논문 상세보기

연세대학교 법학연구원> 법학연구> 민주적 법치국가에서 법률수정적 법형성의 현상형식, 조건, 한계에 대한 비판적 탐구

KCI등재

민주적 법치국가에서 법률수정적 법형성의 현상형식, 조건, 한계에 대한 비판적 탐구

Eine Studie über richterliche Gesetzeskorrektur im demokratischen Rechtsstaat ― ihre Erscheinungsformen, Voraussetzungen und Grenzen ―

이계일 ( Kye Il Lee )
  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 법학연구 32권2호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 06월
  • : 259-320(62pages)
법학연구

DOI

10.21717/ylr.32.2.8


목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 법률수정적 법형성의 유형분류과 사례들
Ⅲ. 법률수정적 법형성의 전제조건
Ⅳ. 법률수정의 논증방식과 이른바 ‘은폐된 법률수정’
Ⅴ. 법률수정적 법형성과 라드브루흐 공식
Ⅵ. 법률수정적 법형성의 실정법적 정당화 가능성
Ⅶ. 나가며

키워드 보기


초록 보기

본고는 다음의 주제를 다루고자 한다.
“법관이 법문에 반하여 판결을 내리는 것이 도대체 정당화될 수 있는가? 그렇다면 어떤 조건과 한계 속에서?”
법률가들 중에는 원칙론적 차원에서 이를 간단히 부인하는 이들도 존재한다. 하지만 그에 위치지워질수 있는 판결이 드물더라도 국내외에서 감행되기도 하는 것이 현실이라면 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하는 것이 필요해 진다.
그런데 법관의 법형성에는 법문에 반하는 법형성 뿐만 아니라 여러 하위유형들이 존재한다. 이 때문에 전래의 법학방법론은 법관의 법형성의 여러 유형을 유사하다고 평가될 수 있는 몇몇 범주로 묶고 그 조건과 한계를 논하는 방식을 택해왔다. 그에 따라 법형성의 범위, 조건, 한계를 다루는 방식에 차이가 발생하기도 했다.
필자는 선행연구에서 주로 독일의 논의를 중심으로 법학방법론이 그간 법형성의 체계를 구성해 온 방식을 검토하면서 필자 나름의 틀을 제안하고 관련 연구의 일단을 진척시켜 본 바 있다. 그 기본틀은 흠결보충의 범위를 넓게 설정하되, 법문에 반하는 법형성의 범위는 매우 제한적으로 설정하고자 하는 것이었다. 그리고 ‘법문에 반하는 법형성’이라는 표현은 법치국가에서 허용되지 못하는 법형성을 법관이 감행했다는 어감을 갖는 만큼, 법치국가에서 그 예외적인 정당화 가능성 문제는 ‘법률수정적 법형성’이라는 표제 하에 다루어 보고자 했다.
법률수정적 법형성의 조건과 한계를 다루는 방식은 법률가마다 다소 차이가 나기도 하는데 이는 한편으로 각자가 터잡고 있는 이론적 기반의 차이에 기인한 것이기도 하고, 다른 한편으로는 각자가 주로 염두에 두는 법률수정적 법형성의 중심사례의 차이에 기인한 것이기도 하다. 이를 감안할 때 법률수정적 법형성의 조건과 한계에 대한 탐구는 다양한 이론적 접근에 귀를 열어 놓되, 무엇보다 법률수정적 법형성에 해당할 수 있는 판결들을 두루 포착하고 유형적으로 정리하는 가운데 이루어지는 것이 중요해 보인다. 따라서 본고는 일차적으로 법률수정적 법형성의 대상사례들을 유형적으로 포착, 정리해 보는 작업부터 시작하여, 그 조건과 한계를 구체화하는 순으로 논의를 진행해 보았다.
이러한 접근은 법률수정적 법형성에 수정의 강도차가 있는 여러 세부유형들이 있을 뿐 아니라 그것이 표출되는 형식 또한 다양할 수 있음을 드러내 준다. 또한 이러한 접근은 이른바 ‘은폐된 법률수정의 형식’ 또한 시야에 넣을 수 있는 기반이 된다.
법률수정적 법형성과 관련하여 곧잘 라드브루흐 공식이 언급되기도 하는 까닭에 법률수정적 법형성의 강한 형태들을 세분화해보면서 라드브루흐 공식과의 관계 문제 역시 짚어보았다. 그리고 마지막으로 법률수정적 법형성의 법적 정당화 근거를 개괄해 보는 것으로 논의를 마무리 지었다.
재차 환기시키고 싶은 부분은 본고의 검토가 법원의 법률수정적 법형성 권한을 확장하고자 하는 의도를 갖고 있지 않다는 점이다. 오히려 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하고자 함에 그 의도가 있다. 본고에서 해명된 조건과 한계에 입각해 관련 사안에 대한 보다 비판적 분석을 감행하고, 앞으로 생겨날 사안에 대한 통제가능성을 충분히 확보하는 일은 남겨진 과제영역이라고 할 것이다.
Dieser Beitrag befasst sich mit der Frage, ob und unter welche Voraussetzungen richterliche Gesetzeskorrektur zu rechtfertigen ist.
Im gewaltenteilenden Rechtsstaat ist der Richter an Gesetz und Recht gebunden. Deswegen tendiert man dazu, einfach ohne große Überlegungen die Legitimierbarkeit richterlicher Gesetzeskorrektur zu verneinen. Es ist trotzdem eine Realität der Rechtspraxis, dass richterliche Gesetzeskorrektur, sei es in verdeckter Form oder sei es in offener Form, auch in seltenen Fällen gewagt wird. Es kommt daher darauf an, ihre möglichen Voraussetzungen und Grenzen zu erörtern, dadurch ihre Kontrollierbarkeit zu schaffen. Es gibt jedoch unterschiedliche Positionen dabei, diese Voraussetzungen und Grenzen zu erfassen. Diesem Phänomen liegt zugrunde, dass jeder bei seiner Untersuchung auf bestimmten Typen von ihren verschiedenen Erscheinungsformen fokussiert. Methodologische Erörterungen richterlicher Gesetzeskorrektur sollen deswegen damit beginnen, ihre mögliche Erscheinungsformen im möglichst vollen Umfang zu sammeln, zu untergliedern, danach ihre Legitimierbarkeit und Grenzen zu untersuchen.
Dieser Ansatz dient auch dazu, nicht nur Gesetzeskorrektur in offenen Formen, sondern auch in verschiedenen verdeckten Formen in Augen zu fassen.
Richterliche Gesetzeskorrektur wird oft in Bezug auf radbruchsche Formel diskutiert. Dieser Beitrag macht daher auch die Beziehungen von richterlicher Gesetzeskorrektur und Radbruchschem Formel zu einem zusätzlichen Untersuchungsgegenstand.
Dann wird dieser Beitrag mit kurzem Überblick auf mögliche gesetzliche Legitimationsgrundlagen richterlicher Gesetzeskorrektur abgeschlossen.

UCI(KEPA)

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-8879
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1973-2022
  • : 1149


저작권 안내

한국학술정보㈜의 모든 학술 자료는 각 학회 및 기관과 저작권 계약을 통해 제공하고 있습니다.

이에 본 자료를 상업적 이용, 무단 배포 등 불법적으로 이용할 시에는 저작권법 및 관계법령에 따른 책임을 질 수 있습니다.

