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과실책임에 의한 인공지능 오류사고 규율가능성

The Possibility of Discipline for Accidents Involving Errors in Artificial Intelligence by Liability for Negligence

김진아 ( Kim Jinah )
  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 고려법학 105권0호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 06월
  • : 81-127(47pages)
고려법학

DOI

10.36532/kulri.2022.105.81


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 실체법적 측면: 주의의무 판단
Ⅲ. 실체법적 측면: 위험방지조치 구체화
Ⅳ. 소송법적 측면: 과실 증명
Ⅴ. 결론

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인공지능 오류사고는 인공지능을 이용하는 한 피할 수 없는 문제이다. 인공지능을 작동시키는 알고리즘이 귀납적 방식으로 개발되기 때문이다. 이러한 인공지능 오류사고를 어떠한 귀책원리로 규율해야 하는지에 관한 연구가 활발하다. 그중 적지 않은 연구가 인공지능 오류사고에서는 과실 인정이 어렵다는 등의 이유로, 그에 대한 무과실책임을 주장한다. 이 논문은 이에 대한 비판적 태도에서, 현재 나타나고 있고 가까운 장래에 나타날 것으로 예상되는 인공지능(약한 인공지능)에 집중하여, 인공지능 오류사고를 과실책임으로 규율할 수 있음을 논증하였다. 구체적으로 말하면, 이 논문은 인공지능 오류사고 손해배상책임에 대해 과실 판단을 중심으로 크게 세 가지 쟁점을 다루었다.
첫 번째 쟁점은 ‘주의의무 판단’이다. 어떠한 위험방지조치가 주의의무로 인정되기 위해서는 ① ‘예견가능성’과 ② ‘회피가능성’이 필요하다. 법은 불가능한 것을 요구할 수 없기 때문이다. ① 예견가능성 판단의 핵심적인 문제는 무엇에 대한 예견가능성인지, 즉 예견가능성 ‘대상’을 판단하는 문제이다. 이 논문은 예견가능성 ‘대상’은 피해자가 주장하는 위험방지조치 내용의 구체성에 비례하여 정해진다는 판단기준을 제시하였다. 이를 위해 예견가능성 대상에 관한 학계의 논의와 판례의 태도 등을 살펴 기초논의를 진행하고, 불법행위법의 목적에 부합하고 예견가능성의 본질적 역할에 맞는 방향으로 예견가능성 대상에 관한 판단기준을 정립하였다. 나아가 판단기준을 구체화하기 위해, 서빙로봇의 구체적 오류사고를 가정하여 그 상황에서 예견가능성 대상이 어떻게 판단되는지를 논하였다. 만약 ② 예견가능성이 긍정되면 회피가능성에 대한 판단이 필요한데, 이는 비용편익기준, 즉 위험방지조치를 함으로써 희생되는 이익(비용)과 증진되는 이익(편익) 간의 비교형량을 통하여 판단될 수 있다. 이런 차원에서 이 논문은 인공지능 오류사고에서의 비용과 편익의 크기를 가늠하는 데 있어서 고려할 필요가 있는 주요요소를 제시하였다. 그리고 이러한 비용과 편익의 크기를 비교하는 것은 상당한 난도가 있는바, 외적으로 드러난 고려요소인 관행, 기술수준, 공법상 규제 등을 통하여 비용편익기준을 보완할 필요가 있음을 지적하였다.
두 번째 쟁점은 ‘위험방지조치의 구체화’이다. 이를 위해 이 논문은 실제 발생한 오류사고 등을 기반으로 인공지능 오류사고를 6가지 유형으로 구분하고, 국내외 법률, 법안, 윤리 등을 고찰하여 각 유형별로 개발자 또는 이용자가 할 수 있는 위험방지조치가 구체적으로 무엇인지에 대해 분석하였다. 즉, 개발자 또는 이용자의 주의의무로 인정될 개연성이 높은 위험방지조치를 ‘잘못된 입력값 투입’에 의한 오류사고, ‘불완전한 알고리즘’에 의한 오류사고, ‘외부 공격’에 의한 오류사고, ‘재발방지 미흡’에 의한 오류사고, ‘오용’에 의한 오류사고, ‘불완전한 오류대처’에 의한 오류사고 등 6가지 유형의 인공지능 오류사고별로 제시하였다.
세 번째 쟁점은 ‘과실의 증명’이다. 인공지능 오류사고 피해자는 개발자에 비하여 낮은 수준의 전문지식과 적은 양의 정보를 보유하고 있어 과실 증명에 상당한 어려움을 겪을 수 있다. 이에, 이 논문은 피해자에게 개발자의 과실을 직접적으로 증명하도록 요구하는 대신에, ‘그 오류사고가 개발자의 과실 없이는 통상 발생하지 아니한다는 사정’, 달리 말하면 ‘개발자의 과실이 있었을 개연성이 높은 사고상황’에 대한 증명을 통하여 과실을 사실상 추정하도록 하여(간접사실의 증명), 피해자의 증명책임을 완화할 필요가 있다고 주장하였다. ‘개발자의 과실이 있을 개연성이 높은 사고상황’의 예로는, 오류사고가 인공지능이 직면할 것으로 전형적으로 예상되는 상황에서 발생한 경우를 들 수 있다. 개발자는 인공지능이 처할 것으로 예상되는 전형적 상황을 학습시키고, 그러한 상황에서 정확한 판단을 내리는지 검증할 것이 일반적으로 기대되기 때문이다. 따라서 이러한 전형적 상황에서 오류사고가 발생하였다는 것은, 개발자의 주의의무로 인정될 개연성이 높은 위험방지조치(인공지능이 직면할 것으로 전형적으로 예상되는 상황을 학습시키는 것 등)를 충분히 하지 않았다는 것으로 해석될 수 있다.
이상과 같은 연구결과는 인공지능 일반을 다루고 있어 개별 인공지능의 특수성을 고려하지 못하였다는 등의 한계가 있지만, 현재 나타나고 있고 가까운 장래에 나타날 수 있는 약한 인공지능에 공통으로 적용될 수 있다. 따라서 인공지능 오류사고로 발생한 손해를 귀속시키는 법리를 발전시키는 데 조금이나마 도움이 되기를 기대하여 본다.
Accidents arising from errors in weak artificial intelligence (hereinafter “AI”) are considered unavoidable as long as AI is in use. The further the areas in which AI is applied extend, the more important the issue of attributing liability for damages from AI errors becomes. At the core of this issue is the determination of ‘negligence’. This thesis aims to deal with liability for damages from AI errors, with a particular focus on the determination of negligence.
This thesis mainly deals with three issues regarding the determination of negligence.
The first issue is the ‘determination of the duty of care’. For a risk prevention measure to be recognized as fulfilling the duty of care, ① ‘foreseeability’ and ② ‘avoidability’ are necessary. ① The key to determining foreseeability is to identify the ‘subject’ of foreseeability. This thesis presents a criterion for determining the subject of foreseeability - that the subject of foreseeability is determined according to the specificity of the risk prevention measure called for by the aggrieved. As a basic study for presenting such a criterion, this thesis reviews the related debates within academia and the tendencies of court decisions regarding the subject of foreseeability. Then, in order to examine the specific applicability of the criterion, this thesis hypothesizes an incident involving an error in a serving robot to examine how the subject of foreseeability could be determined in such a situation. ② Once foreseeability is established, avoidability needs to be determined. Avoidability can be determined using cost-benefit criteria. In other words, it can be determined through a balancing test between the interests that are sacrificed (costs) and the interests that are promoted (benefits) by a risk prevention measure. Thus, this thesis presents key factors that need to be considered in measuring the scale of the costs and the benefits related to an incident involving an AI error. However, it is difficult both to measure the absolute scale of costs and benefits and to compare their relative scales. Therefore, it is necessary to supplement the cost-benefit criteria with external factors to be considered, such as customary practices, technology level, and regulation by public law, etc.
The second issue is the ‘development of specific risk prevention measures’, which must be discussed preemptively in order to improve the accident prevention effect and to minimize unnecessary lawsuits. Against this backdrop, this thesis classifies accidents involving an AI error into six categories based on actual accidents and attempts to develop specific risk prevention measures that developers or users can take. To begin with, this thesis reviews the laws, legislative bills, and ethical standards at home and abroad in order to identify the proper direction and then analyzes several leading risk prevention measures. Then, it proposes risk prevention measures for developers and users to prevent the six respective types of AI error accidents.
The third issue is the ‘proof of negligence’. People aggrieved by AI error accidents may encounter significant difficulties in proving negligence due to the relatively low level of related professional knowledge and insufficient data compared to those of developers. This thesis argues that it is necessary to alleviate the victim’s burden of proof by allowing for deemed negligence by way of proving a ‘situation in which the developer is likely to have committed negligence (proof of indirect facts). In proving indirect facts, the operation record of AI is likely to be used as key evidence. However, if the victim does not possess the operation record, some legal means are required so as to secure this record. Nevertheless, the evidence collection rules under the current laws have their limitations in that they are not effective. This thesis emphasizes the necessity to supplement these through legislative efforts.
After touching upon the determination of negligence in AI error accidents centering on these three issues, this thesis deals with the legal grounds for liabilities for compensation. In particular, it examines the application of general tort, product liability, and structure liability as well as the possibility of analogical applications of supervisor liability, vicarious liability, and animal possessor’s liability. It then draws the conclusion that a person aggrieved by an AI error accident may seek compensation based on general tort, product liability (in the case where AI is installed on hardware), and structure liability (in the case where AI is installed on a structure).

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1598-1584
  • : 2672-0736
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2001-2022
  • : 816


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107권0호(2022년 12월) 수록논문
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1불법행위에 대한 예방청구권 - 민법전으로의 체계조화적 편입을 위한 소견 -

저자 : 최우진 ( Choi Woo-jin )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-84 (84 pages)

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사법상 권리보호수단의 완비와 법적 안정성 확보를 위하여, 민법전에 불법행위에 대한 예방청구권의 근거조항을 일반조항 형식으로 도입할 필요가 있다. 이 글에서는, 그러한 입법시도에 앞서, 체계조화적 관점에서 예방청구권의 요건 및 효과와 민법 기존규정의 보완 요부를 살펴보았다.
불법행위법의 권리보호수단으로서, 사전적 예방청구권과 사후적 손해배상청구권을 완비하기 위해서는, 그 핵심적 표지인 “위법행위”의 의미와 판단규준이 불법행위법 내에서 일의적으로 제시되어야 한다. 이를 위해서는 위 표지가 사법상 권리주체의 권리보호 방어선 획정기능을 수행하는 의미를 지니고, 그 방어선은 객관적으로 사회생활에서 요구되는 행태규범으로 그어진다고 이해함이 체계조화적이다. 그러한 행태규범에 해당하는 타인의 권리·법익을 침해 또는 위태롭게 하는 것을 방지하고 회피할 주의의무는 이익형량을 통해 구체적으로 형성할 수 있다. 예방청구권의 요건에 가해자의 주관적 과책사유를 포함할 필요는 없다. 또한 손해배상청구권에 대한 보충성 요건도 요하지 않는다.
불법행위에 대한 예방청구권의 법적 효과는 다양한 양태로 형성될 수 있다. 반드시 금지청구권이나 그에 부수하는 제거청구권에 한정할 이유는 없다. 다만, 그 효과 내용을 정할 때는 비례성 원리를 적용하여야 한다. 사안에 따라, 상대방에 대하여 비례관계를 넘어서는 침해결과의 제거가 필요할 수 있는데, 이때의 당사자 권리구제를 위해 과책 요건을 갖춘 손해배상의 방법으로 일방적 원상회복청구권 근거조항을 마련할 필요가 있다.
불법행위에 대한 예방청구권의 근거조항은 불법행위법의 마지막에 위치함이 적절하다.


