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안암법학회> 안암법학> 2021년 민법총칙, 물권법 판례 평석

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2021년 민법총칙, 물권법 판례 평석

A Review on the Supreme Court Decisions regarding General Provisions and Real Rights of Civil Act in 2021

김명숙 ( Kim Myeong-sook )
  • : 안암법학회
  • : 안암법학 64권0호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 05월
  • : 195-237(43pages)
안암법학

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목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 민법총칙
Ⅲ. 물권법
Ⅳ. 결론

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대법원은 2021년 민법총칙 부분에 관하여 투자금 회수를 위한 동반매도요구권에 관한 주주 간 계약이 계약 당사자가 신의성실에 반할 정도로 협력을 거부함으로 인하여 계약에서 정한 사항을 이행할 수 없게 된 경우에 민법 제150조를 유추적용할 수 있다는 판결을 선고하였고, 이는 신의성실의 원칙이 적용되는 구체적인 모습의 하나이다. 종래 대법원은 상행위인 계약의 무효로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효기간에 관하여 거래관계의 신속한 해결의 필요성이 있는지 여부를 기준으로 개별적으로 판단하여 왔고, 보험계약자가 다수의 계약을 통하여 보험금을 부정취득할 목적으로 체결한 보험계약이 무효인 경우에 보험금에 대한 부당이득반환청구권에 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 판결하였는데, 판단 기준이 명확하지 않고, 결론에 대한 예측가능성이 낮다는 비판을 피하기 어렵다. 후순위담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 한 판결이 최초로 선고되었다.
물권법 부분에 관하여 명의신탁자가 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 양도한 경우에 명의수탁자가 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않고 있다면 양수인은 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수 없다고 하여 중간생략등기청구권에 관한 종래 대법원의 입장을 다시 확인한 것이고, 국가 등이 취득시효 완성을 원인으로 토지 명의인을 상대로 소유권이전등기를 구한 경우에 관하여 자주점유의 추정과 그 번복에 관한 대법원의 판시 내용도 마찬가지이다. 한편 대법원은 타인의 토지를 통로로 사용하는 경우에 관하여 통로에 대한 점유를 인정하였고, 본권자가 점유를 침탈한 경우에, 점유자가 정당한 권원이 없어 종국적으로 본권자에게 점유물을 인도하여야 하는데도 점유자가 본권자를 상대로 점유물반환청구를 할 수 있다고 하였을 뿐만 아니라, 본권자의 본권에 기한 소유물반환의 반소청구도 인정한 판결을 선고하였다. 시효로 분묘기지권을 취득한 경우에 종래 대법원은 지료 지급의무를 인정하지 않았었는데 토지 소유자가 지료를 청구한 날로부터 지료지급의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다고 하여 종전 대법원 판결을 변경하였다. 공동저당권의 목적물이 전부 채무자 소유인 경우와 마찬가지로 같은 물상보증인 소유의 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우에 민법 제368조가 적용되고, 그 중 일부가 채무자에게 양도되어 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당이 설정된 경우에도 민법 제368조가 적용된다는 판결이 선고되었다.
This paper reviews some of the noteworthy decisions concerning on civil cases(General Provisions and Real Rights) of the Supreme Court in 2021.
General Provisions: Article 150 para. 1 of the Civil Act can be applied analogously to cases where one party declined the cooperation expected legitimately. If the insurance contract for the purpose of illegally obtaining insurance money through a number of contracts is invalid, a five-year statute of extinctive prescription applies to the right to claim the return of unfair gains. Because the mortgagee next in priority does not directly benefit from the extinction of the prior mortgage, he cannot be argued that the the extinction of the mortgage.
Real Rights: When the title trustee transfers the right to request the registration of ownership by the notice of rescission, the transferee cannot directly request the registration of ownership transfer to the title trustee if the title trustee agrees transfer. A possessor is presumed to be in possession with the intention of holding as owner, this presumption applies equally to the state or local governments. If a possessor has been deprived of the possession of his property, he may demand the return of that which he was deprived. As possessory actions and actions on title shall not exclude each other, both action shall be accepted. When he has acquired the possession of burial ground, he may have an obligation to pay an appropriate rent. Where two or more immovables owned by a debtor and a person who has pledged his own property to secure a debtor are mortgaged to secure one claim, the latter would have received out of other immovables of the former.

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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65권0호(2022년 11월) 수록논문
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1벤담과 법실증주의

저자 : 강영선 ( Youngsun Kang ) , 윤재왕 ( Zai-wang Yoon )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-55 (55 pages)

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공리주의의 대표자로 알려진 제레미 벤담(Jeremy Bentham)은 법학 분야에서도 의미 있는 다양한 주장을 제기했다. 하트(H. L. A. Hart)는 법실증주의의 특징인 '법과 도덕의 분리'와 '도덕적으로 중립적인 서술'을 벤담의 이론에서 찾을 수 있다고 주장하며 그를 법실증주의 창시자로 평가했다. 그러나 그 이후 벤담의 전집을 출간하는 벤담 프로젝트의 책임자인 스코필드(Philip Schofield)를 중심으로 벤담을 법실증주의자로 볼 수 없다는 주장이 제기되고 있다. 벤담은 '법과 도덕의 분리'를 주장하는 실질적 법실증주의자도 아니고 '도덕적으로 중립적인 서술'을 추구하는 방법론적 법실증주의자도 아니라는 것이다.
이러한 맥락에서 이 글은 통상적으로 '법실증주의'를 지칭하는 실질적 법실증주의에 집중하여, 벤담을 법실증주의 전통에 있는 학자로 볼 수 있을지를 탐색한다. 실질적 법실증주의는 법과 도덕이 일치하지 않을 수 있다는 분리테제를 지지한다. 즉 법의 개념과 효력을 법의 가치와 분리하여 파악하는 이론이다.
한편 벤담의 이론은 그의 모든 이론의 토대가 되는 경험주의, 그의 법 이론의 출발점인 코먼로 비판, 그것에서 파생되는 자연권 비판 그리고 그가 말년에 천착했던 민주주의 이론으로 정리할 수 있다. 그 내용을 살펴보면 법서술가와 법비판자의 분리를 시작으로 민주주의에 따라 절차적 제한을 받는 입법부의 우위에 이르기까지 분리테제와 일맥상통하는 요소들이 포진하고 있다. 따라서 벤담은 하트가 주장한 법실증주의의 요소 중 적어도 실질적 법실증주의자라고 할 수 있는 요소를 갖고 있으며, 특히 규범적 법실증주의자이자 민주적 법실증주의자로 해석할 수 있다.


Jeremy Bentham, a well-known utilitarian philosopher was also a distinguished scholar in the field of legal theory. H. L. A. Hart, one of the most prominent defender of legal positivism proclaimed that Bentham was the first philosopher to support legal positivism. He found that Bentham's theory called for the separation of law and morals along with morally neutral description of law. Yet, there are objections to Hart's understandings of Bentham's theory. One of them is Philip Schofield who asserts that Bentham is not a substantive positivist, seeking the separation of law and morals, nor a methodological positivist, pursuing morally neutral description of law.
In this context, this article focuses on the substantive positivism to investigate into Bentham's theory discovering proves that it is still possible to view Bentham as a substantive legal positivist. This type of positivism approves the separation thesis which states that law does not always accompany moral merits. In other words, it identifies the concept of law and the validity of law independently with its morality.
Bentham's theory can be considered under four pillars : empiricism, the foundation of his theories in different academic fields, criticism against the Common Law, which was the starting point of his legal theory, criticism against natural rights, keenly connected to his arguments against the Common Law, and democracy, which took his attention during his later years. Within these pillars, there are elements that accords with the separation thesis, such as distinction between expositor and censor, or superiority of the legislature. Thus, Bentham can at least be understood as a substantive positivist, and among them, a normative positivist as well as a democratic positivist.