32권3호(2022년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
| | | |

KCI등재

1민사소송법상 문서소지자와 문서제출의무에 관한 소고

저자 : 정영수 ( Jung Young Soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

민사소송법상 서증은 문서를 열람하여 그 기재된 의미와 내용을 파악하는 증거조사를 말한다. 서증에 있어서 증거방법은 문서이고 증거자료는 그 기재 내용이다. 민사소송에서 서증과 인증의 신용도에 관하여는, 서증이 인증보다 더 높다고 보는 것이 일반적이다. 실제 재판에서도 당사자 본인의 진술과 증인의 증언보다 과거에 작성된 서증이 중시되는 경향이 있다. 민사소송에서 서증이 갖는 역할은 문서가 수집 및 확보되어 법원에 제출되었을 때 발휘된다. 그런데 실제로는 당사자가 타인이 소지하고 있는 문서를 수집하기 쉽지 않고 법원이 해당 서증을 확보하기도 어려운 실정이다. 이 글은 서증의 수집이나 확보 수단으로 평가되는 문서제출명령 제도의 적극적 운용을 위한 현행법의 해석과 운용 방안을 살펴보려는 것이다. 구체적으로 문서제출신청에 대한 심리의 요건으로서 문서소지자에 대한 개념과 그 범위를 어떻게 볼 것인지와 그에 관한 증명 상의 몇 가지 문제를 살펴본다. 그리고 문서소지자의 제출 의무와 그 예외에 대한 심리상의 문제로서 문서 제출거부의 이유로 주장되는 비밀을 적절히 보호하면서 서증을 확보하는 방안에 대해 검토한다. 문서제출명령의 상대방으로서의 적격을 가지는지는 소유 또는 점유라고 하는 하나의 사실에 근거할 것이 아니라 관리에서의 지배성과 제출에서의 지배성을 가졌는지에 따라 평가해야 할 것이다. 신청인은 해당 문서가 과거에 존재하였음을 증명하면 충분하고 그 후 폐기 또는 분실 사실에 대해서는 상대방이 증명해야 한다. 한편 상대방은 문서의 존재 및 소지에 대해 충분한 조사를 하여야 한다. 그러므로 문서의 소지에 관한 충분한 조사를 하지 않았거나 조사 내용에 대해 합리적이고 이해할 만한 설명을 하지 않는 태도를 보일 때에는 문서가 소지가 추정된다고 볼 수 있다. 문서제출의 무는 신청인에 대한 사법상의 의무가 아니고 국가에 대한 공법상의 의무이다. 문서소지자는 제출된 문서를 증거방법으로 사용하여 진실을 발견하고 적정한 재판을 구현하고자 하는 법원에 협력해야 한다. 법원은 문서소지자의 제출 의무를 판단할 때 진실발견 및 적정 재판의 실현과의 관계를 고려하여 사안마다 개별ㆍ상대적으로 판단한다. 법원이 비교형량을 통해 문서 제출 여부를 판단할 때 해당 문서를 열람하지 않고 판단하기는 어려운 일이다. 법원은 당사자의 문서제출신청이 있는 경우에 해당 문서의 제출 의무와 그 예외의 여부를 판단하는 데 필요하다고 인정하는 때에는 문서소지자에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다. 이러한 In Camera 절차(비공개열람심리절차)에 관하여는 법원이 문서소지자로부터 제시받은 문서를 일시적으로 보관할 수 있다는 민사소송규칙 제111조 제1항 외에 특별히 정해진 바가 없다. 그러므로 여러 운용 방안이 고려될 수 있다. 법원은 신청인과 소지자 간에 문서의 공개를 허용한다는 합의가 성립하였으면 그 합의에 따라 In Camera 절차에 문서제출신청인 측의 입회를 허용하거나 제시문서를 보도록 할 수 있다. 이상의 검토가 지향하는 바는 문서의 원활한 제출을 통해 필요한 서증을 확보하여 사안을 해명하고 진실을 발견함으로써 민사소송의 적정이라는 이념을 달성하는 데에 있다.


Under the Civil Procedure Act, the documentary evidence refers to an investigation of evidence to understand the meaning and content of documents. In any documentary evidence, the method of proof is documentation, and the evidence is the contents of the documentation. In civil litigation, documents are more reliable than witnesses. The document plays its role properly when presented to the court. However, the litigant has difficulty collecting and submitting documents held by others. This article reviews the document submission order system as a means of collecting documents. In particular, this article focuses on the legal meaning of the holder of the document and the confidentiality protection through the use of in-camera procedures. The holder of a document is determined by the criteria of control in the management of the document and control in the submission of the document. It is sufficient for the applicant to prove that it existed in the past and the other party must then prove that it was discarded or lost. The other party shall conduct a sufficient investigation into the existence and possession of the document. Therefore, if a sufficient investigation has not been conducted on the possession of the document or an attitude of not providing a reasonable and convincing explanation of the investigation, the possession of the document may be estimated. The obligation to submit documents is not a civil law obligation, but a public law obligation to the state. The document holder must use the submitted document as evidence to cooperate with the court to discover the truth and implement an appropriate trial. When determining whether the document holder is obligated to submit, the court judges individually and relatively for each case in consideration of the relationship between finding the truth and realizing an appropriate trial. When the court judges whether to submit a document, it is difficult to make a judgment without reading the document. The court may order the document holder to present the document if it is deemed necessary to determine the obligation to submit the document and whether it is an exception. In such cases, the court shall not make such document open to other persons. Regarding such In Camera procedures, there is no special provision other than Article 111 (1) of the Civil Procedure Rules that the court can temporarily keep documents presented by the document holder. Therefore, several operational measures may be considered. If an agreement is reached between the applicant and the holder of the document to allow the disclosure of the document, the court may allow the applicant to submit the document or view the presented document in the In Camera procedure. The above review aims to achieve the ideology of civil litigation by collecting necessary documents through the submission of documents, investigating and revealing the truth of the case.

KCI등재

2형사소송법상 디지털 음성 녹음파일의 증거능력 판단 기준의 개선에 관한 연구 ― 해쉬값을 강조하는 판례의 변화 가능성을 중심으로 ―

저자 : 이상현 ( John Sanghyun Lee ) , 박재완 ( Jaewan Park )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-59 (29 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

음성 녹음의 손쉬운 활용과 AI 딥러닝에 기반한 음성 합성 기술의 발전은 형사재판에서 녹음 파일 증거의 위변작 여부의 다툼을 증대시키고 있다. 형사소송법 제313조는 피고인 또는 제3자의 음성을 사인이 녹음해 저장한 매체에 대해 그 증거능력을 인정할 수 있음을 명시하여 전문법칙의 예외로 음성 녹음파일과 진술 녹화 영상파일의 증거로서의 활용을 가능케 하였다. 대법원 판례와 실무상 녹음 저장매체는 녹음 테이프의 녹취서 또는 원진술자의 진술기재서와 유사하게 다루어져 왔고, 디지털 음성 녹음파일의 무결성과 동일성을 주로 해쉬값을 기준으로 판단해 왔다. 하지만, 현재 음성 오디오 파일의 위ㆍ변작 기술의 수준에 비추어 볼 때 해쉬값에 지나치게 의존하는 판단 기준은 변화될 필요가 있다. 해쉬값의 변화에도 불구하고 증거로 제출된 파일의 원본과의 동일성이 인정될 수 있고 동일한 해쉬값을 보유한 녹음파일이라도 동일성이 인정되지 않는 경우가 발생할 수도 있다. 현재 음성파일의 동일성ㆍ무결성 판단 요소로 오디오 파일 포맷 구조 분석, 오디오 신호 분석, 인공지능 위변조판별 프로그램이 등장하고 있다.
이에 따라, 디지털 증거-특히 음성 녹음파일-의 위변작에 관한 다툼이 핵심 쟁점이 되어 심각히 다퉈지는 경우 전문가 증인 또는 감정 증인에 대한 신문이 보장하토록 형사재판 실무 및 판례의 변화가 시급히 요청하다. 판례 변화 내지 법 개정을 통해 디지털 녹음파일의 무결성, 동일성에 대한 심각한 다툼을 전문가 증인의 심리를 통해 다루고 실체적 진실 발견을 기여하는 방안은 적법절차 원칙의 조화에 기여할 것으로 기대된다. 이에 부수해 발생할 수 있는 소송경제에의 부정적 영향을 막기 위해서는 병행적으로 수사기관에 의한 디지털 음성 녹음파일의 수집 분석 과정에 전문수사자문위원제의 활용과 당사자의 절차 참여 보장을 생각해 볼 수 있다. 현재 개정법상 경찰의 수사권 확대에 맞게 전문수사자문위원 활용을 위한 입법적 보완이 필요하다.


