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2021년 형사법분야 대법원 주요판례와 평석

Analysis of the Major Criminal Law and Criminal Procedure Cases in 2021

홍영기 ( Young Gi Hong )
  • : 안암법학회
  • : 안암법학 64권0호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 05월
  • : 139-193(55pages)
안암법학

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목차

Ⅰ. 형법
Ⅱ. 형사소송법
Ⅲ. 맺음말

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2021년 형법분야의 몇몇 전원합의체 판결은 이론적으로 중요한 의미가 있는 테마에 대해 긴 분량을 할애하여 논구하고 있다. 그 가운데 저작권자의 허락 없이 업로드한 영상을 단지 링크행위를 통해 옮기는 것을 저작권법 위반의 방조행위로 판단한 판례에서는 형사정책적 의도로부터 여러 형법원리가 후퇴되는 모습이 드러난다. 공동거주권자의 허락 없이 일부 거주권자의 허락만 받고 주거에 들어간 것과, 공동거주권자가 주거에 현재하는 사람의 허락 없이 들어간 것을 주거침입죄로 평가하지 않은 판례는 주거침입죄의 보호법익을 사실상 평온으로 보려는 태도를 더욱 분명히 하고자 한 것이다. 형사소송법 분야에서 공소권남용을 긍정한 판례는 그 학술사적, 이론적으로 의미가 큰 데에 반해 판례에서의 논증이 대부분 생략되어 있어 아쉬움을 준다. 반면에 피의자 아닌 제3자에 의해 물증이 임의제출된 경우에 대법원이 피의자로부터 영장에 의해 압수된 경우에 상응하는 요건 하에 증거능력을 인정하고자 한 것이나, 공판과정에서 증인신문이 이루어지기 전에 미리 수사기관에서 검사가 증인이 될 사람을 면담한 후 증인신문한 경우 증언의 증명력평가를 엄격하게 하려 한 판례는, 적법절차원칙과 공판중심주의를 강화하려는 최근 법원의 경향을 그대로 이어가고 있는 것으로 평가된다.
The precedent, in which simply linking to the uploaded video without copyright holder's permission was viewed as criminal facilitation of the copyright infringement, showed us that its implication for criminal justice system precedes various principles of law. The court didn't determine following situations as house-trespass; one who entered a dwelling house only under some of co-resident's permission but not others' consents, and when one of co-resident entered his dwelling without one's permission who does not dwell that time. It's because court saw that a breach of the peace is legally protected interest in house-trespass. The precedent overturned its own decision and stated that the disposal of real estate by trustee in two-way trust is no longer viewed as embezzlement. This change is one of the remaining fruitions of efforts to decriminalize in the area of embezzlement and breach of trust. It only matters whether the act of actor caused any monetary damage to others in evaluating whether such act establish a breach of trust, while how much he benefited from is neither here nor there. It's because a breach of trust is a type of crime causing harm others just like other crimes. It is reasonable decision for Supreme Court to try to recognize admissible evidence under stricter requirements, when physical evidence was submitted during the investigation by third party rather than voluntarily submitted by accused himself. The judgment that the prosecutor abused his right to prosecute by prosecuting the same case again 4 years after the suspension of indictment, implies that court limited the discretion of criminal prosecution. Putting a great effort to evaluate the reliability of testimonial evidence strictly is court's decision to clarify the intended purpose of court-oriented trials, if the prosecutor interviewed same witness already at investigation institution who would later also be questioned in court even before questioning witness in trial proceeding.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 반년간
  • : 1226-6159
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1993-2022
  • : 988


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64권0호(2022년 05월) 수록논문
최근 권호 논문
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12021년 헌법 판례에 관한 비판적 회고

저자 : 허완중 ( Heo Wan-jung )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-104 (104 pages)

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2021년도 헌법재판소 결정들을 살펴보면, 결정문이 짧아지는 경향이 여전하다. 그러나 2021년도 헌법재판소 결정들에서 2가지 개선점도 찾을 수 있다. 먼저 ① 선례를 유지하는 결정들을 보면, 당사자의 주장과 관계 없이 기존 견해 유지만 되뇌던 경향과는 사뭇 다른 결정들이 발견된다. 다음으로 ② 의미 없는 행복추구권 검토가 사라졌다. 행복추구권의 보충적 기본권이라는 성격을 충실히 고려한 결과로 보인다. 이러한 변화는 제7기 재판부가 어느 정도 설득력 측면에서 고민하고 있다는 증거로 볼 수 있다. 하지만 그 밖의 다른 측면에서는 지적되던 문제점이 개선되지 않고 반복되는 모습을 보인다. 실무가 실용성과 신속성을 무시할 수 없지만, 적어도 기본적인 체계성을 갖추고 일반이론에 충실하여야 한다는 것은 기본원칙이다. 이러한 점에 비추어 여전히 발견되는 헌법재판소 결정들의 문제점은 무시하거나 눈감아주기 어렵다. 1988년에 개소한 이래 헌법재판소는 헌법위원회처럼 잠자는 헌법기관이 될 거라는 우려를 깨끗이 씻어 내고 헌법수호기관으로 우뚝 섰다. 이제 헌법재판소는 헌법상 지위를 굳건히 다지고 국민의 신뢰를 받는 기관이 되었다. 그에 따라 헌법은 살아 있는 법으로서 기능할 수 있게 되었다. 그러나 신속한 사건 처리에 몰두하면서 헌법재판소의 논증이 부실해지는 모습이다. 하지만 인적 민주적 정당성이 충분히 확보되지 않은 헌법재판소가 충분한 민주적 정당성을 확보하려면 헌법재판소 결정의 설득력이 매우 중요하다. 그런데 다른 결정문과 비교하여 월등히 긴 중요 결정문에서도 헌법재판소의 논증은 충실하다고 보기 어렵다. 이러한 정도로 헌법재판소가 그동안의 신뢰도를 계속 유지할 수 있는지는 의문이다. 이제 헌법재판소는 간략한 결정문을 추구할 때가 아니라 정형화한 심사기준을 토대로 일관적이면서도 충실한 논증을 추구하여야 한다. 이를 통해서 헌법재판소는 신뢰도를 높일 수 있을 뿐 아니라 신속하게 사건도 처리할 수 있다.