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2와가츠마 사카에(我妻榮)의 법진화론

저자 : 양천수 ( Chun-soo Yang )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 57-94 (38 pages)

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일본의 법학자 와가츠마 사카에는 일본뿐만 아니라 한국에서 중요한 의미가 있는 법학자이다. 와가츠마 사카에가 구축한 민법학은 오랫동안 한국 민법학에 영향을 미쳤다. 일찍이 그의 민법 교과서는 한국어로 번역되어 교과서로 사용되기도 하였다. 이로 인해 한국에서 와가츠마 사카에는 주로 실정 민법학자로만 알려진 편이다. 그렇지만 와가츠마 사카에가 구축한 전체 학문체계를 고려하면 그를 단순히 실정 민법학자로만 규정하는 것은 적절하지 않다. 왜냐하면 와가츠마 사카에는 일본의 민법학자이자 법사회학자인 스에히로 이즈타로나 호즈미 시게토오, 일본의 형법학자 마키노 에이이치의 영향으로 법사회학이나 법철학, 경제학에도 관심을 가졌기 때문이다. 이는 무엇보다도 와가츠마 사카에의 유명한 저작인 『근대법에서 채권의 우월적 지위』에서 확인할 수 있다. 여기서 와가츠마 사카에는 자신이 일생의 연구과제로 설정한 '자본주의 발달에 부응하는 사법의 변천'을 다룬다. 자본주의 경제체계에서 민사법이 어떻게 변화 또는 진화하는지를 규명한다. 이때 채권양도 및 저당권을 중심으로 한 '자본의 유동화'가 핵심 명제로 제시된다. 이 글은 이러한 와가츠마의 학문적 작업을 법진화론의 관점에서 파악한다. 이 글에 따르면 와가츠마 사카에는 실정 민법학자인 동시에 법사회학자로서 독자적인 법진화론을 제시한 것이다. 이 글에서는 바로 이러한 와가츠마 사카에의 민사법진화론을 정면에서 다룬다.


Japanese law professor Wagatsuma Sakae (我妻榮) is a law professor who has important meanings not only in Japan but also in Korea. The theory of civil law, established by Wagatsuma Sakae, has influenced Korean theory of civil law for a long time. Earlier, his civil law textbooks were translated into Korean and also used as textbooks for a long time. As a result, Wagatsuma Sakae is known only as a distinguished Japanese civil law professor in Korea. However, considering the whole academic system established by Wagatsuma Sakae, it is not appropriate to simply define him as a civil law professor. This is because Wagatsuma Sakae was also interested in legal sociology, legal philosophy and economics under the influence of Japanese law professor Suehiro Izutaro (末弘嚴太郞) etc. This can be seen, among other things, in his famous work, “The Superior Status of Claims in Modern Law” (近代法における債權の優越的地位). Here, Wagatsuma Sakae deals with the “change of civil law in response to the development of capitalism”. In other words, he deals with the question of how civil law changes in the capitalist system. This article intends to grasp these academic works from the perspective of legal evolution. According to the author of this article, Wagatsuma Sakae presented his own theory of legal evolution. It means that he is not only civil law scholar, but also a legal sociologist. In this article, the author will deal with this theory of legal evolution of Wagatsuma Sakae.

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3권리침해물의 광고금지에 관한 저작자의 권리

저자 : 안효질 ( Hyojil Ahn )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 95-132 (38 pages)

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우리나라 저작권법은 저작자에게 배포권을 부여하고 있다. 여기서 배포란 저작물의 원본이나 그 복제물을 공중에게 양도하거나 대여하는 것을 말한다. 반면, 특허법상 부여된 특허권자의 권리에는 그 물건을 양도 또는 대여하는 행위뿐만 아니라 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위도 포함된다. 여기서 청약은 계약법상 청약이 아니고, 상품 카탈로그에 의한 권유도 포함하는 것으로 넓게 해석하고 있다. 상표법상 상표권자에게 부여된 권리에도 상표를 상품에 표시하고 이것을 양도하는 행위뿐만 아니라 상품에 관한 광고에 상표를 표시하는 행위도 포함된다. 요컨대 특허권이나 상표권에는 권리의 대상인 물품을 광고하는 행위도 그 권리범위에 포함되는 것이다.
한편, 일부 국내 판례는 저작권법상 저작권자의 권리에 광고행위가 포함되어 있지 않음에도 불구하고, 저작권침해금지 또는 침해금지가처분 사건에서 광고행위까지 금지시키고 있다. 이는 법률상 명시적인 근거가 없는 것으로 비판을 면할 수 없다고 판단된다.
일본 저작권법은 배포를 위한 제안도 저작권을 침해하는 행위로 보는 명시규정을 두고 있다. 미국에서는 아직 복제물의 이전이 실제로 발생하기 전이라도 공중이 그 복제물을 이용할 수 있도록 하는 행위도 배포권에 포함되는 것으로 해석하는 판례와 학설의 견해가 있다. 독일은 저작권법상 배포권 규정에 저작물의 원본이나 복제물을 공중에 제안하는 것을 명시하고 있으며, 이를 근거로 독일의 판례와 학설은 배포권의 개념을 저작물의 판매를 위한 광고까지도 포함하는 것으로 넓게 해석하고 있다. 유럽연합의 사법재판소도 저작권 관련 지침의 배포권에는 불법복제물을 광고하는 행위도 포함되는 것으로 해석하고 있다.
특허권자 또는 상표권자와 비교하여, 저작권자에게만 불법복제물의 광고를 금지할 권리는 인정하지 않는 것은 공정하지 않다. 현행 저작권법은 불법복제물을 배포할 목적으로 소지하는 행위를 저작권의 침해행위로 간주하는 규정을 두고 있다. 이 규정도 불법복제물의 시장 진입을 사전에 차단시키기 위한 목적을 갖고 있는 것이다. 저작권을 효과적으로 보호하기 위해서는 불법복제물이 실제로 판매되기 전에 그 판매광고를 금지함으로써 불법복제물이 시장에 진입하는 시도를 차단시키는 것이 필요하다.


The Korean Copyright Act grants distribution right to the author. Distribution herein means transferring or renting the original or the copies of all work to the public. However, the rights of the patentee granted under the Patent Act include not only the act of transferring or renting the article, but also the act of offering for transferring or renting the article. It is widely interpreted that offer herein is not an offer under the Contract Law, but includes recommendations via product catalogs. The right granted to the trademark owner under the Trademark Law includes not only the act of affixing the trademark on a product and transferring it, but also the act of affixing the trademark in advertisements about the product. In other words, the act of advertising the product subject to the right is included in the scope of the patent right or trademark right.
On the other hand, some domestic precedents even prohibit advertising in cases of prohibition of copyright infringement or preliminary injunction against infringement, even though advertising is not included in the rights of copyright owners under the Copyright Act. It is difficult to avoid criticism just because there is no explicit basis in the law.
Japanese Copyright Act has explicit provisions that treat proposals for distribution as an act of infringing copyright. In the United States, there are precedents and scholarly views that consider the act of making the copy available to the public even before the actual transfer of the copy as being included in the distribution right. German precedents and theories have broadly interpreted the concept of the distribution right to include an offer or advertisement for the sale of an original or copies. The European Union's Court of Justice also interprets the distribution right to include the act of advertising pirated products.
Compared to patentees or trademark owners, it is unfair to deny the right to prohibit the advertisement of pirated products only to the copyright owner. The current Copyright Act has provisions that consider the act of possessing pirated product for the purpose of distributing it as an act of copyright infringement. This regulation also aims to prevent pirated products from entering the market in advance. In order to protect copyright in an effective manner, it is necessary to block the attempts of pirated products to enter the market by prohibiting the advertisements for the sale of them before they are actually transacted.