Convenient usage and availability of voice-recording technology and development of Artificial Intelligence(AI)-based deep learning technology lead to increasing disputes on manipulation of digital audio files. Article 313 (1) of 2016 Criminal Procedure Act(CPA) articulates the admissibility of a private person's digital storage device recording voice of a defendant or the third party as exception to hearsay evidence rule. Current practices and case laws have dealt with audio-file-storage devices in the manner similar to transcripts of tape-recording or documents containing statement, and decided the integrity and identity of digital voice-recorded file with the mere hash value standard. When the possibility of forgingㆍaltering the digital audio file is at issue of criminal procedure, the current practices of over-credulity in hash value need to be changed in light of developed audio-file technology. The identity of the submitted file with the original file should be able to be acknowledged regardless of change of hash value. It should not be able to be acknowledged regardless of the same hash value in case other circumstantial evidences are proposed and professionally accepted. Currently, new factors to decide integrity and identity of voice-recording files are coming out such as audio file format-structure analysis, audio-signal analysis, and AI program discerning forgeryㆍaltercation.
In light of the current situation where identity of digital evidences, particularly voice-recording files, becomes an essential issue, existent legislation and case law of criminal justice area urgently need to be changed so as to secure an expert witness examination and testimony. It will contribute to balance between fact-finding and due process. So as to prevent postponement of criminal trials dealing with voice-recording files, the changed law and practice need to accompany both the adoption of preventative measures of blocking disputes on integrity and identity of digital files during investigation, and the aggressive usage of Professional Investigative Advisers(PIAs). The Revised CPA of 2022 reflecting expansion of police's power to investigation needs supplemental revision to activiate the PIAs.

KCI등재

3국제계약분쟁과 일방적 경제제재 ― 이른바 'Legal Norm 접근법'에 대한 비판적 고찰을 중심으로 ―

저자 : 김규진 ( Kyujin Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 61-103 (43 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

경제제재는 2차 세계대전 이후로 각국의 주요 정책수단으로 꾸준히 사용되어 왔지만 2022년 우크라이나사태 이후부터는 한층 더 활발히 활용되고 있다. 경제제재란 말 그대로 특정 국가 등에 대해 경제적인 곤란을 겪게 하는 여러 방법을 통하여 그 국가의 정책에 영향을 미칠 목적으로 시행하는 조치들을 일컫는데, 이러한 경제 제재의 이행 수단으로 가장 중요한 것이 사인간의 국제계약을 통한 국제거래를 방해하는 것이다. 따라서 경제제재의 이 같은 특성 상 그로 인해 수많은 국제계약분쟁이 발생할 수 있음은 쉽게 예상할 수 있다.
경제제재를 둘러싼 계약분쟁이 발생한 경우 이에 대해 판단하는 법원이나 중재판 정부는 다음과 같은 두 가지 문제에 직면할 수 있다. 첫 번째 문제는 해당 분쟁해결기관이 문제가 되고 있는 경제제재를 분쟁 해결 시 적용할 수 있는가라는 문제이다. 두 번째 문제는 해당 분쟁해결기관이 사건을 심리함에 있어서 문제가 되고 있는 경제제재를 고려하지 않을 권한이 있는가라는 문제이다. 이 두 문제는 일견 동일한 것으로 착각될 수 있으나 사실은 서로 다른 것들이다. 첫 번째 문제는 주로 국제중재 사건에서 제기되는 문제로, 중재판정부가 당사자간 합의에 따른 준거법과 충돌하는 경제제재 조치를 사건에 적용할 수 있는지를 묻는 문제이다. 반면에 두 번째 문제는 주로 법원이 사건을 심리함에 있어서 외국 정부가 발행한 경제제재 조치를 적용하는 것이 곤란한 경우 어떠한 근거를 들어 해당 경제제재 조치의 고려를 거절할 수 있는 지에 관한 문제이다.
이 중 특히 두 번째 문제, 즉, 법정지 법원이 외국의 경제제재 조치의 고려를 거절하기 위한 근거로 제시된 이론 중에는 그러한 판단을 위해서는 국제사법적 관점에서 해당 경제제재 조치가 국제적 강행규정인지의 여부를 따져보면 된다는 이른바 'Legal Norm' 접근법(규범적 접근법)이 일각에서 주장되고 있다. 그런데 이 이론은 앞의 두 문제를 정확히 구분하지 않고 있고 또 내부적으로 논리적 모순이 있는 이론으로 특히 법원 및 중재판정부가 위의 두 번째 문제와 직면하게 되었을 때 충분한 가이드라인을 제공하기에 어려움이 있는 이론이라고 생각된다.
이러한 문제의식을 바탕으로, 이 논문에서는 위에서 언급한 두 번째 문제에 집중하여 기존의 Legal Norm 접근법의 문제점을 지적하는 한편, 법원이나 중재판정부가 계약분쟁에서 경제제재와 관련된 쟁점을 마주하였을 때 어떠한 절차와 기준에 따라 해당 경제제재 조치의 고려 여부를 결정할 수 있는지에 대한 새로운 접근법, 이른바 '법적쟁점과 사실적 쟁점의 구분'접근법을 제시해 보았다.


Economic sanctions have been used as a major policy tool in every country since World War II, but since the Ukraine crisis in 2022, they have been used even more frequently. Economic sanctions refer to the economic measures which are implemented for the purpose of influencing the policy of a specific country. Such measures can take many forms, and they effectively function by interfering with the international trade and therefore causing economic hardship to the target country. Therefore, it is easy to predict that many international contract disputes may arise due to the economic sanctions.
When a contract dispute over economic sanctions arises, the court or arbitral tribunal may face one of the following issues. One of the issues is whether the dispute resolution agency (such as a court or arbitral tribunal) has the authority to consider an economic sanction. The second question is whether the court has the authority not to consider an economic sanction in question in hearing the case. These two issues may be mistaken as the same, but the two are actually very different. The first issue, which is often raised in international arbitration cases, asks whether the issue of economic sanction is arbitrable. The second issue, on the other hand, is about based on what grounds the court can refuse to consider a unilateral economic sanction issued by a foreign government. The second issue can be especially important when the court is in a jurisdiction which is not in support of such foreign sanction.
In order to suggest a solution to the second issue, a theory called the “legal norm approach” argues that the courts may refuse to consider a foreign unilateral sanction by conducting a private international law analysis, focusing on a concept called “overriding mandatory rule”. It suggests that this approach can be applied in any case regarding economic sanctions. But the solution suggested by the legal norm theory is overlooking the fact that the issue of fact and issue of law must be distinguished. The solution may be appropriate for the case where the economic sanction must be considered as a law, but not when it must be considered as a fact. Also, the legal norm theory failed to consider the fact that no theory regarding the overriding mandatory rule has ever suggested that a foreign rule cannot be considered even as a fact because it is not seen as a overriding mandatory rule.
With these in mind, this paper critically analyzed the legal norm theory and suggested a better solution with a name called the “aw-fact distinction approach.”

