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법의 결정성, 인공지능 그리고 법관의 미래

Legal Determinacy, Artificial Intelligence and the Future of Judges

권경휘 ( Kyung-hwi Kwon )
  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 법학연구 32권2호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 06월
  • : 321-366(46pages)
법학연구

DOI

10.21717/ylr.32.2.9


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 통속적 견해
Ⅲ. 통사론적 견해
Ⅳ. 통계론적 견해

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최근 국내외 학계에서 4차 산업혁명과 인공지능에 대한 논의가 활발하게 일어나고 있다. 법학 역시 예외가 아니어서 4차 산업혁명으로 변화될 법적 규제에 대한 논의에서부터 이러한 변화로 인하여 법률가의 미래가 어떻게 바뀔 것인가에 대한 논의에 이르기까지 다양한 견해들이 제시되고 있다.
이 글에서는 법의 결정성에 대하여 경쟁해오던 견해들을 인공지능에 대한 논의와 연관시켜 세 가지의 견해로 재구성해보고자 한다. 이러한 견해들은 실제 어느 한 학자나 어느 한 학파의 주장이라기보다는 그러한 주장의 주제와 착상을 지배하고 있는 것을 구체화한 것이라고 할 수 있다. 이러한 재구성을 통하여 이 글은 한 학자 내지 학파의 주장에 대한 주석적인 검토보다는 그러한 입장을 극대화해보았을 때의 쟁점이 무엇인지를 분명하게 밝히려는 데 주력하고자 한다. 이 세 가지 견해는 각각 ‘통속적 견해’, ‘통사론적 견해’, ‘통계론적 견해’라고 부르고자 한다. 각각의 견해는 법관이 법을 사용하여 판결을 내리는 것을 어떻게 이해하는지, 그리고 법관과 인공지능이 올바른 판결을 내릴 수 있게 해주는 방법이 무엇이라고 생각하는지를 중심으로 재구성될 것이다. 이들 각각의 견해를 비판적으로 검토함으로써 인공지능에게 올바른 판결을 내리게 하는 것이 가능한지 그리고 인공지능이 법관을 대체할 수 있는지에 대하여 살펴보고자 한다.
Recently, the 4th Industrial Revolution and artificial intelligence are in vogue. Jurisprudence is no exception. A variety of views have been presented, ranging from discussions on legal regulations that will change due to the 4th Industrial Revolution to discuss how the future of lawyers will change due to these changes.
In this article, I would like to reorganize the views that have been competing on the legal indeterminacy into three views related to the discussion of artificial intelligence. These views are not actually the claims of any one scholar or school, but rather the reconstruction of what dominates the subject and ideas of such claims. Through this reconstruction, this article intends to focus on clarifying the issues of maximizing such a position rather than an exegetical review of the claims of a scholar or school. These three views will be called ‘popular point of view’, ‘syntactic point of view’, and ‘statistical point of view’, respectively. Each view will be reconstructed around how judges understand how to use law to make decisions, and how they think they can enable judges and artificial intelligence to make good decisions. By critically examining each of these views, I would like to examine whether it is possible to make an artificial intelligence make a correct decision and whether artificial intelligence can replace judges.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-8879
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  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1973-2022
  • : 1154


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32권4호(2022년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1국제법의 사회학적 접근에 대한 비판적 고찰 ― 실행이론에 주목하며 ―

저자 : 김성원 ( Sung Won Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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국제법의 양적 및 질적 확대는 국제법 연구에 적지 않은 도전을 제기하고 있다. 국제사회의 기본 법질서로서 국제법이 직면한 난해한 문제를 해결하기 위하여 다양한 국제법학방법이 개발되고 있다. 특히, 정치학, 경제학 등과 같은 사회과학의 연구방법론을 활용한 학제간 연구가 활발히 진행되고 있으며, 이러한 맥락에서 국제법과 사회학을 접목하여 국제사회가 직면한 문제에 대한 해결방안을 모색하는 국제법의 사회학적 접근 또한 활발히 진행 중이다.
국제법의 사회학적 접근은 사회 현실에 대한 직관적 검토를 통하여 국제사회의 문제를 구조적으로 파악하고, 국제법 행위자의 행위를 역사적 및 문화적 배경으로 파악하는데 도움을 준다. 구조 기능주의, 상징적 상호주의 및 사회 갈등이론 등과 같은 사회학의 다양한 이론은 다양한 국제법적 쟁점을 발굴함으로써 국제법 연구의 범위를 확대하고 국제법 문제에 대한 대안적 통찰을 제시함으로써 국제법 연구에 기여한다.
실행이론은 국제법의 다양한 분야에서 활동하는 행위자의 실제 행위가 관련 국제법 분야의 제도를 어떻게 구성, 유지 또는 해체하는 지를 경험적 및 실증적으로 이해하는데 도움을 준다. 실행이론은 국제법규범이 실제로 어떻게 해석되며, 이러한 해석에 역사적 및 문화적 배경 지식이 상당한 영향을 주며, 행위자 간에 공유된 비공식적 기준이 실제로 관련 국제법 분야의 운영에 상당한 영향을 준다는 점을 이해할 수 있게 해준다. 실행이론은 국제법의 실효성이 어떻게 구성되며, 국제제도가 실제로 어떠한 기준을 통하여 운영되는지에 대한 이해 제고에 적지 않은 도움을 준다.
실행이론이 국제법의 모든 분야에 적용되기 위해서는 연구 대상 분야의 접근성 등 극복해야 할 문제가 있지만, 그럼에도 불구하고 실행이론의 방법론을 적극 활용함으로써 국제법의 실제 운용 양태를 파악하고, 실행이론에서 제시된 정보를 국제법의 규범력 제고 및 국제제도의 설계 등에 관한 논의에서 활용함으로써 국제법의 실효성을 제고할 수 있을 것이다.