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4표지법상 명성 보호에 관한 비교법적 고찰 -유럽연합상표법과 유럽사법재판소 판례를 중심으로-

저자 : 정문기 ( Jeong Mun-gi )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-171 (39 pages)

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상표법은 명성 있는 상표의 보호 필요성에 따라 전통적인 혼동의 개념을 확장했다. 1990년대에 과학기술의 비상한 발전과 인터넷의 상용화로 새로운 판매 및 광고기법이 등장하게 되었다. 상표 역시 온라인상에서 다양한 형태로 사용되기 시작하면서 상표의 본질적 기능인 출처표시기능만으로는 상표침해와 다양한 부정경쟁행위에 적절히 대처하기 어려운 한계에 직면하였다. 상표와 표지는 어떠한 목적과 기능을 더 중시하는가에 따라 그 '보호'의 구체적 내용과 범위가 결정될 것이다. 그런데 이는 한 국가의 상표법제가 상표와 표지가 갖는 여러 경제적 기능 중 어떠한 기능을 중시하는가에 따라 그 보호의 구체적 내용과 범위가 달라지게 된다.
우리나라는 국내 기업의 상품 및 서비스가 국제 시장에서 상당한 인지도와 명성을 얻게 됨에 따라 명성 있는 상표의 보호범위를 확대하는 규정을 도입·시행해 왔고, 국제적 보호 기준에 부합하도록 몇 차례 유의미한 입법적 조치를 단행한 바 있다. 등록단계에서의 저명상표와 주지상표 보호는 유럽의 입법례나 우리나라의 표지법이 크게 다르지 않다. 그러나 주지상표는 저명상표와 동일하게 '식별력의 훼손', '명성 손상'의 대상이 될 수 있음에도 불구하고 그들만큼의 보호 수준에는 미치지 못하고 있다. 또한 상표의 기능에 대한 인식전환과 현실적인 해결방안을 구해야 하는 것은 표지법을 운용하는 어떠한 법체계에서도 불가피한 과제인바, 우리 학설과 판례는 주지·저명상표에 대한 상표권 침해는 출처표시기능이 훼손된 경우만을 보호하고 투자기능, 광고기능 등이 침해된 경우에 대해서는 침묵하고 있다.
이에 본 논문은 EU의 상표법의 명성 보호 체계 및 판례법과의 비교·검토를 통해 현행 표지법이 안고 있는 주지상표의 명성 보호의 한계를 되짚어 보고 '주지·저명 일원화를 통한 희석화 방지'와 상표침해에 있어 '출처표시 외 기능 보호'에 따른 주지상표의 보호범위 확장 가능성을 구하고자 하였다.


Trademark law extended the traditional concept of confusion in accordance with the need to protect trademarks with reputation. In the 1990s, the extraordinary development of science and technology and the popularization of the Internet led to the emergence of new sales and advertising techniques. As trademarks began to be used online in various forms, it was difficult to adequately deal with trademark infringement and various unfair competition activities only with the origin function, which is an essential function of a trademark. The specific content and scope of 'protection' will be determined according to the purpose and function of trademarks and signs more important. However, the specific content and scope of protection differs depending on which function of the various economic functions of marks and signs is emphasized by a country's trademark law system.
As Korean companies' products and services gained considerable recognition and reputation in the international market, Korea has introduced and implemented regulations to expand the scope of protection of mark having a reputaion, and has taken several signi-ficant legislative measures to meet international protection standards. The protection of famous mark and well-known mark at the registr-ation stage is not much different from the mark laws in Europe and Korea. However, despite the fact that well-known mark can be subject to 'detriment of distinctive character' and 'damage to reputation', they do not reach the level of protection as well as those of well-known marks.
In addition, changing the perception of the function of a trademark and finding a realistic solution is an inevitable task in any legal system that operates the trademark law, and Korean theories and cases protect trademark rights against well-known and famous mark only when the origin function is damaged and remain silent when investment function and advertising function are infringed.
Accordingly, this thesis sought to reflect on the limitations of the reputation protection of well-known mark under the current trademark law through comparison and review with the EU trademark law's reputation protection system and case law. In addition, it was attempted to seek the possibility of expanding the protection scope of well-known mark according to 'prevention of dilution through unification of well-known and famous mark' and protection of non-origin functions' in trademark infringement.

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55년 공공건설임대주택의 '분양전환가격 산정' 제도의 위헌성 연구

저자 : 이중근 ( Joong-keun Lee )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 173-229 (57 pages)

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이 연구는 현행 5년 공공건설임대주택(분양전환 공공임대주택)의 분양전환가격 산정과 관련된 법령 체계와 규정 내용의 모호성과 합헌성 여부를 검토하였다. 검토 결과 공공임대주택 관련법의 분양전환가격 산정제도와 관련된 「공공주택특별법」제50조의3 제5항과 이하 관련 규정들에서 몇 가지 위헌적 요소가 있음을 확인하였다.
첫째, 공공건설임대주택의 분양전환가격을 결정하는 위 수권조항(「공공주택특별법」제50조의3 제5항)은 분양전환가격 산정과 관련한 그 어떠한 기준이나 범위도 정하지 않은 채 대통령령에 포괄적으로 백지위임하고, 위임을 받은 같은 법 시행령도 그대로 부령에 포괄적으로 재위임하고 있다. 결국 시행규칙이 국민의 재산권을 제한하는 본질적 사항을 정하도록 하고 있다. 이는 국민의 기본권 제한과 관련한 본질적 사항은 입법자가 법률로 직접 결정하여야 한다는 '법률유보원칙'에 정면으로 배치된다. 이것은 법익의 균형성을 고려한다고 하더라도 공익을 위해 임대의무기간을 준수한 임대사업자에게 헌법 제23조 제1항의 재산권과 헌법 제119조 제1항의 기업의 자유(경제활동의 자유) 등을 과도하게 침해한다고 볼 수 있다.
둘째, 헌법 제75조 규정에 근거하여 볼 때 위 수권조항(「공공주택특별법」제50조의3 제5항)은 사전분양전환과 일반분양전환에 대한 구별을 하지 않고, 어떠한 기준도 제시함이 없이 감정평가에 관한 규정에 끼워넣기식으로 대통령령으로 정한다고만 백지 위임한 데에 근본적인 문제가 있다고 판단되며, 헌법 제75조에 정한 '포괄위임금지 원칙'에 위배된다고 볼 수 있다.
셋째, 「공공주택특별법」제50조의3 제5항과 하위법령에서 규정하고 있는 분양전환의 '가격 등'의 의미가 명확하지 않다. 분양전환가격을 산정함에 있어서 그 산정의 기초가 되는 '건축비'를 '실제 건축비' 내지, '실제 투입된 건축비'인지, '표준건축비'인지 알 수 없다. 그로 인하여 법령의 최종적인 해석·적용 기관인 법원조차도 어떤 비용이 실제 건축비에 포함되는 것인지 명확한 기준을 제시하지 못하고 있다. 임대사업자와 임차인은 분양전환가격 산정시 '가격 등' 의미의 모호성으로 인해 소송으로 갈등만 양산하고 있다. 이런 현실은 우리 헌법이 표방하는 법치국가의 기본 원리인 '법률명확성원칙'에 위배된다고 볼 수 있다.
넷째, 5년 공공건설임대주택의 분양전환가격 산정기준의 일률적·획일적 규정은 정부정책의 목적달성을 위해 동역하는 임대사업자의 기본권인 재산권을 과도하게 제한하여 '침해 최소성 원칙'과 '법익의 균형성'을 과도하게 위반하고 있다.
종합적으로 볼 때 현행 5년 공공건설임대주택(분양전환 공공임대주택)의 분양전환가격 산정과 관련된 법령 체계와 규정 내용은 위헌성을 가지고 있어 개선이 필요하다.