KCI등재

4미국 SEC 기후공시 규칙안의 주요 내용과 시사점

저자 : 김수연 ( Kim Suyeon ) , 이태 ( Lee Tai )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 105-133 (29 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

2021년 5월 美 바이든 대통령이 '기후 관련 금융 리스크에 대한 행정명령'을 선포한 이후 2022년 3월 SEC는 기후공시 규칙안을 발표했다. 이번 SEC 규칙안은 그간 기업에게 중요한 정보를 공시할 것을 요구했던 원칙적 규제방식을 버리고 구체적인 기후공시 항목을 제시하는 규범적 접근방식을 택함으로써 기후위기가 기업이 당면한 실질적이고 중대한 위험임을 확인시켜 준다.
SEC 공시안은 기후 리스크 관리를 이사회뿐만 아니라 임원진의 중요 책임 사안으로 규정하고, 가치사슬내 협력업체까지 포함해 기후 관련 위험을 식별해 이를 사업 전략, 재무계획 등에 반영토록 강제한다. 또한 연결종속기업까지 포함해 Scope 1ㆍ2 배출량을 공시ㆍ검증하고, Scope 3도 일정한 경우 공시하도록 요구한다. 이처럼 SEC 규칙안은 기후 리스크를 특정 산업에 한정된 사안이 아닌 모든 기업에 영향을 미치는 중요 위험요인으로 파악하면서, TCFD 권고안을 기초로 제3자 검증 등 강화된 사항을 포함하고 있는 것이 특징이다.
이에 비해 현재 우리나라는 사업보고서나 거래소 자율공시를 통해 제한된 환경정보에 대한 공시제도를 마련하고 있을 뿐, 투자자에게 제공되는 일반적 환경공시 규제는 도입되지 않았다. 다만 2021년 「환경기술산업법」 개정으로 자산총액 2조원 이상 기업이 환경부의 환경정보 공개 대상에 포함되면서, 환경정보 공개제도가 투자자에게 기후를 포함한 환경 관련 기업 정보를 취득하는 채널로 자리 잡아 가고 있다. 하지만 미국 규칙안과 비교했을 때 적어도 현재까지의 환경부 정보공개는 기업의 기후 위험 정보라기보다 사업장별 환경 성과를 확인할 수 있는 자료로 적합하다.
앞으로 환경정보 공개제도가 단일한 기업의 환경공시 제도로 구축될지 아니면 금융위원회ㆍ한국거래소의 ESG 공시와 함께 이원화되어 운영될지 알 수 없지만, 전 세계적으로 ESG 공시가 활발하게 전개되는 만큼 향후 국내기업 역시 기후 위험ㆍ기회 관리 역량이 고스란히 드러나는 공시 규제를 적용받을 가능성이 높다. 이에 기업들은 SEC가 제안한 기후공시안을 참조해 미리 TCFD에 따라 기업의 기후대응 체계와 목표를 점검하고, 자회사나 주요 협력사의 기후 리스크까지 고려해 대비할 필요가 있다.


After President Biden signed Executive Order, Climate-Related Financial Risk in 2021, the U.S. Securities and Exchange Commissions proposed climate-related disclosure rules in March 2022 that, if adopted, would require public companies to report climate-related company information. The SEC's climate risk disclosure proposal specifies climate disclosure items in detail instead of pursuing the current principles-based regulation system, which means that companies are facing significant climate-related risks.
The SEC's proposed climate-related disclosure rules define climate risk management as an important responsibility of not only the board of directors but also the executives requiring a public company to disclose the climate-related risks and its actual or likely material impact on the company's business, strategy, and outlook. The proposal requires public companies to report their greenhouse gas emissions including direct and indirect emissions and disclose details of how climate change is affecting their business. In addition, the proposal considers climate risk as an important risk factor affecting all companies, not limited to a specific industry, and includes reinforced steps such as third-party attestation reports.
In contrast, the Korean government prepared a system that provides only limited environmental information through business reports or voluntary disclosure based on the Korea Investor's Network for Disclosure System(KIND), but extensive environmental disclosure regulations have not been introduced. From the beginning of 2022, the government has been discussing the introduction of ESG disclosure, which is in line with the 'Sustainability-related disclosure standards' presented by the International Sustainability Standards Board (ISSB) of IFRS. With the revision of the 「Environmental Technology Industry Act」 in 2021, companies with total assets of 2 trillion won or more are subject to the environmental information disclosure by the Ministry of Environment. Since then, the environment information disclosure system has become a channel for investors and financial institutions to acquire climate-related company information, and consequently, the disclosure system functions as a company's environmental information platform. Compared to the U.S. SEC's proposed disclosure rules, the environmental information disclosure system of the Korean Ministry of Environment generates basic data that can verify the environmental performance of each business site rather than information that identifies, evaluates, and manages climate risks across the company.
It is not certain whether the environmental information disclosure system will work as a single unified environmental disclosure system in Korea or it will be operated in two separate systems along with the current ESG disclosures of the Korean Exchange. However, as discussions on ESG disclosure are actively developing around the world, Korean companies are highly likely to be subject to disclosure regulations either inside or outside the country within two to three years. Therefore, a company needs to examine whether its processes for identifying, assessing, and managing climate-related risks are integrated into the company's overall risk management system and also consider the climate risks from its subsidiaries and major partners.

KCI등재

5간접금융상품 세제의 문제점 및 개선방안에 관한 연구 ― 집합투자기구와 파생결합증권 과세 체계를 중심으로 ―

저자 : 손예슬 ( Sohn Ye Seul ) , 박정우 ( Park Jeong Woo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 135-172 (38 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

우리 세제는 금융투자상품별로 세제상 취급을 달리하고 있으며, 열거주의 과세원칙 하에서 부분적으로 유형별 포괄주의를 도입하였다. 하지만 금융시장 고도화와 함께 새로운 형태의 금융상품은 빠른 속도로 출현하고 있고, 이와 관련하여 적시성 있는 입법이 이뤄지는 것은 쉽지 않다. 금융 시장에서는 신상품 도입 시마다 소득 구분, 비과세 혜택 여부 등을 놓고 혼란한 시기를 겪는다. 유형별 포괄과세의 한계점에서 비롯된 과세의 불확실성은 금융상품 개발 및 도입의 적시성을 저해한다.
금융 산업이 국제화되고 금융 인프라가 발전하면서 국내외 투자자들의 투자 자산 및 투자 양태도 함께 다변화 되었다. 과거 주된 투자 자산이 해외 채권ㆍ우량 주식 위주였다면 최근에는 파생상품, 부동산, 원자재 등으로 그 종류가 다양화 되었고, 투자 형태도 직접투자 일변도에서 간접투자로 변모하였다.
본 논문에서는 광범위한 간접금융투자상품 중 집합투자기구에 초점을 맞추어 현행 및 시행 예고된 과세 제도를 살펴보려 한다. 특히, 집합투자기구와 경제적 실질이 유사한 투자수단 간 상이한 세제에 대한 문제를 검토해보았다. 조세중립성(neutrality of taxation), 시장의 효율성을 높이기 위해 세금은 시장경제에 따라 행해지고 있는 자원배분에 대하여 중립적이어야 한다. 세금이 경제적 의사결정에 영향을 미쳐 납세자가 최적의 행동에서 이탈하지 않도록 조세간섭은 최소화 되어야 한다. 투자자가 경제적으로 동일ㆍ유사한 투자를 행할 때 발생하는 같은 종류의 소득에 대해서는 동일한 과세 체계를 구축하는 것이 합리적이라 할 수 있다. 투자자는 금융 상품의 본질인 위험ㆍ수익구조 분석을 통해 투자 수단을 선택해야 하는데, 현행 과세 체계는 상품별로 세제가 상이함에 따라 고려해야 할 기준이 하나 더 추가된 셈이다. 금융시장 안팎에서는 조세가 투자 판단에 영향을 미치는 상황을 우려하며 지속적으로 이에 대한 문제를 제기해 왔다. 이에 정부는 지난 2020년 6월 25일, 동일기능 유사 상품간 과세 형평성 제고 등을 아우르는 “금융세제 선진화 방안”을 발표하고, 금융투자소득이라는 소득구분을 새로이 도입하였다. 2022년부터 순차적으로 시행되는 개정안을 살펴보면, 그간 제기된 문제의 많은 부분이 해소될 것으로 기대된다.
이하에서는 광범위한 금융투자상품 중 집합투자기구와 파생결합증권 등 간접금융상품 과세 현황을 살펴본 후, 우리 시장이 가지는 문제점을 분석하였다. 해외 주요 시장의 금융과세 현황 분석을 통해 시사점을 도출하고, 순차적 도입 예정인 개정 세법안의 의의를 살펴보았다. 더불어, 유형별 포괄과세의 한계로 인한 금융 신상품과세 불확실성 문제에 대해 논의해 보고, 이를 해소할 행정 특례 제도 도입을 제시하였다. 또한, 경제적 실질이 유사한 금융상품 간 과세차익 문제 및 그에 대한 개선방안도 함께 제언한다. 마지막으로 세제 선진화의 관점에서 장기적 과제로 금융투자상품 양도소득 과세 방안을 제시하였다.