The quantitative and qualitative expansion of international law give rise to difficult challenges to the study of international law. As a fundamental law of the international community, various international legal methods are being developed to give insights to difficult problems of international law. In particular, the interdisciplinary approach using social science as politics and economics is actively employed, and in this context, the sociological approach to international law is also employed to find solutions to the problems facing the international community.
The sociological approach to international law helps to structurally grasp issues of the international community through the intuitive exploration of social reality and to grasp the actions of international legal actors in light of historical and cultural backgrounds. Various perspectives of sociology, such as structural-functional perspective, symbolic-interactionist perspective and social conflict perspective, make a huge contribution to the study of international law by expanding the scope of international law research and providing alternative insights into international law issues.
The practice theory helps to empirically and empirically understand how the actual actions of actors operating in various fields of international law. The practice theory allows us to understand how international legal norms are actually interpreted, how historical and cultural background knowledge has a significant impact on the operations of various areas of international law. The practice theory helps to improve the understanding of how the effectiveness of international law is constructed and how the international system is actually operated through certain standard shared by relevant actors.
In order for the practice theory to be applied to all areas of international law, there are problems to be overcome. However, by actively utilizing the methodology of the practice theory, the actual operation of international law could be easily grasped. Also, when it comes to the consideration of the desirable way to enhance the normative power of international law and to take into account of the desirable design of the international institution, the information provided by the practice theory would become indispensable elements.

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2핀란드 헌법의 권력 구조에서 대통령의 과거, 현재 그리고 미래

저자 : 김연식 ( Younsik Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-74 (44 pages)

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좌파와 우파 간의 심각한 내전을 겪은 후에 핀란드는 좌파의 의원내각제 요구와 우파 군주제 부활 사이에서 타협점을 모색했다. 그 결과 국민이 선출하는 대통령과 의회의 신임을 받는 총리가 권력을 분점하게 되었다. 핀란드 제헌 헌법이 전제하고 있는 대통령의 역할은 좌파 포퓰리즘에 기반한 의원내각제가 다수당 독재로 변모할 경우 공화국의 근본 가치를 지키는 것이었다. 그러나 실제로는 의회를 장악하고 있는 사민당의 개혁 정책에 대해 정부 정책이 급진적으로 좌경화되는 상황을 방지하기 위한 우익정치세력의 전략적 고찰에서 기원한다. 그러나 역대 핀란드 대통령들이 실제 정치에 미친 정치적 영향력은 대통령의 성향에 따라 다른 양상을 보였다. 제2차 세계대전 이전에 선출된 대통령들은 의원내각제의 가치를 존중하고 정치 전면에 등장하는 것을 자제했다. 그러나 제2차 세계대전 이후 상황이 바뀌었다. 소련의 준위성국가가 된 상황에서 케코넨 대통령은 소련을 등에 업고 국내 정치에 적극적으로 개입했다. 그는 헌법적 권한을 사용하여 막후에서 극도로 분열된 정당 정치에 상당한 영향력을 행사하였다. 전후를 관통하는 권위주의 대통령에 대한 두려움 속에 2000년 개정 헌법은 대통령의 권한을 대폭 축소하고 의원내각제 요소를 강화했다. 그러나 그렇다고 해도 핀란드에서 대통령제가 사라지거나 유명무실해질 가능성은 없을 것으로 보인다. 그 이유는 엘리트 협치주의에 입각한 핀란드 정당 정치에 가대다수 대중을 소외시키는 현상이 심화되면서 대안으로 직선제 대통령을 선호하는 경향이 여전히 무시할 수 없을 정도로 여전히 강하기 때문이다.


After a brutal civil war between the left and the right, the left-wing demanded a parliamentary system, whereas the right wing attempted the revival of the right-wing monarchy. As a result, the framer of the Finnish Constitution compromised mixed elements of the presidential and parliamentary systems. The executive power was shared by the president, elected by the people, and the prime minister, supported by the parliament. The role of the president under the Constitution of Finland was to protect the fundamental values of the republic by preventing the parliamentary system based on left-wing populism from deteriorating into a majority-party dictatorship. However, in reality, it originated from the strategic consideration of the right-wing sectors to protect their established privileges against a series of social reformation policies led by the Social Democratic Party, which dominates the parliament. However, the political influence of successive Finnish presidents on real politics showed different patterns depending on their characters as politicians. Presidents elected before World War II respected the value of a parliamentary system and refrained from appearing at the forefront of politics. However, things changed after World War II; Finland, defeated in World War II, was at the stake of becoming a quasi-satellite state with the emerging power of the Soviet Union. President Kekkonen actively intervened in domestic politics with the Soviet Union on his back. He used his constitutional powers to exert considerable influence behind the scenes in highly fragmented party politics. Amid the fear of an authoritarian president during the postwar period, the 2000 revision of the Constitution drastically reduced the president's powers and strengthened the elements of the parliamentary system. Even so, it seems unlikely that Finland's presidential system will disappear or become obsolete. The reason is that as the phenomenon of alienating the majority of the public in Finland's political party politics based on the elitist consensualism has intensified, the tendency to prefer a direct president as an alternative is still strong enough it cannot be ignored.