This study examines the ambiguity and unconstitutionality of the current legal system and regulations related to the sale conversion price of public rental housing.
As a result of the review, it was confirmed that there were some unconstitutional elements in Article 50-3(5) of the「Special Act on Public Housing」related to the sale conversion price of public rental housing.
1. Article 50-3(5) of the「Special Act on Public Housing」is comprehensively entrusted with the Enforcement Decree without setting any the calculation criteria or scopes related to the sale conversion price. And the Enforcement Decree is also comprehensively re-delegating to the Enforcement Regulations as it is. As a result, the enforcement regulations are required to determine the essential matters that limit the property rights of the people. This violates 'the principle of reservation of law', which states that the legislator must directly decide the essential matters related to the restriction of the people's basic rights by law.
2. Based on the provisions of Article 75 of the Constitution, Article 50-3(5) of the「Special Act on Public Housing」does not distinguish between the calculation criteria for pre-sale conversion price and general sale conversion price. In addition, it is thought that there is a fundamental problem in this, as it comprehensively entrusts the “price, etc.” only to be determined by the enforcement decree without providing any criteria. Therefore, this violates the “comprehensive non-delegation principle” of Article 75 of the Constitution(“the President may issue presidential decrees concerning matters delegated to him/her by Act with the scope specifically defined and also matters necessary to enforce Acts”).
3. The meaning of “price, etc.” in Article 50-3(5) and the sub-regulations of the「Special Act on Public Housing」is not clear. Due to the ambiguity in the meaning of 'price, etc.' when calculating the conversion price for sale, legal conflicts between rental companies and lessees are increasing. This violates 'the principle of legislative clarity', which is the basic principle of a state governed by law as set forth in the Constitution.
4. The uniform regulation of the criteria for calculating the conversion price for sale of public rental housing excessively limits property rights, which are the basic rights of rental business owners. This violates the 'the principle of minimal infringement' and 'balance of legal interests' as stated in the Constitution.
Overall, the legal system and regulations related to the calculation of the conversion price for sale of the current 5-year public rental housing are unconstitutional and need to be improved.

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6사이버위협정보 수집·공유 관련 법제도적 쟁점과 개선방안 ― 민간부문을 중심으로 ―

저자 : 이원상 ( Lee Won Sang )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 231-262 (32 pages)

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과거에는 물리적인 전쟁이 한 국가를 위협하는 가장 큰 인적 재난이라고 할 수 있었다. 한국은 이미 한국전쟁을 통해 그 무시무시함을 경험하였다. 하지만 지금은 물리적인 전쟁만큼이나 무서운 인적 재난이 사이버위협이라고 할 수 있다. 사이버위협은 한 국가를 정보화 시대에서 한순간에 산업시대 이전으로 회귀시킬 수도 있다. 사이버위협이 단순히 삶의 불편함을 초래하는 것이 아니라 일상생활을 초토화 시킬 수 있게 된 것이다. 그러므로 사이버위협에 대한 신속한 대응은 국가의 존립을 위한 필수사항이라고 할 수 있다. 그런데 사이버위협에 신속하게 대응하기 위해서는 법제도의 지원이 요구된다. 그래서 본 연구에서는 민간부문의 사이버위협정보 수집·공유를 활성화 하기 위한 법제도적 개선방안을 모색해 보았다.
결과적으로 사이버보안 법체계는 전문법 영역에 속한다. 그래서 다른 전문법 영역과의 충돌도 있을 수 있으며. 내부적으로는 계속해서 하위 전문법으로 분화되는 과정이 있게 될 것이다. 그러므로 사이버보안 법체계가 다른 전문법 영역과 충돌을 피하고, 내부적으로 정합적인 법체계를 구축하도록 법제도를 개선해야 한다. 그를 위해 첫째로, 현재 공공부문과 민간부문으로 구분되어 있는 법체계를 하나의 단일한 법체계로 통합할 필요성이 있으며, 사이버보안 기본법을 제정하여 법제도를 체계화 시킬 필요성이 있다. 둘째로, 그와 같은 작업에는 많은 시간과 노력이 필요하기 때문에, 그 이전까지는 여러 전문법 영역이 충돌하지 않을 수 있도록 포트를 만들어 둘 필요성이 있다. 그와 같은 작업이 체계적으로 이루어 질 수 있도록 독일의 조항법률 체계를 통해 법률 개정작업을 하는 것을 고려해 볼 필요성이 있다. 그리고 셋째로, 사이버위협정보 수집·공유에 대한 법제도는 대부분 제재를 통해 그 목적을 이루고자 한다. 하지만 제재는 형식적인 수집·공유는 가능할 수 있지만, 실질화 하기에는 한계가 있다. 그러므로 민간부문에서 실질적으로 사이버위협정보의 수집·공유가 원할히 이루어지기 위해서는 인센티브 제도를 적극 활용할 필요성이 있다. 대표적인 것이 '책임 경감 및 책임 한정, 법적 베네핏'을 제공할 수 있는 장치를 법제도에 포함하는 것이다. 물론 현재도 그와 같은 것이 일부 마련되어 있지만, 민간부문의 사이버위협정보 수집·공유의 적극성을 이끌어 낼 수 있는 인센티브를 지속적으로 마련할 필요성이 있다. 그리고 넷째로, 형법 체계에 부합하는 형사처벌에 대한 정비가 요구된다. 그를 통해 사이버보안 법체계가 형법 체계와의 정합성을 유지할 수 있도록 할 필요성이 있다.


In the past, war was the biggest disaster that threatened a country. Korea has already experienced the horrors of war due to the Korean War. But now, a disaster as scary as a physical war is a cyber threat. Cyber threats can bring a country back from the information age to the pre-industrial age at a moment's In other words, cyber threats are not just causing inconvenience in life, but can devastate all of our daily lives. Therefore, it can be said that responding quickly to cyber threats is essential for the existence of the country. However, in order to respond quickly to cyber threats, above all, support from the legal system is required. Therefore, this study sought how to improve the legal system to activate the collection and sharing of cyber threat information in the private sector.
As a result, cyber security legal system is specialized law within the realm. Therefore, collisions with other specialized law regions may occur, and internally, a process of differentiating into sub-specialized law continues to occur. Therefore, the legal system should be improved so that cyber security laws avoid conflicts with other specialized law areas and establish an internally consistent legal system. For that, first, the legal system currently divided into the public and private sectors should be integrated into a single legal system. In addition, there is a need to systematize the legal system by enacting the Framework Act on Cyber Security. Secondly, such work requires a lot of time and effort. Therefore, before that, it is necessary to create a connection point so that several specialized law regions do not collide with each other. In order for such work to be carried out systematically, it should be considered to revise the law through Germany's "Artikelgesetz" system. And thirdly, most of the laws on collecting and sharing cyber threat information aim to achieve their purpose through sanctions. However, sanctions can allow information to be collected and shared formally, but there is a limit to actually collecting and sharing information. Therefore, it is necessary to actively utilize the incentive system in order to enable the private sector to collect and share cyber threat information. Of course, there are still some incentive systems in place, but there is a need to improve the incentive system in order to actively collect and share cyber threat information in the private sector. Fourth, it is required to revise the punishment regulations so that criminal punishment in accordance with the ideology of the criminal law is carried out. Through this, the cyber security legal system will be able to maintain consistency with the criminal law system.