Betrachtet man die Entscheidungen des Verfassungsgerichts im Jahr 2021, gibt es immer noch eine Tendenz, die Entscheidungssätze zu verkürzen. Zwei Verbesserungen finden sich aber auch in den Verfassungsgerichtsentscheidungen im Jahr 2021. Erstens, wenn wir uns die Entscheidungen ansehen, die den Präzedenzfall aufrechterhalten, finden wir Entscheidungen, die ganz anders sind als die Tendenz, nur die bestehenden Ansichten unabhängig von den Argumenten der Parteien aufrechtzuerhalten. Als nächstes verschwand die bedeutungslose Überprüfung des Rechts, nach Glück zu streben. Diese Änderungen können als Beweis dafür gewertet werden, dass das Verfassungsgericht in gewissem Maße mit seiner Überzeugungskraft zu kämpfen hat. In anderen Aspekten wiederholen sich die aufgezeigten Probleme jedoch ohne Verbesserung. Die Praktikabilität ist in der Praxis nicht zu übersehen, aber es ist ein Grundprinzip, das zumindest grundlegende Systemizität hat und der allgemeinen Theorie treu bleibt. Vor diesem Hintergrund ist es schwierig, die Problematik der immer noch vorliegenden Entscheidungen des Verfassungsgerichts zu ignorieren. Seit seiner Eröffnung im Jahr 1988 hat sich das Verfassungsgericht zur Hüter der Verfassung entwickelt und Bedenken ausgeräumt, dass das Verfassungsgericht zu einer ruhenden Verfassungsorgan wie dem Verfassungsausschuss werden könnte. Das Verfassungsgericht hat nun seine verfassungsmäßige Stellung fest etabliert und ist zu einem Verfassungsorgan geworden, der das Volk vertraut. Dementsprechend könnte die Verfassung als lebendiges Recht fungieren. Es scheint jedoch, dass das Argument des Verfassungsgerichts schwach ist, da es in die schnelle Bearbeitung des Falls eintaucht. Um jedoch dem Verfassungsgericht eine ausreichende demokratische Legitimation zu sichern, wo die personelle demokratische Legitimation nicht ausreichend gesichert ist, ist die Überzeugungskraft der Entscheidung des Verfassungsgerichts sehr wichtig. Es ist jedoch schwer zu sagen, dass die Argumentation des Verfassungsgerichts selbst bei einer wichtigen Entscheidung, die erheblich länger ist als andere Entscheidungen, treu ist. Ob das Verfassungsgericht seine Glaubwürdigkeit weiterhin in diesem Umfang wahren kann, ist fraglich. Das Verfassungsgericht ist der Ansicht, dass es jetzt nicht an der Zeit ist, ein kurzes Fazit zu ziehen, sondern an der Zeit, eine konsistente und glaubwürdige Argumentation auf der Grundlage standardisierter Prüfungskriterien zu verfolgen. Dadurch kann das Verfassungsgericht nicht nur Glaub- würdigkeit durch glaubwürdige Argumentation sichern, sondern auch Ereignisse schnell aufarbeiten.

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22021년도 주요(主要) 행정법(行政法)(행정(行政))판결(判決)의 분석(分析)과 비판(批判)에 관한 소고(小考)

저자 : 金重權 ( Kim Jung-kwon )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 105-138 (34 pages)

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행정법적 의미가 큰 주요 행정판결을 분석하고 나름 비판을 해 오는 작업의 일환으로 2021년 주요 행정판결 13건을 비판적으로 분석하고자 한다. 매년 수행한 행정판례의 분석과 비판에서 늘 진한 아쉬음을 느껴왔는데, 이번 역시 예외가 될 수 없었다. 위법한 행정절차의 문제를 결과적으로 행정구제 밖에 놓이게 한 대법원 2021.7.29. 선고 2015다221668판결은 민사법에 대해 공법의 존재이유를 의문스럽게 하였다. 대법원 2021.2.10. 선고 2020두47564판결은 이미 극복된 대법원 2001두3532판결의 기조를 다시 반복함으로써, 정연한 도그마틱을 형성하고 전개하기보다는 오히려 혼란을 야기하였다. 결과적으로 행정판례의 시계를 20년 전으로 되돌렸다. 시간의 진행속에 버릴 것은 버리고 취할 것은 취하는 것이 지혜이다. 판례는 과거사를 다루지만 과거분석과 과거평가로부터 현재는 물론, 미래를 결정한다. 일찍이 독일 연방헌법재판소는 법률이 그 법률의 아버지보다 훨씬 똑똑할 수 있다고 강조하며, 같은 맥락에서 Radbruch 교수는 “해석자는 법률의 창조자보다 법률을 더 잘 이해할 수 있다. 법률은 그 제정자보다 더 똑똑할 수 있는데, 심지어 더 똑똑해야 한다.”고 지적하였다. 이는 제정 당시의 법률의 취지에 사로잡혀서는 아니 된다는 것을 나타낸다. 나아가 선례구속의 원칙이 변화된 현실과 새로운 이해를 애써 외면하는 데 동원되어서도 아니된다.


In dieser Arbeit werden verwaltungsrechtliche wichtige 13 Fälle des Höchtsgerichtshofs(HGH) im Jahr 2021 kritisch analysiert. Mit Blick auf die rechtwidrige verfahrensrechtliche Frage hat der HGH(Urteil 2015da 221668) eventuell außerhalb des Verwaltungsrechtsschutz behandelt. Diese Auffassung des HGHs führt dazu, dass der Existenzgrund des öffentlichen Rechts gegenüber dem Zivilrecht fraglich ist. Der HGH(Urteil 2020du 47564) wiederholt die bereits überwundenen Auffassung des HGHs(Urteil 2001du3532). Dadurch verursacht das Urteil 2020du47564 die dogmatische Verwirrung, anstatt eine geordnete Dogmatik zu bilden und zu entwickeln, Deshalb wird die Ansicht bzw. der Trend der Verwaltungsurteile vor 20 Jahren zurückgedreht. Die Rechtsprechung beschäftigt sich mit der Vergangenheit, bestimmt aber sowohl Gegenwart als auch Zukunft auf der Grundlage der Analyse und Bewertung von Vergangenheit. Schließlich sollte die Präzedenzfallbindung des Richters kritisch berücksichtigt werden, um sich von der veränderten Realität und dem neuen Verständnis abzuwenden.

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32021년 형사법분야 대법원 주요판례와 평석

저자 : 홍영기 ( Young Gi Hong )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-193 (55 pages)

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2021년 형법분야의 몇몇 전원합의체 판결은 이론적으로 중요한 의미가 있는 테마에 대해 긴 분량을 할애하여 논구하고 있다. 그 가운데 저작권자의 허락 없이 업로드한 영상을 단지 링크행위를 통해 옮기는 것을 저작권법 위반의 방조행위로 판단한 판례에서는 형사정책적 의도로부터 여러 형법원리가 후퇴되는 모습이 드러난다. 공동거주권자의 허락 없이 일부 거주권자의 허락만 받고 주거에 들어간 것과, 공동거주권자가 주거에 현재하는 사람의 허락 없이 들어간 것을 주거침입죄로 평가하지 않은 판례는 주거침입죄의 보호법익을 사실상 평온으로 보려는 태도를 더욱 분명히 하고자 한 것이다. 형사소송법 분야에서 공소권남용을 긍정한 판례는 그 학술사적, 이론적으로 의미가 큰 데에 반해 판례에서의 논증이 대부분 생략되어 있어 아쉬움을 준다. 반면에 피의자 아닌 제3자에 의해 물증이 임의제출된 경우에 대법원이 피의자로부터 영장에 의해 압수된 경우에 상응하는 요건 하에 증거능력을 인정하고자 한 것이나, 공판과정에서 증인신문이 이루어지기 전에 미리 수사기관에서 검사가 증인이 될 사람을 면담한 후 증인신문한 경우 증언의 증명력평가를 엄격하게 하려 한 판례는, 적법절차원칙과 공판중심주의를 강화하려는 최근 법원의 경향을 그대로 이어가고 있는 것으로 평가된다.


The precedent, in which simply linking to the uploaded video without copyright holder's permission was viewed as criminal facilitation of the copyright infringement, showed us that its implication for criminal justice system precedes various principles of law. The court didn't determine following situations as house-trespass; one who entered a dwelling house only under some of co-resident's permission but not others' consents, and when one of co-resident entered his dwelling without one's permission who does not dwell that time. It's because court saw that a breach of the peace is legally protected interest in house-trespass. The precedent overturned its own decision and stated that the disposal of real estate by trustee in two-way trust is no longer viewed as embezzlement. This change is one of the remaining fruitions of efforts to decriminalize in the area of embezzlement and breach of trust. It only matters whether the act of actor caused any monetary damage to others in evaluating whether such act establish a breach of trust, while how much he benefited from is neither here nor there. It's because a breach of trust is a type of crime causing harm others just like other crimes. It is reasonable decision for Supreme Court to try to recognize admissible evidence under stricter requirements, when physical evidence was submitted during the investigation by third party rather than voluntarily submitted by accused himself. The judgment that the prosecutor abused his right to prosecute by prosecuting the same case again 4 years after the suspension of indictment, implies that court limited the discretion of criminal prosecution. Putting a great effort to evaluate the reliability of testimonial evidence strictly is court's decision to clarify the intended purpose of court-oriented trials, if the prosecutor interviewed same witness already at investigation institution who would later also be questioned in court even before questioning witness in trial proceeding.