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3집행부정지 원칙과 행정심판 집행정지의 종기 연구 ― 대법원 2022. 2. 11 선고 2021두40720 판결을 중심으로 ―

저자 : 김현수 ( Hyeonsu¸ Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 75-99 (25 pages)

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우리나라의 행정심판 제도는 기본적으로 그 심판에 있어 '심판청구는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다'는 이른바 집행부정지(執行不停止)의 원칙을 채용하고 있다. 집행정지(執行停止) 제도는 이러한 집행부정지 원칙의 예외 중 하나로 행정심판에 있어서 대표적인 제도이다. 이러한 집행정지 제도는 심판의 재결에 앞서 청구인의 법률상 이익을 지키는 한편, 행정심판이 위법·부당한 처분으로 인하여 침해된 개인의 권리를 구제하는 제도로 운용될 수 있는데 기여 해온 제도이다.
그런데 행정심판법상 집행정지에 있어 인용 결정이 내려지는 경우 그 집행정지 기간의 종기를 어느 시점까지 정할 것인지는 중요하면서도 동시에 논란이 발생하던 부분이다. 집행정지의 종기로 인하여 행정청의 처분은 다시 효력을 발하기 때문에 청구인의 경우에는 이에 대해서는 행정소송 등 추가적인 불복절차를 밟지 못한 채 처분을 집행 당할 수 있는 위험이 있고, 피청구인의 경우에는 재결 시점에 맞추어서 처분의 집행을 적절하게 시행하지 못할 우려가 있기 때문이다.
이에 대해서 대법원 2022. 2. 11 선고 2021두40720 판결은 행정심판위원회가 행정심판 청구사건의 재결이 있을 때까지 처분의 집행을 정지한다고 결정한 경우 그 집행정지 효력의 종기에 관련하여 판시하면서, 집행정지의 종기에 대한 논란을 정리하려는 시도를 한 것으로 보인다. 그러나 위 판결에서 재결서의 송달과 더불어 집행정지도 그 효력이 종료된다는 취지의 판시로 인하여 집행정지의 종기는 더욱 예측이 곤란해졌고, 집행의 완결성을 기하기는 더욱 어려워진 것으로 보인다.
이러한 상황에서 본 논문에서는 실무적 방안으로 행정심판위원회가 피청구인에게 재결서를 먼저 발송하여 도달케 한 다음 청구인에게 재결서를 송달하는 원칙, 피청구인은 본안의 기각이 예상되면 집행 연기를 통보한 후 청구인의 재결서 송달을 확인하여 집행을 개시하는 방법을 들었다.
하지만, 이러한 실무적 방안은 완벽한 해결책은 아니므로 이에 대해서는 행정심판위원회의 기각 재결로 인하여 처분의 집행이 필요한 경우에는 집행정지는 피청구인의 집행개시 전까지 정지되는 것을 의제하는 규정과 같이 입법적으로 해결을 도모할 것이 요구된다. 특히 본안에서 처분이 적법함이 확인된 집행정지 인용 사건의 경우에는 피청구인의 입장을 충분히 반영하여 이들이 용이하게 처분을 집행할 수 있도록 지지하는 입법적인 지원이 필요하다.


Korea's Administrative Commission Appeal System basically adopts the so-called the principle of no-suspension that a request for a trial does not affect the continuation of its execution or procedures.
The suspension of execution system is one of the exceptions to this non-suspension of execution. It has greatly contributed to the protection of the claimant's legal interests prior to the judgment of the trial, and the administrative trial can be operated as a system to relieve individual rights infringed by illegal or unfair disposition.
However, when a decision is made to suspend execution under administrative trial, it is important and controversial to how long the termination of the suspension period will be set. Since the administrative disposition takes effect again due to the end of the suspension, claimant may risks not being able to appeal and the administrative agency risks missing the timing of enforcement.
In response, the Supreme Court's ruling in February 11, 2021Du40720 seems to have tried to settle the controversy over the end of the suspension, judging the end of the suspension of execution in the case where the Administrative Appeals Commission decided to suspend the execution until the decision of the administrative trial case. However, it seems to have become more difficult to complete the execution as the ruling decides that the sentencing's delivery make the end of the suspension.
In this situation, this paper will try to find a practical solution and a legislative solution. so, it will propose that an administrative agency can carry out the disposition in the case of judgment that the disposition is confirmed to be legitimate in the main case.

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4스마트건물에 관한 지방세의 과세 관계

저자 : 마정화 ( Ma Jeonghwa )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 101-137 (37 pages)