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7주주의 회계장부열람청구권에 대한 연구 ― 열람청구의 허용 및 범위에 대한 한국과 미국의 법리를 중심으로 ―

저자 : 이상민 ( Lee Sang-min )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 263-320 (58 pages)

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주주행동주의로 비롯되는 주주의 경영활동에 대한 의사표현이나 개입요구 등이 이전보다 더 활발해지고 이를 위한 회사 내부 정보에 대한 접근의 요구 또한 늘어났다. 이로 인해 우리나라 주주의 회계장부열람권의 허용 여부 및 그 범위에 대하여 주주의 권리와 회사의 이익과의 비교형량을 통한 재검토가 필요하다. 회계장부열람권 조문 형식상 회사가 거부의 정당성을 입증해야 하는 것으로 보이나, 기존의 하급심 판례는 입증책임이 주주에게 있는 것처럼 판시하여 부당하게 회계장부 열람의 범위를 제한하였는데 2022년 5월 대법원 판시로 이를 바로잡는 판시를 하였다. 미국 회사법 상 장부열람권은 보통법 상의 권리에서 유래되었다. 이는 회계 관련 문서뿐만 아니라 주주명부, 이사회 의사록 등 다양한 회사 문서를 열람하며, 문서뿐만 아니라 이메일, 문자메시지와 같은 이사회 구성원들끼리의 전자통신 내용에까지 그 대상을 확대하였다. 또한 열람을 허용하면서도 주주에게 기밀을 유지할 것을 약정한다거나, 열람 문서의 사용처를 후속 대표소송에만 사용할 것 등으로 제한하는 등 주주의 열람을 폭넓게 인정하면서도 열람의 범위나 사용에 제한을 두어 구체적 타당성을 추구하고 있다. 이와 같은 법리의 발전은 우리나라의 회계장부열람권의 법리에서도 참고할 만한 판시이다. 우리나라의 민사소송법 상의 모색적 증명의 논의에서 제출자와 문서신청자의 불이익을 비교형량 하였는데, 회계장부열람권에서 거부의 근거로 하급심 판시에서 제시하였던 모색적 증명 법리는 해당 권리가 수단적 권리라는 측면을 간과한 것으로 단순히 모색적 증명이라는 이유로 주주의 회계장부 열람을 부정한 판시는 순환 논증의 오류와 같은 문제점이 있다. 영업비밀이라는 이유로 열람을 불허하는 근거 또한 현재 회계장부의 기밀성에 대한 논의가 부족할 뿐만 아니라 어떤 자료가 회사의 기밀에 해당하는지 형체화 하기는 어려운 문제가 있다. 이러한 문제들을 해결하기 위해 법원 재량의 확대를 통한 구체적 타당성 있는 회계장부열람권 법리를 구축할 필요가 있다. 현재 회계장부열람권은 민사소송법상의 변론주의가 적용되는 소송 절차로 진행되나, 검사인 선임이나 이사회 의사록 열람과 같은 비송사건의 대상으로 제도를 개정할 필요성이 있다. 또한 법원의 재량을 확대하여, 주주가 회사의 회계장부에 대한 기밀성 유지를 약정한다거나 주주의 해당 자료에 대한 부적절한 사용을 제재하는 간접강제 등을 부과할 수 있도록 하고, 회사의 기밀에 대한 비공개심리절차 등의 적극적 사용을 통해 주주의 회계장부열람에서의 회사의 이익과 주주의 권리에 대한 적절한 비교형량을 추구할 수 있다. 우리나라에서 감시의무가 문제되는 사건들이 다수 발생하고 있는 점을 볼 때 이사의 감시의무를 보완하는 기능적 측면에서 이러한 비교형량을 통해 적절한 법리가 형성되는 회계장부열람권을 더욱 폭넓게 인정해야 할 것이다.


Shareholders` demands for access to the internal information of a corporation have increased. It is necessary to review Korea`s the legal principle of the inspection of books and records through the comparative balancing between shareholders' rights and company`s interests. Considering the form of regulations in the Korea Commercial Act, it seems that the company must prove the reason for denying inspection of the books and records by shareholders. However, Korea`s the lower court unfairly limited the shareholders` right as if the burden of proof was on the shareholders. It is impressive that the Korea Supreme Court recently declared that the burden of proof for denying the inspection is on the company. In the United States, the right to inspect of books and records is derived from common law. Based on the right, not only accounting books but also various company documents such as shareholder lists, minutes of the board of directors are also included in the range of the right. On the ground of the right, shareholders can acquire electronic information such as e-mails, text messages and electronic communication contents made by board members. It is noteworthy that a U.S. court can order certain limitations like the period and usage of the books and records which are given by the company to the shareholders. In the legal principle of the 'fishing expedition' under the Civil Procedure Act of Korea, the disadvantages of the submitter and the document applicant should be balanced. In Korea, there is little discussion of company confidentiality about the right. Moreover, it is very difficult to shape the contents of corporate confidentiality firmly. For this reason, it is necessary to expand the discretion of the court about the right. In the Korea civil procedure law, trial procedures about the right are under the adversary system. The trial procedures of the right should be revised as non-contentious procedures like the appointment of the inspector and the inspection of minutes of board of directors` meeting. To restrict the right, the legal system should be modified to give the court some discretion to impose sanctions on inappropriate use by shareholders. In response to these modifications, the Korea court should expand the right of inspection of books and records to shareholders.

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82021년 회사법 주요판례 평석

저자 : 정대익 ( Dae-ik Jung )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 321-402 (82 pages)

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2021년 회사법 분야에서 나온 다수 판례 중 분량의 제한을 고려하고 깊이 있는 평석을 위해 중요한 회사법적 쟁점을 다룬 다음과 같은 6개의 판례를 평석 대상으로 선택하였다.
대표권 제한을 위반한 대표행위는 내부적 제한과 법률상 제한의 구분 없이 거래안전을 위해 제3자가 선의·무중과실인 경우 유효라고 본 판례, 감시의무의 일환으로 합리적인 내부통제시스템을 구축할 이사의 의무를 구체화한 판례, 법인격의 (역)부인을 위한 요건이 충족되면 신설된 회사에 대하여 회사 설립 전에 개인(신설된 회사의 주주)이 부담한 채무의 이행을 청구하는 것이 가능하다고 본 판례, 상법 제542조의9 제1항이 금지하는 신용공여라도 거래안전 보호를 위해 제3자가 선의·무중과실인 경우에는 유효라고 본 판례, 상법 제399조 제1항에 따른 이사의 회사에 대한 손해배상채무는 이행기의 정함이 없는 채무이며, 따라서 이사는 이행청구를 받은 날로부터 지체책임을 진다는 판례, 주주대표소송을 위한 소제기 청구서에는 책임추궁 대상인 이사와 책임발생의 원인사실이 특정될 수 있을 정도로 기재되어야 한다는 판례가 평석 대상이다.
평석대상 판례는 일부 쟁점에 대한 논거가 취약하거나 중요한 쟁점이 부분적으로 누락된 것도 있으나 전반적으로 관련 규정의 입법 취지에 부합하고 충실한 법리에 근거하여 타당한 결론을 내리고 있다.


In 2021, there were also some notable supreme court cases to review in the field of the corporation law. Considering the limitation of the length and for an in-depth review, the following six cases dealing with important corporate law issues were selected:
① case holding that representative acts in breach of the scope of representation are valid if the third party to the transaction is in good faith or non-gross negligence, ② case specifying the duty of directors to establish a reasonable internal control system, ③ case allowing to claim the performance of debts borne by an individual(shareholder) before the establishment of his company against it if certain conditions for (reverse) piercing the corporate veil are met, ④ case holding that even if the credit granting for the major shareholders etc. is prohibited under Article 542-9 Paragraph 1 of the Commercial Act, it is valid if the third party to the prohibited credit granting is in good faith or non-gross negligence, ⑤ case stating that a director's liability for damages to the company pursuant to Article 399 (1) of the Commercial Act is an obligation with no fixed period for performance, and therefore the director is liable for delay from the date of receipt of the request for performance, ⑥ case holding that the pre-suit demand for a shareholder's derivative suit should state the responsible directors and the facts causing liability to the extent that they can be specified.
Although some of theses cases are partially disappointing on some issues, they are generally in line with the purpose of the relevant articles and draw conclusions that are faithful to the legal principles.