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42021년 민법총칙, 물권법 판례 평석

저자 : 김명숙 ( Kim Myeong-sook )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 195-237 (43 pages)

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대법원은 2021년 민법총칙 부분에 관하여 투자금 회수를 위한 동반매도요구권에 관한 주주 간 계약이 계약 당사자가 신의성실에 반할 정도로 협력을 거부함으로 인하여 계약에서 정한 사항을 이행할 수 없게 된 경우에 민법 제150조를 유추적용할 수 있다는 판결을 선고하였고, 이는 신의성실의 원칙이 적용되는 구체적인 모습의 하나이다. 종래 대법원은 상행위인 계약의 무효로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효기간에 관하여 거래관계의 신속한 해결의 필요성이 있는지 여부를 기준으로 개별적으로 판단하여 왔고, 보험계약자가 다수의 계약을 통하여 보험금을 부정취득할 목적으로 체결한 보험계약이 무효인 경우에 보험금에 대한 부당이득반환청구권에 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 판결하였는데, 판단 기준이 명확하지 않고, 결론에 대한 예측가능성이 낮다는 비판을 피하기 어렵다. 후순위담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 한 판결이 최초로 선고되었다.
물권법 부분에 관하여 명의신탁자가 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 양도한 경우에 명의수탁자가 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않고 있다면 양수인은 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수 없다고 하여 중간생략등기청구권에 관한 종래 대법원의 입장을 다시 확인한 것이고, 국가 등이 취득시효 완성을 원인으로 토지 명의인을 상대로 소유권이전등기를 구한 경우에 관하여 자주점유의 추정과 그 번복에 관한 대법원의 판시 내용도 마찬가지이다. 한편 대법원은 타인의 토지를 통로로 사용하는 경우에 관하여 통로에 대한 점유를 인정하였고, 본권자가 점유를 침탈한 경우에, 점유자가 정당한 권원이 없어 종국적으로 본권자에게 점유물을 인도하여야 하는데도 점유자가 본권자를 상대로 점유물반환청구를 할 수 있다고 하였을 뿐만 아니라, 본권자의 본권에 기한 소유물반환의 반소청구도 인정한 판결을 선고하였다. 시효로 분묘기지권을 취득한 경우에 종래 대법원은 지료 지급의무를 인정하지 않았었는데 토지 소유자가 지료를 청구한 날로부터 지료지급의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다고 하여 종전 대법원 판결을 변경하였다. 공동저당권의 목적물이 전부 채무자 소유인 경우와 마찬가지로 같은 물상보증인 소유의 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우에 민법 제368조가 적용되고, 그 중 일부가 채무자에게 양도되어 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당이 설정된 경우에도 민법 제368조가 적용된다는 판결이 선고되었다.


This paper reviews some of the noteworthy decisions concerning on civil cases(General Provisions and Real Rights) of the Supreme Court in 2021.
General Provisions: Article 150 para. 1 of the Civil Act can be applied analogously to cases where one party declined the cooperation expected legitimately. If the insurance contract for the purpose of illegally obtaining insurance money through a number of contracts is invalid, a five-year statute of extinctive prescription applies to the right to claim the return of unfair gains. Because the mortgagee next in priority does not directly benefit from the extinction of the prior mortgage, he cannot be argued that the the extinction of the mortgage.
Real Rights: When the title trustee transfers the right to request the registration of ownership by the notice of rescission, the transferee cannot directly request the registration of ownership transfer to the title trustee if the title trustee agrees transfer. A possessor is presumed to be in possession with the intention of holding as owner, this presumption applies equally to the state or local governments. If a possessor has been deprived of the possession of his property, he may demand the return of that which he was deprived. As possessory actions and actions on title shall not exclude each other, both action shall be accepted. When he has acquired the possession of burial ground, he may have an obligation to pay an appropriate rent. Where two or more immovables owned by a debtor and a person who has pledged his own property to secure a debtor are mortgaged to secure one claim, the latter would have received out of other immovables of the former.

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52021년도 민법 [채권편] 관련 주요 대법원 판례에 대한 평석

저자 : 이병준 ( Lee Byung-jun )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 239-298 (60 pages)

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2021년도에 민법 채권편과 관련하여 많은 판결이 이루어졌다. 그 중에서 1) 채권자지체의 법적 성질을 법정책임설로 처음 인정한 판결, 2) 채무불이행책임과 하자담보책임의 무제한 경합을 인정한 판결, 3) 3자간 등기명의신탁에서 부당이득반환청구권의 주체가 문제된 판결, 4) 손익상계와 과실상계의 적용순서를 바꾼 판결 등을 골라서 평석을 하였다.
첫 판례인 채권자지체 제도와 관련하여서는 오래 전부터 학설에서 비판해 온 채무불이행설을 배척하고 법정책임설을 취한 것은 진일보한 판결로 보인다. 더 나아가 절충설적 입장에서 수령의무의 인정가능성을 넓히고 구체적으로 수령의무위반으로 인한 계약해제의 요건을 설정한 것도 입법의 흠결을 보충하는 긍정적인 의미에서의 판례에 의한 법발전을 이루고 있다고 평가할 수 있다.
두 번째 폐기물매립과 관련 판례에서는 전체적으로 방해배제청구권을 배제한 것은 문제가 있고 이에 관하여 학설의 계속적인 비판이 이루어지고 있다. 이에 따라 전체 법리가 꼬여있기는 하지만, 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권의 소멸시효를 사실상 연장한 법리를 적용하면서 구체적으로 타당성 있는 결론을 도모하고 있다는 것은 그나마 긍정적이라고 평가된다. 본 평석에서는 폐기물매립과 관련하여 설시하고 있는 하자담보책임과 채무불이행책임의 무제한 경합을 인정한 인정하는 법리의 문제점을 지적하였다.
세 번째 3자간 등기명의신탁에서의 부당이득반환청구권 관련 판례에서는 매도인이 명의신탁자에게 부당이득반환을 청구할 수 있다는 결론에는 찬성하지만, 급부부당이득과 침해부당이득으로 구분하고 있는 기존의 3각관계 부당이득에서의 법리를 따르지 않고 통일설적인 입장에서 법리를 설시하고 있는 부분에 대한 아쉬움을 지적하였다.
네 번째 판례에서는 구체적으로는 국민건강보험공단의 구상권과 보험자대위와 관련된 법리에 관한 법리를 설시한 것처럼 보이지만, 근본적으로 손해의 산정방법과 관련된 일반적인 법원리와 관련된다는 측면에서 평석을 하였다. 즉 손해산정에 있어서 손익상계와 과실상계의 반영방법과 관련된 법리를 설시한 것에 초점을 맞춰 살펴보았다.