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인공지능 기술이 주거용, 업무용, 산업용 건물에 광범위하게 활용됨과 함께 아직 본격화되지는 않았지만 기술 발달이나 산업 수요상 각종 첨단 기능을 갖춘 설비나 시설이 건물에 부속되면서 지방세 해석에 관한 문제가 발생하고 있다. 이는 인공지능과 건축 기술의 발달과 함께 더욱 가시화될 것으로 예상된다. 일차적으로 지방세법상 취득세와 재산세의 과세대상이 되는 건축물의 개념 자체가 건축법상 건축물의 개념을 차용하는 데서 불명확성이 야기되고 있으며, 해석상 문제를 풀기 위해 종물 이론 또는 부합 이론의 민법상 법리를 근거로 하고 있으나 개별 사안마다 구체적인 적용에서 논란의 여지가 있음을 지적하였다. 무엇보다 사적 자치를 중심으로 하는 민법상 법리를 획일적인 대량 과세를 전제하는 세법 영역에 적용하는 데서 오는 부작용이라 보여진다.
대표적으로 신축 주택(아파트)에 널리 적용되는 빌트인 가전·가구의 사례에서 사회통념상 건축물의 범위를 어디까지 보아야 하는지, 건축물 자체의 효용을 기한다는 의미와 건축물과의 독립성 또는 용이한 분리·이동가능성이 있다는 의미 자체가 객관적이지 않고 명확하지 않은 문제를 발견할 수 있다. 이러한 문제는 인공지능 시대의 다른 새로운 건축설비에 대해서도 발생될 수 있을 것이다. 이에 조세법률주의와 입법기술상의 한계를 고려하더라도 과세단위 또는 과세대상의 판단에 있어 보다 일관되고 상세한 기준이 마련되어야 할 것이다. 특히 부과과세 방식에 의하는 일본과 달리 신고납세 방식인 우리나라의 취득세에서는 더욱 신고납세의 취지에 맞는 입법이 마련될 필요가 있겠다.


Although artificial intelligence technology is widely used in residential, business, and industrial buildings, it has not yet started in earnest. However, as facilities equipped with various advanced functions are attached to buildings due to technological development or industrial demand, problems regarding local tax interpretation are occurring. This is expected to become more visible with the development of artificial intelligence and building technology. Primarily, the concept of a building, which is subject to acquisition tax and property tax under the local tax law, borrows the concept of a building under the Building Act, causing uncertainty. It was pointed out that there is room for controversy in the specific application of each individual case. Above all, it seems to be a side effect of applying the legal principles of the civil law centered on private autonomy to the area of tax law, which presupposes uniform mass taxation.
Representatively, in the case of built-in home appliances and furniture, the scope of the building according to social norms, the meaning of increasing the utility of the building itself, the independence from the building, or the possibility of easy separation and mobility are not objective and clear. These problems may also arise for other new building facilities in the age of artificial intelligence. Therefore, even considering the limitations of tax legalism and legislative technology, a more consistent and detailed standard should be prepared in determining the taxable unit or subject of taxation.

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5아바타 성범죄 방지 방안에 대한 법적 연구

저자 : 최자유 ( Choi Ja Yoo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-171 (33 pages)

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2022년의 트렌드를 선도하는 단어를 선정하면 가상·초월(Meta)과 세계(Universe)의 합성어 '메타버스(Metaverse)'가 포함될 것이다. 메타버스는 생활 속으로 다가오고 있으며 이미 다가온 미래이다. 코로나19(COVID-19) 팬데믹으로 인한 비대면 교류의 필요성, 증강현실(Augmented Reality)·가상현실(Virtual Reality) 기술의 발전, Web 3.0·블록체인(Blockchain) 등 탈중앙화(Decentralization) 개념의 등장은 현실세계를 가상세계로 연장하는 메타버스 구현의 기반이다.
새로운 가상세계인 메타버스는 인류 경험의 지평을 확장하지만 특정인에게 해악을 미치는 도구가 될 수 있다. 메타버스에서 다양한 범죄가 발생할 수 있으며 성범죄가 가장 빈번할 것으로 보인다. 메타버스는 시·공간의 제약이 없는 가상세계로 인격이 충분히 성숙하지 못한 아동·청소년이 유해한 정보에 노출될 수 있으며 건전한 성장에 부정적 영향을 끼칠 수 있다. 메타버스에서 접근한 아동·청소년을 현실세계로 유인하여 범죄가 발생할 여지도 있다. 현재 기술 수준으로는 메타버스에서 비대면 성범죄가 발생할 수 있으나 텔레햅틱(Telehaptics) 기술이 고도화되면 전통적으로 대면 성범죄로 이해되는 강간·강제추행 등이 발생할 수도 있다.
메타버스 기술이 고도화되며 현실세계와 메타버스가 통합되어 구분할 수 없는 단계에 도달하면 피해자의 피해 수위도 중대해질 것이다. 기술의 발전 속도를 고려하면 메타버스에서 이용자가 불쾌한 경험을 하지 않도록 제도 개선에 대한 논의를 선제적으로 시작해야 한다.
본 연구는 메타버스 성범죄의 발생 원인을 분석하고, 발생 가능한 유형의 성범죄를 고찰한다. 메타버스 성범죄의 규제를 위한 입법 동향을 비판적으로 검토하고, 성범죄 방지의 구체적 방안을 제언한다.


If the word leading the trend in 2022 is selected, 'Metaverse', a compound word of virtual/transcendence (Meta) and the universe (Universe), would be included. The Metaverse is coming into our lives and is the future that has already arrived. The need for non-face-to-face communication due to the COVID-19 pandemic, the development of augmented reality and virtual reality technologies, and the emergence of decentralization concepts such as Web 3.0 and blockchain is the basis of the Metaverse that extends to the virtual world.
The Metaverse is a virtual world without time and space restrictions. Humanity would expand the horizons of experience by creating a new world called the Metaverse. The Metaverse has infinite potential, but it could be used to harm a specific person. Various crimes could occur in the Metaverse, but sexual crimes seem to be the most frequent. Children and youth with immature personalities could be exposed to harmful information that could negatively impact healthy growth. There might be a possibility for sexual crimes to occur by luring children and youth approached from the Metaverse into the real world. At the current level of Metaverse technology, non-face-to-face sexual crimes could occur, but if telehaptics technology is advanced, rape and indecent act by compulsion, traditionally understood as face-to-face sexual crimes, might occur in the Metaverse.
When the Metaverse technology is advanced, and the Metaverse is integrated with the real world and reaches an indistinguishable stage, the damage to the victim would also become significant. When considering the speed of technology development, society should start discussing system improvement so that users do not have an unpleasant experience in the Metaverse from now on.
This study analyzes the causes of Metaverse sexual crimes and examines possible types of sexual crimes. This study critically reviews the legislative trends regulating Metaverse sexual crimes and suggests specific measures to prevent sexual crimes.