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9대습상속과 특별수익 및 상속포기, 그리고 유류분 ― 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다267620 판결에 대한 비판적 검토 ―

저자 : 정구태 ( Kutae Chung )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 403-441 (39 pages)

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대상판결의 주요 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 피대습인이 대습원인 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 경우, 이를 대습상속인의 특별수익으로 보아 상속개시시에 반환(조정)하도록 할 것인지 여부. 둘째, 상속인이 상속개시 전 1년 전에 피상속인으로부터 특별수익에 해당하는 증여를 받았음에도 상속개시 후에 상속을 포기한 경우, 유류 부족액 산정 및 유류분반환에 있어 상속을 포기한 자를 제3자와 동일하게 취급하여 제1114조를 적용할 것인지, 아니면 상속 포기에도 불구하고 유류분 기초재산 산정에서는 여전히 공동상속인의 지위를 유지하고 있다고 보아 제1114조를 적용하지 않고 제1008조를 적용할 것인지 여부.
대상판결은 첫 번째 쟁점에 대해서는 피대습인이 대습원인 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 경우, 이는 대습상속인의 특별수익으로 취급된다고 판단하였고, 두 번째 쟁점에 대해서는 상속인이 상속개시 전 1년 전에 피상속인으로부터 특별수익에 해당하는 증여를 받았음에도 상속개시 후에 상속을 포기한 경우, 유류분 기초재산 산정에 있어 상속을 포기한 자는 제3자와 동일하게 취급되므로 제1008조가 아니라 제1114조가 적용된다고 판단하였다. 두 가지 쟁점 모두 대법원으로서는 최초로 판단한 것이다. 그러나 필자는 대상판결의 첫 번째 쟁점에 대한 판단에는 찬동하지만, 대상판결의 두 번째 쟁점에 대한 판단에는 반대하는 바이다.


The main issues of the subject judgment are as follows. First, if the one, who died before commencement of inheritance, received shares of inheritance for special beneficiary from the inheritee, whether the donated property should be regarded as a special beneficiary of the heir by representation. Second, if the heir renounced inheritance after the commencement of inheritance even though he received special beneficiary from the inheritee more than 1 year before commencement of inheritance, whether the donated property should be considered as a gift to a third party other than co-heirs.
The Supreme Court affirmed both issues for the first time. However, while I agree with the Supreme Court's decision on the first issue, I disagree with its decision on the second issue. Such an inheritance renunciation is against the law of good faith as it renders the forced share system meaningless. So that even if an heir renounced inheritance, he must still be treated like a co-inheritor in the phase of return of the legal reserve of inheritance.

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12021년 헌법 판례에 관한 비판적 회고

저자 : 허완중 ( Heo Wan-jung )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-104 (104 pages)

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2021년도 헌법재판소 결정들을 살펴보면, 결정문이 짧아지는 경향이 여전하다. 그러나 2021년도 헌법재판소 결정들에서 2가지 개선점도 찾을 수 있다. 먼저 ① 선례를 유지하는 결정들을 보면, 당사자의 주장과 관계 없이 기존 견해 유지만 되뇌던 경향과는 사뭇 다른 결정들이 발견된다. 다음으로 ② 의미 없는 행복추구권 검토가 사라졌다. 행복추구권의 보충적 기본권이라는 성격을 충실히 고려한 결과로 보인다. 이러한 변화는 제7기 재판부가 어느 정도 설득력 측면에서 고민하고 있다는 증거로 볼 수 있다. 하지만 그 밖의 다른 측면에서는 지적되던 문제점이 개선되지 않고 반복되는 모습을 보인다. 실무가 실용성과 신속성을 무시할 수 없지만, 적어도 기본적인 체계성을 갖추고 일반이론에 충실하여야 한다는 것은 기본원칙이다. 이러한 점에 비추어 여전히 발견되는 헌법재판소 결정들의 문제점은 무시하거나 눈감아주기 어렵다. 1988년에 개소한 이래 헌법재판소는 헌법위원회처럼 잠자는 헌법기관이 될 거라는 우려를 깨끗이 씻어 내고 헌법수호기관으로 우뚝 섰다. 이제 헌법재판소는 헌법상 지위를 굳건히 다지고 국민의 신뢰를 받는 기관이 되었다. 그에 따라 헌법은 살아 있는 법으로서 기능할 수 있게 되었다. 그러나 신속한 사건 처리에 몰두하면서 헌법재판소의 논증이 부실해지는 모습이다. 하지만 인적 민주적 정당성이 충분히 확보되지 않은 헌법재판소가 충분한 민주적 정당성을 확보하려면 헌법재판소 결정의 설득력이 매우 중요하다. 그런데 다른 결정문과 비교하여 월등히 긴 중요 결정문에서도 헌법재판소의 논증은 충실하다고 보기 어렵다. 이러한 정도로 헌법재판소가 그동안의 신뢰도를 계속 유지할 수 있는지는 의문이다. 이제 헌법재판소는 간략한 결정문을 추구할 때가 아니라 정형화한 심사기준을 토대로 일관적이면서도 충실한 논증을 추구하여야 한다. 이를 통해서 헌법재판소는 신뢰도를 높일 수 있을 뿐 아니라 신속하게 사건도 처리할 수 있다.

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22021년도 주요(主要) 행정법(行政法)(행정(行政))판결(判決)의 분석(分析)과 비판(批判)에 관한 소고(小考)

저자 : 金重權 ( Kim Jung-kwon )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 105-138 (34 pages)

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행정법적 의미가 큰 주요 행정판결을 분석하고 나름 비판을 해 오는 작업의 일환으로 2021년 주요 행정판결 13건을 비판적으로 분석하고자 한다. 매년 수행한 행정판례의 분석과 비판에서 늘 진한 아쉬음을 느껴왔는데, 이번 역시 예외가 될 수 없었다. 위법한 행정절차의 문제를 결과적으로 행정구제 밖에 놓이게 한 대법원 2021.7.29. 선고 2015다221668판결은 민사법에 대해 공법의 존재이유를 의문스럽게 하였다. 대법원 2021.2.10. 선고 2020두47564판결은 이미 극복된 대법원 2001두3532판결의 기조를 다시 반복함으로써, 정연한 도그마틱을 형성하고 전개하기보다는 오히려 혼란을 야기하였다. 결과적으로 행정판례의 시계를 20년 전으로 되돌렸다. 시간의 진행속에 버릴 것은 버리고 취할 것은 취하는 것이 지혜이다. 판례는 과거사를 다루지만 과거분석과 과거평가로부터 현재는 물론, 미래를 결정한다. 일찍이 독일 연방헌법재판소는 법률이 그 법률의 아버지보다 훨씬 똑똑할 수 있다고 강조하며, 같은 맥락에서 Radbruch 교수는 “해석자는 법률의 창조자보다 법률을 더 잘 이해할 수 있다. 법률은 그 제정자보다 더 똑똑할 수 있는데, 심지어 더 똑똑해야 한다.”고 지적하였다. 이는 제정 당시의 법률의 취지에 사로잡혀서는 아니 된다는 것을 나타낸다. 나아가 선례구속의 원칙이 변화된 현실과 새로운 이해를 애써 외면하는 데 동원되어서도 아니된다.

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32021년 형사법분야 대법원 주요판례와 평석

저자 : 홍영기 ( Young Gi Hong )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-193 (55 pages)

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2021년 형법분야의 몇몇 전원합의체 판결은 이론적으로 중요한 의미가 있는 테마에 대해 긴 분량을 할애하여 논구하고 있다. 그 가운데 저작권자의 허락 없이 업로드한 영상을 단지 링크행위를 통해 옮기는 것을 저작권법 위반의 방조행위로 판단한 판례에서는 형사정책적 의도로부터 여러 형법원리가 후퇴되는 모습이 드러난다. 공동거주권자의 허락 없이 일부 거주권자의 허락만 받고 주거에 들어간 것과, 공동거주권자가 주거에 현재하는 사람의 허락 없이 들어간 것을 주거침입죄로 평가하지 않은 판례는 주거침입죄의 보호법익을 사실상 평온으로 보려는 태도를 더욱 분명히 하고자 한 것이다. 형사소송법 분야에서 공소권남용을 긍정한 판례는 그 학술사적, 이론적으로 의미가 큰 데에 반해 판례에서의 논증이 대부분 생략되어 있어 아쉬움을 준다. 반면에 피의자 아닌 제3자에 의해 물증이 임의제출된 경우에 대법원이 피의자로부터 영장에 의해 압수된 경우에 상응하는 요건 하에 증거능력을 인정하고자 한 것이나, 공판과정에서 증인신문이 이루어지기 전에 미리 수사기관에서 검사가 증인이 될 사람을 면담한 후 증인신문한 경우 증언의 증명력평가를 엄격하게 하려 한 판례는, 적법절차원칙과 공판중심주의를 강화하려는 최근 법원의 경향을 그대로 이어가고 있는 것으로 평가된다.

