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기간제 근로자에게 근로계약 기간의 만료에도 불구하고 계속 고용될 수 있도록 고용을 보장하는 법리로 갱신기대권 법리가 있다. 갱신기대권 법리는 기간제 근로자의 고용 보장에 큰 기여를 하여 왔다. 이 글에서는 갱신기대권 법리의 구체적인 해석을 전개함으로써 갱신기대권 법리의 적정한 운영을 도모하고자 한다. 갱신기대권이 인정되는지 여부의 판단과 갱신기대권이 인정된다면 갱신 거절에 합리적인 이유가 있는지 여부의 판단을 중심으로 살펴보도록 하겠다.
또한 이 글에서는 갱신기대권 법리가 구체적인 해석과 적용에 있어 기간제 근로자의 고용보장에 미흡하다는 한계를 드러날 수 있음을 밝히고자 한다. 신뢰, 기대 등의 개념 도구를 사용하고 있어 사용자의 의사 또는 재량이 관철될 수 있기에 그러한 한계가 발생한다. 그러한 한계는 갱신기대권 법리에 내재되어 있는 한계이므로 그 한계를 극복하기 위해서는 갱신 기대권 법리가 아닌 새로운 법리가 필요하다는 점을 제시하고자 한다.

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10기간제법상 차별시정제도와 간접차별

저자 : 유성재 ( Yu Seoung-jae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 247-271 (25 pages)

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간접차별은 법률에서 금지하고 있지 않은 제3의 요소를 기준으로 특정 집단에 소속된 자들에게 불이익을 주지만, 결과적으로 법률이 금지하고 있는 집단에 소속된 자들에게 주로 불이익이 발생하는 것을 말한다. 간접차별은 단순히 증명책임을 완화하기 위한 수단이 아니라 사회ㆍ문화적 요인에 의하여 현실에 내포(內包)되어 있는 구조적 차별을 시정하기 위한 수단으로 직접차별과 구별되는 별도의 제도이다. 따라서 법률에 간접차별이 별도로 규정되지 아니한 경우에 대하여 이를 적용하기 위해서는 별도의 법적 근거가 필요하다. 기간제법에는 간접차별을 차별의 일종으로 보는 규정이 존재하지 않는다. 하지만 필자는 남녀고용평등법 등 간접차별금지를 규정한 규정들과 사안의 유사성 및 흠결의 존재가 인정되고, 유추적용을 금지하는 헌법상 규정이 존재하지 않기 때문에 유추적용을 통한 해석론으로 비정규 근로자에 대한 간접차별 역시 노동위원회의 차별시정대상에 포함시킬 수 있다고 본다.
비정규 근로자에 대한 간접차별이 노동위원회의 차별시정대상에 포함될 경우, 간접차별의 성립여부를 판단할 기준이 필요하다. 먼저 비교집단을 어떻게 형성할 것인지와 관련하여 우리나라에서 통상 사용되던 불이익을 받은 집단 내의 비정규 근로자의 비율과 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식은 타당하지 않다고 본다. 왜냐하면, 이 방법은 이익을 받은 집단 내에서도 비정규 근로자들이 다수를 차지하고 있는 경우와 그렇지 않을 경우의 차이를 제대로 드러내 보이지 못하기 때문이다. 따라서 차이가 발생해야 하는 사례에 대하여는 차이가 잘 드러나고, 차이가 발생하지 않아야 하는 사례들 사이에서는 차이가 발생하지 않는 비교집단 형성방법이 필요하다. 필자는 전체 비정규 근로자 중에서 교대제 비정규 근로자의 비율과 전체 정규직 근로자 중에서 교대제 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식이 '같은 것은 같게, 다른 것은 다르게' 취급하는 가장 합리적인 방법이라고 생각한다.

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간행물명 최신권호

BFL
111권 0호

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44권 3호

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35권 4호

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31권 2호

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교회와 법
8권 2호

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서울대학교 법학
63권 4호

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한국의료법학회지
30권 2호

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29권 0호

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세계헌법연구
28권 3호

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한국항공우주정책·법학회지
37권 1호

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법학논집
27권 2호

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법과 정책연구
22권 4호

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경제법연구
21권 3호

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법과정책
28권 3호

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소년보호연구
35권 2호
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자료제공: 네이버학술정보
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