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1김정오 교수 정년 기념 대담

저자 : 연세대학교법학연구원

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-33 (33 pages)

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2한국 대법원의 법해석방법론의 경향

저자 : 최봉철 ( Bong-chul Choi )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-55 (21 pages)

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이 논문은 한국 대법원의 법률해석방법론의 경향을 탐구하려 한다. 대법원은 법률 해석의 목표와 그 방법을 2008년의 소부의 판결에서 처음으로 주장했다. 그 후로 대법원은 2008년 판결을 반복했다.
미국이나 독일에서 주관적 법률해석론이 종종 나타나지만 한국의 대법원에서는 나타나지 않는다. 우리는 법의 지배의 이념과 잘 어울리는 것처럼 보이는 주관적 해석론울 포기해야 할 것인가?

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3미국 법현실주의(Legal Realism)의 현재적 함의

저자 : 양현아 ( Hyunah Yang )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 57-98 (42 pages)

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이 글은 1920년대와 30년대 미국에서 활발하게 논의되었던 법현실주의를 소개하고 법현실주의가 현재, 이곳에서 가지는 의미에 대해 논의하였다. 법현실주의의 성격을 당시 풍미했던 계약의 자유론에 대한 회의주의, 법형식주의와 형이상학적 법개념에 대한 회의주의 등을 통해 살펴보았다. 특히 이 글은 제롬 프랑크를 중심으로 법원이 판정하는 “사실확정”에 대한 법현실주의자들의 견해, 법학교육 개혁론 등에 주목하였다. 법현실주의가 법사회학자와 법률가에게 전하는 메시지는 명확하고도 강력한 것이다. 그것은 법 해석이란 법논리 적용이라는 필연적이고도 기계적 과정이 아니라는 점, 법률 텍스트만이 아니라 사실적 행위 판단 및 사회적 효과의 고려 속에서 실제 법적용이 이루어져 왔고 또 그래야 한다는 점, 법은 중립적이지 않고 법률가들의 가치와 이데올로기를 반영하므로 사법은 법 창조과정이라는 점 등이다.
법현실주의를 법에 대한 하나의 접근방법으로 이해하는 이 글에서는 세 가지 사안, 즉 가정폭력 피해자의 “의사” 해석, 일본군 성노예제 피해자의 회복 방법, 그리고 버스 내 휠체어 장애인 전용 공간이라는 의제에 법현실주의적 접근을 적용해 보았다. 이 글에서 제시하는 법현실주의적 접근이란 문제되는 사안에 대해 경험적 조사 연구를 최대한 진행하는 것을 의미하지만 그것에 머물지는 않는다. 사법적 판단을 위해서 사회과학적·자연과학적 조사연구를 진행하여 사실을 밝히고 확정하는 것이 중요하지만 여기서 더 나아가 법률가는 사실에 기초해서 법이념과 사회에 부합하는 판단을 내려야 한다. 경험조사연구는 예컨대 '정신적 손해', '처벌불원' '장애인 인권'과 같은 추상적 개념들을 현재 이곳에서 “살아숨쉬는” 개념으로 만드는 기초가 될 수 있다. 지금, 여기에서 법현실주의는 아직 조탁되지 않은 원석(原石)으로 그 발굴을 기다리고 있다.

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4대표개념과 단일성에의 열망

저자 : 함재학 ( Chaihark Hahm )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 99-142 (44 pages)

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본 논문의 목적은 현재 대표제에 대한 비판과 개선에 관한 담론이 전제로 하는 대표개념에 대한 이해방식을 비판적으로 회의해 보려는 것이다. 예컨대 대표과정을 거치지 않는 직접민주주의에 대한 막연한 동경은 온당한 것인지, 대표를 통해 다양한 이해관계를 정확히 반영함이 대표의 주된 목적인지, 또 대표를 기속할 경우 정말 더 민주적이라 할 수 있는지 살피려는 취지다. 이를 위해 우선, 고대 아테네의 정치제도를 직접민주주의라고 부르는 것은 역사적으로 정확하지 않으며 대표에 관한 오해에서 비롯된 것임을 지적하려 한다. 또한 대표개념이 역사적으로 변천되어 온 과정을 서양의 경험을 중심으로 살펴봄으로써 대표라는 말의 다의성을 상기해 보고, 그로 인하여 현재 대표에 관한 우리의 인식도 다층적임을 보고자 한다. 다음으로 대표라는 개념에는 다양성보다 단일성을 추구하는 경향이 있음을 지적하고자 한다. 적어도 서양의 종교적 정치적 전통 안에서 대표에 관한 법리는 단일성을 확보하기 위한 기제였음을 논하려는 것이다. 그러므로 사회의 다양성을 고스란히 반영하고 전달하는 것은 적어도 대표개념이 발전해온 경로와 부합하지 않는 면이 있다. 또한 대표개념과 주권과의 관계를 살펴봄으로써 주권의 담지자가 군주에서 국민으로 바뀌면서 대표라는 기제가 오히려 더 필요해졌음을 살피고자 한다. 군주의 주권의지를 파악하기 위해서는 대표가 없어도 되지만, 다수의 개인으로 이루어진 국민의 단일한 주권의지를 파악하려면 대표과정이 불가피한 면이 있음을 논하려는 것이다. 나아가 다양한 이익 가치관 정체성이 병존하는 현대사회에서 주권국민의 뜻을 하나로 수렴하기 위해서는 대표개념을 재해석해야 할 필요성도 지적하고자 한다. 끝으로 이 같은 대표개념에 관한 논의의 헌법적 시사점을 언급하면서 마치고자 한다.