Our taxation system handles taxation differently for each financial investment product. In addition, under the taxation principle of enumeration, only interest income and dividend income are partially covered by type inclusiveness.
The financial market is changing rapidly, and new types of financial products are being developed day by day. However, timely legislation for new financial products is not easy. In the financial market, whenever a new product is introduced, it is a confusing period over income classification and tax-free benefits. At the limit of comprehensive taxation by type, uncertainty in taxation arises. And this tax uncertainty has a negative impact on the development of financial products.
With the globalization of the financial industry and the development of financial infrastructure, investors' investment assets and investment patterns have also been diversified. In the past, the main investment assets were bonds and stocks, but recently, the types of investment have been diversified into derivatives, real estates, and commodities, and the type of investment has also changed from direct investment to indirect investment.
This paper attempts to examine the current and expected taxation system, focusing on collective investment schemes among a wide range of indirect financial investment products. In particular, the issue of different taxation between collective investment schemes and investment vehicles with similar economic substance was examined.
In order to increase tax neutrality and market efficiency, taxes should be neutral with respect to resource allocation in accordance with a market economy. Tax interference should be minimized so that taxes do not affect economic decision-making and deviate from optimal behavior for taxpayers. It is reasonable to have the same taxation system for the same type of income generated when investors make economically identical and similar investments. Investors should select investment methods only through risk/return structure analysis, which is the essence of financial products. However, since the current taxation system has different taxation for each product, there is one more criterion for investors to consider.
The financial market has consistently raised the issue that it is not right for taxes to influence investment decisions. Accordingly, on June 25, 2020, the government announced the “Financial Tax System Advancement Plan,” which encompasses the enhancement of tax equity among similar products with the same function, and introduced a new income classification called 'financial investment income'. Looking at the amendments to be implemented sequentially from 2022, it is expected that many of the problems raised so far will be resolved.
This paper examines the taxation of indirect financial products such as collective investment schemes and derivative-linked securities among a wide range of financial investment products, and then analyzes the problems with the taxation system. Implications were drawn through the analysis of financial taxation status in major overseas markets, and the significance of the revised tax bills scheduled to be introduced sequentially were examined. In addition, we discussed the issue of uncertainty in the taxation of new financial products due to the limitations of comprehensive taxation by type, and proposed the introduction of a special administrative system to solve the problem. In addition, the problem of taxable profit between financial products with similar economic substance and improvement measures are also proposed. Lastly, from the perspective of tax advancement, a plan for taxation of capital gains from financial investment products was presented as a long-term task.

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

오늘날 애완동물을 기르는 사람들이 증가하며 수의사가 애완동물에게 의료행위를 하는 경우가 늘면서 그에 따른 법적 분쟁이 함께 증가하고 있다. 법원은 동물의료소송에서 수의사의 의료행위상 주의의무 뿐만 아니라 설명의무를 판단함에 있어서도 고도의 전문성이 갖는 의료행위로서의 유사성 또는 동물의 건강증진이라는 의료행위의 목적 등을 이유로 의사에 대한 설명의무의 판단 법리를 동물소유자에게 그대로 유추적용하고 있다.
최근 수의사법 개정으로 수의사가 동물의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 가할 우려가 있는 진료를 행함에 있어 설명의무를 이행하지 아니하면 위법한 행위가 될 수 있다. 그러나 대상판결과 같이 환자의 자기결정권과 동일한 법리로 동물소유자의 자기결정권 침해가 인정될 수 있는가에 대해서는 논란의 여지가 있어 보인다. 이에 관련 이론적 근거 및 의사와 수의사의 설명의무의 보호법익 등에 대하여 살펴본 후 환자와 동물소유자의 자기결정권에 관한 공통점과 차이점을 알아보았다.
수의사의 설명의무 이행은 동물소유자가 소유물인 동물에게 수의사로부터 해당 의료행위를 받게 하거나 받지 않도록 스스로 선택할 결정권을 보장하기 위함이다. 이와 달리 의사의 설명의무 이행은 환자의 진료계약에 대한 자기결정권 외에도 자신의 신체침습에 대한 인간으로서의 존엄과 가치와 밀접한 연관이 있는 환자로서의 자기결정권을 보장하기 위함이다.
이와 같이 환자와 동물소유자의 자기결정권에 대한 법적성질과 보호영역이 다름에도 대상판결은 수의사의 동물에 대한 의료행위가 의사와 유사하다는 이유만을 들어 동물소유자에게 신체침습에 대한 환자로서의 자기결정권까지 인정하였다. 그러나 수의사의 의료행위는 동물소유자가 아닌 그 소유물인 동물에 관한 것으로, 동물소유자는 단지 애완동물의 치료를 전제로 수의사와 체결할 진료계약에 대한 의료소비자일 뿐이다. 따라서 수의사가 애완동물의 의료행위에 대한 설명의무를 위반한 경우 동물소유자에게 의료소비자로서의 계약에 대한 자기결정권 침해만을 인정함이 타당하다.
앞으로는 법원이 수의사의 설명의무를 판단함에 있어 수의사법상 수술 등 중대진료에 대한 설명의무 규정의 신설 이유 및 배경, 헌법상 환자의 자기결정권과 동물소유자의 자기결정권에 대한 법적성질과 보호영역의 차이점 등을 종합적으로 고려하여, 수의사의 설명의무 위반이 인정되는 경우 동물소유자에게 자기 신체침습에 대한 승낙권인 환자로서의 자기결정권이 아닌 수의사와의 동물에 대한 치료목적의 자유로운 계약과 관련된 의료소비자로서의 자기결정권만을 보호법익으로 적용하기를 제안해 본다.


