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경상대학교 법학연구소> 법학연구> 알페스에 관한 형사법적 연구

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알페스에 관한 형사법적 연구

A Criminal Study on the Real Person Slash

윤영석 ( Yun Young-suk )
  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 법학연구 30권2호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 04월
  • : 237-264(28pages)
법학연구

DOI

10.35223/GNULAW.30.2.10


목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 알페스의 등장과 개념
Ⅲ. 알페스에 대한 형사법적 규율
Ⅳ. 보완 입법 제안
Ⅴ. 결어

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근래 들어 알페스에 대한 논란이 여러 매체에 등장하고 있다. 알페스는 실존인물을 등장시킨 2차 창작물로, 주로 남성 등장인물들의 동성애를 소재로 삼는다. 이는 오랫동안 팬들의 놀이 문화 혹은 소통의 방식으로 이해되어 왔다. 또한, 이는 명시적·묵시적으로 연예인들의 홍보 수단으로 활용되기도 하였다. 적어도 온라인 생태계에서 알페스 문화는 상당한 비중을 차지하고 있다.
그러나 알페스는 실존인물이 등장한다는 본질적 특성으로 인해 여러 형사법적 문제를 발생시킬 수 있다. 실제로 알페스로 인해 정신적 고통을 겪었다는 사례가 적지 않게 발견되고 있다. 우선 알페스의 내용이 등장인물(즉, 실존인물)의 명예를 훼손하거나 모욕할 수 있다. 그리고 알페스는 남성 동성애를 주된 소재로 삼으면서 때로는 상당히 높은 수위의 성적 묘사가 이루어지기 때문에 각종 성범죄의 구성요건에 해당할 위험도 있다. 이와 관련하여 형법이나 성폭력처벌법 등의 적용이 문제될 수 있다.
그러나 기존의 법률들이 알페스를 온전히 규율하고 있다고 볼 수는 없다. 특히 글자 알페스는 규제의 사각지대에 있다. 적어도 아동·청소년이 등장하는 알페스는 성범죄의 범주에 포함해 강하게 규제할 필요가 있다. 이러한 범주의 알페스는 더이상 표현의 자유의 행사도, 사회에서 허용하는 문화도 아니기 때문이다. 이러한 견지에서 본고는 아동·청소년의성보호에관한법률 개정안을 제시하여 보았다.
Many media nowadays is introducing controversies about Real Person Slash (RPS). RPS is a secondary work that involves existing people and it is mostly used for men to materialize homosexuality as the topic. This was understood as a recreation culture of fans or an interaction method for a long time. Additionally, this was both explicitly·implicitly applied as means of promotion for celebrities. At any rate, RPS culture takes up a significant proportion in the online system.
However, RPS can arouse different problems by the criminal law due to the essential nature where real people appear in it. In fact, a considerable number of cases are identified that RPS caused emotional distress. First of all, there could be cases where the contents of RPS damages or insults the honor of the characters (in other words, existing people). In addition, gay is the main topic of RPS and at times, involves high sexual description so it carries the risk of constituent features of various sex offenses. In this respect, there could be problems applying the Criminal Act or the Act on Special Cases Concerning The Punishment Etc. of Sexual Crimes.
However, it cannot be said that existing laws are completely regulating RPS. Especially, the RPS expressed by letters is in the blind spot of regulation. At least, it is necessary to include the forms of RPS that involves children or juvenile in the category of sex offense and impose limitations. It is because RPS in this category should no longer exercise the freedom of expression and it is not a culture approved by the society. From this point of view, this paper presented an amendment of Act on the Protection of Children and Juveniles against Sexual Abuse.

UCI(KEPA)

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1975-2784
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1988-2022
  • : 838


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30권4호(2022년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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1중국 연금 신탁 운영의 규제모델에 관한 연구

저자 : 치린 ( Qi Lin ) , 하채현 ( Ha Chae-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-14 (14 pages)

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인구고령화가 심화되면서 중국의 연금 지급에 대한 압력이 점차 커지고 있다. 그러나 중국의 연금과 자본시장은 아직 효과적인 연계를 이루지 못하고 있다. 연금 가치의 보전 및 증가는 큰 도전에 직면하여, 앞으로 신탁 연금 운영은 이제 피할 수 없는 상황이다. 연금은 국민의 노후 자금이자 생계 유지비로써 효과적인 규제모델을 어떻게 선택하느냐에 따라 자금의 안전을 확보하고 위험을 방지할 수 있다. 이는 시급한 과제이다. 본 연구는 우선 연금 신탁 운영의 방식과 참여 당사자들 간의 법적 관계를 정리하고, 국제적으로 연금 규제에 대한 몇 가지 모델과 국제 동향을 검토하였다. 또한 중국의 실제 상황을 확인하고 현재 규제모델의 개혁 필요성을 보다 구체적으로 분석하였다. 중국의 대규모 연금 투자 운영에 대한 수요와 금융시장 발전에 따라, 양적 제한을 적당히 풀고 신중한 규칙을 점진적으로 도입해야 한다. 즉 양적으로 제한을 두는 규칙에서 신중한 규칙으로 전환하고 실행 가능성이 있는 연금 신탁 운영 방식을 단계적으로 제시해야 한다.


As the aging population continues to intensify, China's pension payment pressure is gradually increasing. However, China's pension and capital markets have not been effectively integrated, and the preservation and appreciation of pensions faces great challenges. It is imperative to operate the pension fund through trust. Pensions are the old-age money and life-saving money for ordinary people. How to choose an effective supervision model to ensure the safety of funds and prevent risks has become a topic before us. This paper firstly sorts out the way of pension trust operation and the legal relationship between the participating parties, and introduces several international models and international trends of pension supervision. It further analyzes the necessity of reforming the current regulatory model based on China's actual situation, and proposes that with China's large-scale pension investment operation and financial market development, it is necessary to moderately loosen the quantitative restrictions, gradually introduce the prudent person rule, and gradually change from the quantitative restrictions. The rule transitions to the prudent person rule, and gives feasible operational steps.

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2코로나 바이러스(COVID-19) 전염병의 국제방역통제와 국제법 -국제보건조례(2005)를 중심으로-

저자 : 조준 ( Cao-jun ) , 박상식 ( Park Sang-sik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 15-30 (16 pages)

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2019년 12월 중국에서 '신형 코로나바이러스' 감염으로 인한 급성 호흡기 감염병이 발생하였다. 이 감염병으로 '팬데믹((pandemic)' 현상이 발생하여 세계보건기구(WHO) 등으로부터 국제적인 관심을 받는 특수한 공중의 보건 사건이 되었다. 특히 오늘날의 세계는 경제무역의 글로벌화와 국제교역 유통의 가속화로 인한 국제사회의 상호 의존도가 높은 편이다. 이러한 상황은 전염병의 확산을 피하기 어렵게 만들고 있으며, 갈수록 국제적인 방역 통제가 필요불가결하게 요구되는 문제로 대두되었다. 이와 관련하여 주목할 점은 국제법상 '국제보건조례'(2005)이다. 이는 일반적으로 국제법상 승인된 국제법규라 할 정도로 시금석이 될 수 있으며, 관련 분야의 국제법의 개정과정과 발전추세 및 신형 폐렴방역 통제의 역할을 설명하고 있다. 하지만 '국제보건조례'(2005)는 코로나바이러스의 구체적인 방역 통제와 관련된 국제법상 효력은 제한되어 있어서 효과적인 감독과 제재 수단이 되기에는 부족하다. 따라서 국제적으로 승인된 보건 관련 규정들이 서로 충돌되거나 미흡하여 보완이 필요하다. 특히 명확한 법적 지위를 부여해야 할 참여 주체, 국제법과 국내법이 서로 모순되어 조화되지 아니한 문제점이 있다. 따라서 '팬데믹(pandemic)'과 같은 문제가 발생했을 때 공동이익을 위한 조정 및 효력을 발생시켜 신속히 실행할 수 있는 감독 메커니즘 구축, 세계보건기구(WHO)의 주도적 역할이 중요하다고 본다. 또한 비정부 국제기구들의 법적 지위의 확보와 보조적 역할을 할 수 있는 지지기반 구축 및 국제법과 국내법에 기반을 둔 대책을 제시할 수 있는 기반 마련이 중요하다고 본다.