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5국적법 평가를 위한 지수·지표 개발의 성과와 전망

저자 : 이철우 ( Chulwoo Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 143-177 (35 pages)

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국적법은 국가 주권이 가장 강력하게 작용하는 분야 중 하나이다. 그런 까닭에 좋은 국적법이 무엇인지에 대한 합의된 정의가 자리잡기 어려웠고 각국의 국적법을 비교할 만한 동력이 미약했다. 그러나 초국경 이동이 빈번한 유럽에서는 유럽평의회(Council of Europe)를 중심으로 국적에 관한 조약들이 체결되어 회원국 국적법을 상위에서 규율하게 되었다. 과거 유럽경제공동체(EEC)와 현재 유럽연합(EU)은 이동의 자유를 누리는 사람과 연합시민의 자격을 규정하는 회원국 국적법에 무심할 수 없었다. 각국 국적법을 조화(harmonize)하기 위한 노력은 아직 본격화되지 않고 있지만 1990년대 이후 국적법과 국적제도를 평가하기 위한 지수와 지표의 개발이 이루어져 왔음이 주목된다. 이 글에서는 그러한 지수·지표의 개발이 어떤 경위에서 이루어졌는지를 살피고, 가용한 지수·지표를 예시하고 설명하며, 그 중 이민자통합정책지수(MIPEX), 시민권정책지수(CPI), 국적법지표(CITLAW Indicators)의 3종을 상세히 소개한다.

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2017년 미얀마에서는 로힝야족 1만명 이상이 살해되는 제노사이드 수준의 심각한 인권침해 사건이 있었다. 이 사건을 조사한 유엔 보고관은 한국의 기업도 이 사건과 무관하지 않다고 밝혔다. 그렇다면 이런 사건이 발생한 경우 미얀마에 진출한 한국 기업은 어떻게 처신해야 하는가? 'OECD 다국적기업 가이드라인'(이하 가이드라인)은 이런 논란을 해결하는 권위 있는 규범과 절차를 제공한다. 이에 한국의 시민단체는 유엔 보고서에 거론된 한국 기업들을 상대로 한국 연락사무소(National Contact Point, 이하 NCP)에 이의신청을 제기했다. 그런데 한국 NCP는 제기된 문제가 추가검토(further examination)의 가치가 없다고 판단하고 1차평가(initial assessment)에서 이의신청을 각하했다. 본고는 이 결정에 대한 평석으로서 세 가지 주장을 한다.
첫째, 본고는 가이드라인이 규정한 NCP의 역할은 가이드라인의 효과성(effectiveness) 제고이며, 이를 위해서 NCP에 부여된 세 가지 기능―정보와 홍보, 구체적 사안에 대처, 그리고 보고―을 잘 이용하면 NCP는 가이드라인의 효과성을 현저하게 제고할 수 있다고 주장한다.
둘째, 한국 NCP는 1차평가에서 이의신청을 각하하면서, 그 근거로서 가이드라인이 제시한 1차 평가의 6가지 기준―① 관련 당사자의 신원 및 당해 쟁점에 대한 이해관계, ② 당해 쟁점이 중대하고 입증된 것인지 여부 ③ 기업활동과 이의신청에서 제기된 쟁점 간의 연관성 여부, ④ 법원 판결을 포함하여 적용 가능한 법령 및 절차의 관련성, ⑤ 유사한 쟁점의 국내·외 처리결과, ⑥ 구체적인 쟁점의 검토가 가이드라인의 목적 및 효과성에 기여 여부―에 따른 상세한 분석을 제시했다. 본고는 한국 NCP의 분석 및 주장 각각에 대해 세밀하게 검토함으로써, 한국 NCP가 가이드라인을 제대로 이해하지 못하여 잘못된 결정을 했다고 주장한다.
셋째, 만약 한국 NCP가 1차평가에서 이의신청을 각하하지 않고 적정하게 추가검토 절차를 진행했더라면, 이 분쟁이 합의를 통해서 해결됐을지 여부와 무관하게, 가이드라인이 가진 법리적 모호함을 해소하고 피신청기업의 가이드라인 위반여부를 판단하며 적절히 권고를 내리는 등의 활동을 통해 가이드라인의 효과성을 크게 제고할 수 있었다고 주장한다.
이상의 논의에 기초하여 본고는 한국 NCP의 1차평가는 명백히 잘못된 것이며 그 원인은 가이드라인 자체에 있었다기보다 한국 NCP에 있었다고 결론내리고, 이의 해결을 위해 NCP의 개혁을 촉구한다.