In 2021, several judgments were made in relation to the chapter of Obligation of Civil Law. Among them, 1) the first judgment that acknowledged the legal nature of delayed creditors as a statutory responsibility, 2) the judgment that acknowledged the competition between default liability and defect security liability, 3) the judgment in which the subject of the right to claim the return of unfair profits in third-party real estate title trust was problematic, 4) the judgment that changed the order of review for comparative profit and loss, were selected and commented on.

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62021년 민사소송법 중요 판례 분석

저자 : 김경욱 ( Kyeng Wook Kim )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 299-358 (60 pages)

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2021년에도 우리 대법원은 민사소송법 영역에서 의미 있는 여러 전원 합의체 판결과 많은 중요한 판결을 선고하였다. 그중 많은 수는 기존 대법원 판례의 입장을 재확인하는 내용을 담고 있지만, 기존 판례의 입장을 변경하거나 발전시킨 판결도 다수 있는 것으로 보인다.
이러한 판결들 중 학문적으로나 실무적으로 중요한 의미를 가진다고 판단되는 5개의 판결을 선정하여, 각 판결마다, (i) 사안의 경과, (ii) 판결의 요지, (iii) 분석이라는 기본적 목차 아래, 먼저 각 판결에 기초가 되는 사안을 정리하고, 각 판결이 담고 있는 민사소송법적인 쟁점과 그 이론적 근거, 판결의 당부에 관한 저자의 생각을 정리해 보았다. 이번 판례 분석에서 다룬 주제는 (i) 소극적 확인의 소의 확인의 이익, (ii) 추후보완항소 제기기간의 기산점, (iii) 추심의 소에 있어서의 새로운 권리보호이익, (iv) 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우의 보정명령과 항소장각하명령, (v) 편면적 대세효가 있는 회사관계소송의 공동소송형태에 관한 것이다.
하나의 논문에서 여러 가지 주제를 동시에 다루어야 하는 논문형식의 특성상 개별 주제별로 심층적인 논의를 전개하는 데에는 한계가 있는 것 같다. 그럼에도 이러한 논의를 바탕으로 위 개별 주제들에 대한 보다 충실한 추가적인 논의가 이어지기를 기대한다.


Seit 2020 plant und realisiert die Fachzeitschrift von Anam Law Association eine Sonderausgabe, die die wichtigsten höchsten Gerichtsentscheidungen des letzten Jahres nach den Rechtsgebieten analysiert und vorstellt. Und dieses Jahr ist das dritte Jahr.
Auch im Jahr 2021 hat das höchste Gericht Koreas eine Reihe von bedeutsamen Urteilen im Bereich des Zivilprozessrechts erlassen. Viele von ihnen enthalten Inhalte, die die Position der bestehenden Präzedenzfälle des höchsten Gerichts bekräftigen, aber es gibt auch viele Urteile, die die Position bestehender Präzedenzfälle geändert oder weiterentwickelt haben
Unter diesen Urteilen werden fünf Urteile ausgewählt, die wissenschaftlich oder praktisch von Bedeutung sind. Für jedes Urteil werden die folgenden Schlüsselelemente zugrunde gelegt: (i) der Verlauf des Falls, (ii) der Inhalt des Urteils, (iii) die Analyse des Urteils. Hier werden zuerst die grundliegende Tatsache zusammengefasst und die rechtliche Streitpunkte, die theoretische Gründe und die Ansicht des Autors über die Rechtmäßigkeit jedes Urteils erörtert.
Das Thema, das in dieser Urteilsanalyse behandelt wird, betrifft (i) Feststellungsinteresse der negativen Feststellungsklage, (ii) Startzeitpunkt der Wiedereinsetzungsfrist für die Berufung, (iii) neue Rechtsschutzinteresse bei dem Einziehungsprozess, (iv) Mangel der Zustellung von Abschrift der Berufungschrift und Abweisungsbefehl der Berufungsschrift, (v) die Form der Streitgenossenschaft für die Fälle einseitiger Rechtskrafterstreckung bei dem gesellschaftsbezogen Prozess.
Aufgrund der Eigenschaft dieser Arbeitsform, bei dem mehrere Themen gleichzeitig in einem Aufsatz behandelt werden müssen, ist die Entwicklung einer eingehenden Diskussion zu jedem einzelnen Thema begrenzt. Dennoch wird auf der Grundlage dieser Diskussionen erwartet, dass ernsthaftere Diskussionen zu einzelnen Themen fortgesetzt werden.

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배우자 있는 자가 제3자와 부정행위를 한 경우에 타방배우자는 상간자인 제3자에게 이혼과 무관하게 이혼무관 위자료를 청구할 수 있다. 한편 타방배우자가 이혼소송을 제기하면서 배우자에게 청구하는 이혼위자료는 이혼원인 위자료와 이혼자체 위자료를 포함하는 것인데 반하여 제3자에게 이혼위자료를 청구하는 경우에 그 위자료는 이혼원인 위자료로 보아야 할 것이며 이혼원인 위자료는 이혼무관 위자료와 같은 성질을 가진다. 법원의 운용을 통해 양자의 구분의 실익이 감쇄될 수는 있으나 그 결과가 양자를 준별하지 말아도 된다는 것을 정당화하지 않다는 점에서 양자는 준별을 하는 것이 타당하다고 본다. 준별을 하게 되는 경우에는 이하의 쟁점들에 대한 평가를 수반하게 된다.
먼저 상간자에 대해 이혼원인 위자료 이외에 이혼자체 위자료 청구가 인정될 것인지가 문제된다. 이혼원인 위자료와 달리 이혼자체 위자료에 대해서는 상간자에게 청구하는 것을 원칙적으로 부정해야 할 것이며, 당해 부부의 이혼을 의도하여 그 혼인관계에 대해 부당하게 간섭을 행하는 등 당해 부부를 부득이한 이혼에 이르게 하였다고 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 인정해야 할 것이다.
둘째, 상간자에 대한 이혼자체 위자료를 부담하는 경우에 그 관할이 문제되나, 이는 가사소송법 제2조 제1항에 따라 가정법원의 전속관할로 보아야 할 것이다.
마지막으로, 배우자 일방이 상간자인 제3자 및 상대방 배우자에 대해서 이혼자체 위자료를 청구한 경우, 그 채무액은 동일하다고 보아야 할 것이다. 즉 부정행위를 한 제3자가 피해자에게 이혼자체 위자료를 배상해야 하는 경우에는 상대방 배우자와 부진정연대채무를 부담하므로 특별한 사정이 없는 한 그 채무액은 동일하다고 보아야 할 것이다.


This paper is summarized as follows.
1. Alimony for the act that caused the divorce and alimony resulting from divorce must be distinguished despite the difficulty in distinguishing them.
2. Recognizing alimony resulting from divorce to an adulterer should, in principle, be denied. However, it will be recognized only if there are special circumstances that can be evaluated as leading to the unavoidable divorce of the couple, such as unduly meddling in the marriage relationship with the intention of the couple's divorce.
3. In the case of paying alimony resulting from divorce to an adulterer, the jurisdiction is problematic, but this should be regarded as the exclusive jurisdiction of the Family Court in accordance with Article 2 (1) of the Family Litigation Act.
4. If one of the spouses claims alimony from a third party who has committed adultery with the other spouse and the other spouse, the amount of damages should be considered the same. This is because both parties have committed a joint tort to the victim and shall bear Semi-joint and several obligation.