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42021년 민법총칙, 물권법 판례 평석

저자 : 김명숙 ( Kim Myeong-sook )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 195-237 (43 pages)

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대법원은 2021년 민법총칙 부분에 관하여 투자금 회수를 위한 동반매도요구권에 관한 주주 간 계약이 계약 당사자가 신의성실에 반할 정도로 협력을 거부함으로 인하여 계약에서 정한 사항을 이행할 수 없게 된 경우에 민법 제150조를 유추적용할 수 있다는 판결을 선고하였고, 이는 신의성실의 원칙이 적용되는 구체적인 모습의 하나이다. 종래 대법원은 상행위인 계약의 무효로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효기간에 관하여 거래관계의 신속한 해결의 필요성이 있는지 여부를 기준으로 개별적으로 판단하여 왔고, 보험계약자가 다수의 계약을 통하여 보험금을 부정취득할 목적으로 체결한 보험계약이 무효인 경우에 보험금에 대한 부당이득반환청구권에 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 판결하였는데, 판단 기준이 명확하지 않고, 결론에 대한 예측가능성이 낮다는 비판을 피하기 어렵다. 후순위담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 한 판결이 최초로 선고되었다.
물권법 부분에 관하여 명의신탁자가 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 양도한 경우에 명의수탁자가 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않고 있다면 양수인은 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수 없다고 하여 중간생략등기청구권에 관한 종래 대법원의 입장을 다시 확인한 것이고, 국가 등이 취득시효 완성을 원인으로 토지 명의인을 상대로 소유권이전등기를 구한 경우에 관하여 자주점유의 추정과 그 번복에 관한 대법원의 판시 내용도 마찬가지이다. 한편 대법원은 타인의 토지를 통로로 사용하는 경우에 관하여 통로에 대한 점유를 인정하였고, 본권자가 점유를 침탈한 경우에, 점유자가 정당한 권원이 없어 종국적으로 본권자에게 점유물을 인도하여야 하는데도 점유자가 본권자를 상대로 점유물반환청구를 할 수 있다고 하였을 뿐만 아니라, 본권자의 본권에 기한 소유물반환의 반소청구도 인정한 판결을 선고하였다. 시효로 분묘기지권을 취득한 경우에 종래 대법원은 지료 지급의무를 인정하지 않았었는데 토지 소유자가 지료를 청구한 날로부터 지료지급의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다고 하여 종전 대법원 판결을 변경하였다. 공동저당권의 목적물이 전부 채무자 소유인 경우와 마찬가지로 같은 물상보증인 소유의 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우에 민법 제368조가 적용되고, 그 중 일부가 채무자에게 양도되어 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당이 설정된 경우에도 민법 제368조가 적용된다는 판결이 선고되었다.

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52021년도 민법 [채권편] 관련 주요 대법원 판례에 대한 평석

저자 : 이병준 ( Lee Byung-jun )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 239-298 (60 pages)

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2021년도에 민법 채권편과 관련하여 많은 판결이 이루어졌다. 그 중에서 1) 채권자지체의 법적 성질을 법정책임설로 처음 인정한 판결, 2) 채무불이행책임과 하자담보책임의 무제한 경합을 인정한 판결, 3) 3자간 등기명의신탁에서 부당이득반환청구권의 주체가 문제된 판결, 4) 손익상계와 과실상계의 적용순서를 바꾼 판결 등을 골라서 평석을 하였다.
첫 판례인 채권자지체 제도와 관련하여서는 오래 전부터 학설에서 비판해 온 채무불이행설을 배척하고 법정책임설을 취한 것은 진일보한 판결로 보인다. 더 나아가 절충설적 입장에서 수령의무의 인정가능성을 넓히고 구체적으로 수령의무위반으로 인한 계약해제의 요건을 설정한 것도 입법의 흠결을 보충하는 긍정적인 의미에서의 판례에 의한 법발전을 이루고 있다고 평가할 수 있다.
두 번째 폐기물매립과 관련 판례에서는 전체적으로 방해배제청구권을 배제한 것은 문제가 있고 이에 관하여 학설의 계속적인 비판이 이루어지고 있다. 이에 따라 전체 법리가 꼬여있기는 하지만, 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권의 소멸시효를 사실상 연장한 법리를 적용하면서 구체적으로 타당성 있는 결론을 도모하고 있다는 것은 그나마 긍정적이라고 평가된다. 본 평석에서는 폐기물매립과 관련하여 설시하고 있는 하자담보책임과 채무불이행책임의 무제한 경합을 인정한 인정하는 법리의 문제점을 지적하였다.
세 번째 3자간 등기명의신탁에서의 부당이득반환청구권 관련 판례에서는 매도인이 명의신탁자에게 부당이득반환을 청구할 수 있다는 결론에는 찬성하지만, 급부부당이득과 침해부당이득으로 구분하고 있는 기존의 3각관계 부당이득에서의 법리를 따르지 않고 통일설적인 입장에서 법리를 설시하고 있는 부분에 대한 아쉬움을 지적하였다.
네 번째 판례에서는 구체적으로는 국민건강보험공단의 구상권과 보험자대위와 관련된 법리에 관한 법리를 설시한 것처럼 보이지만, 근본적으로 손해의 산정방법과 관련된 일반적인 법원리와 관련된다는 측면에서 평석을 하였다. 즉 손해산정에 있어서 손익상계와 과실상계의 반영방법과 관련된 법리를 설시한 것에 초점을 맞춰 살펴보았다.

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62021년 민사소송법 중요 판례 분석

저자 : 김경욱 ( Kyeng Wook Kim )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 299-358 (60 pages)

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2021년에도 우리 대법원은 민사소송법 영역에서 의미 있는 여러 전원 합의체 판결과 많은 중요한 판결을 선고하였다. 그중 많은 수는 기존 대법원 판례의 입장을 재확인하는 내용을 담고 있지만, 기존 판례의 입장을 변경하거나 발전시킨 판결도 다수 있는 것으로 보인다.
이러한 판결들 중 학문적으로나 실무적으로 중요한 의미를 가진다고 판단되는 5개의 판결을 선정하여, 각 판결마다, (i) 사안의 경과, (ii) 판결의 요지, (iii) 분석이라는 기본적 목차 아래, 먼저 각 판결에 기초가 되는 사안을 정리하고, 각 판결이 담고 있는 민사소송법적인 쟁점과 그 이론적 근거, 판결의 당부에 관한 저자의 생각을 정리해 보았다. 이번 판례 분석에서 다룬 주제는 (i) 소극적 확인의 소의 확인의 이익, (ii) 추후보완항소 제기기간의 기산점, (iii) 추심의 소에 있어서의 새로운 권리보호이익, (iv) 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우의 보정명령과 항소장각하명령, (v) 편면적 대세효가 있는 회사관계소송의 공동소송형태에 관한 것이다.
하나의 논문에서 여러 가지 주제를 동시에 다루어야 하는 논문형식의 특성상 개별 주제별로 심층적인 논의를 전개하는 데에는 한계가 있는 것 같다. 그럼에도 이러한 논의를 바탕으로 위 개별 주제들에 대한 보다 충실한 추가적인 논의가 이어지기를 기대한다.