Since December 2019, a novel coronavirus infection has caused acute respiratory infectious diseases in China. Due to the large number of infected patients and the epidemic situation in many countries, it has been reported by WHO as a public health emergency that constitutes international concern. With the globalization of world economy and trade and the acceleration of international traffic circulation, the degree of dependence of the international community continues to expand, making the spread of diseases more difficult to avoid, and increasingly becoming a global problem requiring international prevention and control. Novel coronavirus pneumonia (International Security Ordinance 2005) is an example of international law. It discusses the evolution process and development trend of relevant international law and its role in the prevention and control of new crown pneumonia. At the same time, it discusses the limited effectiveness of relevant international laws in the specific prevention and control of epidemics, the lack of effective means of supervision and sanctions; the conflict and lack of two phenomena in the content of provisions; the limited participants with clear legal status; to promote the establishment of the legal status of international non-governmental organizations and the play of their complementary role; to give full play to the core role of the state, and to promote the equal emphasis of international and domestic legislation.

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3코로나 시기 전염병의 예방 방해죄의 실무에 관한 연구

저자 : 황보명국 ( Huangfu-mingguo ) , 진몽요 ( Chen-mengyao )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-51 (21 pages)

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전염병 예방퇴치 방해죄는 1997년 중국 형법에 새로 추가된 죄명이지만, 2020년 코로나 바이러스(COVID-19) 전염병이 발생한 후에야 비로소 사법실무 시야에 들어오면서 본 죄 연구에 새로운 관심을 갖게 되었다. 코로나 시기에 전염병 예방 방해와 관련한 범죄가 많이 발생하여, 과거에는 사문화되었던 본 죄에 대한 연구가 최근 활성화 되었다. 본 죄의 보호법익은 복수로서, 주요법익은 전염병 예방통제 관리질서이고, 부차적인 법익은 공공보건안전이다. 이번 코로나 시대 전염병은 엄중한 결과를 보여주는데, 전염병 예방을 방해하는 행위를 규제하는 것은 그 필요성과 긴박성을 띄므로 입법상 큰 의미가 있다. 특히 전염병이 발생한 상황에서 예방퇴치를 방해하는 심각한 행위에 대하여 기존의 예방퇴치 방해죄만으로는 적절하게 대응할 수 없음이 실무에서 부단히 증명되고 있다. 이 글은 전염병 예방퇴치 방해죄의 실무 처리에서 출발하여, 신형 코로나 시대 관리통제정책 상황에서, 전염병등급의 결정절차가 번거롭고 발전태세가 급속도로 진행되어 단시간 내에 대응하지 못하고, 전염병 예방퇴치 방해죄의 실무처리경험의 부재가 본 죄의 형법상 사법 공백을 초래하는 원인임을 제시한다. 이러한 비상사태에 대비하여 중국최고인민법원, 최고인민검찰원 및 공안부, 법무부는 《신형 코로나 바이러스 전염병 예방통제를 위반한 범죄를 법에 따라 처벌하는 데에 관한 의견》을 잠정적으로 실무에서 운용되도록 하고 그 범위를 확대하였다. 이후 최근 공포된 형법개정안은 법조항을 수정하여 공식적으로 코로나 바이러스를 본 죄의 적용범위에 포함시켰다.
따라서 코로나 시대에 본 죄의 기본원리와 사법실무 문제점에 대한 전면적이고 심도 있는 연구가 필요하다. 전염병 예방퇴치 방해죄의 실무적 운용을 더욱 보완하기 위하여 규칙차원에서 처분세칙을 정비하고, 집행차원에서 입법목적을 실행해야 하며, 적용과정에서는 죄목남용을 막아야 한다. 앞으로도 엄중하고 긴박한 전염성이 발생하였을 때 더 신속하고 성숙하게 대응하여야 한다.


The crime of obstructing the prevention and treatment of infectious diseases is a new crime in Chinese Criminal Law in 1997, but it really entered the field of judicial practice after the outbreak of novel coronavirus pneumonia in 2020, and has been shelved before, which also brings a new perspective for the study of this crime. During the epidemic in novel coronavirus pneumonia, there were a large number of criminal acts that hindered the prevention and control of the epidemic, which activated the crime of hindering the prevention and control of infectious diseases called "zombie crime". The legal interest protected by this crime should be plural legal interest, the main legal interest is the order of infectious disease prevention and control management, and the secondary legal interest is public health safety. The serious consequences caused by the novel coronavirus pneumonia epidemic show that it is of great legislative significance, necessary and urgent to regulate the acts that hinder the prevention and control of infectious diseases. The vicious crimes that frequently occur under the background of the epidemic cannot be adjusted by the crime of obstructing the prevention and control of infectious diseases. Starting from the practical treatment of the crime of obstructing the prevention and treatment of infectious diseases, Combined with the current situation of management and control policies in COVID-19 pandemic in a special period, this paper puts forward that the cumbersome procedure for determining the grade of infectious diseases, the rapid development of epidemic situation and the lack of practical experience in dealing with the crime of obstructing the prevention and treatment of infectious diseases are the reasons for the judicial gap in criminal law. In response to this emergency, the Supreme People's Court, the Supreme People's Procuratorate, the Ministry of Public Security and the Ministry of Justice issued the Opinions on Punishing Laws and Crimes Obstructing the Prevention and Control of Pneumonia Epidemic in Novel Coronavirus according to Law, which temporarily expanded the application scope of the crime of obstructing the prevention and control of infectious diseases in practice during the epidemic period. After that, the newly promulgated amendment to the Criminal Law changed this embarrassment, and formally brought novel coronavirus pneumonia into the adjustment scope of this crime by repairing the legal provisions.
Therefore, it is necessary to conduct a comprehensive and in-depth study on the basic principles and judicial practice of this crime under the new background of novel coronavirus pneumonia epidemic. In order to further improve the application of the crime of obstructing the prevention and treatment of infectious diseases in practice, we should improve the disposal rules at the rule level, implement the legislative purpose at the implementation level, and prevent the abuse of charges in the application process. In the future, when we encounter a major sudden epidemic again, we can respond more quickly and maturely.

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4지방재정의 투명성 확보를 위한 주민감사청구제도의 활성화 방안

저자 : 김대식 ( Kim Dae-sik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 53-75 (23 pages)

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주민감사청구제도는 상급감독기관에 감사청구를 할 수 있는 간접적인 통제방식을 취하고 있다. 그러므로 주민의 신뢰를 확보할 수 없다. 주민이 지방자치단체의 감사결과를 충분히 신뢰할 수 있도록 해야한다. 결과적으로 공정성과 객관성을 확보할 수 있도록 주민감사청구제도의 보완이 필요하다.
전문성을 갖춘 전문가가 참여할 수 있는 독립 상설기구의 설치도 필요하다. 현재 지방자치단체에 설치되어 있는 감사자문위원회와 주민감사청구심의회를 확대 발전시키는 것도 필요하다. 일본의 감사위원과 같이 지방자치단체의 자체감사 및 주민감사청구에 대한 재결권을 갖는 독립적이고 전문적인 감사위원회 제도를 도입하는 것도 방법이다.
주민감사청구의 절차와 과정을 단순화시켜 주민들이 보다 쉽게 참여할 수 있도록 보장하여야 한다. 이를 위해 주민감사청구에 있어 주민 서명수를 최대한 완화하여야 한다. 해당 지방자치단체 안에 공익임무와 활동을 수행하고 있는 주민단체, 비영리민간단체에게도 감사청구를 허용할 필요가 있다. 또한 주민감사청구제도의 실효성을 확보하기 위해 주민들에게 행정정보가 공개되어야 하고, 접근도 보장되어야 한다.
또한 제도 운영과정에서 주민들의 적극적인 참여와 관심, 공정하고 객관적인 감사의 실시로 지방재정의 투명성을 확보하고 주민들의 신뢰가 향상될 것으로 보인다.