As a growing number of people have pet animals and veterinarians undergo consequent medical treatment for pet animals, so legal disputes are on the rise. In judging the duty of explanation as well as the duty of care by a veterinarian's medical practice in legal action, the court analogically applies legal principles of doctor's duty of explanation to pet owners on the grounds that veterinary practice is similar to medical practice one with its high profession and that such practice is aimed to enhance an animal's health.
The recent amendment to the Veterinarians Act has stipulated that when a veterinarian performs a treatment which he/she deems likely to cause serious harm to an animal's life or its body and he/she fails to fulfill the duty of explanation, it can constitute a breach of law. However, there is controversy as to whether infringement of a pet owner's self-determination right might be recognized as the same legal principles as a patient's autonomy right like the judgment. First of all, this paper explored relevant theoretical grounds and legal interests of the doctor's and veterinarian's duty of explanation and then looked into the similarities and differences between the patent's autonomy and the pet owner's self-determination right. The fulfillment of the veterinarian's duty of explanation is premised on the fact that pet owners are entitled to have a self-determination right as to whether an animal gets veterinary treatment or not. Unlikely, the fulfillment of the doctor's duty of explanation is a precondition that can enable patients to have the right of self-determination as a patient, closely associated with human dignity regarding intrusion upon one's own body, except the patient's autonomy right of medical contracts.
Although there are discrepancies in legal nature and protection scope between a patient's autonomy and a pet owner's self-determination right, pet owners are entitled to have the same self-determination right as a patient regarding intrusion upon a body, citing that a veterinarian's medical treatment is similar to a doctor's medical practice, according to such judgment. However, veterinary treatment has something to do with one's possession; in other words, intrusion upon an animal's body rather than a pet owner. Therefore, if a veterinarian violates the duty of explanation for its treatment, it is then appropriate that infringement is properly considered to be on the self-determination right as a consumer, not on the self-determination right as a patient.
In judging the veterinarian's duty of explanation, this paper suggests that a pet owner will be entitled to have a self-determination right as a consumer who is related to a contract made for an animal's treatment with a veterinarian within the legal interests of protection, rather than a self-determination right as a patient regarding intrusion upon a body, by the court considering the causes and backgrounds for new regulations of duty of explanation for serious treatment, including operation, under the Veterinarians Act and discrepancies in legal nature and protection scope between a constitutional patient's autonomy and a pet owner's self-determination right.

1
권호별 보기
같은 권호 다른 논문
| | | | 다운로드

KCI등재

1김정오 교수 정년 기념 대담

저자 : 연세대학교법학연구원

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-33 (33 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

키워드 보기
초록보기

KCI등재

2한국 대법원의 법해석방법론의 경향

저자 : 최봉철 ( Bong-chul Choi )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-55 (21 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 논문은 한국 대법원의 법률해석방법론의 경향을 탐구하려 한다. 대법원은 법률 해석의 목표와 그 방법을 2008년의 소부의 판결에서 처음으로 주장했다. 그 후로 대법원은 2008년 판결을 반복했다.
미국이나 독일에서 주관적 법률해석론이 종종 나타나지만 한국의 대법원에서는 나타나지 않는다. 우리는 법의 지배의 이념과 잘 어울리는 것처럼 보이는 주관적 해석론울 포기해야 할 것인가?

KCI등재

3미국 법현실주의(Legal Realism)의 현재적 함의

저자 : 양현아 ( Hyunah Yang )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 57-98 (42 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 글은 1920년대와 30년대 미국에서 활발하게 논의되었던 법현실주의를 소개하고 법현실주의가 현재, 이곳에서 가지는 의미에 대해 논의하였다. 법현실주의의 성격을 당시 풍미했던 계약의 자유론에 대한 회의주의, 법형식주의와 형이상학적 법개념에 대한 회의주의 등을 통해 살펴보았다. 특히 이 글은 제롬 프랑크를 중심으로 법원이 판정하는 “사실확정”에 대한 법현실주의자들의 견해, 법학교육 개혁론 등에 주목하였다. 법현실주의가 법사회학자와 법률가에게 전하는 메시지는 명확하고도 강력한 것이다. 그것은 법 해석이란 법논리 적용이라는 필연적이고도 기계적 과정이 아니라는 점, 법률 텍스트만이 아니라 사실적 행위 판단 및 사회적 효과의 고려 속에서 실제 법적용이 이루어져 왔고 또 그래야 한다는 점, 법은 중립적이지 않고 법률가들의 가치와 이데올로기를 반영하므로 사법은 법 창조과정이라는 점 등이다.
법현실주의를 법에 대한 하나의 접근방법으로 이해하는 이 글에서는 세 가지 사안, 즉 가정폭력 피해자의 “의사” 해석, 일본군 성노예제 피해자의 회복 방법, 그리고 버스 내 휠체어 장애인 전용 공간이라는 의제에 법현실주의적 접근을 적용해 보았다. 이 글에서 제시하는 법현실주의적 접근이란 문제되는 사안에 대해 경험적 조사 연구를 최대한 진행하는 것을 의미하지만 그것에 머물지는 않는다. 사법적 판단을 위해서 사회과학적·자연과학적 조사연구를 진행하여 사실을 밝히고 확정하는 것이 중요하지만 여기서 더 나아가 법률가는 사실에 기초해서 법이념과 사회에 부합하는 판단을 내려야 한다. 경험조사연구는 예컨대 '정신적 손해', '처벌불원' '장애인 인권'과 같은 추상적 개념들을 현재 이곳에서 “살아숨쉬는” 개념으로 만드는 기초가 될 수 있다. 지금, 여기에서 법현실주의는 아직 조탁되지 않은 원석(原石)으로 그 발굴을 기다리고 있다.

KCI등재

4대표개념과 단일성에의 열망

저자 : 함재학 ( Chaihark Hahm )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 99-142 (44 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

본 논문의 목적은 현재 대표제에 대한 비판과 개선에 관한 담론이 전제로 하는 대표개념에 대한 이해방식을 비판적으로 회의해 보려는 것이다. 예컨대 대표과정을 거치지 않는 직접민주주의에 대한 막연한 동경은 온당한 것인지, 대표를 통해 다양한 이해관계를 정확히 반영함이 대표의 주된 목적인지, 또 대표를 기속할 경우 정말 더 민주적이라 할 수 있는지 살피려는 취지다. 이를 위해 우선, 고대 아테네의 정치제도를 직접민주주의라고 부르는 것은 역사적으로 정확하지 않으며 대표에 관한 오해에서 비롯된 것임을 지적하려 한다. 또한 대표개념이 역사적으로 변천되어 온 과정을 서양의 경험을 중심으로 살펴봄으로써 대표라는 말의 다의성을 상기해 보고, 그로 인하여 현재 대표에 관한 우리의 인식도 다층적임을 보고자 한다. 다음으로 대표라는 개념에는 다양성보다 단일성을 추구하는 경향이 있음을 지적하고자 한다. 적어도 서양의 종교적 정치적 전통 안에서 대표에 관한 법리는 단일성을 확보하기 위한 기제였음을 논하려는 것이다. 그러므로 사회의 다양성을 고스란히 반영하고 전달하는 것은 적어도 대표개념이 발전해온 경로와 부합하지 않는 면이 있다. 또한 대표개념과 주권과의 관계를 살펴봄으로써 주권의 담지자가 군주에서 국민으로 바뀌면서 대표라는 기제가 오히려 더 필요해졌음을 살피고자 한다. 군주의 주권의지를 파악하기 위해서는 대표가 없어도 되지만, 다수의 개인으로 이루어진 국민의 단일한 주권의지를 파악하려면 대표과정이 불가피한 면이 있음을 논하려는 것이다. 나아가 다양한 이익 가치관 정체성이 병존하는 현대사회에서 주권국민의 뜻을 하나로 수렴하기 위해서는 대표개념을 재해석해야 할 필요성도 지적하고자 한다. 끝으로 이 같은 대표개념에 관한 논의의 헌법적 시사점을 언급하면서 마치고자 한다.

KCI등재

5국적법 평가를 위한 지수·지표 개발의 성과와 전망

저자 : 이철우 ( Chulwoo Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 143-177 (35 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

국적법은 국가 주권이 가장 강력하게 작용하는 분야 중 하나이다. 그런 까닭에 좋은 국적법이 무엇인지에 대한 합의된 정의가 자리잡기 어려웠고 각국의 국적법을 비교할 만한 동력이 미약했다. 그러나 초국경 이동이 빈번한 유럽에서는 유럽평의회(Council of Europe)를 중심으로 국적에 관한 조약들이 체결되어 회원국 국적법을 상위에서 규율하게 되었다. 과거 유럽경제공동체(EEC)와 현재 유럽연합(EU)은 이동의 자유를 누리는 사람과 연합시민의 자격을 규정하는 회원국 국적법에 무심할 수 없었다. 각국 국적법을 조화(harmonize)하기 위한 노력은 아직 본격화되지 않고 있지만 1990년대 이후 국적법과 국적제도를 평가하기 위한 지수와 지표의 개발이 이루어져 왔음이 주목된다. 이 글에서는 그러한 지수·지표의 개발이 어떤 경위에서 이루어졌는지를 살피고, 가용한 지수·지표를 예시하고 설명하며, 그 중 이민자통합정책지수(MIPEX), 시민권정책지수(CPI), 국적법지표(CITLAW Indicators)의 3종을 상세히 소개한다.