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배우자 있는 자가 제3자와 부정행위를 한 경우에 타방배우자는 상간자인 제3자에게 이혼과 무관하게 이혼무관 위자료를 청구할 수 있다. 한편 타방배우자가 이혼소송을 제기하면서 배우자에게 청구하는 이혼위자료는 이혼원인 위자료와 이혼자체 위자료를 포함하는 것인데 반하여 제3자에게 이혼위자료를 청구하는 경우에 그 위자료는 이혼원인 위자료로 보아야 할 것이며 이혼원인 위자료는 이혼무관 위자료와 같은 성질을 가진다. 법원의 운용을 통해 양자의 구분의 실익이 감쇄될 수는 있으나 그 결과가 양자를 준별하지 말아도 된다는 것을 정당화하지 않다는 점에서 양자는 준별을 하는 것이 타당하다고 본다. 준별을 하게 되는 경우에는 이하의 쟁점들에 대한 평가를 수반하게 된다.
먼저 상간자에 대해 이혼원인 위자료 이외에 이혼자체 위자료 청구가 인정될 것인지가 문제된다. 이혼원인 위자료와 달리 이혼자체 위자료에 대해서는 상간자에게 청구하는 것을 원칙적으로 부정해야 할 것이며, 당해 부부의 이혼을 의도하여 그 혼인관계에 대해 부당하게 간섭을 행하는 등 당해 부부를 부득이한 이혼에 이르게 하였다고 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 인정해야 할 것이다.
둘째, 상간자에 대한 이혼자체 위자료를 부담하는 경우에 그 관할이 문제되나, 이는 가사소송법 제2조 제1항에 따라 가정법원의 전속관할로 보아야 할 것이다.
마지막으로, 배우자 일방이 상간자인 제3자 및 상대방 배우자에 대해서 이혼자체 위자료를 청구한 경우, 그 채무액은 동일하다고 보아야 할 것이다. 즉 부정행위를 한 제3자가 피해자에게 이혼자체 위자료를 배상해야 하는 경우에는 상대방 배우자와 부진정연대채무를 부담하므로 특별한 사정이 없는 한 그 채무액은 동일하다고 보아야 할 것이다.

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8인공지능을 활용한 민사분쟁 해결에 관한 고찰

저자 : 강영주 ( Kang Youngju )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 399-431 (33 pages)

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이 글은 인공지능을 민사분쟁의 해결에 어떻게 활용할 수 있는지에 대한 문제를 다룬다. 전자상거래의 규모가 나날이 증가하면서 이와 관련된 분쟁 역시 증가하고 있는데, 온라인 분쟁해결절차(ODR)는 이러한 분쟁을 해결하기 위해 적합한 방법으로 평가받고 있다. 특히 최근 4차 산업혁명의 핵심인 인공지능이 법률 분야에 접목되면서 인공지능을 활용한 온라인 분쟁해결절차가 더욱 주목을 받고 있다. 최근 코로나바이러스로 인한 비대면 시대를 경험하면서 인공지능을 활용한 온라인 분쟁해결절차는 사법 분야에서도 각광을 받고 있다는 점에서 중요한 의미를 지닌다. 인공지능을 민사소송에 활용함으로 비대면 사법 절차를 구축할 수 있을 뿐 아니라 법관 수 부족을 해결할 수 있다. 그리고 불공평한 재판을 감소시키고 재판 비용을 절감시키는 점 등의 효과가 있을 것으로 보인다.
하지만 인공지능 활용에 대한 우려의 목소리도 간과할 수 없다. 인공지능 시스템을 제대로 활용하기 위해 이를 어떻게 통제하는가 하는 점이 우려되고 있는데, 이는 윤리적인 문제와 연결된다. 또한 인공지능의 장점을 활용하기 위해서는 양질의 데이터를 대량으로 확보할 필요가 있는 만큼 이를 위해 판례와 같은 데이터를 대폭 공개할 필요가 있다. 이 경우 어떻게 개인정보를 보호할 것인가 하는 점을 역시 고려해 보아야 한다.
당사자의 사적 자치 원칙이 중요시되는 민사 분야는 인공지능을 적극적으로 활용하여 시도하기에 적절하다고 생각한다. 먼저 재판에 비하여 절차가 엄격하지 않은 조정과 중재에 인공지능을 활용할 수 있을 것이다. 조정의 경우 챗봇이나 자율주행자동차 프로그램을 활용해 해결하려는 노력이 꾸준이 제기되고 있으며, 중재 분야에서도 인공지능 프로그램 개발을 시도하고 있다. 또한 북유럽에 위치한 에스토니아에서 볼 수 있듯이 소액사건 해결에도 이미 인공지능 시스템을 이용하고 있다. 최근 한국에서 증거개시제도의 도입에 대하여 논의되는 바, 여기에 전자증거개시제도까지 활용하게 된다면 인공지능의 필요성이 더욱 높아질 것이다.
인공지능을 활용한 민사분쟁 해결에 여러 가지 문제들이 있지만, 분쟁 해결에 인공지능을 활용하는 것은 사법제도의 발전을 위해 피할 수 없는 사실로 보인다. 또한 법정보기술산업의 규모가 크게 증가하는 현실을 볼 때 그 전망은 밝다고 할 수 있다.

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9인권보호를 위한 국내법상 무역제한조치의 국제규범 합치성 검토 ― 미국 「위구르 강제노동 방지법」을 중심으로 ―

저자 : 허난이 ( Nany Hur )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 433-470 (38 pages)

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중국 신장 위구르 자치구에서의 강제노동 문제에 대응하여 미국 바이든 대통령은 2021년 12월 “위구르 강제노동 금지법(Uyghur Forced Labor Prevention Act, 이하 'UFLPA')”에 서명했다. 올 해 6월 시행되는 동 법에 따라 중국 위구르 자치구에서 생산되는 모든 상품들의 수입이 금지된다. 향후 미국 이외에도 EU, 영국, 캐나다, 호주 등 여러 국가들이 유사한 무역제한조치를 취할 것으로 예상되는 가운데, 이번 UFLPA를 계기로 인권보호를 위한 무역제한조치의 국제법적 검토가 필요할 것이다. '인권보호를 위한 무역제한조치'는 경제제재의 일환으로 포함되거나 또는 독립적으로 취해지기도 한다. 이러한 조치의 국제법적 근거로서는 특히 UN 헌장 제7장상 안보리의 경제제재 결의, 국가책임에 관한 ILC 초안상 피해국 이외 국가의 책임 추궁 권한, GATT협정상의 의무 위반을 정당화하는 제XX조 일반예외조항 등이 있다. UFLPA의 경우 현재 신장 위구르 자치구에서의 강제노동에 관하여 별도의 UN 안보리 결의가 없다는 점에서 국제법적 근거가 미약하다. 그리고 미국의 일방적인 무역제한조치가 국가책임법상 피해국이 아닌 제3국이 책임을 추궁하는 경우 '비례성 원칙'과 같이 '적법한 조치' 기준을 충족하는지 여부도 불분명하다. 또한 GATT협정 제I조 최혜국 대우와 제XI조 수량제한금지 원칙 위반을 정당화하는 제XX조의 예외 적용에 대해서도 개별 세부 조항을 어떻게 해석하는지에 따라 그 가능성이 달라진다. 결국 국제법적 근거가 불명확한 상태에서 일방적으로 강행되는 UFLPA는 오직 거대 경제국들만이 누리는 특권적 선택이라는 비판을 받을 수 있으며, 앞으로 중국 뿐 아니라 글로벌 공급망이 얽혀 있는 상당 수 국가들과의 분란을 방지하기 위해서 미국은 충분한 국제법적 근거를 확보하기 위해 노력하여야 할 것이다.

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