The resident audit request system takes an indirect control method that allows an audit request to be made to a higher supervisory authority. Therefore, the trust of the residents cannot be secured. Residents should be able to fully trust the audit results of local governments. As a result, it is necessary to supplement the resident audit request system to ensure fairness and objectivity.
It is also necessary to establish an independent permanent body in which experts with expertise can participate. It is also necessary to expand and develop the Audit Advisory Committee and Resident Audit Request Deliberation Committee, which are currently installed in local governments. Another way is to introduce an independent and professional audit committee system, which has the right to adjudicate on local governments self-audit and residents audit requests, like the audit committee in Japan.
The procedure and process of requesting a resident audit should be simplified to ensure that residents can participate more easily. As a result, the number of resident signatures in the resident audit request should be reduced as much as possible. It is necessary to allow audit requests from resident groups and non-profit private organizations that are performing public interest missions and activities within the relevant local government. In addition, in order to secure the effectiveness of the resident audit request system, administrative information must be disclosed to residents and access must be guaranteed.
In addition, the active participation and interest of residents in the process of operating the system, objective audits are expected to ensure transparency in local finances and improve the trust of residents.

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5식량농업식물유전자원국제조약(ITPGRFA)의 체제 개선을 위한 국제적 논의 동향 - 식물유전자원표준분양계약(SMTA) 개정을 중심으로 -

저자 : 김두수 ( Kim Doo-su )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-102 (26 pages)

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ITPGRFA는 동 조약의 운영체제 개선을 위하여 최근 수 년 간의 노력을 통해 새로운 접근신청제도를 개발하고 기존 SMTA의 개정안을 제시하는 등의 결과를 도출하였다. 이에 우리나라는 동 조약체제에 대한 최근 국제적 동향에 대해 검토하여 중장기적인 차원에서 대응책을 마련할 필요가 있다. 즉, ITPGRFA 체제 개선을 위한 국제적 논의를 살펴봄으로써 접근신청제도의 도입과 SMTA개정안 도출에 대한 국제사회의 노력을 평가하여 새롭게 개편될 ITPGRFA 다자이익공유체제의 향방을 예측하여 대응할 필요가 있다. 특히, 새롭게 도입되는 접근신청제도의 SMTA로의 통합시 제기될 수 있는 문제의 해결 및 ITPGRFA의 개정이나 새로운 의정서 채택을 통한 법적 체제 정비에 관하여 대비해야 할 필요가 있다. 나아가 SMTA개정과 새로이 도입되는 접근신청제도와의 관계를 파악하고, 새롭게 도입되는 접근신청제도가 SMTA를 통해 운용될 때 비로소 물질교환의 권리를 다룰 수 있다는 측면에서 기존 SMTA의 개정에 상당한 의미를 부여할 수 있을 것이다.
그리고 SMTA개정안의 핵심 내용인 다자이익공유체제상의 '의무적 지불' 및 '자발적 지불'에 관한 변화에 관하여 기존 SMTA 규정들(예를 들면, 제6.7조 및 제6.8조)과 개정 SMTA 규정들(예를 들면, 제6.11조 및 제6.12조)을 비교하여 살펴볼 때, '의무적 지불'의 성격 강화의 측면에서 '지불비율 및 지불양식'을 다루고 있는 SMTA개정안의 '부속서 2' 상의 변경 내용이 중요하다. 한편, SMTA의 원활한 이행을 위한 몇 가지 문제들, 즉 기밀유지, 신청자의 SMTA 이용실적과 관련된 지불 면제, SMTA상 종자생산자와 종자증식회사 간의 최종지불자 문제, 유전물질에 대한 ABS를 위한 국내외적 규제체제인 ITPGRFA와 나고야의정서 간 연결고리에 대한 법적 문제에 대한 해결이 추가적으로 필요하다. 가장 중요하고 의미 있는 것은 SMTA개정과 접근신청제도 도입의 시너지 효과와 관련하여 SMTA개정과 접근신청제도 도입의 동시 추진이 필요하다는 것이다. 마지막으로 ITPGRFA 체제 개선 논의에 대한 국내외적 고려사항들로 실무그룹에 대한 당사국들의 지속적인 지원이 필요하고, 각종 사안의 채택 결정 권한을 갖는 본 조약 운영기구인 이사회의 진중한 역할이 필요하며, 접근신청제도의 도입 및 개정 SMTA를 통해 쇄신될 ITPGRFA 출범체계에 대한 당사국들의 비준 노력이 필요하다.


The ITPGRFA developed a new Subscription System through its efforts over the past several years to improve the operating system of the Treaty, and presented results such as proposing amendments to the existing SMTA. Accordingly, Korea needs to review the recent international trends in the Treaty system and prepare countermeasures in the mid- to long-term level. In other words, it is necessary to predict and respond to the direction of the newly reorganized ITPGRFA Multilateral System of Access and Benefit-sharing by evaluating the international community's efforts to introduce the Subscription System and draw up the SMTA amendment by examining the international discussion for the improvement of the ITPGRFA system. In particular, it is necessary to prepare for the resolution of problems that may arise during the integration of the newly introduced Subscription System into SMTA, and the revision of the ITPGRFA or the establishment of the legal system through the adoption of a new protocol. Furthermore, it is necessary to understand the relationship between the SMTA revision and the newly introduced Subscription System, and understand that the right of material exchange can only be dealt with when the newly introduced Subscription System is operated through the SMTA. In this respect, it can give considerable meaning to the revision of the existing SMTA.
In addition, the existing SMTA regulations (eg. Article 6.7 and Article 6.8) and the revised SMTA regulations (eg. Article 6.11 and Article 6.12) can be compared. In view of this, the changes in 'Annex 2' of the SMTA amendment that deals with 'payment ratio and payment form' are important in terms of strengthening the nature of 'mandatory payment'. On the other hand, it is necessary to solve several problems for the smooth implementation of SMTA, namely, confidentiality, payment exemption related to the applicant's SMTA usage record, and final payer issues between seed breeders and seed multiplication companies under SMTA. In addition, a legal solution to the link between ITPGRFA and the Nagoya Protocol, which is a domestic and international regulatory system for ABS on genetic material, is additionally needed. The most important and meaningful thing is that it is necessary to simultaneously promote the revision of the SMTA and the introduction of the Subscription System for a synergistic effect. Lastly, domestic and international considerations for the ITPGRFA system improvement discussion include the continued support of the parties to the working group, the serious role of the Governing Body having the authority to decide on the adoption of various issues, and the efforts of parties to ratify the ITPGRFA Launch Mechanism to be renewed through the introduction of Subscription System and revision of SMTA.