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7키케로의 재산권론에 대한 연구 ― 『의무론』을 중심으로 ―

저자 : 신동룡 ( Shin Dong-ryong )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-257 (39 pages)

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키케로는 『의무론』에서 “모든 사람들은 본래 자연 상태에서 공동물의 일부를 자기 자신의 것으로 가지고 있으며, 국가는 그들의 재산을 보호하기 위해 세워졌다”고 주장한다. 이러한 이유로 닐 우드(Neal Wood) 등은 키케로의 사상을 경제적 개인주의 또는 원자주의로 간주한다. 그들은 키케로가 사유재산권과 국가의 보호 의무를 강조한 최초의 정치사상가이며, 홉스와 로크 등의 근대 초기 사회계약론자들에게 영향을 미쳤다고 주장한다.
하지만 우드의 해석은 키케로의 철학적·사회경제적 맥락들을 무시하고 있다. 키케로는 개별적이고 이기적 인간을 전제하지 않았다. 그는 스토아 사상의 인간 본성론에 기초하고 있다. 인간은 오이케이오시스(oikeiōsis)에 따라 자기를 보존하고자 한다. 자기에 대한 자각과 애착은 타인으로 향하는 오이케이오시스로 발전하여 보편적 인류애로 나아간다. 키케로는 재산의 소유와 증식을 인정했지만, 재산의 사용과 도덕적 선의 일치를 강조했다. 그에게 있어서 재산은 아디아포라(adiaphora)이지만 또한 유익하게 사용한다면 프로에그메나(proêgmena)인 것이다. 이때의 유익함은 도덕적 선을 지향한다. 키케로는 카테콘(kathêkon)과 베풂(liberalita)의 윤리를 강조하면서 재산을 자기에게 유익할 뿐만 아니라 공동체에게도 유익할 수 있도록 적합하게 사용해야 한다고 주장한다.
키케로의 입장에서 자연법은 오이케이오시스와 올바른 이성을 전제로 하면서 실정법을 지도하는 원리이다. 때문에 베풂의 도덕적 의무는 법적 의무로 전환될 수 있다. 만약 제국주의와 팽창주의적 맥락을 고려하지 않은 채, 단지 베풂의 의무를 로마 시민에게 법적 의무로 부과하지 않았다는 이유로 키케로를 경제적 개인주의로 이해한다면 이는 맥락적합성을 상실한 것이다. 오히려 키케로의 사상은 아리스토텔레스의 재산 개념을 비판적으로 발전시켜 중세 교부철학에 영향을 미쳤다고 보아야 한다.

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8민주적 법치국가에서 법률수정적 법형성의 현상형식, 조건, 한계에 대한 비판적 탐구

저자 : 이계일 ( Kye Il Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 259-320 (62 pages)

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본고는 다음의 주제를 다루고자 한다.
“법관이 법문에 반하여 판결을 내리는 것이 도대체 정당화될 수 있는가? 그렇다면 어떤 조건과 한계 속에서?”
법률가들 중에는 원칙론적 차원에서 이를 간단히 부인하는 이들도 존재한다. 하지만 그에 위치지워질수 있는 판결이 드물더라도 국내외에서 감행되기도 하는 것이 현실이라면 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하는 것이 필요해 진다.
그런데 법관의 법형성에는 법문에 반하는 법형성 뿐만 아니라 여러 하위유형들이 존재한다. 이 때문에 전래의 법학방법론은 법관의 법형성의 여러 유형을 유사하다고 평가될 수 있는 몇몇 범주로 묶고 그 조건과 한계를 논하는 방식을 택해왔다. 그에 따라 법형성의 범위, 조건, 한계를 다루는 방식에 차이가 발생하기도 했다.
필자는 선행연구에서 주로 독일의 논의를 중심으로 법학방법론이 그간 법형성의 체계를 구성해 온 방식을 검토하면서 필자 나름의 틀을 제안하고 관련 연구의 일단을 진척시켜 본 바 있다. 그 기본틀은 흠결보충의 범위를 넓게 설정하되, 법문에 반하는 법형성의 범위는 매우 제한적으로 설정하고자 하는 것이었다. 그리고 '법문에 반하는 법형성'이라는 표현은 법치국가에서 허용되지 못하는 법형성을 법관이 감행했다는 어감을 갖는 만큼, 법치국가에서 그 예외적인 정당화 가능성 문제는 '법률수정적 법형성'이라는 표제 하에 다루어 보고자 했다.
법률수정적 법형성의 조건과 한계를 다루는 방식은 법률가마다 다소 차이가 나기도 하는데 이는 한편으로 각자가 터잡고 있는 이론적 기반의 차이에 기인한 것이기도 하고, 다른 한편으로는 각자가 주로 염두에 두는 법률수정적 법형성의 중심사례의 차이에 기인한 것이기도 하다. 이를 감안할 때 법률수정적 법형성의 조건과 한계에 대한 탐구는 다양한 이론적 접근에 귀를 열어 놓되, 무엇보다 법률수정적 법형성에 해당할 수 있는 판결들을 두루 포착하고 유형적으로 정리하는 가운데 이루어지는 것이 중요해 보인다. 따라서 본고는 일차적으로 법률수정적 법형성의 대상사례들을 유형적으로 포착, 정리해 보는 작업부터 시작하여, 그 조건과 한계를 구체화하는 순으로 논의를 진행해 보았다.
이러한 접근은 법률수정적 법형성에 수정의 강도차가 있는 여러 세부유형들이 있을 뿐 아니라 그것이 표출되는 형식 또한 다양할 수 있음을 드러내 준다. 또한 이러한 접근은 이른바 '은폐된 법률수정의 형식' 또한 시야에 넣을 수 있는 기반이 된다.
법률수정적 법형성과 관련하여 곧잘 라드브루흐 공식이 언급되기도 하는 까닭에 법률수정적 법형성의 강한 형태들을 세분화해보면서 라드브루흐 공식과의 관계 문제 역시 짚어보았다. 그리고 마지막으로 법률수정적 법형성의 법적 정당화 근거를 개괄해 보는 것으로 논의를 마무리 지었다.
재차 환기시키고 싶은 부분은 본고의 검토가 법원의 법률수정적 법형성 권한을 확장하고자 하는 의도를 갖고 있지 않다는 점이다. 오히려 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하고자 함에 그 의도가 있다. 본고에서 해명된 조건과 한계에 입각해 관련 사안에 대한 보다 비판적 분석을 감행하고, 앞으로 생겨날 사안에 대한 통제가능성을 충분히 확보하는 일은 남겨진 과제영역이라고 할 것이다.