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

2017년 미얀마에서는 로힝야족 1만명 이상이 살해되는 제노사이드 수준의 심각한 인권침해 사건이 있었다. 이 사건을 조사한 유엔 보고관은 한국의 기업도 이 사건과 무관하지 않다고 밝혔다. 그렇다면 이런 사건이 발생한 경우 미얀마에 진출한 한국 기업은 어떻게 처신해야 하는가? 'OECD 다국적기업 가이드라인'(이하 가이드라인)은 이런 논란을 해결하는 권위 있는 규범과 절차를 제공한다. 이에 한국의 시민단체는 유엔 보고서에 거론된 한국 기업들을 상대로 한국 연락사무소(National Contact Point, 이하 NCP)에 이의신청을 제기했다. 그런데 한국 NCP는 제기된 문제가 추가검토(further examination)의 가치가 없다고 판단하고 1차평가(initial assessment)에서 이의신청을 각하했다. 본고는 이 결정에 대한 평석으로서 세 가지 주장을 한다.
첫째, 본고는 가이드라인이 규정한 NCP의 역할은 가이드라인의 효과성(effectiveness) 제고이며, 이를 위해서 NCP에 부여된 세 가지 기능―정보와 홍보, 구체적 사안에 대처, 그리고 보고―을 잘 이용하면 NCP는 가이드라인의 효과성을 현저하게 제고할 수 있다고 주장한다.
둘째, 한국 NCP는 1차평가에서 이의신청을 각하하면서, 그 근거로서 가이드라인이 제시한 1차 평가의 6가지 기준―① 관련 당사자의 신원 및 당해 쟁점에 대한 이해관계, ② 당해 쟁점이 중대하고 입증된 것인지 여부 ③ 기업활동과 이의신청에서 제기된 쟁점 간의 연관성 여부, ④ 법원 판결을 포함하여 적용 가능한 법령 및 절차의 관련성, ⑤ 유사한 쟁점의 국내·외 처리결과, ⑥ 구체적인 쟁점의 검토가 가이드라인의 목적 및 효과성에 기여 여부―에 따른 상세한 분석을 제시했다. 본고는 한국 NCP의 분석 및 주장 각각에 대해 세밀하게 검토함으로써, 한국 NCP가 가이드라인을 제대로 이해하지 못하여 잘못된 결정을 했다고 주장한다.
셋째, 만약 한국 NCP가 1차평가에서 이의신청을 각하하지 않고 적정하게 추가검토 절차를 진행했더라면, 이 분쟁이 합의를 통해서 해결됐을지 여부와 무관하게, 가이드라인이 가진 법리적 모호함을 해소하고 피신청기업의 가이드라인 위반여부를 판단하며 적절히 권고를 내리는 등의 활동을 통해 가이드라인의 효과성을 크게 제고할 수 있었다고 주장한다.
이상의 논의에 기초하여 본고는 한국 NCP의 1차평가는 명백히 잘못된 것이며 그 원인은 가이드라인 자체에 있었다기보다 한국 NCP에 있었다고 결론내리고, 이의 해결을 위해 NCP의 개혁을 촉구한다.

KCI등재

7키케로의 재산권론에 대한 연구 ― 『의무론』을 중심으로 ―

저자 : 신동룡 ( Shin Dong-ryong )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-257 (39 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

키케로는 『의무론』에서 “모든 사람들은 본래 자연 상태에서 공동물의 일부를 자기 자신의 것으로 가지고 있으며, 국가는 그들의 재산을 보호하기 위해 세워졌다”고 주장한다. 이러한 이유로 닐 우드(Neal Wood) 등은 키케로의 사상을 경제적 개인주의 또는 원자주의로 간주한다. 그들은 키케로가 사유재산권과 국가의 보호 의무를 강조한 최초의 정치사상가이며, 홉스와 로크 등의 근대 초기 사회계약론자들에게 영향을 미쳤다고 주장한다.
하지만 우드의 해석은 키케로의 철학적·사회경제적 맥락들을 무시하고 있다. 키케로는 개별적이고 이기적 인간을 전제하지 않았다. 그는 스토아 사상의 인간 본성론에 기초하고 있다. 인간은 오이케이오시스(oikeiōsis)에 따라 자기를 보존하고자 한다. 자기에 대한 자각과 애착은 타인으로 향하는 오이케이오시스로 발전하여 보편적 인류애로 나아간다. 키케로는 재산의 소유와 증식을 인정했지만, 재산의 사용과 도덕적 선의 일치를 강조했다. 그에게 있어서 재산은 아디아포라(adiaphora)이지만 또한 유익하게 사용한다면 프로에그메나(proêgmena)인 것이다. 이때의 유익함은 도덕적 선을 지향한다. 키케로는 카테콘(kathêkon)과 베풂(liberalita)의 윤리를 강조하면서 재산을 자기에게 유익할 뿐만 아니라 공동체에게도 유익할 수 있도록 적합하게 사용해야 한다고 주장한다.
키케로의 입장에서 자연법은 오이케이오시스와 올바른 이성을 전제로 하면서 실정법을 지도하는 원리이다. 때문에 베풂의 도덕적 의무는 법적 의무로 전환될 수 있다. 만약 제국주의와 팽창주의적 맥락을 고려하지 않은 채, 단지 베풂의 의무를 로마 시민에게 법적 의무로 부과하지 않았다는 이유로 키케로를 경제적 개인주의로 이해한다면 이는 맥락적합성을 상실한 것이다. 오히려 키케로의 사상은 아리스토텔레스의 재산 개념을 비판적으로 발전시켜 중세 교부철학에 영향을 미쳤다고 보아야 한다.

KCI등재

8민주적 법치국가에서 법률수정적 법형성의 현상형식, 조건, 한계에 대한 비판적 탐구

저자 : 이계일 ( Kye Il Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 259-320 (62 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