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6부당해고 구제제도에 대한 소고

저자 : 손석진 ( Son Seok-jin ) , 김태현 ( Kim Tae-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-131 (29 pages)

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본 연구에서는 우리나라 부당해고 구제제도 및 주요국의 부당해고 구제제도를 일별하고 문제점을 도출하였으며 나름의 개선방안을 제시하였다. 논의를 요약하면 다음과 같다: ① 우리나라의 경우 우리나라는 신속·간이한 근로자의 구제를 위하여 노동위원회 제도를 두고 있음과 동시에 법원에 의한 사법적 구제를 인정하여 행정적·사법적 구제를 병존시키고 있다. 이는 오히려 5심제처럼 운영되어 근로자의 구제를 지연시키는 경우가 발생하고 있다. 독일이나 프랑스의 경우에는 3심제를 취하면서도 조정절차를 적극 활용하고 있다. 우리나라의 경우에도 구제제도를 간결화하여 지방노동위원회-중앙노동위원회-2심법원-대법원의 4심제로 개편할 필요가 있다. 이러한 구제제도의 간결화는 법관 업무 부담을 경감하면서도 노동위원회 고유의 기능을 강화할 수 있는 방안이 될 것이다. ② 근로자가 부당해고 구제절차에서 승소하더라도 신뢰관계의 상실 등으로 현실적으로 원직복직이 쉽지 않은 경우가 있다. 이러한 어려움을 극복하기 위하여 금전보상제도를 적극적으로 활용하고 근속연수, 해고에 대한 근로자 귀책 등을 구체적으로 고려하여 사안에 따라 금액을 산출할 수 있는 명확한 기준표를 정립할 필요가 있다. ③ 제3의 구제수단으로 독일의 변경 해지제도를 참고하여 노동위원회의 중재로 양 당사자가 새로운 계약을 체결하도록 하는 제도를 도입할 필요가 있다. 즉 사용자가 근로자의 원직복직이 경영상 부적절하다고 판단할 경우 노동위원회에 근로조건 변경의 당위성을 주장 및 입증함으로써 동일한 근로관계 유지 시 발생할 수 있는 경영부담을 경감할 수 있을 것이다. 노동위원회가 근로조건의 변경을 중재한다면 사용자와 근로자 간 발생할 수 있는 복직 및 복직거부와 관련하여 추가적인 다툼을 방지하고 원만한 고용이 지속될 수 있을 것으로 기대할 수 있을 것이다. ④ 나아가 사건 처리과정에 리걸테크를 도입한다면 조사관 1인 및 법관 1인당 처리해야하는 사건의 수가 현저히 감소할 것으로 예상할 수 있어 더 면밀한 사건처리가 진행되리라 기대할 수 있다. 그리하여 이러한 제도적 노력을 통해 분쟁을 통합함으로써 소송경제를 도모할 수 있을 것이다.


In this study, the authors have looked into the system in relation to unfair dismissal and compared it with other major countries. With this effort the authors were able to draw out the defects of the current system thereby proposing probable improvements. Here is the summary of the discussion:
① Our country has implemented Labor Relations Committee for the purpose of methodologically rapidness and easiness. However, having allowed juridic remedies along with that measure of committee, there coexist both the administrative and judicial remedies at the same time which in turn leads the cases of using both the measure simultaneously. This, being operated as if it were 'five tier system', rather delays the application of remedies. In cases of Germany and France, they have three tier system in appearance but greatly use the mediation process beforehand. Therefore, we also have the need of simplifying the current remedy system making it to be 'Local Labor Relations Committee - Central Labor Relations Committee - Court of Appeals - Supreme court' of four tier system. This simplification would lessen the burden of judiciaries and at the same time would reinforce the original function of the committees.
② Even if employees win, reinstatement is really hard to be applied as there is loss of trust in between employer-employee relations. To solve this problem, we should actively utilize the compensatory methods by using explicitly standardized table which reflects work experience, blame, etc.
③ As a third method, referencing German system, we should implement a system of letting litigants make a new contract mediated by Labor Relations Committe. In other words, when employer estimates employee's reinstatement executively inappropriate, he or she can lessen the managerial burden of restoring the former labor relationship by addressing and proving the appropriateness of the change to the committee. In addition, when the committees play the role of mediator regarding the change of labor conditions, it is rational to expect that there will be less further disputes in terms of reinstatement.
④ Furthermore, if we adopt Legal-Tech to the trial process, it is well logical to expect that the number of cases allocated per each judge or investigator to downsize significantly, which would allow the cases to be processed more attentively.
Thus, with all these systematical efforts, by unifying the channel, we could eventually promote economics of procedure.

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7계약채무불이행책임으로서 급부감축권에 대한 소고(小考) - 급부감축권의 인정 필요성 및 인정 근거를 중심으로 -

저자 : 김태훈 ( Kim Tae-hun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-172 (40 pages)

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급부감축권의 인정은 구제수단의 다양화라는 현대 계약책임의 경향에 부합하며, 급부감축권은 불완전이행의 특유한 효과로서 채권자의 효과적인 구제수단이 되고, 유상계약 일반의 존속보장을 통해 계약의 구속력을 소극적으로 보장함으로써 사적자치를 구현하며, 유상계약의 등가성을 비례적 조정이라는 간이한 방법에 의해 회복·유지하도록 함으로써, 당사자들에게 계약관계의 해소보다 효율적인 구제수단이다.
급부감축권이 민법 제567조의 준용에 의해 담보책임의 내용인 대금감액권을 매개로 인정되는지는 이익상황에 따라 달리 판단되어야 하며, 민법 제580조의 해석에 의하더라도 대금감액적 손해배상에 의해 급부감축권을 인정하는 것은 금전손해배상의 원칙에 반하게 된다.
급부감축권은 유상계약의 등가관계 및 계약의 구속력에 터잡아 불완전이행으로 인한 계약채무불이행의 효과로서 인정될 수 있고, 하자의 태양 또는 존재시기에 따라 그 인정 여부를 달리 취급할 이유가 없다. 다만, 유상계약상 불완전이행의 특유한 효과인 형성권으로서 일부해제와 같은 효과를 발생시키고, 불완전하게 이행된 일부급부는 이행지체와 같이 취급될 수 있기 때문에 제544조를 일반적 근거로 인정하는 것이 타당하다.
입법론으로서 급부감축권이 유상계약상 불완전이행에 따른 계약채무불이행의 특유한 효과이면서, 채무자의 유책사유를 요건으로 하지 않기 때문에 쌍방에게 책임없는 사유로 일부불능된 경우에도 그 범위에서 채권자는 반대급부의무의 감축을 통해서 처리하는 점을 고려하여, '제2관 계약의 효력'에서 제537조(채무자위험부담주의)에 이어 규정할 수 있다. 나아가 매도인의 담보책임에서 준용규정을 둠으로써, 계약책임의 일원적 규율을 위한 근거로도 작동할 수 있다. 이때 채권자가 대금을 지급하지 않은 경우와 이미 지급한 경우를 나누어 규정하는 한편 상당기간의 최고가 불필요한 경우를 구별하여 명시하고, 대금감액권의 규율을 채권자가 비금전채무를 부담하는 경우에 준용하는 형태로 급부감축권을 규정할 수 있다.


Recognition of the right to reduce benefits is in line with the trend of modern contract liability, which is the diversification of remedies. The right to reduce benefits becomes an effective remedy for creditors as a unique effect of defective performance. And the right to reduce benefits realizes private autonomy by passively guaranteeing the binding force of contract through the guarantee of the continuity of a paid contract in general. It is a more effective remedy for the parties than the cancellation of the contract by allowing the contractual relationship to be restored and maintained by the simple method of proportional adjustment of the equivalence of a paid contract.
Whether the right to reduce benefits can be recognized as a medium through the right to reduce price, which is the content of security liability, according to Article 567 of the Civil Code, must be judged differently depending on the profit situation. Even if the interpretation of Article 580 of the Civil Code is followed, recognizing the right to reduce benefits through damages in the nature of reduce price violates the principle of monetary damages under the Civil Code.
The right to reduce benefits can be recognized as the effect of non-performance of contract obligations due to defective performance based on the equivalence relationship of a paid contract and the binding force of contract, and there is no reason to treat the recognition differently depending on the type of the defect or the time of existence of the defect. However, it is reasonable to recognize Article 544 of the Civil Code as a general basis because it causes effects such as partial cancellation as a formation right, which is a unique effect of defective performance under a paid contract, and partial benefits that have been incompletely performed can be treated like delayed performance.
As a legislative theory, the right to reduce benefits is a unique effect of non-performance of contract obligations due to defective performance in a paid contract, but does not require the debtor's fault. Therefore, even if the performance of the obligation is partially impossible due to reasons not attributable to both parties, the creditor shall deal with it by reducing the obligation to pay in return to the extent that it is not liable. Taking this into consideration, the right to reduce benefits can be stipulated following Article 537 in the 'Sub-Section 2. Effect of Contract'. Furthermore, by stipulating that the above-mentioned the right to reduce benefits right is applied mutatis mutandis in the seller's security liability, it can act as a basis for the unified discipline of contract liability. In this case, the case where the creditor has not paid the price and the case where the payment has already been made are separately stipulated, while the case where a notice for a reasonable period is unnecessary is specified, and the provision of the right to reduce price are applied mutatis mutandis to the case where the creditor bears non-monetary obligations.