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8인공지능을 활용한 민사분쟁 해결에 관한 고찰

저자 : 강영주 ( Kang Youngju )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 399-431 (33 pages)

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이 글은 인공지능을 민사분쟁의 해결에 어떻게 활용할 수 있는지에 대한 문제를 다룬다. 전자상거래의 규모가 나날이 증가하면서 이와 관련된 분쟁 역시 증가하고 있는데, 온라인 분쟁해결절차(ODR)는 이러한 분쟁을 해결하기 위해 적합한 방법으로 평가받고 있다. 특히 최근 4차 산업혁명의 핵심인 인공지능이 법률 분야에 접목되면서 인공지능을 활용한 온라인 분쟁해결절차가 더욱 주목을 받고 있다. 최근 코로나바이러스로 인한 비대면 시대를 경험하면서 인공지능을 활용한 온라인 분쟁해결절차는 사법 분야에서도 각광을 받고 있다는 점에서 중요한 의미를 지닌다. 인공지능을 민사소송에 활용함으로 비대면 사법 절차를 구축할 수 있을 뿐 아니라 법관 수 부족을 해결할 수 있다. 그리고 불공평한 재판을 감소시키고 재판 비용을 절감시키는 점 등의 효과가 있을 것으로 보인다.
하지만 인공지능 활용에 대한 우려의 목소리도 간과할 수 없다. 인공지능 시스템을 제대로 활용하기 위해 이를 어떻게 통제하는가 하는 점이 우려되고 있는데, 이는 윤리적인 문제와 연결된다. 또한 인공지능의 장점을 활용하기 위해서는 양질의 데이터를 대량으로 확보할 필요가 있는 만큼 이를 위해 판례와 같은 데이터를 대폭 공개할 필요가 있다. 이 경우 어떻게 개인정보를 보호할 것인가 하는 점을 역시 고려해 보아야 한다.
당사자의 사적 자치 원칙이 중요시되는 민사 분야는 인공지능을 적극적으로 활용하여 시도하기에 적절하다고 생각한다. 먼저 재판에 비하여 절차가 엄격하지 않은 조정과 중재에 인공지능을 활용할 수 있을 것이다. 조정의 경우 챗봇이나 자율주행자동차 프로그램을 활용해 해결하려는 노력이 꾸준이 제기되고 있으며, 중재 분야에서도 인공지능 프로그램 개발을 시도하고 있다. 또한 북유럽에 위치한 에스토니아에서 볼 수 있듯이 소액사건 해결에도 이미 인공지능 시스템을 이용하고 있다. 최근 한국에서 증거개시제도의 도입에 대하여 논의되는 바, 여기에 전자증거개시제도까지 활용하게 된다면 인공지능의 필요성이 더욱 높아질 것이다.
인공지능을 활용한 민사분쟁 해결에 여러 가지 문제들이 있지만, 분쟁 해결에 인공지능을 활용하는 것은 사법제도의 발전을 위해 피할 수 없는 사실로 보인다. 또한 법정보기술산업의 규모가 크게 증가하는 현실을 볼 때 그 전망은 밝다고 할 수 있다.


This paper presents a review of the possibility of civil lawsuits using artificial intelligence, which is in the spotlight of the legal market in the current depersonalized contactless era. Today, the scale of e-commerce is increasing with each passing day, and online dispute resolution (ODR) is being used as an appropriate method to resolve related disputes. Recently, as artificial intelligence, the core of the 4th industrial revolution, has been grafted into the legal field, online dispute resolution procedures using artificial intelligence are in the spotlight. It is expected that artificial intelligence in civil litigation will be effective in not only establishing impersonal judicial procedures but also in addressing the shortage of judges, minimizing unfair trials, and reducing trial costs.
However, concerns arising from the use of artificial intelligence cannot be overlooked, particularly issues involving proper control when artificial intelligence system in use and resulting ethical challenges. In addition, widely disclosing data such as precedents is necessary to ensure a large corpus of high-quality data to access the advantages of artificial intelligence. In this case, protecting personal information will become increasingly problematic.
Contemplating the above, considering how to use artificial intelligence in practice is necessary. Civil disputes, in which the principle of private autonomy of the parties is an important principle, is considered appropriate when actively undertaking dispute resolution using artificial intelligence. When examining the contents as applied to civil litigation, first, it can be used for mediation and arbitration, where the procedure is less rigid than that of a trial. In the case of mediation, chatbots or autonomous vehicle programs are being resorted to, and efforts to develop artificial intelligence programs that can be used in the mediation field are ongoing as well. Furthermore, small claims cases can also be resolved using online dispute resolution procedures. Estonia, located in Northern Europe, is already using an artificial intelligence system to solve small claims cases. Recently, there is much interest in the introduction of discovery in Korea, and if the electronic discovery is also used, the need for artificial intelligence will increase in this regard.
Although there are many problems to overcome when artificial intelligence is employed in the judicial system, its use seems unavoidable and prospects are bright. In the future, continuously studying how humans and artificial intelligence will cooperate in resolving conflicts will be necessary.

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9인권보호를 위한 국내법상 무역제한조치의 국제규범 합치성 검토 ― 미국 「위구르 강제노동 방지법」을 중심으로 ―

저자 : 허난이 ( Nany Hur )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 433-470 (38 pages)

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중국 신장 위구르 자치구에서의 강제노동 문제에 대응하여 미국 바이든 대통령은 2021년 12월 “위구르 강제노동 금지법(Uyghur Forced Labor Prevention Act, 이하 'UFLPA')”에 서명했다. 올 해 6월 시행되는 동 법에 따라 중국 위구르 자치구에서 생산되는 모든 상품들의 수입이 금지된다. 향후 미국 이외에도 EU, 영국, 캐나다, 호주 등 여러 국가들이 유사한 무역제한조치를 취할 것으로 예상되는 가운데, 이번 UFLPA를 계기로 인권보호를 위한 무역제한조치의 국제법적 검토가 필요할 것이다. '인권보호를 위한 무역제한조치'는 경제제재의 일환으로 포함되거나 또는 독립적으로 취해지기도 한다. 이러한 조치의 국제법적 근거로서는 특히 UN 헌장 제7장상 안보리의 경제제재 결의, 국가책임에 관한 ILC 초안상 피해국 이외 국가의 책임 추궁 권한, GATT협정상의 의무 위반을 정당화하는 제XX조 일반예외조항 등이 있다. UFLPA의 경우 현재 신장 위구르 자치구에서의 강제노동에 관하여 별도의 UN 안보리 결의가 없다는 점에서 국제법적 근거가 미약하다. 그리고 미국의 일방적인 무역제한조치가 국가책임법상 피해국이 아닌 제3국이 책임을 추궁하는 경우 '비례성 원칙'과 같이 '적법한 조치' 기준을 충족하는지 여부도 불분명하다. 또한 GATT협정 제I조 최혜국 대우와 제XI조 수량제한금지 원칙 위반을 정당화하는 제XX조의 예외 적용에 대해서도 개별 세부 조항을 어떻게 해석하는지에 따라 그 가능성이 달라진다. 결국 국제법적 근거가 불명확한 상태에서 일방적으로 강행되는 UFLPA는 오직 거대 경제국들만이 누리는 특권적 선택이라는 비판을 받을 수 있으며, 앞으로 중국 뿐 아니라 글로벌 공급망이 얽혀 있는 상당 수 국가들과의 분란을 방지하기 위해서 미국은 충분한 국제법적 근거를 확보하기 위해 노력하여야 할 것이다.