Zur Ergänzung der Mittel des privatrechtlichen Rechtsschutzes und der Gewährung der Rechtssicherheit ist es erforderlich, eine Anspruchsgrundlage auf vorbeugende Maßnahme gegen unerlaubte Handlungen als Generalklausel ins KBGB gesetzgeberisch einzuordnen. In dieser Arbeit wird die inhaltliche Struktur der Voraussetzungen und Rechtsfolgen von solchem Abwehranspruch sowie das Bedürfnis einer Gesetzänderung andere Vorschriften im KBGB unter einem systematischen Aspekt behandelt.
Im Gefüge des Rechtsgüterschutzes vor Delikt sollen zur Vervollständigung der Rechtsbehelfe gegen zukünftigen oder schon erfolgten Beschädigung die Bedeutung und Maßstab der „rechtswidrigen Handlung“ im Deliktsrecht eindeutig dargestellt werden: Dieser Begriff dient dazu, die Verteidigungslinie der Privatrechtssubjekte einzugrenzen. Diese wird durch objektive Verhaltensnorm gezogen, d. h. die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, wie die Sorgfaltspflicht, im bestimmten Umständen die Verletzung oder Gefährdung der Rechte und Interessen anderer zu verhindern und vermeiden. Solche Verpflichtungen werden durch Interessenabwägung in concreto auferlegt. Anderseits ist für vorbeugende Rechtsschutz, im Unterschied zum Schadensersatzrecht, nicht Verschulden nötig. Dabei setzt auch nicht „irreparable harm“ voraus.
Die Rechtsfolge des Abwehranspruchs gegen unerlaubte Handlungen kann in verschiedenen Inhalte ausgestaltet werden. Sie ist nicht notwendigerweise auf den Unterlassungsanspruch oder das damit einhergehende Beseitigungsanspruch beschränkt. Der Rechtsfolgeinhalt der Anspruch muss doch dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Gegebenenfalls kann es dringend sein, die außer Verhältnis stehende Maßnahme zur Folgenbeseitigung zu ergreifen. Um in diesen Fällen eine Alternative zur Rechtsschutzgewährung zu schaffen, ist es erforderlich, die Grundlage des einseitigen Wiedergutmachungsanspruchs im Schadensersatzrecht des KBGB gesetzlich zu regeln.
Es ist zweck- und systemmäßig, die Anspruchsgrundlage (Vorschrift) auf vorbeugende Maßnahme an das Ende des 5. Abschnitt des 3. Buch im KBGB zu stellen.

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2손해액 복합산정을 둘러싼 특허법 제128조 제2항의 문제 검토

저자 : 조영선 ( Cho Young-sun )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 85-122 (38 pages)

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이 글은 개정 특허법 제128조 제2항을 둘러싼 몇 가지 쟁점에 대해 검토를 수행한다. 침해품 양도수량에 근거한 손해액 산정규정인 특허법 제128조 제2항 제1호는 법문상 [(침해품 양도수량 - 판매불가능 수량) ≦ 권리자 생산능력 수량] × 권리자 제품 단위당 이익(상한선 방식)]로 해석될 여지가 있게 규정되어 있다. 그러나 이처럼 권리자 생산능력을 배상의 상한선으로 취급하는 태도는 침해와 손해 사이의 인과관계 기본 원칙에 반하고, 합리적 실시료의 복합산정이 가능해진 현행법 아래에서는 과잉배상·중복배상의 가능성을 낳는다. 분석 결과, 우리 실무례는 상한선 방식 대신 [(침해품 양도수량 - 판매불가능 수량 - 권리자 생산능력 초과수량) × 권리자 제품 단위당 이익(공제 방식)]를 따라 온 것으로 보일 뿐이고, 일본은 2019년 법 개정으로 복합산정 제도를 도입하면서 명시적으로 공제 방식을 채택하였다. 공제 방식은 상한선 방식의 불합리성이 없고, 복합산정 제도의 취지에도 부합하는 방식이므로 이에 따라 현행법을 해석·적용하고, 장차 특허법 제128조 제2항의 개정이 이루어져야 한다.
'판매불가능 사유'는 개정 법 아래에서 생산능력 초과수량과 더불어 복합산정의 대상인 반면, '기여율'은 복합산정의 여지가 없는 차이가 있다. 양자를 개념상 명확히 구분하고 그 내용을 수량으로 특정하는 등 종래의 관행을 바꾸어 개정법에 맞게 실무를 운용해 나갈 필요가 있다. 개정 특허법 제128조 제2항 제2호의 괄호부분을 두고 해석상 견해의 대립이 가능하다. 이를 '비 기여분'은 합리적 실시료 배상(복합산정)의 대상이 될 수 없음을 확인한 것이라는 입장도 있으나, 문언에 명백히 반하고, 법리상 굳이 그렇게 새기지 않아도 같은 효과를 얻을 수 있으므로 부적절하다. 이는 문언대로 권리자가 제3자에게 통상실시권을 설정할 수 없었던 특수한 사정이 있는 경우를 복합산정의 예외로 인정한 취지라고 해석함이 자연스러우며, 그런 사유는 우리 특허법 제100조와 제99조 등의 적용을 두고 다양하게 상정될 수 있다.


This article reviews several legal issues of Patent Act §128 Ⅱ(2020). The amended version of §128 Ⅱ provides new damages calculation method through the number of infringing item sales. Literally, this provides a room of interpretation as to [(the number of infringing sales - the number of impossible sales ≦ patentee's capacity of production) × patentee's profit per sales: Ceiling Model]. However, it is against the causation rule of damages calculation to regard the patentee's capacity of production as an upper limit of damages. Most of all, such interpretation causes superfluous and doubled compensation of damages in mixed calculation rule. Empirical analysis of cases shows that courts have followed the calculation logic of [(the number of infringing sales - the number of impossible sales-the excess of patentee's capacity of production) × patentee's profit per sales: Deduction Model]. Japanese patent Patent Act has adopted Deduction Model through the amendment of 2019, instituting 'mixed damages rule of lost profit and reasonable royalty'. As Deduction Model is immune from the shortcomings of Ceiling Model and consistent with the mixed damages rule, it should be the yardstick of interpretation and application of §128 Ⅱ(2020) for the future practice.
The concept of 'the number of impossible sales' and 'the patent apportionment in damages' shall be distinguished by its legal attribute. Most critically, the former is an working element of mixed damages calculation while the latter is not. Under new provision of §128 Ⅱ, the practice must be established on clear distinction of both.
Due to the ambiguous literature of bracketed part of §128 Ⅱ-2, some interpretative conflict is anticipated. Some commentators argue it is to eliminate non-patent apportioned part from the damages. However, such interpretation is clearly against the wordings of the provision and of little practical benefit. Aforementioned part shall be regarded to exclude various cases where the patentee is not in legal position to allow a license, which results no lost royalty profit.

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손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법관이 손해액을 결정할 수 있도록 한 민사소송법 제202조의2가 2016년 신설되었지만, 현대형 불법행위와 관련된 손해배상청구소송이 아닌 통상적인 채무불이행에 기한 손해배상청구소송에서 법원이 손해액을 산정할 수 있는 권한을 인정한 '대법원 2004.06.24. 선고 2002다6951, 6968 판결'은 아직도 처분권주의, 변론주의, 자유심증주의 측면에서 많은 의미가 있다.
대상판결에서는 원고가 채무불이행에 기한 재산적 손해배상 청구를 주장하고 있음에도 원심은 위자료 손해배상을 인정하였고 대법원은 이러한 원심판결이 사실은 위자료에 대한 손해배상을 인정한 것이 아니라 재산적 손해배상을 인정한 것이라고 판시하고 있다. 그러나 이러한 판시는 특히, 법원이 전통적으로 취하고 있는 손해배상청구의 소송물에 대한 구실체법설 중 손해 3분설의 입장에서 보았을 때, 당사자가 주장하고 있는 소송물과 원심이 인정한 소송물이 다르게 해석될 수 있다는 측면에서 처분권주의와 관련된 논란의 소지가 있다.
또한, 해당 판시에서는 당사자가 손해액을 명확하게 주장하거나 입증하지 못하였음에도 법원이 손해액을 산정한 후 선고하고 있는데, 당사자가 주요사실을 주장하고 이에 대한 증거를 제출하여야 하는 변론주의 측면에서 이러한 판시가 적절하다고 볼 수 있을지도 의문이다.
특히, 법원은 손해액을 산정하면서 자유심증주의를 그 근거로 제시하고 있는데, 손해액 산정의 문제는 법원이 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단하기 위한 자유심증주의가 적용되는 영역이라고 보기 어려운 부분이 있다.
본 평석에서는 대상판결이 처분권주의, 변론주의, 자유심증주의 측면에서 어떠한 쟁점이 있을 수 있는지 구체적으로 살펴보고, 이를 바탕으로 2016년 신설된 민사소송법 제202조의2가 어떠한 의미를 가질 수 있는지, 어떻게 활용될 수 있는지를 중심으로 살펴보았다.


Although the article 202-2 of the Civil Procedure Act was established in 2016 to allow a judge to determine the amount of damage in cases where it is recognized that damage has occurred but it is very difficult to prove the specific amount of damage due to the nature of the case, 'Korea Supreme Court Decision 2002Da6951 and 6968 sentenced 24 June 2004'(“the Decision”) still has many meanings in terms of Principle of Disposition, Principle of Pleading and Principle of Free Evaluation of Evidence.
First of all, although the original judgment of the lower court recognized the compensation for non-economic damages despite the plaintiff's claim for compensation for damages from non-performance of contract obligations, the Supreme Court construed that this lower court's original judgment recognized, in fact, the compensation for damages from non-performance of contract obligation, not compensation for noneconomic damages. However, in the sense that the subject-matter asserted by the parties in lawsuit and the subject-matter recognized by the lower court's original judgment may be interpreted differently, this Supreme Court's judgment has a possibility of controversy related to the Principle of Disposition, particularly, regarding the position traditionally has been maintained by the court that the compensation for non-economic damages is an independent subject-matter from the compensation for economic damages among the of subject-matter of lawsuit in the litigation for compensation for damages.
In addition, when it comes to that, in this Supreme Court's judgment, the court determined the amount of damage even though the parties have failed to clearly assert or prove the amount of damage, I believe there is also a possibility of controversy regarding the Principle of Pleading in which the parties have duties clearly assert or prove the amount of damage.
Furthermore, the court calculated the amount of damage based on Principle of Free Evaluation of Evidence which is not a proper tool to c calculate the amount of damage.
In this paper, by examining the detailed issues of the Decision regarding the Principle of Disposition, Principle of Pleading and Principle of Free Evaluation of Evidence, I tried to suggest that we may need to interpret that, the article 202-2 of the Civil Procedure Act is not merely to alleviate the degree of the judge's heart condition, but to give the judge a specific discretion in calculating the amount of damage in case it is impossible to calculate the specific amount of compensation for damage.