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8블록체인 선하증권 도입에 관한 연구

저자 : 남도현 ( Nam Do-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 173-198 (26 pages)

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최근 전자상거래가 증가하면서 IT기술의 발달로 통신과 거래방식의 변화를 통해 국제거래의 속도와 효율성이 향상되고 있다. 그러나 해운업계는 여전히 종이 기반의 비효율적인 거래가 이어지고 있다. 오늘날 국제 거래에 사용되는 가장 중요한 서류 중 하나인 선하증권은 여전히 선적된 상품과 함께 물리적으로 전달되어야 하는 종이 서류이다. 이는 오랫동안 유통가능한 종이문서로서 법적 효력을 인정받아온 서면 선하증권이 국제선적에서 핵심적인 역할을 하고 있기 때문이다. 이러한 서면 증권의 실질적인 문제는 선하증권에 의해 수행되는 거래 과정을 디지털화하는 기술적 방법으로 해결될 수 있다. 그러나 지난 수십 년 동안 선하증권을 비물질화하려는 다양한 노력이 있었지만 성공하지 못했다. 전자선하증권의 경우에는 법적 근거의 부족, 전자선하증권의 보유자를 식별하기 위한 등록제도 모델에 대한 논란 등으로 전자선하증권의 사용에 불확실성이 야기되었다. 이러한 문제점을 극복하고자 하는 블록체인 선하증권 모델도 현재로서는 법적 불확실성이 해소되지 못한 상태이다.
본고에서는 블록체인 선하증권이 현재의 법적 환경 하에서 선하증권의 디지털화에 새로운 가능성을 제공할 수 있는지 검토해보고자 한다. 이를 위해 먼저 기존의 선하증권 및 전자선하증권 등에 대한 활발한 검토 및 관련 사례들이 누적되어 있는 영국법을 중심으로 그 한계 등에 대하여 분석하고, 블록체인의 기본적 원칙 및 기술 등에 대하여 살펴본다. 그리고 블록체인 선하증권이 이용되기 위한 전제조건으로 블록체인 권리증권이 현재 법제 하에서 활용될 수 있는지에 대하여 검토해 본 후, 우리나라 상법상의 시사점을 포함한 블록체인 선하증권의 법적 문제점 및 해결방안을 도출해 보고자 한다.


With the recent development of IT technology, e-commerce has increased, and the speed and efficiency of international transactions are improving through changes in communication and transaction methods. However, the shipping industry still has paper-based inefficient transactions. The bill of lading, one of the most important documents used in international transactions today, is still a paper document that must be physically delivered with the goods shipped. The main reason is that paper bill of lading, which has long been recognized for its legal effect as a distributable paper document, plays a key role in international shipping. The practical problem of these paper documents can be solved by the technical solution of digitizing the transaction process performed by the bill of lading. However, over the past few decades, various efforts have been made to dematerialize bills of lading, but they have not been successful. The lack of legal basis to support the use of electronic bill of lading and controversy over the registration system model to identify holders of electronic bill of lading have caused uncertainty in the use of electronic bill of lading. The blockchain bill of lading model to overcome these problems is also subject to considerable legal uncertainty at the moment.
In this paper, whether blockchain bills of lading can provide new possibilities for digitalization of bills of lading under the current legal environment will be examined, and then the limitations of existing bills of lading and electronic bills of lading will be analyzed, and the basic principles and technologies of blockchain will be reviewed. In addition, after reviewing whether blockchain document of title can be used under the current legislation as a prerequisite for the use of blockchain bills of lading, I would like to derive legal implications for blockchain bills of lading, including implications under Korean commercial law.

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9테러방지법과 국가보안법의 충돌가능성과 해결방안

저자 : 이성대 ( Lee Sung-dae )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 199-221 (23 pages)

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2016.3.3. 자로「국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법(약칭: 테러방지법)」이 제정되고도 상당한 시간이 흘렀다. 테러방지법은 내용 및 체계적 불완전성, 위헌성 등의 문제를 비롯하여 해결해야 할 법리적 문제를 상당부분 노출하고 있다. 뿐만 아니라 전통적으로 우리 안보법제의 핵심축을 담당해 온 국가보안법도 제정된 이래로 지금까지 꾸준한 논란의 대상이 되어 왔다. 그런데 테러방지법과 국가보안법의 관계를 생각해 보면, 문제는 더욱 복잡해진다. 여기서 테러방지법과 국가보안법의 규제영역이 중첩될 가능성이 다분하다는 점을 알 수 있는데, 법률의 적용범위 등 중첩 혹은 충돌이 발생할 수 있는 부분을 점검하여 두 법률의 관계를 명확하게 정립할 필요를 찾을 수 있다. 그럼에도 지금까지의 관련연구에서는 이 문제를 직접 다루고 있는 사례를 찾기가 쉽지 않다. 테러방지법이 제정되던 당시에는 정치적 이해관계의 대립으로 인하여 이 문제를 충분하게 검토할 여력이 없었다고도 할 수 있지만, 동법이 제정되고 상당한 시간이 흘러 동법을 둘러싼 극심한 의견대립이 어느 정도 잠잠해진 현시점에서 두 법률의 관계를 검토하는 것은 시기적으로 적절한 선택이라 할 수 있다.
이 글에서는 개별적으로 제정되었지만 안보라는 동일한 영역을 대상으로 하는 테러방지법과 국가보안법의 충돌가능성과 그 해결방안을 검토함에 목적이 있다. 이를 위하여 ① 국가보안법의 전통적인 문제점과 테러방지법의 제정에 따른 영향 및 그 수용가능성, ② 국가보안법과 테러방지법의 충돌가능성, ③ 우리 안보형사법제의 주축을 이루고 있는 두 법률의 충돌을 해결하기 위한 나름의 방안 등을 차례로 살펴보았다.
이상의 검토의 결과로 향후 우리 안보법제는 통합방위체계구축과 안보형사법제의 정비라는 두 개의 축으로 나누어 체계화되어야 할 것이며, 이 중에서 안보형사법 분야의 경우에는 기존의 국가보안법과 테러방지법을 통합하여 새로운 특별안보형법을 제정하는 것을 출발점으로 삼아야 한다는 점을 지적하였다.


The Anti-Terror Act exposes most of the legal problems to be solved, including problems such as content and systematic incompleteness and unconstitutionality. Furthermore, it is not necessary to emphasize that the National Security Act, which has traditionally been the core pillar of our security legislation, has been the subject of constant controversy since it was enacted. However, considering the relationship between the Anti-Terror Act and the National Security Act, the problem becomes more complicated. Here, it can be seen that there is a high possibility of overlapping the regulatory areas of the Anti-Terror Act and the National Security Act, so it is necessary to clearly establish the relationship between the two laws by checking the areas that may overlap or conflict, such as the scope of the law.
Based on the recognition of the above problems, the purpose of this article is to examine the possibility of conflicts between the Anti-Terror Act and the National Security Act, which were separately enacted but target the same area of security, and their solutions. To this end, looked at ① the traditional problems of the National Security Act, the impact and acceptability of the Anti-Terror Act, ② the possibility of conflict between the National Security Act and the Anti-Terror Act, and ③ the ways to resolve the conflict between the two laws that are the main pillars of our security criminal justice system.
As a result of the above review, it was pointed out that the Korean security legislation should be divided into two pillars: the establishment of an integrated defense system and the improvement of a security criminal justice system, and the establishment of a new special security criminal law by integrating the existing national security act and anti-terror act.