본고는 다음의 주제를 다루고자 한다.
“법관이 법문에 반하여 판결을 내리는 것이 도대체 정당화될 수 있는가? 그렇다면 어떤 조건과 한계 속에서?”
법률가들 중에는 원칙론적 차원에서 이를 간단히 부인하는 이들도 존재한다. 하지만 그에 위치지워질수 있는 판결이 드물더라도 국내외에서 감행되기도 하는 것이 현실이라면 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하는 것이 필요해 진다.
그런데 법관의 법형성에는 법문에 반하는 법형성 뿐만 아니라 여러 하위유형들이 존재한다. 이 때문에 전래의 법학방법론은 법관의 법형성의 여러 유형을 유사하다고 평가될 수 있는 몇몇 범주로 묶고 그 조건과 한계를 논하는 방식을 택해왔다. 그에 따라 법형성의 범위, 조건, 한계를 다루는 방식에 차이가 발생하기도 했다.
필자는 선행연구에서 주로 독일의 논의를 중심으로 법학방법론이 그간 법형성의 체계를 구성해 온 방식을 검토하면서 필자 나름의 틀을 제안하고 관련 연구의 일단을 진척시켜 본 바 있다. 그 기본틀은 흠결보충의 범위를 넓게 설정하되, 법문에 반하는 법형성의 범위는 매우 제한적으로 설정하고자 하는 것이었다. 그리고 '법문에 반하는 법형성'이라는 표현은 법치국가에서 허용되지 못하는 법형성을 법관이 감행했다는 어감을 갖는 만큼, 법치국가에서 그 예외적인 정당화 가능성 문제는 '법률수정적 법형성'이라는 표제 하에 다루어 보고자 했다.
법률수정적 법형성의 조건과 한계를 다루는 방식은 법률가마다 다소 차이가 나기도 하는데 이는 한편으로 각자가 터잡고 있는 이론적 기반의 차이에 기인한 것이기도 하고, 다른 한편으로는 각자가 주로 염두에 두는 법률수정적 법형성의 중심사례의 차이에 기인한 것이기도 하다. 이를 감안할 때 법률수정적 법형성의 조건과 한계에 대한 탐구는 다양한 이론적 접근에 귀를 열어 놓되, 무엇보다 법률수정적 법형성에 해당할 수 있는 판결들을 두루 포착하고 유형적으로 정리하는 가운데 이루어지는 것이 중요해 보인다. 따라서 본고는 일차적으로 법률수정적 법형성의 대상사례들을 유형적으로 포착, 정리해 보는 작업부터 시작하여, 그 조건과 한계를 구체화하는 순으로 논의를 진행해 보았다.
이러한 접근은 법률수정적 법형성에 수정의 강도차가 있는 여러 세부유형들이 있을 뿐 아니라 그것이 표출되는 형식 또한 다양할 수 있음을 드러내 준다. 또한 이러한 접근은 이른바 '은폐된 법률수정의 형식' 또한 시야에 넣을 수 있는 기반이 된다.
법률수정적 법형성과 관련하여 곧잘 라드브루흐 공식이 언급되기도 하는 까닭에 법률수정적 법형성의 강한 형태들을 세분화해보면서 라드브루흐 공식과의 관계 문제 역시 짚어보았다. 그리고 마지막으로 법률수정적 법형성의 법적 정당화 근거를 개괄해 보는 것으로 논의를 마무리 지었다.
재차 환기시키고 싶은 부분은 본고의 검토가 법원의 법률수정적 법형성 권한을 확장하고자 하는 의도를 갖고 있지 않다는 점이다. 오히려 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하고자 함에 그 의도가 있다. 본고에서 해명된 조건과 한계에 입각해 관련 사안에 대한 보다 비판적 분석을 감행하고, 앞으로 생겨날 사안에 대한 통제가능성을 충분히 확보하는 일은 남겨진 과제영역이라고 할 것이다.

KCI등재

9법의 결정성, 인공지능 그리고 법관의 미래

저자 : 권경휘 ( Kyung-hwi Kwon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 321-366 (46 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

최근 국내외 학계에서 4차 산업혁명과 인공지능에 대한 논의가 활발하게 일어나고 있다. 법학 역시 예외가 아니어서 4차 산업혁명으로 변화될 법적 규제에 대한 논의에서부터 이러한 변화로 인하여 법률가의 미래가 어떻게 바뀔 것인가에 대한 논의에 이르기까지 다양한 견해들이 제시되고 있다.
이 글에서는 법의 결정성에 대하여 경쟁해오던 견해들을 인공지능에 대한 논의와 연관시켜 세 가지의 견해로 재구성해보고자 한다. 이러한 견해들은 실제 어느 한 학자나 어느 한 학파의 주장이라기보다는 그러한 주장의 주제와 착상을 지배하고 있는 것을 구체화한 것이라고 할 수 있다. 이러한 재구성을 통하여 이 글은 한 학자 내지 학파의 주장에 대한 주석적인 검토보다는 그러한 입장을 극대화해보았을 때의 쟁점이 무엇인지를 분명하게 밝히려는 데 주력하고자 한다. 이 세 가지 견해는 각각 '통속적 견해', '통사론적 견해', '통계론적 견해'라고 부르고자 한다. 각각의 견해는 법관이 법을 사용하여 판결을 내리는 것을 어떻게 이해하는지, 그리고 법관과 인공지능이 올바른 판결을 내릴 수 있게 해주는 방법이 무엇이라고 생각하는지를 중심으로 재구성될 것이다. 이들 각각의 견해를 비판적으로 검토함으로써 인공지능에게 올바른 판결을 내리게 하는 것이 가능한지 그리고 인공지능이 법관을 대체할 수 있는지에 대하여 살펴보고자 한다.

KCI등재

10반필연주의 입법학의 모색 ― Roberto Unger의 사회이론을 중심으로 ―

저자 : 심우민 ( Woomin Shim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 367-405 (39 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 논문은 웅거의 '반필연주의 사회이론'을 중심으로 그의 이론이 오늘날 민주주의 위기에 관해 제시해주는 실천이론적 시사점을 고찰해보고자 하였다. 이를 위하여 실천이론의 한 분과로 입법학을 상정하여, 웅거의 이론이 어떠한 방식으로 학문적 실천과 연계될 수 있을 것인지를 가늠해 보고자하였다. 학문 체계로서의 입법학이 국내에 소개된 지도 오랜 시간이 흘렀지만, 사실 그 학문 정체성은 아직까지도 명확하지 않다. 정확하게 말하자면, 입법학은 학문적 침체기에 있다고 할 수 있다. 그 원인으로는 (ⅰ) 입법을 단순한 정치 타협의 결과로만 봄으로써 이론적 체계화가 부재하다는 점, (ⅱ) 이제까지의 입법학 연구가 사회과학의 객관성에 과도하게 의존해 왔다는 점, (ⅲ) 보다 현실적인 영향력을 가지는 입법 실무 거버넌스에 무관심하다는 점 등이 있다. 입법학이 이와 같은 한계를 극복하고 학문적 정체성을 확립하는 데 있어, 웅거의 반필연적 사회이론은 상당한 통찰력을 제공해 줄 수 있다. 반필연주의 사회이론은 '일상'과 '혁명' 간의 간극을 축소시킴으로써 현대사회 민주주의의 위기를 극복할 수 있는 단초를 제공해 준다. 이를 위하여 웅거는 '허위적 필연성'의 극복을 주장하는데, 이는 이론적 측면에서는 '심층구조 사회이론'과 '실증주의 사회과학'을, 정치 현실적 측면에서는 '구조 물신주의'와 '제도 물신주의의'를 극복하자는 주장과 연결된다. 그러나 허위적 필연성 극복이 반드시 기존 제도의 민주적 전복만을 의도하는 것은 아니다. 웅거는 형성적 맥락(변화의 가능성)을 기존의 제도 요소들을 이용하여 점진적으로 실현시켜 나감으로써, 안정적인 변화를 추구하고자 하는 특성을 보여준다. 바로 이 지점이, 법과 정치의 관계를 새롭게 정립함으로써 현대사회 민주주의 위기 극복을 위한 실천이론으로서의 입법학이 정립될 수 있는 가능성을 열어준다.

12
주제별 간행물
간행물명 최신권호

KCI등재

법과 사회
71권 0호

KCI등재

형사정책
34권 3호

KCI등재

법학연구
30권 4호

BFL
110권 0호

KCI등재

경찰법연구
20권 3호

KCI등재

금융법연구
19권 2호

KCI등재

비교형사법연구
24권 3호

KCI등재

과학기술법연구
28권 3호

법조
71권 5호

연세 공공거버넌스와 법
13권 1호

KCI등재

경영법률
32권 4호

KCI등재

법학논총
46권 3호

KCI등재

상사판례연구
35권 3호

KCI등재

서울대학교 법학
63권 3호

KCI등재

법과 정책연구
22권 3호

KCI등재

고려법학
106권 0호

KCI등재

고려법학
106권 0호

KCI등재

법학논총
39권 3호

KCI등재

법학논집
27권 1호

연세 의료·과학기술과 법
11권 1호
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보

내가 찾은 최근 검색어

최근 열람 자료

맞춤 논문

보관함

내 보관함
공유한 보관함

1:1문의

닫기