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4예링의 법이론

저자 : 신동일 ( Dongyiel Syn )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 165-215 (51 pages)

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독일 법학자 루돌프 폰 예링(1818-1892)은 영미 사법권에서는 법학계의 마크 트웨인으로 소개되기도 한다. 그 이유는 그의 책들(일부)이 다양한 언어로 번역되었고, 실제로 그의 탁월한 문장과 풍요로운 사상이 법학자로만 평가하기 어려운 요소도 있었기 때문이다. 사실 예링은 프랑스혁명으로 인한 영향력과 유럽의 개혁사상이 뜨거웠던 분위기에서 부흥한 로마법의 개념논쟁만을 추구하던 법학계와 그와 달리 사회적 이해관계로 인한 혼란을 해결하기 위한 정치적 논쟁의 가운데에서 활동한 학자이다.
국내에서 널리 알려진 “권리를 위한 투쟁”은 재직하던 비엔나대학을 떠나 1871년 건국한 독일제국의 괴팅엔대학으로 옮기기 전 1872년 오스트리아 법률가협회에서 행한 연설을 확대한 책이다. 그는 이 책 이전에 이미 가장 유명한 로마법의 정신 전 4권을 출간한 바 있다. 역사법학파의 창설자 사비니의 정신적 후계자로, 그리고 실제로 판덱텐학자 푸흐타의 제자였던 예링은 초기 경력을 역사법학파 로마법 학자로서 시작하였다. 그러던 중 그는 19세기 중반부터 로마법을 강의하면서 고대 로마법은 전승될 존재론적 원칙이 아니라, 고대 로마인들의 정신 속에서 있던 법을 통한 이해관계 조정도구로서의 사회 구성 원칙으로 파악하기 시작했다. 이 강의 결과들은 후에 “로마법의 정신” 전4권으로 출간되었다. 그의 “권리를 위한 투쟁”은 사실 “로마법의 정신”을 축약하여 강연으로 옮긴 것으로 볼 수 있으며, 후에 이를 더 정밀하게 요약한 “법의 목적” 전2권을 출간한다.
필자의 생각에 신학의 그늘에서 벗어나서 법학 자체의 이론을 정립한 것은 사비니로 보인다. 그런면에서 19세기 법전논쟁은 단순히 새로운 법전의 필요성에 대한 논란이라기 보다는 당시 독일 법학자들간 법에 대한 이해(방법론) 차이에서 비롯되었다고 볼 수 있다. 정치적 필요를 바로 반영하는 법이 아니라 사회와 문화적 배경, 그리고 그 관계에서 발전하는 법학을 찾는 일은 역사법학파의 업적으로 평가할 수 있다. 다만, 그들의 방법론의 소재가 된 로마법원리들에 대한 이해 차이는 예링이 이 학파를 떠나 새로운 자연과학적 법기술을 제안하는 계기가 되었다. 특히 경전적 신념을 계승하는 신학적 도그마틱이 아니라, 살아 있는 사람들의 이해관계를 법이성과 원리를 통해 체계적으로 설명하는 법 도그마틱은 예링의 로마법이론의 해부학적 분석과 재해석이 아니었다면 불가능했을지 모른다.


A German law professor, Rudolf von Jhering was once regarded as the Mark Twain in sardonic humour. He has tried to modernize then German legal theories by analyzing and deep interpreting the republican Roman law. Jhering also pushed natural scientific methods into legal education to jettison its old ontological tediousness. He began professional career as a member of the historical school of jurisprudence proposed by Friedrich Carl von Savigny who was famous in pamphlet disputes between Anton Friedrich Justus Thibaut over the new German civil code in 1814. The school formulated an organic theory of legal and social evolution. Backing up his teacher Georg Friedrich Puchta, he joined the scene until coming out a series of book in title of the Sprits of Roman Law(Geist des romischen Rechts I-IV).
Far unlike other Roman law researchers who scrutinized themselves as uptight following (Begriffsjurisprudenz), Jhering anatomized the legal thoughts of Roman law piece by piece. And in the lecture for leaving Vienna university, he articulated that law was a tool for hunting down their interests, not for the conventional peace due. After the lecture, he printed the Struggle for Law(Der Kampf um's Recht), a bestselling book all time. Through the book he was focused from the world and other academic fields. Later he simplified the SRL(Geist) into the Purpose in Law(Zweck im Recht), 2 volumes of book. He was extraordinarily success in publishing and admiring the audiences of the world. An orthodox pandectist became worldly recognizable. Many languages were able to enshrine his ideas to various legal cultures including Korea.
The first Korean version of the SfL was translated by Professor Jai-Woo Shim in 1977, lately it is rehabilitated by his chair successor Jai-Wang Yoon. It paid well attention but in some extent the book only was not enough to understand the gist of his whole ideas. Many other SfLs in Korean came out. To chase somebody's thought is to read through the prime sets. The SRL, the PiL, and the SfL will be the keys to open it out as Rudolf von Jhering pioneered. In this essay, I would like to summarize those books in a small dining table for readers. It is not a big work though, I hope it could legitimate that the first translator Professor Shim took us to see what Professor Jhering-then tiny Koreans knew about-has ever dedicated himself for the futuristic settings of modern jurisprudence.

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5투자를 이용한 기망에 관한 형사법적 판단의 소고 - '자기책임의 원칙'과의 조화를 바탕으로 -

저자 : 김혜미 ( Kim Haemee )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 217-260 (44 pages)

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현대사회는 자본주의 시장경제사회로서, 시장에서 이뤄지는 많은 거래행위에는 자본이 필수적이다. 자금을 조달하는 대가로 수익을 얻는 투자가 성행할수록 그 심리를 이용하여 투자금을 편취하는 등 불법적인 행위를 하려는 시도도 증가하고 있다. 그런데 투자상 행위는 분명한 형사법적 불법성을 갖는 경우도 있지만, 불법행위에 이르는지 판단을 내리기 애매한 경우도 있다. 이는 투자의 속성 때문인데, 투자는 본래 주관적 예측에 따라 불확실성이라는 위험을 감수하는 것을 바탕으로 하기 때문이다. 이 때문에 불법적인 의도가 있었는지 혹은 투자판단이 적절치 못하여 투자에 실패한 것인지 정확히 말하기 어렵다는 것이다. 또한 투자상 판단은 사실상 '위험'을 어떠한 방식으로 다루었는지에 대한 판단을 포함한다는 점에서 종래의 불법 판단과 다르다. 수익 약정을 이행할 수 없고 원금 손실이 예상됨에도 위험을 지나치게 무모하게 감수했다면 불법적 의도를 추론할 수도 있다. 투자에 관한 형사법적 판단이 모호한 또 다른 이유는 투자행위의 피해자를 보호하려는 판단이 민법상의 대원칙과 충돌하는 경우가 있다는 것이다. 손실 위험이 전제된 투자에서는 투자자는 스스로 선택한 바를 일정 부분 이를 감수해야 하지만 형법상 보호해야할 필요도 있다. 그런데 그 경계가 모호한 지점이 있다는 것이다. 이 논문에서는 이 같은 투자상의 형법판단에 관한 판례의 법리를 분석하고 모호성을 지적한 뒤, 법리에 대한 구체적인 논의를 제시하였다.
투자상 불법행위에 적용되는 여러 법조 중에서 가장 핵심은 형법상의 기망이 성립하는지 여부인데 사기 입증이 쉽지 않기 때문이다. 기망의 성립범위는 투자상 불법행위를 규율하는 법체계에 영향을 미칠 수 있다는 점에서 중요하다. 투자상 기망에 관한 경계선상의 사건에서는 기망의 성립에 있어 '중요한 사항'을 기망할 것과 편취의 범의가 있을 것을 쟁점으로 한다. 이에 대해 판례가 제시한 법리는 오히려 혼란스러움을 가중시키기도 한다. 투자대상, 방식 등을 고지받았다면 펀드에 투자하지 않았을 것이므로 피고인들이 이 같은 방식으로 투자금을 받은 것은 사기죄의 기망에 해당한다고 판시한 판례가 그러하다. 그러나 피해가 발생한 상황에서 가정하건대 투자자는 상황을 알았다면 언제나 펀드에 투자하려들지 않을 것이고, 이 같은 법리로 투자자를 보호하면 투자자의 자기책임 원칙은 의미를 잃을 것이다.
생각건대 미래에 대해 불확실한 예측을 한 것이 아니라 투자의 조건이 되는 사실이 막연한 예상에 불과한 것이고 가능성이 불투명함에도 확실한 사실처럼 기망했더라면 합리적인 투자판단을 방해하는 불법적인 사정으로서 사기의 기망이 성립한다고 볼 것이다. 펀드사기와 같은 경우 투자조건으로서 투자의 위험성과 그 구조를 속였다면, 투자자는 정보의 비대칭성으로 인해 제대로 된 투자판단을 행할 가능성을 상실하였으므로 기망이라고 봐야한다. 수익의 경우는 불확실한 미래의 예측에 가깝고 이는 스스로 판단할 부분이기도 하므로 투자조건보다는 덜 엄격하게 봐야한다. 투자자에게 어떤 것을 미리 알려야했는가는 투자자가 위험성과 구조 등을 알지 못하여 합리적으로 판단할 가능성을 방해하는 경우에 따라 판단하는 것이 타당하다. 결론적으로 볼 때 피해자가 입은 피해가 일반적으로 투자의 불확실성에서 기인하는 결과라면 기망이 성립하였다고 보기는 어려울 것이다. 그러나 스스로 합리적인 판단을 내리지 못하도록 방해했고 이것이 투자에 중요한 요인으로 작용했다면 기망에 해당한다고 볼 수 있다. 이로써 투자의 형사법적 판단이 자기책임의 원칙과의 조화를 꾀할 수 있다.


As market economy capitalism is dominant throughout our society, capital is essential for many transaction activities in the market. Recently, Investments have become more prevalent to earn profits in return for financing. In some cases, the illegality of the conduct is evident but in some cases, it is ambiguous to judge whether the conduct is punishable. This is due to the nature of the investment, which is based on taking the risk of uncertainty attributed to the subjective prediction. For this reason, criminality judgment is so ambiguous that it is difficult to tell exactly whether there was an intent to defraud. Another reason that criminality judgments on investment are ambiguous is that criminal decision makings on investment sometimes conflict with the great principles of civil law. which is the principle of liability with fault. Under the principle, investors have to bear the burden of their own choices. We can see that the boundaries between legality and illegality are ambiguous. In this paper, precedents on such investment judgment are analyzed, while we seek to clear the positions.
Among the various laws applicable to illegal activities in investment, fraud under criminal law is the most important. This is because fraud under criminal law is not easy to prove. As to the borderline cases of investment fraud, the issue is what is the deception of "important matters" in the fraud as well as when a criminal intent to defraud is accepted. The legal principles suggested by precedents sometimes confuse us. This is the case with the precedent saying if the victims were notified of the situation related to the fraud, they would not have invested in the fund. However, assuming that damage has occurred, investors will not always try to invest in funds if they know the situation. Also, according to this logic, the principle of liability with a fault will lose meaning.
Given them, this study suggests that fraud would be constituted when the defendant hinders reasonable investment judgment. In the case of fund fraud, if the risk and structure of investment are deceived as investment conditions and the investor sometimes loses the possibility of making proper investment judgment due to information asymmetry. then it should be regarded as fraud. In the terms of returns, this is more close to a part of self-determination since it generally falls into uncertain future predictions. Therefore it should be viewed less strictly than the investment conditions. In conclusion, if the damage suffered by the victim is generally a result of uncertainty in investment, it will be challenging to say that fraud has been constituted. However, if the deception prevents us from making a reasonable judgment, and this acted as an important factor in investment, it can be seen as fraud. This allows the criminal decisions making of investment to harmonize with the principle of liability with fault.

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6보험금 부정취득 목적 보험계약의 효력 : 부당이득에 대한 상사 소멸시효 유추적용 법리의 명암 - 대상판결 : 대법원 2021. 7. 22. 선고 2019다277812 전원합의체 판결

저자 : 손유은 ( Son Yu-eun ) , 김제완 ( Kim Jewan )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 261-324 (64 pages)