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10기업의 독자성과 기업양도의 법리 -조합기업의 영업양도를 중심으로-

저자 : 이성웅 ( Lee Seong-woong )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 223-252 (30 pages)

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우리나라의 기업법의 역사를 보건데 그다지 길지 않은 기간이지만 기업의 양도를 거래법적 시각에서 조직법적 시각으로 중점을 변화시켜 왔다는 것을 판례와 입법을 통해 알 수 있다. 전통적으로 기업법에서는 기업재편법으로서 M&A, 즉 기업인수 및 기업합병을 중심으로 진행되어 왔지만 기업양도나 기업분할도 기업재편의 방편으로서 실무에서 다양하게 이용되어 왔다. 회사법 개정을 통하여 기업분할에 대한 규정을 마련하고 최근에는 간편한 기업양도제도를 도입한 것이 기업재편을 위한 기업법의 진화방향이다. 따라서 우리는 현행법을 분석함에 있어서 기업양도에 대한 인식을 기업의 처분으로부터 기업의 재조직으로 전환하는 것이 필요하다고 본다.
이와 같은 시각에서 본다면 기업재편의 수단으로서 영업양도 내지 사업양도는 모든 기업유형에서 활용될 수 있도록 노력해야 할 것이다. 상법상 회사의 경우 물적 회사인 주식회사와 유한회사에 있어서는 다수결에 의한 주주승인 혹은 이사회 결의만으로 영업양도를 할 수 있는 길을 터놓고 있다. 그러나 동일한 상사단체인 인적 회사 즉 합명회사, 합자회사, 유한책임회사는 그 단체의 성질이 인적 결합체로서 조합에 가깝다는 이유 때문에 합수성 원칙에 따라서 사원 전원의 동의에 의해서만 영업양도를 할 수 있는 것으로 해석하고 있다. 사실은 이러한 인적 회사의 형태가 우리 경제상 훨씬 많은 부분을 차지하고 있고 그 소규모성 때문에 경제상황의 변화에 따른 부침이 많을 수밖에 없으므로 오히려 기업재조직을 통한 기업유지의 이념을 실현할 사회적 경제적 필요성이 더욱 간절하다고 할 수 있다. 따라서 기업양도에 관한 절차를 인적 회사나 더 나아가서 상사조합인 익명조합이나 합자조합까지 포함하여 간소한 방법에 의할 수 있도록 법제를 정비하고 그와 함께 이해관계인을 보호하는 규정을 마련하여 기업재편을 가능할 수 있도록 하여야 할 것이다.


Looking at the history of corporate law in Korea, it has not been a long period of time, but it can be seen through precedents and legislation that the focus has been changed from a transaction law perspective to an organizational law perspective. Traditionally, corporate law has focused on M&A, that is, mergers and acquisitions, but corporate transfer and corporate division have been used in practice as a means of corporate reorganization, and legislation has continued with changes in the perception of precedents. The direction of evolution of the corporate law for corporate reorganization is to prepare regulations on corporate division through the revision of the corporate law and recently introduce a simple corporate transfer system. Therefore, in analyzing the current law, it is necessary to shift the perception of corporate transfer from corporate disposal to corporate reorganization.
From this point of view, efforts should be made to ensure that business transfer as a means of corporate reorganization can be used in all types of companies. In the case of companies under the Commercial Act, stock companies and limited companies, which are capital companies, open the way for business transfer only with majority vote of shareholder or resolution of the board of directors. However, the same trading group, such as a partnership company, a joint venture company, and a limited liability company, is interpreted as being able to transfer business only with the consent of all members according to the principle of property right of a partnership because the nature of the group is close to a partnership as a human-based Company. In fact, these human-based companies account for a much larger portion of our economy, and because of their small size, there is inevitably a lot of ups and downs due to changes in economic conditions, so it is more urgent to realize the ideology of company maintenance through company reorganization. Therefore, the legislation should be reorganized so that the procedures for company transfer can be simple, including human-based companies and even commercial associations, anonymous associations or joint ventures, and the protection of stakeholders should be separately regulated with the legislation on regulation of company reorganization.

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1기업재해와 기업책임의 귀속주체 -중대재해처벌법상 기업재해에 대한 책임주체를 중심으로-

저자 : 이성웅 ( Lee Seong-woong )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-27 (27 pages)

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중대재해처벌법 해석의 기초작업으로서 기업책임의 귀속주체인 사업주 및 경영책임자의 해석을 법체계적으로 시도할 필요가 있다고 본다. 특히 경영책임자는 기업조직법의 문제로서 기업지배구조상 경영권의 행사와 책무에 관련되어 있다. 기업의 조직 및 지배구조에 관한 기본법은 상법상 상인법 및 회사의 경영기관법이 이에 해당한다. 사업주 및 경영책임자라는 용어는 추상적 개념으로서의 성질을 가지는 것이며 그 구체화에 있어서 경영상 권한과 책임의 일치가 요구된다.
상법규정을 기초로 중대재해처벌법상 경영책임자를 분석한 결과 경영책임자의 해석에 대한 핵심 사항은 다음과 같이 요약할 수 있다. 첫째, 원칙적으로 상법상 업무집행권을 가진 자는 중대재해처벌법상 경영책임자의 지위에 있다. 상법상 업무집행권에 관한 규정은 기업조직의 기본법으로서 기업 경영자의 권한 발생에 대한 근거법규로서 기능하는 것이므로 기업경영에 대한 권한과 책임은 상법을 통하여 구체화하는 것이 타당하다고 본다.
둘째, 가장적 경영책임자에 관한 상법법리는 중대재해처벌법상 경영책임자에 반드시 적용되는 것은 아니라고 본다. 먼저 사실상 이사를 상법상 이사로 의제하여 책임을 지도록 하는 것은 실체법리에 따라 실제로 경영권을 행사하는 자가 형식적 요건을 구비하지 않고 있어도 회사의 경영권 행사에 대한 책임을 회사 또는 제3자에게 부담하는 것이어서 중대재해처벌법상 경영책임자가 될 수 있다고 본다.
다음으로, 상법상 표현경영자 규정은 중대재해처벌법상 경영책임자에 해당하지 않는다고 해야 한다. 표현지배인제도나 표현대표이사제도는 실제적인 경영자가 아님에도 불구하고 표현적 명칭 때문에 그와 거래한 제3자를 보호하기 위하여 회사에게 책임을 지우는 외관법리에 따른 것이다. 외관법리는 기업거래상 상대방의 신뢰를 보호하기 위한 것이고 실질적인 경영자를 찾는 것은 아니기 때문에 중대재해처벌법의 입법취지와는 다른 것으로 보아야 한다.