On December 2021, the U.S. President Biden has signed Uyghur Forced Labor Prevention Act, (UFLPA) which is stop the alleged forced labor in Xinjiang Uyghur autonomous region (XUAR) in China. According to this Act, since this June, the importation of all goods mined, produced and manufactured in XUAR into the U.S. market will be prevented. While not only the U.S. but also other major states such as the European Union, the U.K., Canada and Australia are expected to take similar trade measures against China, it is necessary to review the legality of the trade measures taken for the human rights protection at this moment. This kind of trade measures sometimes are included in the general economic sanctions or are taken separately under the independent legislation. The first legal basis of these measures in international law would be the UN Security Council resolution according to the UN Charter Chapter 7. Also, the invocation of responsibility by a State other than an injured state according to the ILC Draft Articles on State Responsibility Article 54 requires the measures to be “lawful.” Since the measure is related with trade, it also should be consistent with GATT Agreement, especially the general exception clause stated in Article XX. However, there is not yet any UN Security Council resolution on the issue of XUAR forced labor. Moreover, it is yet unclear whether UFLPA satisfies the standard of 'lawfulness' that is required for the invocation of state responsibility by a state other than an injured state. Then the justifiability of the measure by the GATT Article XX is dependent on how to interpret the sub-paragraphs of this article such as the terms “public morality” or “human life or health.” Thus, UFLPA may be the target of criticism blaming that only big economies have power to take this kind of unilateral trade measures. To prevent any dispute arising from this measure, the U.S. should put effort into building enough legal basis from the public international law.

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12021년 헌법 판례에 관한 비판적 회고

저자 : 허완중 ( Heo Wan-jung )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-104 (104 pages)

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2021년도 헌법재판소 결정들을 살펴보면, 결정문이 짧아지는 경향이 여전하다. 그러나 2021년도 헌법재판소 결정들에서 2가지 개선점도 찾을 수 있다. 먼저 ① 선례를 유지하는 결정들을 보면, 당사자의 주장과 관계 없이 기존 견해 유지만 되뇌던 경향과는 사뭇 다른 결정들이 발견된다. 다음으로 ② 의미 없는 행복추구권 검토가 사라졌다. 행복추구권의 보충적 기본권이라는 성격을 충실히 고려한 결과로 보인다. 이러한 변화는 제7기 재판부가 어느 정도 설득력 측면에서 고민하고 있다는 증거로 볼 수 있다. 하지만 그 밖의 다른 측면에서는 지적되던 문제점이 개선되지 않고 반복되는 모습을 보인다. 실무가 실용성과 신속성을 무시할 수 없지만, 적어도 기본적인 체계성을 갖추고 일반이론에 충실하여야 한다는 것은 기본원칙이다. 이러한 점에 비추어 여전히 발견되는 헌법재판소 결정들의 문제점은 무시하거나 눈감아주기 어렵다. 1988년에 개소한 이래 헌법재판소는 헌법위원회처럼 잠자는 헌법기관이 될 거라는 우려를 깨끗이 씻어 내고 헌법수호기관으로 우뚝 섰다. 이제 헌법재판소는 헌법상 지위를 굳건히 다지고 국민의 신뢰를 받는 기관이 되었다. 그에 따라 헌법은 살아 있는 법으로서 기능할 수 있게 되었다. 그러나 신속한 사건 처리에 몰두하면서 헌법재판소의 논증이 부실해지는 모습이다. 하지만 인적 민주적 정당성이 충분히 확보되지 않은 헌법재판소가 충분한 민주적 정당성을 확보하려면 헌법재판소 결정의 설득력이 매우 중요하다. 그런데 다른 결정문과 비교하여 월등히 긴 중요 결정문에서도 헌법재판소의 논증은 충실하다고 보기 어렵다. 이러한 정도로 헌법재판소가 그동안의 신뢰도를 계속 유지할 수 있는지는 의문이다. 이제 헌법재판소는 간략한 결정문을 추구할 때가 아니라 정형화한 심사기준을 토대로 일관적이면서도 충실한 논증을 추구하여야 한다. 이를 통해서 헌법재판소는 신뢰도를 높일 수 있을 뿐 아니라 신속하게 사건도 처리할 수 있다.

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22021년도 주요(主要) 행정법(行政法)(행정(行政))판결(判決)의 분석(分析)과 비판(批判)에 관한 소고(小考)

저자 : 金重權 ( Kim Jung-kwon )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 105-138 (34 pages)

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행정법적 의미가 큰 주요 행정판결을 분석하고 나름 비판을 해 오는 작업의 일환으로 2021년 주요 행정판결 13건을 비판적으로 분석하고자 한다. 매년 수행한 행정판례의 분석과 비판에서 늘 진한 아쉬음을 느껴왔는데, 이번 역시 예외가 될 수 없었다. 위법한 행정절차의 문제를 결과적으로 행정구제 밖에 놓이게 한 대법원 2021.7.29. 선고 2015다221668판결은 민사법에 대해 공법의 존재이유를 의문스럽게 하였다. 대법원 2021.2.10. 선고 2020두47564판결은 이미 극복된 대법원 2001두3532판결의 기조를 다시 반복함으로써, 정연한 도그마틱을 형성하고 전개하기보다는 오히려 혼란을 야기하였다. 결과적으로 행정판례의 시계를 20년 전으로 되돌렸다. 시간의 진행속에 버릴 것은 버리고 취할 것은 취하는 것이 지혜이다. 판례는 과거사를 다루지만 과거분석과 과거평가로부터 현재는 물론, 미래를 결정한다. 일찍이 독일 연방헌법재판소는 법률이 그 법률의 아버지보다 훨씬 똑똑할 수 있다고 강조하며, 같은 맥락에서 Radbruch 교수는 “해석자는 법률의 창조자보다 법률을 더 잘 이해할 수 있다. 법률은 그 제정자보다 더 똑똑할 수 있는데, 심지어 더 똑똑해야 한다.”고 지적하였다. 이는 제정 당시의 법률의 취지에 사로잡혀서는 아니 된다는 것을 나타낸다. 나아가 선례구속의 원칙이 변화된 현실과 새로운 이해를 애써 외면하는 데 동원되어서도 아니된다.

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32021년 형사법분야 대법원 주요판례와 평석

저자 : 홍영기 ( Young Gi Hong )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-193 (55 pages)

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2021년 형법분야의 몇몇 전원합의체 판결은 이론적으로 중요한 의미가 있는 테마에 대해 긴 분량을 할애하여 논구하고 있다. 그 가운데 저작권자의 허락 없이 업로드한 영상을 단지 링크행위를 통해 옮기는 것을 저작권법 위반의 방조행위로 판단한 판례에서는 형사정책적 의도로부터 여러 형법원리가 후퇴되는 모습이 드러난다. 공동거주권자의 허락 없이 일부 거주권자의 허락만 받고 주거에 들어간 것과, 공동거주권자가 주거에 현재하는 사람의 허락 없이 들어간 것을 주거침입죄로 평가하지 않은 판례는 주거침입죄의 보호법익을 사실상 평온으로 보려는 태도를 더욱 분명히 하고자 한 것이다. 형사소송법 분야에서 공소권남용을 긍정한 판례는 그 학술사적, 이론적으로 의미가 큰 데에 반해 판례에서의 논증이 대부분 생략되어 있어 아쉬움을 준다. 반면에 피의자 아닌 제3자에 의해 물증이 임의제출된 경우에 대법원이 피의자로부터 영장에 의해 압수된 경우에 상응하는 요건 하에 증거능력을 인정하고자 한 것이나, 공판과정에서 증인신문이 이루어지기 전에 미리 수사기관에서 검사가 증인이 될 사람을 면담한 후 증인신문한 경우 증언의 증명력평가를 엄격하게 하려 한 판례는, 적법절차원칙과 공판중심주의를 강화하려는 최근 법원의 경향을 그대로 이어가고 있는 것으로 평가된다.