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보험금의 부정취득 목적으로 보험계약이 체결된 경우, 대법원은 보험계약이 민법 제103조에 위반하여 무효로 된다는 점을 확인하고, 보험회사는 보험계약자에 대해 부당이득반환청구권을 가지게 된다고 보았다. 나아가, 이 때 부당이득반환청구권에 관하여 상법 제64조의 상사소멸시효가 적용되어야 한다고 판시하였다.
이러한 판례에 대하여 필자는 첫째, 대상판결에서 보험회사의 보험계약자에 대한 부당이득반환청구에 대하여, 소멸시효기간 10년의 민법규정을 적용하지 아니하고, 상법상의 소멸시효기간 규정을 '유추적용'함으로서 보험계약자를 좀 더 보호하는 방향의 결론을 내린 점에 대하여는 결과적으로 바람직하다고 생각한다. 하지만, 대상판결에서 인용한 유추적용에 관한 기본법리에 비추어 볼 때, 보험회사의 보험계약자에 대한 부당이득반환청구에 대하여 유추적용의 대상이 '상법 제662조가 아닌 상법 제64조'가 되어야 한다고 본 근거에 관하여, 그것이 논리적이거나 합리적인지에 관하여 필자로서는 선뜻 동의하기 어렵다. 특히 상법 제662조에 대하여는 '입법정책적 결단'을 들어 유추적용을 배제하면서도 상법 제64조에 대하여는 유추적용을 인정한 것은 논리적으로나 법체계상으로도 타당하지 않다고 생각된다. 오히려 유추적용을 하려면 일반성을 가지는 총칙조항인 제64조보다는 각론조항으로서 보다 사안과 직접적이고 밀접하게 관련이 있는 규정인 상법 제662조를 유추적용했어야 한다고 생각한다.
둘째, 보험금을 부정취득할 목적으로 보험계약을 체결한 경우, 이와 같은 보험계약이 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라는 취지의 기존의 대법원 판례 법리가 항상 타당한지는 의문이다. 이러한 경우 보험금 부정취득 목적의 보험계약 체결행위를 반사회적 법률행위로 보아 민법 제103조로 의율한 기존의 판례들을 폐기하면서, 이것들이 사기에 의한 법률행위로 취소사유임을 설시하였어야 한다는 것이 필자의 생각이다.
셋째, 대상판결에 대한 평석을 계기로, 필자로서는 대상판결의 전제가 된 법리로서 부당이득반환청구권에 관하여 상법 제64조가 유추적용될 수 있는지에 관한 원칙과 예외의 법리에 관하여도 그 의의와 문제점을 지적해보고자 한다. 대상판결이 설시한 바에 따르면 상법 제64조가 상행위인 계약으로 인한 채권의 소멸시효기간을 5년으로 정한 것은 “대량, 정형, 신속이라는 상거래 관계 특유의 성질을 감안하여 상사 계약관계를 정형적으로 신속하게 해결할 필요”가 있기 때문이다. 하지만 이에 대해서는 ① 어떤 행위를 상행위로 볼 것인지, ② 어떤 경우에 계약관계를 정형적으로 신속하게 해결할 필요가 있다고 볼 것인지가 문제된다. 이를 판단하는 과정에서 개별 사안에 따라 설득력 있는 명확한 근거없이 달리 판결하는 법원의 태도도 문제되고 있다. 또한, 상사소멸시효가 적용 또는 유추적용되기 위한 요건으로서의 '상행위로 인한 채권'이 무엇인지도 문제 되고 있으므로, 그 판별을 위한 지표를 살펴볼 필요가 있다.
마지막으로, 상법 제64조는 그 적용 내지 유추적용 문제를 둘러싸고 많은 문제를 야기하여 왔으며, 이에 대하여 근본적으로 제도개선이 필요하다는 점을 지적하고자 한다. 대표적으로, 일본에서 상사일반소멸시효 규정을 삭제하는 법개정을 한 것을 참고하여, 외국의 입법례와 기존 우리 학계와 실무계에서의 논의를 바탕으로 근본적인 제도개선이 필요하다고 생각된다.


The Supreme Court confirmed that if an insurance contract was concluded for the purpose of improperly acquiring insurance money, the insurance contract would be invalid because it violated Article 103 of the Civil Act. In addition, the insurance company can claim the right to claim restitution of unjust enrichment against the policyholder. In this judgment, the commercial extinction prescription of Article 64 of the Commercial Act shall apply to the right to claim the restitution of unjust enrichment.
Regarding these precedents, first, in the target judgment, the 10-year extinctive prescription under the Civil Act was not applied to the claim of the insurance company for the restitution of unjust enrichment against the policyholder. Instead, the extinctive prescription under the Commercial Act was applied by analogy. As a result, policyholders are more protected, which I think is desirable. However, the target judgment held that Article 64 of the Commercial Act, not Article 662 of the Commercial Act, should be applied by analogy to the insurance company's claim for the restitution of unjust enrichment against the policyholder, which I do not think is logical or reasonable. In particular, Article 662 of the Commercial Act excludes the application of analogies on the grounds of 'legislative policy decision', while Article 64 of the Commercial Act recognizes the application of analogies, which I do not think is logical or justifiable in terms of the legal system. Rather, I think that Article 662 of the Commercial Act, a regulation directly and more closely related to the case, should have been applied by analogy as an individual clause rather than Article 64, which is a general provision clause.
Second, the Supreme Court considers that if an insurance contract is concluded for the purpose of fraudulently acquiring insurance money, the insurance contract is invalid, contrary to good morals and other social order prescribed in Article 103 of the Civil Act. but It is questionable whether such a principle is always valid. In this case, existing precedents that judged the act of concluding an insurance contract for the purpose of unfairly acquiring insurance money as an anti-social legal act under Article 103 of the Civil Act should be abolished. And they should be judged as legal acts by fraud and judged to be grounds for cancellation.
Third, I point out the problems with the principle of whether Article 64 of the Commercial Act can be applied by analogy with respect to the right to claim the return of unfair profits, which is the legal principle that was the premise of the target judgment and the principle of exception. According to the Supreme Court, the reason that Article 64 of the Commercial Act sets the statute of limitations for claims arising from commercial contracts to be five years is “considering the characteristics of commercial transactions (mass, fixed, expeditious), It needs to be resolved quickly and efficiently.” However, it is a question of whether ① what kind of act should be regarded as a commercial act, and ② in what cases it is necessary to formally and quickly resolve the contractual relationship. In the process of judging this, the attitude of the courts to make different judgments without clear grounds for each individual case is also a problem. In addition, since there is also a question as to what 'claim due to commercial activity' is a requirement for the statute of limitations to be applied or applied by analogy, it is necessary to look at the indicators for its determination.
Finally, I would like to point out that Article 64 of the Commercial Act has caused many problems around the application or analogy application problem, and fundamentally needs system improvement. Representatively, referring to the revision of the law in Japan that deleted the statute of limitations for general business extinction, it is considered that fundamental institutional improvement is necessary based on foreign legislative cases and discussions in Korean academia and working circles.

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7국유재산과 공물의 비교고찰

저자 : 강호칠 ( Kang Ho-chil )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 325-366 (42 pages)

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우리나라에서 공물법 이론은 독일의 Offentliche Sache 개념을 중심으로 프랑스 Le domaine public 개념이 가미되어 비교적 풍부하고 안정적으로 발전해오고 있는데, 독일은 공물과 국유재산이 서로 무관하게 별개로 취급된 반면, 프랑스는 양자가 동일한 법체계 안에서 동일하게 취급되어 오고 있다. 따라서 독일의 Offentliche Sache와 프랑스의 Le domaine public이 모두 공물로 번역되는데, 후자에는 행정재산의 개념까지 포함되다 보니 국내의 학설과 판례가 행정재산과 공물을 동일하게 보는 경향에 어느 정도 영향을 미치게 되었다. 아울러 우리 국유재산법은 일본 국유재산법의 영향으로 행정재산을 공공용, 공용 및 보존용으로 나누는데, 행정재산과 공물을 동일하게 보는 결과 공물을 공공용물, 공용물 및 보존공물로 나누는 데까지 이르게 된다. 이러한 공물의 분류는 우리 공물법 이론이 영향을 받은 독일, 프랑스 등에서도 볼 수 없는 것으로서 행정재산과 공물을 준별하지 아니한 결과이다.
우리나라에서 공물법이 행정법각론의 일부로서 이론상, 강학상으로 발전한 반면, 국유재산법은 실무상, 실정법상으로 발전하였는데, 후자에 대한 학문적 관심도가 낮아 실무상의 중요도에도 불구하고 발전에 한계가 있다. 국유재산법은 재무행정법으로서 1950년 4월에 제정되고, 1956년 11월 폐지제정 된 이래로 총 22회의 개정(타법 개정 제외)을 거치면서 국유재산의 관리, 처분에 관한 특유의 제도들을 도입해 왔고, 물품관리법, 군수품관리법, 국가채권관리법, 국고금관리법, 및 「국유림의 관리 및 경영에 관한 법률」, 「공유재산 및 물품관리법」등과 함께 공물과는 다른 독자적인 재무행정법체계를 형성하게 되었다. 국유지는 전체 국토면적의 약 25%를 차지하고, 국유재산의 금전적 가치는 약 4,500조원으로 전체 국민자산의 약 27%에 이른다. 이러한 국유재산법을 급부행정법인 공물법의 일부로 파악함으로써 국유재산법은 물론 공물법의 이해에도 혼란을 겪게 되었다.
공물법은 국가 등 행정주체가 국민에게 제공하는 공공서비스로서 급부행정의 영역에 속하고 대외적 효력 규정이 많으며, 행정작용법인 반면에, 국유재산법은 재무행정법의 영역에 속하고, 대내적 효력 규정이 많고, 행정조직법적 측면이 강하다. 국유재산과 공물이 서로 개념과 성질이 다르고, 독자적인 규율체계에 속함을 전제로 이들에 대한 현실적이고 실정법적인 연구가 발전하기를 기대한다.


In Korea, the theory of Public Objects law has developed relatively abundantly and stably with the French concept of Le domaine public, centering on Germany's Offentliche Sache concept. while in Germany Public Objects and State property have been treated separately, while in France have been treated the same in the same legal system. Germany's Offentliche Sache and France's Le domaine public are both translated as Public Objects, but since the latter includes the concept of administrative property, it has somewhat affected the tendency of theories and precedents to view administrative property and Public Objects as the same. In addition, the Korean State Property Act divides administrative property into official use, public use, and preservation use under the influence of the Japanese State Property Act. and as a result of not distinguishing between Administrative Property and Public Objects, Public Objects is divided into official goods, public goods, and preservation goods. This classification of Public Objects is not seen in Germany and France, where Korea's Public Objects law theory has been affected.
In Korea, Public Objects law has developed as a part of the special discussion of administrative law, theoretically and academically, while the state property act developed in practice and positive law. because of low academic interest the latter's development is limited. The State Property Act was enacted in April 1950 as the Financial Administration Act and was repeal enacted in November 1956. and after 22 revisions, it has introduced unique systems for the management and disposal of state property. and With the Commodity Management Act, Act on the Management of Military Supplies, State Credit Management Act, Management of the National Funds Act, and 「State Forest Administration and Management Act」, and 「Public Property and Commodity Management Act」, an independent financial administration law system different from Public Objects has established. State-owned land accounts for about 25% of the total land area, and the monetary value of state property is about 4,500 trillion won, accounting for about 27% of the total national assets. By understanding the state property act as a part of the Public Objects law, which is a benefit administrative corporation, confusion was caused not only in the state property act but also in the understanding of the Public Objects law.
Public Objects Act is a public service provided to the people by administrative entities such as the state, and belongs to the realm of benefit administration and has many external provisions, while State Property Act belongs to the area of financial administration law, has many internal provisions, and has strong administrative organizational aspects. On the premise that State Property and Public Objects are different in concept and nature from each other and belong to an independent regulatory system, we hope that realistic and positive legal study on them will develop.

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8영국의 사칭통용 법리의 기원과 발전

저자 : 정문기 ( Jeong Mun-gi )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 367-411 (45 pages)

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우리나라의 표지법은 기본적으로 대륙법을 계수하였으나, 적지 않은 부분에서 영미법적 요소를 도입하여 운용 중에 있다. 특허권이나 저작권은 그 권리내용이 성문법에 의해 비교적 명확하게 규정된 반면, 부정경쟁방지법은 산업화와 시장 환경에 따라 그 내용이 동태적으로 변화하는 특성을 지니고 있어 여전히 진화·발전하는 중이라고 볼 수 있다. 따라서 상표법을 포함한 광의의 부정경쟁방지법은 국제적 기준과 외국의 입법례를 통해 국내법을 비교·분석하는 것이 특히 중요한 분야라 할 것이다. 사칭통용에 관한 연구는 국내 학계에서 이미 연구되었어야 함에도 불구하고 아직까지 '사칭통용'과 그 '전통적 3요소'에 대한 심층적인 연구가 거의 이루어지지 않았다. 본 논문은 그간 국내에서 연구가 미진했던 사칭통용 법리의 기원과 발전 과정을 충실하게 소개하는 것에 의의를 두었다.
사칭통용 법리는 본래 '소비자 보호'에 있었으나 산업기술과 경제 발전이 급속도로 이루어지고 상표권을 재산권으로 인식하게 됨에 따라 상표권자의 재산적 가치 보호로 진보하게 되었다. 그리고 20세기에 들어 비로소 업무상 신용의 재산권적 지위가 확정됨으로써 사칭통용 법리에 의해 재산권 보호가 시작되었고, 이후 경제환경의 변화와 재산권 보호를 강화하기 위해 '확장된 사칭통용 법리'로 진화하였으며, 현재의 '전통적 3요소'라는 정형적인 체계를 갖추게 되었다. 경제환경의 변화와 새로운 유형의 부정경쟁행위에 대응하기 위하여 다소 변화한 측면도 있지만, 현대의 사칭통용 법리는 경쟁의 자유 보장과 상표권 보호 범위 확대를 지향한다.
경쟁의 자유는 부정경쟁행위를 효율적으로 규제하여 공정한 상거래 질서를 유지해 줄 때 비로소 활성화될 수 있는 것이기는 하나, 공익을 위한 지나친 행위규제는 경쟁의 자유를 위축시키고 혁신과 창조의 동력을 잃게 한다. 이에 본 논문은 상표법의 근간이자 부정경쟁방지법의 기원이 된 사칭통용 법리를 통해 우리 표지법상으로도 가장 기초적인 불법행위인 혼동초래행위의 의미와 행위규제법의 한계에 대해 점검해 보고자 한다.