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2『중대재해 등 처벌에 관한 법률』의 구성요건에 대한 소고 - 과실의 안전·보건의무 위반 시 처벌 제한을 중심으로 -

저자 : 김광수 ( Kim Kwang-su )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 29-52 (24 pages)

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매년 발생하는 대규모 사회재난과 산업재해 인명피해를 규제하고자 하는 목적에서 제정된 『중대재해 등 처벌에 관한 법률』은 1년의 유예기간을 거치고 2022년 1월 27일부터 시행되었다. 이 법률이 제정되기까지 많은 노력이 있었지만 정작 이 법률은 고의의 안전·보건의무 위반으로 인명피해가 발생한 경우만을 처벌하는지 과실의 안전·보건의무 위반도 처벌을 하는지에 대한 기본적인 문제부터 해결이 안 된 상태로 시행되고 있다.
기존 논의를 바탕으로 구성요건을 검토해보면 형법 제14조가 적용되어 고의의 안전·보건의무 위반만 처벌한다고 쉽게 정리할 수 있는 것으로 보이지만, 형사특별법이라는 특수성과 주의규정에 대한 법원의 태도 등의 상황으로 형법 제14조가 확실하게 적용된다고는 볼 수 없었다. 『중대재해 등 처벌에 관한 법률』의 기초라고 할 수 있는 『산업안전보건법』에 대한 법원의 태도와 결과적 가중범에 대한 논의를 통해서도 정리가 되지 않았다.
오히려 업무상·중과실의 안전의무 위반으로 인명피해가 발생했을 때 처벌하는 중대시민재해 법률과 “1년 이상의 징역”이라는 법정형량은 보통의 과실은 제외하고 업무상·중과실의 안전·보건의무 위반만을 처벌하겠다는 입법의도를 추측할 수 있었고, 소관부처의 장의 발언을 통해서도 제한 가능성을 찾을 수 있었다.
이런 혼란스러운 상황을 해결하기 위해서는 해석적 논의보다 입법적 논의가 필요하다고 할 것이다. 먼저 장기적 관점에서 형사특별법 내 산재되어 있는 인명피해 처벌 규정 전반을 재정비한 뒤 형법 내 편입을 시켜 인명피해 범죄에 대해서는 이런 논란 없이 형법 제14조를 적용할 수 있는 대원칙을 세우는 것을 제안한다. 그리고 과실의 안전·보건의무 위반을 처벌하고자 했지만 이미 시행되고 있는 불완전한 법률을 개정하여 업무상 과실 또는 중대한 과실로 안전·보건의무 위반한 경우를 처벌한다는 규정을 명시적으로 신설하여야 하는 방법도 제안하여 불안정한 법현실의 개선을 제안한다.

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3주민 안전 관련 자치입법 특성비교를 통한 실효적 자치입법 정비

저자 : 조성제 ( Cho Sung-je )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 53-78 (26 pages)

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경상남도의 도농통합시 조례를 일반시군조례와 비교 분석한 결과, 조례는 목적 및 정의, 기본원칙 및 책무, 기본계획 수립·실시, 적용범위 및 추진사업, 위원회 구성 및 운영, 협력체계, 교육·홍보 및 포상 등으로 구성되어 있으며, 조례의 체계는 10조문 내외로 이루어져 있다. 그리고 조례의 내용은 CPTED와 관련한 구체적인 계획이나 적용범위를 명시하지 못하여 포괄적이고 선언적 의미의 그치는바, 도농통합시의 지역적 특성을 고려하지 못하고 있는 것으로 판단된다.
따라서 도농복합지역의 물리적·사회적 특성을 고려한 종합적인 범죄예방 대책을 마련하고 사회안전망을 구축하는 것이 무엇보다 중요하다. 그리고 이러한 지적이 관련 조례에 반드시 반영되어야 한다.
그리고 그 전제로서 전제로 자치경찰제를 고려한 범죄예방기본법(안)의 제정이 시급하다. 왜냐하면 CPTED 관련 법령의 부재와 이에 기인하는 법적 구속력 미비 등이 많은 문제점을 노정하고 있으며, 관련 조례 역시 이러한 지점에서 관련 사업 예산의 확보 어려움, 전담조직의 부재로 인한 사업 추진의 한계, 그리고 협의체 구성의 장애요인이 되기 때문이다. 이러한 내용을 포함하고 더하여 자치경찰제 취지를 잘 구현할 수 있는 지역고유의 치안협력 모델구축 내용이 조례에 반영되어야 할 것이다.
지방소멸 위험지역은 경제 운영의 원동력 및 지자체 행정서비스 공급이 취약해 지방자치단체의 자체적인 운영이 상대적으로 어렵고 일반지역에 비해 경제인구의 절대적인 수가 적은 것으로 나타나 경제 시스템 운영을 위한 근원이 부족한 것으로 나타나며, 재정자주도도 일반지역에 비해 취약하여 지자체의 자체 서비스 공급이 어려운 것으로 파악되었다.
이를 안전관점에서 접근하면 거점이 되는 마을 혹은 읍면 소재지를 중심으로 주변 마을과 네트워크를 강화하여 기초적인 생활 서비스를 제공하는 구조로 재편하고 구체적 방안으로 '중심읍-거점센터-마을'연계 서비스체계를 구축하여야 한다.
다만 이러한 논의 과정에서 소멸위험지역 특성과 분석에 병행하여 '지방살리기'에 초점이 맞추어져야 한다.
인구소멸 내지 지방소멸위험지역 지원법의 구체적 내용으로 행정 지원방안과 재정 지원방안이 고려되어야 할 것이다.
행정 지원방안으로는 지역 인구정보 관리 지원, 지역의 역량강화를 위한 인적지원, 자치단체간 협력제도 활성화, 지자체간 시설 인력의 공동 활용, 민관협업의 공공서비스 전달체계 혁신 등이 포함되어야 할 것이다.
재정 지원방안으로는 지역 기업유치 지원, (가칭) 인구활력지역 지원 특별회계의 설치, 인구지역활력교부금 설치, 특별교부세 별도 전담계정 설치, 지역활력 교부세 설치, 증액 교부금 부활, 지역상생발전기금 설치 등이 포함되어야 할 것이다.

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4성행위에 있어 동의의 판단과 범죄화에 관한 일고찰 - 비동의간음죄와 스텔싱을 중심으로-

저자 : 김두상 ( Kim Doo-sang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-100 (22 pages)

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성범죄는 성적자기결정권의 침해로 발생하며 오랜 시간 형법 및 특별법에서는 폭행과 협박을 수반하여 성적 행위에 나아간 경우를 기본적으로 규정하고 있었으나 일정 시점 이후 폭행과 협박의 좁은 해석에 대하여 많은 비난이 있어 왔으며 명확한 폭행과 협박이 없는 성적행위라도 가해자와 피해자의 제반상황을 감안하여 동의여부로 성범죄를 판단하여야 한다는 새로운 패러다임이 제기되고 있으며 본고에서는 비동의간음죄와 스텔싱을 중심으로 고찰하였다.
두 유형은 많은 부분에서 맞닿아 있으며 무엇보다 성적자기결정권의 침해라는 점에서 같이 취급되는 경우가 많으나 분명 구분되어야 한다고 판단된다. 스텔싱은 콘돔 등 기구의 사용을 조건으로 성관계가 진행된 것을 이후 피해자의 의사에 반하여 이를 제거하거나 훼손하였기 때문에 분명 문제가 되지만, 비동의간음죄는 규정의 필요성에는 충분히 공감하지만 동의를 어떻게 해석할 것인가에 근본적인 문제가 있기 때문이다. 즉 스텔싱은 콘돔 등의 기구를 제거한 부분에 명백한 불법성을 연결시킬 수 있지만 비동의간음죄의 경우 성행위의 전단계와 성행위와 관련된 수많은 과정과 행위를 감안하면 동의 여부를 명확하게 판단하는 것이 가능한지 의문이다.
그리고 스텔싱의 경우 대부분의 견해들이 성관계 이후의 결과적 문제점을 바탕으로 범죄화 하여야 한다고 주장하나 스텔싱에서 명확하게 판단해야 할 부분은 행위자체의 문제점이다. 즉 임신과 출산에 있어서의 성적자율성과 성병의 위험 등은 충분히 감안되어야 하지만 스텔싱에서 성적자율성은 콘돔 등 도구의 사용에 대한 합의가 지켜지지 않은 것에 초점을 두어야 한다고 판단된다.