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9법의 결정성, 인공지능 그리고 법관의 미래

저자 : 권경휘 ( Kyung-hwi Kwon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 321-366 (46 pages)

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최근 국내외 학계에서 4차 산업혁명과 인공지능에 대한 논의가 활발하게 일어나고 있다. 법학 역시 예외가 아니어서 4차 산업혁명으로 변화될 법적 규제에 대한 논의에서부터 이러한 변화로 인하여 법률가의 미래가 어떻게 바뀔 것인가에 대한 논의에 이르기까지 다양한 견해들이 제시되고 있다.
이 글에서는 법의 결정성에 대하여 경쟁해오던 견해들을 인공지능에 대한 논의와 연관시켜 세 가지의 견해로 재구성해보고자 한다. 이러한 견해들은 실제 어느 한 학자나 어느 한 학파의 주장이라기보다는 그러한 주장의 주제와 착상을 지배하고 있는 것을 구체화한 것이라고 할 수 있다. 이러한 재구성을 통하여 이 글은 한 학자 내지 학파의 주장에 대한 주석적인 검토보다는 그러한 입장을 극대화해보았을 때의 쟁점이 무엇인지를 분명하게 밝히려는 데 주력하고자 한다. 이 세 가지 견해는 각각 '통속적 견해', '통사론적 견해', '통계론적 견해'라고 부르고자 한다. 각각의 견해는 법관이 법을 사용하여 판결을 내리는 것을 어떻게 이해하는지, 그리고 법관과 인공지능이 올바른 판결을 내릴 수 있게 해주는 방법이 무엇이라고 생각하는지를 중심으로 재구성될 것이다. 이들 각각의 견해를 비판적으로 검토함으로써 인공지능에게 올바른 판결을 내리게 하는 것이 가능한지 그리고 인공지능이 법관을 대체할 수 있는지에 대하여 살펴보고자 한다.

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10반필연주의 입법학의 모색 ― Roberto Unger의 사회이론을 중심으로 ―

저자 : 심우민 ( Woomin Shim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 367-405 (39 pages)

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이 논문은 웅거의 '반필연주의 사회이론'을 중심으로 그의 이론이 오늘날 민주주의 위기에 관해 제시해주는 실천이론적 시사점을 고찰해보고자 하였다. 이를 위하여 실천이론의 한 분과로 입법학을 상정하여, 웅거의 이론이 어떠한 방식으로 학문적 실천과 연계될 수 있을 것인지를 가늠해 보고자하였다. 학문 체계로서의 입법학이 국내에 소개된 지도 오랜 시간이 흘렀지만, 사실 그 학문 정체성은 아직까지도 명확하지 않다. 정확하게 말하자면, 입법학은 학문적 침체기에 있다고 할 수 있다. 그 원인으로는 (ⅰ) 입법을 단순한 정치 타협의 결과로만 봄으로써 이론적 체계화가 부재하다는 점, (ⅱ) 이제까지의 입법학 연구가 사회과학의 객관성에 과도하게 의존해 왔다는 점, (ⅲ) 보다 현실적인 영향력을 가지는 입법 실무 거버넌스에 무관심하다는 점 등이 있다. 입법학이 이와 같은 한계를 극복하고 학문적 정체성을 확립하는 데 있어, 웅거의 반필연적 사회이론은 상당한 통찰력을 제공해 줄 수 있다. 반필연주의 사회이론은 '일상'과 '혁명' 간의 간극을 축소시킴으로써 현대사회 민주주의의 위기를 극복할 수 있는 단초를 제공해 준다. 이를 위하여 웅거는 '허위적 필연성'의 극복을 주장하는데, 이는 이론적 측면에서는 '심층구조 사회이론'과 '실증주의 사회과학'을, 정치 현실적 측면에서는 '구조 물신주의'와 '제도 물신주의의'를 극복하자는 주장과 연결된다. 그러나 허위적 필연성 극복이 반드시 기존 제도의 민주적 전복만을 의도하는 것은 아니다. 웅거는 형성적 맥락(변화의 가능성)을 기존의 제도 요소들을 이용하여 점진적으로 실현시켜 나감으로써, 안정적인 변화를 추구하고자 하는 특성을 보여준다. 바로 이 지점이, 법과 정치의 관계를 새롭게 정립함으로써 현대사회 민주주의 위기 극복을 위한 실천이론으로서의 입법학이 정립될 수 있는 가능성을 열어준다.

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