Although Korea's trademark law is based on Civil Law, elements from Anglo-American Law are also implemented. While patent rights and copyrights are relatively clearly defined by Statutory Law, Unfair Competition Law is yet being developed as industrialization and market conditions entail dynamic changes pertinent to the contents of the law. Therefore, it is crucial that analysis of Korean laws be made through comparisons with international standards and foreign legislations. Despite the necessity of studies on the law of 'Passing off' in Korea's academia, there have only been very few in-depth studies on 'Passing off' and its 'Classical Trinity'. The purpose of this thesis is to faithfully introduce the origin and development process of the law of 'Passing off', which has been insufficiently researched in Korea.
The law of Passing off was originally 'protection of consumers', but as industrial technology and economic development were made rapidly and trademark rights were recognized as property rights, it progressed to 'protection of trademark owners' property'. And it was only in the 20th century that Goodwill's property rights status was confirmed and property protection started by the law of Passing off, and after that, it evolved into 'Extended Passing off' to strengthen the protection of property rights and changes in the economic environment, and established the current formal system called 'Classical Trinity'. Although some changes have been made to respond to changes in the economic environment and new types of unfair competition, the modern law of Passing off aims to guarantee freedom of competition and expand the scope of trademark protection.
Freedom of competition can only prevail when fair trade order is maintained, with unfair competition behaviors effectively regulated. However, excessive measures potentially threaten freedom of competition and the drive towards innovation and creativity. Therefore, this thesis intends to examine the meaning of confusion-causing act, which is the most basic tort in Korea's trademark law, and the limits of regulations on violations, through the law of passing off, which is the basis of the Trademark Law and the origin of the Unfair Competition Law.

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9인공지능을 통한 전쟁수행은 정당한가 - 자율무기체계를 통한 국제인도법 준수가능성을 중심으로 -

저자 : 김보연 ( Kim¸ Boyeon )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 413-448 (36 pages)

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이 글에서는 인공지능을 통한 전쟁수행의 정당성 문제를 고찰한다. 이를 위해 인공지능의 기술적 특성, 무기체계에서의 자율성의 의미, 국제인도법의 주요 원칙의 준수가능성을 검토하였다. 자율무기체계란 일단 작동하기 시작하면 인간 운영자의 추가적인 개입 없이 군사목표물의 선택과 교전이 가능한 무기를 의미한다. 인공지능을 복잡한 가치판단에 활용하는 데서 비롯되는 공정성, 윤리, 설명가능성에 관한 기존 비판이 그대로 자율무기체계에도 적용된다. 특히 자율무기체계를 통한 국제인도법이나 국제형사법 위반시 책임추궁이 어렵다는 책임공백 문제가 있다. 이러한 윤리적 우려를 해소하려면 군사목표물의 선택과 타격에 대한 인간의 통제와 감독기능을 유지함으로써 국제인도법 준수에 대한 인간의 책임을 유지해야 한다.
이 글에서는 자율무기체계의 활용이 현행 국제인도법과 충돌하는지, 만약 현행법이 이를 적절히 규율하지 못하고 있다면 어떠한 대안을 모색하여야 하는지를 살펴보았다. 국제인도법의 여러 원칙 중 자율무기체계와 관련하여 가장 문제되는 것이 바로 구별의 원칙과 비례의 원칙의 준수가능성이다. 오늘날 무력충돌이 민간인과 전투원의 구별이 어려운 비대칭적 환경에서 전개된다는 점을 고려할 때 자율무기체계를 통해 구별의 원칙을 준수하는 것이 쉽지 않으리라 생각된다. 또한, 비례의 원칙을 준수하려면 어떤 전략적 결정 이전에 사전적으로 군사적 이익과 예상되는 민간인 피해를 비교형량하는 평가를 하여야 한다. 국제인도법상 비례의 원칙은 군사상 이익과 민간인의 부수적 피해 사이의 엄격한 산술적 평가가 아닌 고도의 가치판단을 요구하는 원칙으로 간주된다. 그렇다면 현재의 인공지능 기술 수준에서 인간의 감독이나 통제 없이 구별의 원칙과 비례의 원칙을 준수하는 것은 쉽지 않을 것으로 생각한다. 자율무기체계는 그 자체로 금지되는 무기라고 볼 수는 없으나 그에 대한 적절한 국제법적 규제장치가 마련되기 전까지는 그 사용으로 인해 국제인도법 규칙의 준수가 불가능해지는 것은 최대한 방지할 필요가 있다. 자율무기체계에 대한 구속력 있는 조약을 마련하고 인간의 유의미한 통제 원칙이 확립될 때까지 국가들은 자율무기가 가져올 위험을 억제하기 위해 최선의 노력을 다할 책임이 있다.


This article examines the question whether an armed conflict through the Artificial Intelligence(AI) is justified. For this purpose, it explores technical characteristics of the AI, the meaning of autonomy in weapon systems and (in)compatibility of principles of international humanitarian law to a warfare performed by Autonomous Weapon Systems(AWS). AWS denotes a type of weapons which is capable of choosing and engaging military targets without additional involvement by human soldiers, once being operated. In this regard, the current criticism concerning the utilization of the AI in complex decision-making, such as fairness, ethics and explicability is also related to the AWS. In order to relieve these ethical and legal concerns on the AWS, it is required to maintain the fundamental human control and supervision in the course of selecting and targeting the military targets when using the AWS.
This article considers whether the employment of the AWS in the military collides with the current rules of international humanitarian law, and if the current principles of international humanitarian law do not adequately regulate the AWS what alternative options can be suggested. Concerning the employment of the AWS, it seems very difficult for state parties to comply with the principle of distinction and the principle of proportionality. It is partly due to the changed environment of today's military conflict which is performed in situations where distinction between civilians and combatants is difficult. Furthermore, it is because proportionality principle requires state parties to duly compare estimated civilian damages with estimated military interests before making a certain strategic decision. It is not considered as strict arithmetic examination but as delicate value judgment. Considering this, it is impossible to comply with principles of humanitarian law only through the AWS at the current AI technology level. The AWS is not prohibited as such in current international law, but states and relevant interested parties shall come up with alternative regulations on the AWS in order to prevent the possible violation of international law when employing the AWS in an international armed conflict. States shall make best efforts to restrict the harm involving the AWS, in a way to make a binding international agreement and to establish the meaningful human control principle.

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10전시 민간인 살해 범죄에 관한 국제형사법적 검토 및 제언 - 러시아-우크라이나 전쟁을 중심으로 -

저자 : 이민재 ( Lee Min-jae ) , 공예원 ( Kong Ye-won ) , 천영은 ( Cheon Young-eun ) , 김가경 ( Kim Ga-kyeong )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 107권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 449-492 (44 pages)

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2022년 2월 24일 러시아군의 폭격으로 러시아-우크라이나 전쟁이 발발하였다. 전쟁이 우크라이나 전국에서 진행되고 장기화 양상을 보이면서 민간인 사상자가 크게 증가하고 있으며, 이는 국제사회에 많은 공분을 일으키고 있다. 특히 전쟁의 정당성을 강조하는 러시아의 입장과 달리 국제범죄로 평가될 만한 민간인 살해 범죄가 지속적으로 보고되고 있으며, 정확한 희생자 수치를 집계하기가 어려운 상황에서도 1만 3천여 명이 넘는 사상자가 발생했다는 점, 나아가 전쟁이 계속됨에 따라 민간인 희생자 규모가 더욱 증가할 것임을 고려할 때, 전시 민간인 살해 범죄에 대한 국제형사법적 검토를 진행할 필요성은 상당하다.
이에, 국제사회가 우려하는 가장 심각한 범죄에 대하여 형사처벌이 이루어져야 한다는 국제적 합의를 바탕으로 제정된 '국제형사재판소에 관한 로마규정'을 중심으로 러시아가 자행한 민간인 살해 범죄의 형사처벌 가능성을 검토하였다. 본고에서는 집단살해죄, 인도에 반한 죄, 국제형사절차를 중심으로 각 규정의 개념을 간단히 짚어보고, 러시아가 자행한 전시 민간인 살해 범죄의 국제범죄 포섭 가능성 및 국제형사법 규정의 실효성을 검토한 후, 각 규정의 한계와 개선의 방향을 제언하였다. 나아가 대규모 민간인 살해 범죄가 자행된 부차 학살의 사례를 중심으로 국제형사법 주요 규정의 한계를 보완하여 형사처벌의 실효성을 제고할 수 있는 입법론적 개선방안을 제시하였다.
먼저 로마규정 제6조에 규정된 집단살해죄의 경우 보호 대상으로 규정되지 않은 무수한 집단에 대한 살해 행위를 규율할 수 없으며, 집단살해죄의 이른바 '특별한 의도'를 입증하지 못하는 경우에도 처벌이 불가하다는 한계가 존재한다. 특히 로마규정을 보조하는 규정인 ICC EOC 제6조 (a) 제4항은 범행이 집단을 직접 대상으로 유사한 행위의 명백한 패턴의 맥락에서 일어났거나 그 자체로 그러한 파괴를 가져오는 행위여야 한다는 요건을 명시하고 있어 합리적 이유 없이 집단살해죄의 성립 범위를 더욱 제한하고 있으므로, 이에 대한 바람직한 판례의 태도를 제안하고 나아가 해당 조항을 삭제하는 방식의 개정안을 제언하였다. 이를 통해 집단살해죄 규범의 실효성과 위하력을 높이고자 하였다.
다음으로 로마규정 제7조에 규정된 인도에 반한 죄의 경우 공격 행위가 광범위하거나 체계적이어야 한다는 점, 가해자의 공격 행위와 국가나 조직의 정책과의 관련성이 입증되어야 한다는 점에서 한계가 존재한다. 특히 ICC EOC의 제7조 서문 제3항은 정책의 내용에 대하여 국가나 조직이 민간인에 대한 공격을 적극적으로 촉진하거나 조장해야 한다고 규정하여 전시민간인 살해 행위가 인도에 반한 죄에 포섭될 가능성을 더욱 낮추고 있으며, 이에 따라 여러 비판을 받고 있다. 따라서 해당 조항의 마지막 문장을 삭제하는 방식으로 개정할 것을 제언하여 범죄 개념의 실질적인 성립 요건을 완화하고 전시 민간인 보호 수준을 보다 제고하고자 하였다.
전시 민간인 살해 범죄가 집단살해죄 또는 인도에 반한 죄에 포섭되더라도, ICC의 형사 절차는 로마규정 비당사국의 협력 불응을 막기 어렵다는 점, UN 안전보장이사회 상임이사국의 거부권으로 무력화될 수 있다는 점에 따라 실질적인 법적 심판의 가능성이 요원해진다는 한계가 존재한다. 이에, 러시아-우크라이나 특별재판소를 신설하는 방안과 로마규정에 궐석재판을 허용하는 조항을 신설하는 방안을 제안하여 형사 절차상의 한계도 보완하고자 하였다.