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42021년 민법총칙, 물권법 판례 평석

저자 : 김명숙 ( Kim Myeong-sook )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 195-237 (43 pages)

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대법원은 2021년 민법총칙 부분에 관하여 투자금 회수를 위한 동반매도요구권에 관한 주주 간 계약이 계약 당사자가 신의성실에 반할 정도로 협력을 거부함으로 인하여 계약에서 정한 사항을 이행할 수 없게 된 경우에 민법 제150조를 유추적용할 수 있다는 판결을 선고하였고, 이는 신의성실의 원칙이 적용되는 구체적인 모습의 하나이다. 종래 대법원은 상행위인 계약의 무효로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효기간에 관하여 거래관계의 신속한 해결의 필요성이 있는지 여부를 기준으로 개별적으로 판단하여 왔고, 보험계약자가 다수의 계약을 통하여 보험금을 부정취득할 목적으로 체결한 보험계약이 무효인 경우에 보험금에 대한 부당이득반환청구권에 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 판결하였는데, 판단 기준이 명확하지 않고, 결론에 대한 예측가능성이 낮다는 비판을 피하기 어렵다. 후순위담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 한 판결이 최초로 선고되었다.
물권법 부분에 관하여 명의신탁자가 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 양도한 경우에 명의수탁자가 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않고 있다면 양수인은 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수 없다고 하여 중간생략등기청구권에 관한 종래 대법원의 입장을 다시 확인한 것이고, 국가 등이 취득시효 완성을 원인으로 토지 명의인을 상대로 소유권이전등기를 구한 경우에 관하여 자주점유의 추정과 그 번복에 관한 대법원의 판시 내용도 마찬가지이다. 한편 대법원은 타인의 토지를 통로로 사용하는 경우에 관하여 통로에 대한 점유를 인정하였고, 본권자가 점유를 침탈한 경우에, 점유자가 정당한 권원이 없어 종국적으로 본권자에게 점유물을 인도하여야 하는데도 점유자가 본권자를 상대로 점유물반환청구를 할 수 있다고 하였을 뿐만 아니라, 본권자의 본권에 기한 소유물반환의 반소청구도 인정한 판결을 선고하였다. 시효로 분묘기지권을 취득한 경우에 종래 대법원은 지료 지급의무를 인정하지 않았었는데 토지 소유자가 지료를 청구한 날로부터 지료지급의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다고 하여 종전 대법원 판결을 변경하였다. 공동저당권의 목적물이 전부 채무자 소유인 경우와 마찬가지로 같은 물상보증인 소유의 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우에 민법 제368조가 적용되고, 그 중 일부가 채무자에게 양도되어 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당이 설정된 경우에도 민법 제368조가 적용된다는 판결이 선고되었다.

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52021년도 민법 [채권편] 관련 주요 대법원 판례에 대한 평석

저자 : 이병준 ( Lee Byung-jun )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 239-298 (60 pages)

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2021년도에 민법 채권편과 관련하여 많은 판결이 이루어졌다. 그 중에서 1) 채권자지체의 법적 성질을 법정책임설로 처음 인정한 판결, 2) 채무불이행책임과 하자담보책임의 무제한 경합을 인정한 판결, 3) 3자간 등기명의신탁에서 부당이득반환청구권의 주체가 문제된 판결, 4) 손익상계와 과실상계의 적용순서를 바꾼 판결 등을 골라서 평석을 하였다.
첫 판례인 채권자지체 제도와 관련하여서는 오래 전부터 학설에서 비판해 온 채무불이행설을 배척하고 법정책임설을 취한 것은 진일보한 판결로 보인다. 더 나아가 절충설적 입장에서 수령의무의 인정가능성을 넓히고 구체적으로 수령의무위반으로 인한 계약해제의 요건을 설정한 것도 입법의 흠결을 보충하는 긍정적인 의미에서의 판례에 의한 법발전을 이루고 있다고 평가할 수 있다.
두 번째 폐기물매립과 관련 판례에서는 전체적으로 방해배제청구권을 배제한 것은 문제가 있고 이에 관하여 학설의 계속적인 비판이 이루어지고 있다. 이에 따라 전체 법리가 꼬여있기는 하지만, 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권의 소멸시효를 사실상 연장한 법리를 적용하면서 구체적으로 타당성 있는 결론을 도모하고 있다는 것은 그나마 긍정적이라고 평가된다. 본 평석에서는 폐기물매립과 관련하여 설시하고 있는 하자담보책임과 채무불이행책임의 무제한 경합을 인정한 인정하는 법리의 문제점을 지적하였다.
세 번째 3자간 등기명의신탁에서의 부당이득반환청구권 관련 판례에서는 매도인이 명의신탁자에게 부당이득반환을 청구할 수 있다는 결론에는 찬성하지만, 급부부당이득과 침해부당이득으로 구분하고 있는 기존의 3각관계 부당이득에서의 법리를 따르지 않고 통일설적인 입장에서 법리를 설시하고 있는 부분에 대한 아쉬움을 지적하였다.
네 번째 판례에서는 구체적으로는 국민건강보험공단의 구상권과 보험자대위와 관련된 법리에 관한 법리를 설시한 것처럼 보이지만, 근본적으로 손해의 산정방법과 관련된 일반적인 법원리와 관련된다는 측면에서 평석을 하였다. 즉 손해산정에 있어서 손익상계와 과실상계의 반영방법과 관련된 법리를 설시한 것에 초점을 맞춰 살펴보았다.

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62021년 민사소송법 중요 판례 분석

저자 : 김경욱 ( Kyeng Wook Kim )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 299-358 (60 pages)

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2021년에도 우리 대법원은 민사소송법 영역에서 의미 있는 여러 전원 합의체 판결과 많은 중요한 판결을 선고하였다. 그중 많은 수는 기존 대법원 판례의 입장을 재확인하는 내용을 담고 있지만, 기존 판례의 입장을 변경하거나 발전시킨 판결도 다수 있는 것으로 보인다.
이러한 판결들 중 학문적으로나 실무적으로 중요한 의미를 가진다고 판단되는 5개의 판결을 선정하여, 각 판결마다, (i) 사안의 경과, (ii) 판결의 요지, (iii) 분석이라는 기본적 목차 아래, 먼저 각 판결에 기초가 되는 사안을 정리하고, 각 판결이 담고 있는 민사소송법적인 쟁점과 그 이론적 근거, 판결의 당부에 관한 저자의 생각을 정리해 보았다. 이번 판례 분석에서 다룬 주제는 (i) 소극적 확인의 소의 확인의 이익, (ii) 추후보완항소 제기기간의 기산점, (iii) 추심의 소에 있어서의 새로운 권리보호이익, (iv) 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우의 보정명령과 항소장각하명령, (v) 편면적 대세효가 있는 회사관계소송의 공동소송형태에 관한 것이다.
하나의 논문에서 여러 가지 주제를 동시에 다루어야 하는 논문형식의 특성상 개별 주제별로 심층적인 논의를 전개하는 데에는 한계가 있는 것 같다. 그럼에도 이러한 논의를 바탕으로 위 개별 주제들에 대한 보다 충실한 추가적인 논의가 이어지기를 기대한다.