On February 24, 2022, the Russo-Ukrainian war broke out due to the bombing of Russian troops. As war progresses throughout Ukraine and prolonged, the number of civilian casualties is increasing significantly, which is causing a lot of public outrage to the international community. Contrary to Russia's emphasis on the legitimacy of the war, killings of civilians, which can be regarded as international crimes, have been continually reported, and more than 13,000 casualties have occurred even in situations where it is difficult to count accurate victims. Furthermore, considering that the victims will increase as the war continues, it is necessary to conduct international criminal law reviews on the killing of civilians.
Therefore, this study reviews the possibility of criminal punishment for Russia's civilian murder based on the 'Rome Statute of the International Criminal Court', which came into force based on the international agreement that the most serious crimes of concern to the international community should be punished. This study briefly points out the concept of each regulation, focusing on genocide, crimes against humanity, and international criminal procedures, reviews the possibility of inclusion of international crimes committed by Russia and the effectiveness of international criminal law regulations, and suggests the limitations and direction of improvement. Furthermore, a legislative amendment is proposed to improve the efficiency of criminal punishment by supplementing the limitations of each regulation, focusing on the case of Bucha massacre in which a large-scale civilian murder was committed.
First, in the case of genocide stipulated in Article 6 of the Rome Statute, it is impossible to regulate the killing of countless groups not prescribed for protection, and there is a limitation that punishment is impossible if the so-called 'special intent' of genocide cannot be proven. Article 6 (a) of the ICC EOC, a regulation that subsidizes the Rome Statute, stipulates that the conduct took place in the context of a manifest pattern of similar conduct directed against that group or was conduct that could itself effect such destruction, further limiting the scope of establishment of genocide without reasonable grounds. Therefore, this study suggests a desirable judicial attitude and amendments to the provisions, in order to increase the effectiveness and deterrence of the norm of genocide.
Next, in the case of crimes against humanity stipulated in Article 7 of the Rome Statute, there are limitations in that the act of attack must be widespread or systematic, and the relationship between the perpetrator's act of attack and the policy of the state or organization must be proven. In particular, Article 7, introduction, Paragraph 3 of the ICC EOC stipulates that the state or organization must actively promote or encourage such an attack against a civilian population, further reducing the possibility that killings of civilians in wartime are included in crimes against humanity, and has therefore been criticized. Therefore, this study proposes an amendment that deletes the last sentence of the relevant clause to alleviate the practical requirements for establishing the concept of crime and to further enhance the level of protection for civilians during wartime.
Even though the killings of civilians in wartime are included in the crime of genocide or crimes against humanity, the criminal procedure of the ICC has limitations in that the possibility of legal adjudication is remote, due to the fact that it is difficult to prevent non-compliance of cooperation by non-parties to the Rome Statute, and that it can be neutralized by the veto power of permanent members of the UN Security Council. Accordingly, this study proposes the establishment of a special tribunal for Russian-Ukrainian and the addition of an article allowing trial in absentia to the Rome Statute in order to supplement the limitations of criminal procedure.

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1데이터 경제에 있어 계약관계의 규율: - ALI-ELI 데이터 경제 원칙상의 데이터 공급 계약과 데이터 마켓플레이스 계약을 중심으로 -

저자 : 정신도 ( Jung Shindong )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-31 (31 pages)

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최근 데이터 경제의 중요성이 점점 증가하면서 디지털 대전환의 시대에 데이터 민사법의 역할이 의미를 더 해가고 있다. 그런데 데이터 관련 여러 과제 중에서 데이터의 거래와 관련하여서는 현재 실정법상 규정도 부재하고, 관련된 연구도 충분하지 않은 상황이다. 데이터의 거래에 대해서는 전적으로 (약관 이용을 포함한) 당사자들의 합의 내지 산업진흥 차원에서 마련된 데이터산업진흥원의 '데이터 거래 가이드라인'에 의해서만 규율되고 있는 실정이다. 이에 본고에서는 계약 당사자들의 개별 합의나 '데이터거래가이드라인'과의 관계에서 기준적 성격을 가질 수 있는 데이터 거래에 관한 기본원칙을 고찰해 보았다. 그리고 이를 논의함에 있어서는 하나의 비교법 자료로서 미국법률협회(American Law Institue, ALI)와 유럽법률협회(European Law Institute, ELI)가 마련한 '데이터 경제에 관한 원칙(Principles for a Data Economy)'상의 데이터 이전에 관한 계약, 데이터 접근 계약 및 데이터 마켓플레이스 계약 규율을 고려해 보았다.
이 데이터 경제에 관한 원칙과 국내에서 사용되고 있는 '데이터 거래 가이드라인'상의 표준계약서를 비교한 결과 국내의 경우 데이터 공급자의 편의를 위한 면책 조항 및 의무 면제 조항이 많다는 점을 알 수 있었고, 특히 데이터 오픈마켓 표준계약성의 경우 불필요하게 “전자상거래등에서의 소비자보호에 관한 법률”을 고려하고 있다는 점, 디지털 콘텐츠 개념과 데이터 개념을 별다른 고민 없이 혼용하고 있다는 점을 지적하였다. 그리고 마지막으로 새로운 법률문제가 등장한 만큼 데이터 거래에 관한 민사특별법 제정이 규율의 불확실성 제거에 기여할 수 있다고 지적하였다. 비록 이를 단기적으로 진행할 수는 없겠지만, 외국의 입법·연구내용에 대한 분석과 함께 데이터 거래실무를 관찰하면서 바람직한 성문의 규정내용을 도출, 합의하는 과정이 필요해 보인다.

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2가상자산의 유형별 규제방식에 관한 연구

저자 : 유양욱 ( Ryoo Ryangwook )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 33-80 (48 pages)

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「특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률」이 개정되어 가상자산이 처음으로 법적 규제대상이 되었지만, 여전히 가상자산에 대한 법적 규제는 미비한 실정이다. 미국은 증권거래위원회(Securities and Exchange Commission)이 대부분의 가상자산을 증권이라고 판단하여 적극적으로 증권법을 집행하고 있는 등 각 규제기관이 적극적으로 가상자산을 규제하고 있다. 유럽 연합은 자금세탁 방지를 위하여 5차 자금세탁방지정책(fifth Anti-Money Laundering Directive: 5AMLD)을 시행하고 있고, 나아가 가상자산 전반에 대하여 가상자산 시장법(Proposal for a regulation on Markets in Crypto-assets: MiCA)안의 입법이 진행되고 있다.
우리나라에서는 「특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률」에서 가상자산을 “경제적 가치를 지닌 것으로서 전자적으로 거래 또는 이전될 수 있는 전자적 증표 및 그에 관한 일체의 권리”로 정의하여 대부분의 가상자산에 대하여 자금세탁방지 규제를 적용하고 있고, 가상자산 구매를 위한 해외 송금에도 외국환거래법에 따른 신고의무가 있으며 가상자산 거래에 따른 차익에 대한 과세를 위하여 「소득세법」이 개정되어 시행을 앞두고 있다.
OECD, IOSCO 등 국제기구들과 일부 국가의 규제당국들은 가상자산을 지급형, 증권형, 유틸리티형으로 분류한다. 결제나 지급을 위한 지급형 가상자산은 특수한 유형의 재산권으로 「전자금융거래법」상 선불전자지급수단에 해당할 수 있으나 발행인이 명확하지 않거나 분산원장기술을 이용하여 중앙전산시스템이 없어 곧바로 「전자금융거래법」 적용이 어렵다. 엘살바도르(El Salvador)의 법정화폐가 된 가상자산의 일종인 비트코인(Bitcoin)의 경우 외국환거래법에 따른 환전영업자 등록이 필요할 수 있다. 투자성이 있는 증권형 가상자산의 경우에는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」상 금융투자상품에 해당하고, 특히 증권에 관련된 규제의 적용이 가능할 것이다. 유틸리티형 가상자산의 경우 경제적 가치가 없는 순수한 유틸리티형 가상자산은 별다른 규제가 필요하지 않으나, 지급형이나 증권형의 성질을 겸한다면 각 유형에 따른 규제가 혼합적으로 적용할 수 있다.
위 3가지 유형 이외에 새로운 유형의 가상자산들이 생겨나고 있다. 하나의 블록체인 내 각각의 가상자산이 대체불가능한 NFT(non-fungible tokens)는 f-NFT와 같은 NFT의 조각투자 유형은 증권성이 인정될 수 있어 개별적 NFT의 특성을 고려하여 규제가 이루어져야 할 것이고, 가상자산의 가치가 법정통화에 연동되어 있는 스테이블코인(stablecoin)의 경우에는 지급형 가상자산으로 법정화폐의 공신력에 혼동을 줄 가능성이 있어 전자화폐에 준하는 규제가 가해질 필요가 있다. 또한 발행 과정에서 증권성이 인정된다면 증권형 가상자산에 준하는 규제가 추가적으로 적용될 수 있다.
가상자산은 다양한 법적 성질을 가지고 있어 유형별 규제의 필요성이 크다. 대규모 이용자 피해를 방지하기 위하여 지급형 가상자산의 경우 「전자금융거래법」상 전자지급수단에 준하는 규제를 입법하여야 하고, 증권형 가상자산의 경우 소관부처인 금융위원회의 가상자산에 대한 적극적 증권성 판단을 통한 투자자 보호가 필요하다. 다만 가상자산 기술의 발전을 위해 소규모 사업의 경우에는 규제를 면제하는 등 단계적 제도권 편입의 길을 마련해야 한다. 또한 NFT와 같은 새로운 유형의 가상자산의 경우 금융위원회의 조각투자와 같은 선제적 투자자 보호 및 규제 샌드박스 정책 적용과 더불어 새로운 유형의 가상자산 규제를 위한 입법적 근거를 미리 마련하여야 한다.

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3과실책임에 의한 인공지능 오류사고 규율가능성

저자 : 김진아 ( Kim Jinah )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 81-127 (47 pages)

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인공지능 오류사고는 인공지능을 이용하는 한 피할 수 없는 문제이다. 인공지능을 작동시키는 알고리즘이 귀납적 방식으로 개발되기 때문이다. 이러한 인공지능 오류사고를 어떠한 귀책원리로 규율해야 하는지에 관한 연구가 활발하다. 그중 적지 않은 연구가 인공지능 오류사고에서는 과실 인정이 어렵다는 등의 이유로, 그에 대한 무과실책임을 주장한다. 이 논문은 이에 대한 비판적 태도에서, 현재 나타나고 있고 가까운 장래에 나타날 것으로 예상되는 인공지능(약한 인공지능)에 집중하여, 인공지능 오류사고를 과실책임으로 규율할 수 있음을 논증하였다. 구체적으로 말하면, 이 논문은 인공지능 오류사고 손해배상책임에 대해 과실 판단을 중심으로 크게 세 가지 쟁점을 다루었다.
첫 번째 쟁점은 '주의의무 판단'이다. 어떠한 위험방지조치가 주의의무로 인정되기 위해서는 ① '예견가능성'과 ② '회피가능성'이 필요하다. 법은 불가능한 것을 요구할 수 없기 때문이다. ① 예견가능성 판단의 핵심적인 문제는 무엇에 대한 예견가능성인지, 즉 예견가능성 '대상'을 판단하는 문제이다. 이 논문은 예견가능성 '대상'은 피해자가 주장하는 위험방지조치 내용의 구체성에 비례하여 정해진다는 판단기준을 제시하였다. 이를 위해 예견가능성 대상에 관한 학계의 논의와 판례의 태도 등을 살펴 기초논의를 진행하고, 불법행위법의 목적에 부합하고 예견가능성의 본질적 역할에 맞는 방향으로 예견가능성 대상에 관한 판단기준을 정립하였다. 나아가 판단기준을 구체화하기 위해, 서빙로봇의 구체적 오류사고를 가정하여 그 상황에서 예견가능성 대상이 어떻게 판단되는지를 논하였다. 만약 ② 예견가능성이 긍정되면 회피가능성에 대한 판단이 필요한데, 이는 비용편익기준, 즉 위험방지조치를 함으로써 희생되는 이익(비용)과 증진되는 이익(편익) 간의 비교형량을 통하여 판단될 수 있다. 이런 차원에서 이 논문은 인공지능 오류사고에서의 비용과 편익의 크기를 가늠하는 데 있어서 고려할 필요가 있는 주요요소를 제시하였다. 그리고 이러한 비용과 편익의 크기를 비교하는 것은 상당한 난도가 있는바, 외적으로 드러난 고려요소인 관행, 기술수준, 공법상 규제 등을 통하여 비용편익기준을 보완할 필요가 있음을 지적하였다.
두 번째 쟁점은 '위험방지조치의 구체화'이다. 이를 위해 이 논문은 실제 발생한 오류사고 등을 기반으로 인공지능 오류사고를 6가지 유형으로 구분하고, 국내외 법률, 법안, 윤리 등을 고찰하여 각 유형별로 개발자 또는 이용자가 할 수 있는 위험방지조치가 구체적으로 무엇인지에 대해 분석하였다. 즉, 개발자 또는 이용자의 주의의무로 인정될 개연성이 높은 위험방지조치를 '잘못된 입력값 투입'에 의한 오류사고, '불완전한 알고리즘'에 의한 오류사고, '외부 공격'에 의한 오류사고, '재발방지 미흡'에 의한 오류사고, '오용'에 의한 오류사고, '불완전한 오류대처'에 의한 오류사고 등 6가지 유형의 인공지능 오류사고별로 제시하였다.
세 번째 쟁점은 '과실의 증명'이다. 인공지능 오류사고 피해자는 개발자에 비하여 낮은 수준의 전문지식과 적은 양의 정보를 보유하고 있어 과실 증명에 상당한 어려움을 겪을 수 있다. 이에, 이 논문은 피해자에게 개발자의 과실을 직접적으로 증명하도록 요구하는 대신에, '그 오류사고가 개발자의 과실 없이는 통상 발생하지 아니한다는 사정', 달리 말하면 '개발자의 과실이 있었을 개연성이 높은 사고상황'에 대한 증명을 통하여 과실을 사실상 추정하도록 하여(간접사실의 증명), 피해자의 증명책임을 완화할 필요가 있다고 주장하였다. '개발자의 과실이 있을 개연성이 높은 사고상황'의 예로는, 오류사고가 인공지능이 직면할 것으로 전형적으로 예상되는 상황에서 발생한 경우를 들 수 있다. 개발자는 인공지능이 처할 것으로 예상되는 전형적 상황을 학습시키고, 그러한 상황에서 정확한 판단을 내리는지 검증할 것이 일반적으로 기대되기 때문이다. 따라서 이러한 전형적 상황에서 오류사고가 발생하였다는 것은, 개발자의 주의의무로 인정될 개연성이 높은 위험방지조치(인공지능이 직면할 것으로 전형적으로 예상되는 상황을 학습시키는 것 등)를 충분히 하지 않았다는 것으로 해석될 수 있다.
이상과 같은 연구결과는 인공지능 일반을 다루고 있어 개별 인공지능의 특수성을 고려하지 못하였다는 등의 한계가 있지만, 현재 나타나고 있고 가까운 장래에 나타날 수 있는 약한 인공지능에 공통으로 적용될 수 있다. 따라서 인공지능 오류사고로 발생한 손해를 귀속시키는 법리를 발전시키는 데 조금이나마 도움이 되기를 기대하여 본다.

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4법조 분야 인공지능 기술의 도입을 위한 고려 시항 - 상표 유사도 평가의 경우를 사례로

저자 : 남구현 ( Koo Hyun Nam )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 129-159 (31 pages)

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사회의 여러 분야에 인공지능 기술이 도입되어 긍정적인 성과를 도출하고 있고, 법조 분야도 예외가 되어서는 안 된다는 의견이 늘어나고 있다. 인공지능 기술이 최선으로 기능하기 위해서는 사용 환경과 목적, 조건에 적합하도록 설계하고 개발, 사용되어야 한다. 따라서 법조 분야에 특정 인공지능 기술의 도입을 위해서는 그 기술이 법조 분야 및 사법 제도의 여러 가지 특성에 부합하는지 면밀한 검토가 필요하다. 인공지능 기술은 응당 효율성이 존재 이유며, 특히 아직까지 대중의 심리적 저항감이 큰 법조 분야에서는 더욱 높은 수준의 효율성 확보가 기술 도입을 위한 하나의 중요한 검토 요소가 되어야 한다. 이와 함께, 법조 분야의 특성을 고려하여 운용의 안정성과 도출 결과의 신뢰성이라는 기술적 요소, 그리고 명확성 및 적정성의 법리적 요소도 검토 대상이 되어야 한다. 이 중에서 비교적 직관적으로 평가될 수 있는 요소들과 차별되는 성질인 신뢰성의 경우, 인공지능 기술이 결국 연산 결과를 기반하고 있으므로 그 과정과 결과의 객관성이 평가 기준으로 고려되어야 한다. 상표권 침해 판단의 유사도 평가 사례에서는 일반적 인공지능 기술이 도출하는 결과의 객관성 결여로 인해 신뢰성이 부족하다 분석되지만 이를 제고할 수 있는 기술적 보완의 가능성을 보기도 하였다. 이러한 논의를 통해 미래 법조 분야에 최적의 인공지능 기술을 도입할 수 있는 사회적 역량을 기를 수 있을 것이라 기대한다.

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5트랜스휴머니즘 시대 이석형 의료기기의 법적 위험에 대한 연구 - 개인정보보호와 사이버정보보안을 중심으로 -

저자 : 김성용 ( Kim Sungyong ) , 정관영 ( Jeong Gwanyoung )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 161-217 (57 pages)

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이 글은 예상하기 어려울 정도로 빠르게 발전하는 과학기술로부터 비롯된 이른바 트랜스휴머니즘 시대에 접어들게 되면서, 이를 실현할 수단인 이식형 의료기기가 내포하고 있는 개인정보 및 정보보안의 법적 위험에 초점을 맞추었다. 따라서 아직은 현실에서 일어나지 않았거나, 어쩌면 일어날 것 같지 않아서 다소 생소한 느낌이 드는 글로 비춰 질 수 있다.
그럼에도 불구하고 이런 생소한 느낌은 점차 현실화 되어 가고 있다. 다름 아닌 공상과학 영화에서 인간의 신체는 현실과 상상의 경계에서 다양한 가능성으로 비춰지고 있듯, 이제는 현실에서도 실현불가능하게 보였던 일들을 보고, 느끼고 경험하는 시대가 펼쳐지고 있다. 아직은 희박한 가능성이라고 하지만 첨단과학기술은 인간의 유한한 생물학적 조건을 기계와의 흡수ㆍ통합으로 탈신체화를 추구하고자 하는 트랜스휴머니즘 사고(思考)에 기여하였다. 그리고 이러한 트랜스휴머니즘적 사고가 현실화될 수 있도록 기여한 이식형 심장 제세동기(implantable cardioverter defibrillators ; ICDs), (체내)이식형 달팽이관(Cochlear Implants), 컴퓨터 의족(의수)(Foot Drop Implants)과 같은 인체 이식형 의료기기는 이상적인 트랜스휴머니즘의 중심에 서게 됐다. 결과적으로 이식형 의료기기는 신체장애로 고통 받는 이들에게 한줄기 희망을 선사하며 인간친화적인 트랜스휴머니즘이 의미하는 것이 무엇인지에 대한 방향을 제시해 주었다. 그렇다면 인간과 기계와의 흡수ㆍ통합으로 이상적인 트랜스휴머니즘의 실현 수단으로써 중요한 위치에 있는 이식형 의료기기 수혜자, 즉 이를 이식받은 인간을 어떻게 정의해야 할까? 트랜스휴먼은 자연적·생물학적 존재인 인간과 포스트휴먼으로 알려진 인공지능 사이의 경계쯤으로 정의되고 있는바, 이식형 의료기기를 삽입한 인간이 인간에 가까운 트랜스휴먼인 것인지 아니면 트랜스휴먼에 가까운 인간인 것인지 궁금하다. 아울러 이런 의문으로부터 이식형 의료기기를 이식받은 자는 개인정보보호법상 정보주체로서 보호받을 수 있는 것인지 역시 궁금하다. 앞으로 이식형 의료기기를 이식받게 되는 경우가 점차 증가할 것으로 예상되는 가운데, 지금처럼 한 두 개의 기기를 이식한 경우 외에도, 신체의 1/3, 1/2 또는 신체 대부분을 이식형 의료기기를 내재하고 있는 경우에는 자연적·생물학적 존재가 아닌 새로운 인간 존재로 바라보게 될 가능성은 없는 것인지 의문이다. 바로 모두가 당연하게 생각하는 인간의 개념과 다가올 미래사회의 전혀 새로운 인간의 개념을 논하는 것은 이상적인 트랜스휴머니즘 실현의 수단인 이식형 의료기기가 내포하고 있는 법적 위험을 해결하기 위한 출발점이라고 할 것이다.
현행 개인정보보호법 제2조 제3호에서 밝히고 있는 '사람(인간)'에 대한 개념이 정립되지 않는다면 현행법만으로는 이식형 의료기기를 이식받은 자에 대한 정보주체의 법적 권리를 보장할 수 없게 되어 이들의 법적 불안은 계속될 수밖에 없다. 이식형 의료기기는 유무선통신기능이 가능한 디지털 전자기기로 데이터를 생성하고 외부와 송수신이 가능하다. 따라서 환자의 치료 설정 등 많은 개인정보를 포함하고 있는 이식형 의료기기는 데이터의 무결성에 대한 악의적인 변경이 일어날 수 있고, 데이터 기록 및 전송과정에서 환자 정보와 프라이버시를 침해하는 악의적인 공격에 취약하다는 문제를 갖고 있다. 인간의 숙원인 트랜스휴머니즘과 그 수단인 이식형 의료기기는 따로 떨어뜨릴 수 없는 관계로 개인정보보호 및 사이버정보보안이라는 법적 위험이 병존할 수밖에 없다. 개인정보보호법 제2조 제3호 “사람(인간)”의 해석 범위, 동법 제28조의2에 따른 보안위험은 트랜스휴머니즘 실현 과정에서 이식형 의료기기가 갖는 법적 위험이라고 할 수 있다.

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6검수완박 입법(형소법 및 검찰청법 개정)의 헌법적 문제점

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-254 (36 pages)

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검수완박을 위한 입법(형사소송법 및 검찰청법 개정)이 국회와 국무회의를 통과하여 공포되었다. 제20대 대통령선거에서 패배한 민주당의 검수완박 입법의 강행은 많은 파장을 일으키고 있다. 한편으로는 향후 정국의 경색, 협치의 실종에 대한 우려도 크고, 다른 한편으로는 6대범죄에 의한 국민의 인권침해에 대한 우려도 크다.
검수완박 주장은 이미 검경수사권조정 당시부터 나왔지만, 검경수사권조정이 불과 1년여 지난 시점에서 이에 대한 정확한 평가도 없이 민주당이 172석을 앞세워 일방적으로 검수완박 입법을 강행한 것에 대해서는 법조계뿐만 아니라 국민 여론에 의한 비판도 매우 거세다. 그럼에도 불구하고 민주당이 이를 강행했을 뿐만 아니라 민형배 의원의 위장탈당을 통해 안건조정위원회를 무력화시킨 탈법으로 인해 권한쟁의심판이 제기되었다.
검수완박의 가장 핵심적인 문제는 6대범죄의 수사권은 어떤 기관이 담당하느냐가 아니라, 국민의 인권을 범죄로부터 최대한 보장할 수 있는 방법이 무엇이냐에 있다. 진정한 민주국가라면 국민의 인권에 우선하는 가치가 있을 수 없기 때문이다. 그런데 검수완박은 이런 문제에 대한 진지한 고려 없이 강행되었고, 그로 인한 6대범죄 수사공백 및 인권침해의 우려가 매우 심각하다.
국민을 위해 검수완박은 재검토 되어야 할 것이지만, 이를 국민투표를 통해 해결하는 것은 여러 가지 문제가 있다. 결국 여야의 정치적 타협을 통해 검수완박 입법을 재개정하던지, 아니면 헌법재판소의 관련 법률조항에 대한 위헌결정에 의해 문제가 해결될 수밖에 없을 것이다.