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배우자 있는 자가 제3자와 부정행위를 한 경우에 타방배우자는 상간자인 제3자에게 이혼과 무관하게 이혼무관 위자료를 청구할 수 있다. 한편 타방배우자가 이혼소송을 제기하면서 배우자에게 청구하는 이혼위자료는 이혼원인 위자료와 이혼자체 위자료를 포함하는 것인데 반하여 제3자에게 이혼위자료를 청구하는 경우에 그 위자료는 이혼원인 위자료로 보아야 할 것이며 이혼원인 위자료는 이혼무관 위자료와 같은 성질을 가진다. 법원의 운용을 통해 양자의 구분의 실익이 감쇄될 수는 있으나 그 결과가 양자를 준별하지 말아도 된다는 것을 정당화하지 않다는 점에서 양자는 준별을 하는 것이 타당하다고 본다. 준별을 하게 되는 경우에는 이하의 쟁점들에 대한 평가를 수반하게 된다.
먼저 상간자에 대해 이혼원인 위자료 이외에 이혼자체 위자료 청구가 인정될 것인지가 문제된다. 이혼원인 위자료와 달리 이혼자체 위자료에 대해서는 상간자에게 청구하는 것을 원칙적으로 부정해야 할 것이며, 당해 부부의 이혼을 의도하여 그 혼인관계에 대해 부당하게 간섭을 행하는 등 당해 부부를 부득이한 이혼에 이르게 하였다고 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 인정해야 할 것이다.
둘째, 상간자에 대한 이혼자체 위자료를 부담하는 경우에 그 관할이 문제되나, 이는 가사소송법 제2조 제1항에 따라 가정법원의 전속관할로 보아야 할 것이다.
마지막으로, 배우자 일방이 상간자인 제3자 및 상대방 배우자에 대해서 이혼자체 위자료를 청구한 경우, 그 채무액은 동일하다고 보아야 할 것이다. 즉 부정행위를 한 제3자가 피해자에게 이혼자체 위자료를 배상해야 하는 경우에는 상대방 배우자와 부진정연대채무를 부담하므로 특별한 사정이 없는 한 그 채무액은 동일하다고 보아야 할 것이다.

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8인공지능을 활용한 민사분쟁 해결에 관한 고찰

저자 : 강영주 ( Kang Youngju )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 399-431 (33 pages)

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이 글은 인공지능을 민사분쟁의 해결에 어떻게 활용할 수 있는지에 대한 문제를 다룬다. 전자상거래의 규모가 나날이 증가하면서 이와 관련된 분쟁 역시 증가하고 있는데, 온라인 분쟁해결절차(ODR)는 이러한 분쟁을 해결하기 위해 적합한 방법으로 평가받고 있다. 특히 최근 4차 산업혁명의 핵심인 인공지능이 법률 분야에 접목되면서 인공지능을 활용한 온라인 분쟁해결절차가 더욱 주목을 받고 있다. 최근 코로나바이러스로 인한 비대면 시대를 경험하면서 인공지능을 활용한 온라인 분쟁해결절차는 사법 분야에서도 각광을 받고 있다는 점에서 중요한 의미를 지닌다. 인공지능을 민사소송에 활용함으로 비대면 사법 절차를 구축할 수 있을 뿐 아니라 법관 수 부족을 해결할 수 있다. 그리고 불공평한 재판을 감소시키고 재판 비용을 절감시키는 점 등의 효과가 있을 것으로 보인다.
하지만 인공지능 활용에 대한 우려의 목소리도 간과할 수 없다. 인공지능 시스템을 제대로 활용하기 위해 이를 어떻게 통제하는가 하는 점이 우려되고 있는데, 이는 윤리적인 문제와 연결된다. 또한 인공지능의 장점을 활용하기 위해서는 양질의 데이터를 대량으로 확보할 필요가 있는 만큼 이를 위해 판례와 같은 데이터를 대폭 공개할 필요가 있다. 이 경우 어떻게 개인정보를 보호할 것인가 하는 점을 역시 고려해 보아야 한다.
당사자의 사적 자치 원칙이 중요시되는 민사 분야는 인공지능을 적극적으로 활용하여 시도하기에 적절하다고 생각한다. 먼저 재판에 비하여 절차가 엄격하지 않은 조정과 중재에 인공지능을 활용할 수 있을 것이다. 조정의 경우 챗봇이나 자율주행자동차 프로그램을 활용해 해결하려는 노력이 꾸준이 제기되고 있으며, 중재 분야에서도 인공지능 프로그램 개발을 시도하고 있다. 또한 북유럽에 위치한 에스토니아에서 볼 수 있듯이 소액사건 해결에도 이미 인공지능 시스템을 이용하고 있다. 최근 한국에서 증거개시제도의 도입에 대하여 논의되는 바, 여기에 전자증거개시제도까지 활용하게 된다면 인공지능의 필요성이 더욱 높아질 것이다.
인공지능을 활용한 민사분쟁 해결에 여러 가지 문제들이 있지만, 분쟁 해결에 인공지능을 활용하는 것은 사법제도의 발전을 위해 피할 수 없는 사실로 보인다. 또한 법정보기술산업의 규모가 크게 증가하는 현실을 볼 때 그 전망은 밝다고 할 수 있다.

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9인권보호를 위한 국내법상 무역제한조치의 국제규범 합치성 검토 ― 미국 「위구르 강제노동 방지법」을 중심으로 ―

저자 : 허난이 ( Nany Hur )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 64권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 433-470 (38 pages)

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중국 신장 위구르 자치구에서의 강제노동 문제에 대응하여 미국 바이든 대통령은 2021년 12월 “위구르 강제노동 금지법(Uyghur Forced Labor Prevention Act, 이하 'UFLPA')”에 서명했다. 올 해 6월 시행되는 동 법에 따라 중국 위구르 자치구에서 생산되는 모든 상품들의 수입이 금지된다. 향후 미국 이외에도 EU, 영국, 캐나다, 호주 등 여러 국가들이 유사한 무역제한조치를 취할 것으로 예상되는 가운데, 이번 UFLPA를 계기로 인권보호를 위한 무역제한조치의 국제법적 검토가 필요할 것이다. '인권보호를 위한 무역제한조치'는 경제제재의 일환으로 포함되거나 또는 독립적으로 취해지기도 한다. 이러한 조치의 국제법적 근거로서는 특히 UN 헌장 제7장상 안보리의 경제제재 결의, 국가책임에 관한 ILC 초안상 피해국 이외 국가의 책임 추궁 권한, GATT협정상의 의무 위반을 정당화하는 제XX조 일반예외조항 등이 있다. UFLPA의 경우 현재 신장 위구르 자치구에서의 강제노동에 관하여 별도의 UN 안보리 결의가 없다는 점에서 국제법적 근거가 미약하다. 그리고 미국의 일방적인 무역제한조치가 국가책임법상 피해국이 아닌 제3국이 책임을 추궁하는 경우 '비례성 원칙'과 같이 '적법한 조치' 기준을 충족하는지 여부도 불분명하다. 또한 GATT협정 제I조 최혜국 대우와 제XI조 수량제한금지 원칙 위반을 정당화하는 제XX조의 예외 적용에 대해서도 개별 세부 조항을 어떻게 해석하는지에 따라 그 가능성이 달라진다. 결국 국제법적 근거가 불명확한 상태에서 일방적으로 강행되는 UFLPA는 오직 거대 경제국들만이 누리는 특권적 선택이라는 비판을 받을 수 있으며, 앞으로 중국 뿐 아니라 글로벌 공급망이 얽혀 있는 상당 수 국가들과의 분란을 방지하기 위해서 미국은 충분한 국제법적 근거를 확보하기 위해 노력하여야 할 것이다.

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