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현대 정보화 사회에서 통신의 비밀은 매우 민감하고도 중요한 문제이다. 오늘날 정보유통의 대부분은 통신매체를 이용하여 이루어질 뿐만 아니라 '정보는 힘'이라는 생각이 널리 확산함에 따라 개인이나 기업, 심지어 국가조차도 온갖 수단으로 최대한의 정보를 확보하기 위해 노력하고 있기 때문이다. 즉, 현대 정보화 사회는 정보 유토피아를 지향하고 있지만, 정보보호를 소홀히 할 경우에는 오히려 정보 디스토피아가 될 우려도 적지 않다. 이러한 정보보호와 관련하여 가장 많이, 그리고 가장 심각하게 문제 되는 영역의 하나가 통신의 비밀이라 할 수 있다.
불법적인 통신비밀의 침해에 대해서는 이를 어떻게 규제 내지 근절하느냐의 문제, 즉, 사실적 문제만이 있을 뿐이다. 그러나 오히려 합법적인 통신비밀의 제한이 오ㆍ남용될 때에는 훨씬 민감한 문제들이 발생한다. 통신비밀 제한의 정당성 여부가 규범적으로 문제될 뿐만 아니라, 그와 관련한 제한조치들이 통신비밀 제한의 오ㆍ남용은 아닌지에 대한 평가의 문제도 결코 간단하지 않다.
최근 고위공직자범죄수사처(이하 '공수처'라 함)의 이른바 '언론사찰'을 둘러싸고 많은 논란이 있다. 과거 군사독재 시절의 사찰에 비할 것은 아니라 할지라도, 공수처의 언론사찰이 문제 되는 것은 권한 범위를 넘어선 과도한 정보수집으로 인하여 관련 당사자들의 개인정보자기결정권이나 통신의 비밀을 불법적으로 침해했다는 의혹이 제기되고 있는 것 때문이다. 이에 대해 공수처는 전기통신사업법 제83조에 근거하여 합법적으로 수집된 자료임을 강조하고 있으나, 이를 둘러싼 논란은 일파만파 커지고 있다. 관련 쟁점은 크게 세 가지로 볼 수 있을 것이다.
첫째, 고위공직자의 범죄를 수사대상으로 하는 공수처가 고위공직자가 아닌 언론인 기타 일반시민들에 대해 광범위하게 통신자료를 조회한 것은 권한의 오ㆍ남용 아닌가?
둘째, 전기통신사업법 제83조에 제3항에서 정보주체(통신의 당사자)가 아닌 전기통신사업자가 수사상 필요한 경우 수사기관에게 통신자료를 임의로 제공할 수 있도록 한 것이 정보주체의 헌법상 통신의 비밀 등 기본권을 위헌적으로 침해하는 것은 아닌가?
셋째, 공수처가 통신자료 제공요청을 통해 수사대상자와 관련된 언론인들의 취재원을 밝히려고 한 것이라면 그 자체로 취재원비닉권 등 언론의 자유에 대한 위헌적인 침해는 아닌가?
이 논문에서는 특히 위의 두 번째 쟁점에 주목하고자 한다. 현행법상 전기통신사업법 제83조 제3항은 수사기관이 전기통신사업자의 협조를 얻어 통신자료를 제공받을 수 있도록 하고 있다. 반면에 통신비밀보호법 제13조 제1항과 제15조의2 제1항은 수사기관은 통신사실확인자료 제공요청을 할 수 있고 전기통신사업자는 이 요청에 협조할 의무가 있다고 규정하고 있다. 이러한 규정의 차이에 근거하여 헌법재판소는 통신자료 제공요청을 임의수사로, 통신사실확인자료 제공요청을 강제수사로 이해하고 있다. 또한 통신비밀보호법은 후자의 경우에는 전자와 달리, 법원의 허가를 받도록 하고 있으며(제13조 제3항), 정보주체(통신의 당사자)에 대한 사후통지(제13조의3) 등 사후통제를 강화하고 있다.
그러나 전기통신사업법 제83조 제3항의 경우 정보주체(통신의 당사자인 이용자)의 동의 없이 전기통신사업자의 협조를 얻어서 통신자료를 제공받도록 하는 것은 정보주체의 통신비밀에 대한 제한이라는 관점에서 임의수사가 아닌 강제수사로 보아야 하는 것은 아닌가? 제3자인 전기통신사업자에게 임의로 통신정보 내지 통신의 비밀에 대한 처분권을 부여하는 것이 위헌은 아닌가? 나아가 통신비밀보호법에 따른 통신사실확인자료 제공요청과는 달리 전기통신사업법에 따른 통신자료 제공요청에 대해서는 통신자료를 제공받은 수사기관의 사후 통지의무가 없다는 점에 대해 신중한 평가가 필요하다.
이러한 맥락에서 이 논문은 통신자료에 대한 기본권적 보호와 수사기관의 공익적 목적에 의한 통신자료의 활용 사이의 긴장관계에 대한 검토(Ⅱ)를 전제로, 한편으로는 범죄수사를 위한 통신자료 제공요청의 요건과 절차(Ⅲ)를 확인하고, 다른 한편으로는 통신자료의 무분별한 제공에 의한 정보주체의 기본권 침해를 최소화하기 위한 영장주의 도입 필요성(Ⅳ) 및 통신자료 제공 이후 사후 통제 미비의 문제점과 개선방안(Ⅴ)에 대해 검토하였다.

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8강행규정 위반과 물권적 효력 - 대법원 2021. 9. 30. 선고 2016다252560 판결에 대한 평석 -

저자 : 이병준 ( Byung Jun Lee )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 307-354 (48 pages)

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대법원에서 우선분양전환권을 규정하고 있는 구 임대주택법 제21조 제1항, 제2항을 위반하는 임대주택에 대한 매매계약은 강행규정 위반으로 무효라고 보았다. 이러한 대법원의 판단은 매도인인 우선분양의무자에게 임대주택의 소유권을 인정하여 자격임차인에게 우선분양전환권의 행사를 보장할 수 있다는 측면에서는 긍정적인 측면이 있으나, 제3자인 매수인 내지 매수인으로부터 해당 임대주택을 다시 매수한 양수인의 이익, 즉 거래안전을 침해할 수 있다는 측면에서 문제가 있다. 즉 지나치게 거래안전을 훼손할 수 있는 것이다.
본 논문에서는 구 임대주택법상의 우선분양전환권이 실질에 있어서 독일법상의 선매권과 유사하다는 차원에서 비교법적인 고찰을 통하여 독일법상 채권적 선매권과 물권적 선매권이 존재하고 제3자인 매수인에게 우선분양전환권을 긍정하기 위해서는 물권적 선매권으로 규정하는 입법방식이 필요하다고 지적하였다. 또한 우리 판례상 강행규정으로 인정하여 물권적 효력까지 부정한 예가 많지 않고, 형사처벌규정이 임대사업자만을 처벌하고 있을 뿐만 아니라, 법률상 거래안전을 보호할 만한 안전장치 없이 물권적 효력까지 부인하는 경우에는 강행규정성 인정을 아주 예외적으로 인정해야 한다는 차원에서 강행규정으로 본 대법원의 입장을 비판하였다.
우리 대법원에서 구 임대주택법의 입법목적과 취지를 고려하여 약자인 주택임차인을 강하게 보호하려는 선한 의지는 충분히 공감이 간다. 그러나 과도한 보호를 목적으로 한 사법 적극주의는 입법권의 범주를 넘어서는 것으로 문제가 될 수 있다. 본 판례에서처럼 강행규정 위반을 긍정하여 채권법적 무효뿐만 아니라, 물권법적 무효를 인정하는 경우에는 거래안전 보호 등을 충분히 입법적으로 고려해야 하는 것이 원칙이다. 이러한 보호장치가 마련되지 않은 이상 해당 규정을 명문의 규정이 없음에도 불구하고 강행규정으로 해석하여 해당 규정을 위반하는 법률행위의 효력을 무효로 선언함에 있어서 신중한 태도를 취할 필요가 있다고 생각된다.

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9소송상 상계와 그 실체법상 효과

저자 : 정상민 ( Jung Sang Min )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 355-394 (40 pages)

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상계항변이 소송상 이유로 각하되더라도 피고에게 패소 이상의 법적 불이익을 주어서는 안 된다. 이를 위해서는 법원에 의한 실질적 판단을 조건으로 소송상 상계의 사법상 효과가 발생하는 것으로 봄이 타당하다. 이에 따라 원고에게 발생하는 법적불안정은 조건성취 여부가 소송종료 시에는 명확한 이상 원고가 수인할 수 있고, 민법이 금지하는 조건부 상계의 취지에 저촉되지 않는다.
한편, 예비적 상계는 그 심리ㆍ판단의 순서의 지정으로서 의미가 있고 피고의 이익을 위한 것으로, 수동채권 존재의 확정을 그 효과의 발생을 위한 '조건'으로 할 필요는 없고 '전제'로 보면 충분하다.
나아가 상계의 실체법상 효과가 발생함에 있어 법원이 소송상 상계에 관하여 실질적 판단하여야 한다는 조건은 정지조건이 아닌 해제조건으로 보아야 한다. 그것이 상계를 실체법상 제도로 한 현행법, 상계의 법적성질에 관한 법리와 정합적이고, 당사자의 이익 및 의사에도 부합한다. 또한 소송상 이유로 상계항변을 실질적으로 판단하지 않는 일은 실무상 거의 발생하지 않는 점 등을 고려하면 이를 해제조건으로 보는 것이 보다 합리적이다. 이는 상계의 재항변을 규율함에 있어 보다 간명한 이론적 근거를 제시한다는 장점도 있다.
따라서 정지조건설의 논리구조를 취하고 있는 대법원 2013다95964 판결 등의 판시사항은 다음과 같이 변경하는 것이 보다 바람직하다고 생각된다: '소송상 방어방법으로서의 상계항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지지 아니한 경우에는 그 소송절차에서 행하여진 소송상 상계항변의 사법상 효과도 발생하지 않는다.'

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10배심원 보호에 관한 몇 가지 제언

저자 : 윤영석 ( Yun Young Suk )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 105권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 395-436 (42 pages)

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국민참여재판을 일반 형사재판과 구분짓는 핵심적 요소는 배심원이다. 비록 배심원이 내놓은 결론이 법원 판결을 직접 기속하지는 아니하지만, 재판부가 배심원의 의견을 만연히 무시하기에는 법적·조직적 부담이 상당하기 때문이다. 그런데 배심원은 막강한 권한을 지니고 있으면서도, 이 배심원들이 올바른 판단을 내릴 수 있도록 지원해 주는 제도는 상당히 부실한 채로 남아 있다.
배심원은 법관이 아닌 사인이기 때문에 공적인 보호를 받지 못한다. 국민참여재판의 배심원들은 자신의 안전을 스스로 지키거나, 기껏해야 법원의 시혜적 보호에 의존할 수밖에 없다. 이에 반하여 배심원의 신체나 정신에 압박을 가함으로써 참여재판의 결과를 좌우하려는 유혹은 소송관계인들에게 항상 남아 있다고 할 것이다.
다행스럽게도 아직 국민참여재판의 소송관계인이 배심원 또는 배심원의 가족·친지에게 직접적인 해를 끼치거나 그러한 시도를 하였다는 정황은 발견되지 않고 있다. 그렇지만 현재와 같이 배심원의 얼굴과 개인정보가 소송관계인에게 전부 공개되고, 배심원들과 소송관계인의 물리적 만남에 별다른 제약이 없으며, 배심원에게 특별한 경호서비스도 제공되지 않는 상황이 계속된다면 추후 때늦은 후회를 할 일이 발생할지도 모른다.
이 글에서는 배심원에게 가해질 수 있는 여러 압박의 형태들을 먼저 살펴본 다음, 현행법이 이러한 압박들에 대해 어떤 방어조치를 취하고 있는지, 그리고 그 한계는 무엇인지 비판적으로 검토하기로 한다. 그다음에는 배심원들에게 제공되어야 마땅한 추가적인 조치들에 무엇이 있는지 제안하여 보기로 한다.

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