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5현재 및 미래의 메타버스 상 일신전속적 가치 침해에 대한 형법적 대응 - 필요성, 한계 및 개선 방안에 관하여 -

저자 : 강성용 ( Kang Sung-yong )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 101-133 (33 pages)

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메타버스 산업의 발달은 비대면 업무 수행, 사회적 관계 형성, 가상 쇼핑 등 보다 편리하고 다채로운 일상생활 영위를 가능하게 함과 동시에, 가상 공간에서의 다양한 법익 침해라는 부작용을 가져올 것으로 예견된다. 이미 아바타를 통한 언어적, 시각적 행위들을 통하여 상대 아바타를 조종하는 자연인의 사회적 평가, 성적 자기결정권 등의 일신전속적 법익에 대한 침해가 현재 메타버스 내에서 야기되고 있으며, 현실감과 몰입감을 강화시키는 다양한 기술들과 결합한 미래 메타버스에서는 물리적 행위에 의해서 침해 가능한 보다 다양하고 중대한 일신전속적 법익에 대한 침해까지도 야기될 것으로 예견된다.
이에 아바타를 통해 야기될 수 있는 다양한 침해에 효율적으로 대응함으로써, 보다 안전한 메타버스를 구현하기 위한 노력들이 병행되어야 한다. 이러한 노력의 일환으로, 본 연구에서는 메타버스 상 아바타 행위로 인해 야기되는 일신전속적 법익 침해에 대한 형법적 대응의 필요성과 한계, 그리고 극복 방안으로서 형사실체법적 개선안을 제시하였다. 동 개선안을 통해, 메타버스 상 일신전속적 가치를 침해하는 행위에 응당한 형벌이 부과될 수 있도록 하여 응보주의와 예방주의라는 형법의 목적을 달성함으로써, 안전한 메타버스 사회가 구현되는 데 조금이나마 이바지 하였으면 하는 바램이다.

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6채권자대위권에서 보전의 필요성에 관한 판례상 판단기준

저자 : 김덕중 ( Kim Deok-jung )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 135-162 (28 pages)

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채권자대위권의 행사요건 중 가장 첨예한 논쟁이 있는 것이 '보전의 필요성'이다. 민법 제404조 제1항에서는 '자신의 채권을 보전하기 위하여'라고 규정되어 있기 때문에, 그 개념은 포괄적이고 여러 가지 해석의 가능성을 내포하고 있다. 보전의 필요성의 의미에 관하여 종래 학설과 판례는 채무자의 무자력 여부를 중심으로 논의를 전개하였으나, 피보전채권이 금전채권인지 특정채권인지 불문하고 전체를 관통·포괄할 수 있는 개념을 정립하려는 시도들이 설득력을 얻게 되었다. 이에 관한 판례의 변천과정을 살펴보면, ① 채권자의 채무자에 대한 채권(피보전채권)이 특정채권과 금전채권인지를 구분하되 금전채권의 경우 채무자의 무자력을 보전의 필요성의 요건으로 삼는 1단계, ② 이후 채무자의 무자력에 한정하지 않고 여러 가지 일반적 판단기준을 제시하는 2단계, ③ 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결을 통하여 위 법리를 구체화하고 그 판단기준을 재정립하는 3단계로 구분된다. 이러한 판례의 추이를 종합하면, 보전의 필요성의 일반적 판단기준으로 삼을 수 있는 것은 다음 두 가지이다. 첫째, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우(필요수단성) 일 것, 둘째, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없을 것(부당간섭 배제성)이다. 필요수단성 요건의 판례상 세부적 판단기준으로 삼을 수 있는 것은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채무자의 자력 여부, 피보전채권과 피대위채권의 밀접관련성 등을 들 수 있다. 또한 부당간섭 배제성 요건은 채권자가 보유하는 이익의 중대성·정당성과 채무자가 보유하고 있는 자유로운 재산관리권과의 이익형량 문제의 판단에 귀결된다고 할 수 있는데, 이익형량의 판례상 세부적 판단기준으로는 채무자의 책임재산에 대한 영향 여부, 채무자의 경제적 이익침해 여부 및 정도, 다른 우월한 대체수단 및 자산 여부, 채무자가 의무를 위반했는지 여부 등을 그 요소로 들 수 있다. 한편, 다른 권리구제수단이 있더라도 보전의 필요성이 인정하는 것이 타당하다(보충성 부정). 보충성은 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭 여부를 판단의 세부적 판단기준으로 고려할 수 있다. 그동안의 판례를 통하여 보전의 필요성에 관한 불투명성은 개선되었으나, 그 개념 및 세부적 판단기준은 구체성이나 명확성이 여전히 부족하다는 한계가 있으므로, 판례를 통한 세부적 판단기준 및 판단내용의 제시가 더욱 요구된다고 할 것이다.

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현 도로교통법은 1961년 제정 이후 2번의 전면 개정이 있었지만 교통과 관련한 사건의 발생과 당해 사건에 대한 사회적 관심에 따른 소극적인 개정이 주를 이루었다. 이에 따라 현재 제4차 산업혁명으로 대표되는 현상으로 말미암아 등장하고 있는 도로환경변화에 능동적인 대응을 도모하고 있다고 보이지는 않는다. 도로교통법은 운전이라는 행위와 이와 관련된 행위를 규율하고 나아가 도로교통 안전이라는 입법목적을 가지고 안전한 도로교통을 위하여 실제로 봉사하고 있는 법률이라는 사실을 부인할 수는 없다. 그렇지만 제4차 산업혁명시대의 도래는 현재의 도로환경을 본격적으로 변화시킬 것이라는 점을 고려한다면 이제는 변화하는 도로환경에 대한 보다 적극적이고 탄력적인 대응이 요구된다는 점을 인정하여야 한다. 사실 도로교통법은 지금까지 교통사고의 발생으로 인한 인명 손실 그리고 사회적 관심의 증폭으로 말미암아 여론을 반영한 단지 소극적인 개정만을 고집하여 왔다는 점에서 도로교통법이 현재의 상황에 대하여 기민한 대응을 본격적으로 도모하고 있다는 평가를 내리는 것은 어려운 것이 사실이다. 제4차 산업혁명의 본격적인 도래에 따라 앞으로 닥칠 도로환경 변화에 실효적으로 대처하기 위해서는 도로환경 변화에 대한 보다 근본적인 성찰이 있어야 함은 물론이고 이를 전제로 보다 다각적이고 실제적인 입법전략과 정책이 마련되어야 하는 것이다. 다만 이는 입법형성권의 문제라는 점에서 헌법적합성의 문제가 아닌 가치판단의 문제이고 바람직한 수준에서의 입법방향이 중요하다는 점에서 비교법적 논의의 중요성을 인정할 수 있다. 특히 캘리포니아 주 자동차법(California Vehicle Code (CVC))에서 정하고 있는 행위유형의 다각화 및 규제의 실효성 도모, 도로환경의 변화에 대응하기 위한 다각적 정책 마련 및 방향성 설정 그리고 다양한 교통수단에 대한 명확한 개념 제시 등의 사항은 제4차 산업혁명의 도래에 따라 본격화되고 있는 도로환경의 변화에 대응하기 위한 사항인데 이 역시 우리 도로교통법의 개정 작업에 충분히 참고할 수 있다고 생각된다.

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8위법한 행정행위와 손해배상 - 특히 주민의 절차참여권 침해의 경우 : 프랑스법과의 비교 -

저자 : 남궁술 ( Namkoong Sool )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 191-216 (26 pages)

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위법한 행정행위로 인해 일반 국민에게 손해 내지 피해가 발생하면 국가가 그 배상책임을 진다. 그런데 최근에 이와 관련하여 흥미로운 두 개의 대법원판결이 있었다. 하나는 2021년 7월 29일 판결(2015다221668)이고, 다른 하나는 2021년 8월 12일 판결(2015다208320)로서, 두 판결 모두 행정행위의 절차상의 하자를 다룬 것으로서 주민들의 절차참여권에 대한 침해로 인한 주민들의 정신적 손해배상 청구를 인정할 것인가가 주된 논점이다.
이에 대하여 위의 두 대법원판결은 모두 '특별한 사정이 있는 경우에' 주민들에 대한 정신적 손해(위자료)의 배상을 인정하는 취지의 결론을 내렸다. 물론 행정행위의 공익성(公益性)을 들어 이러한 경우에 주민들에 대한 위자료 배상을 반대하는 주장도 있다. 그렇지만 본고(本稿)는 주민들에 대한 위자료 배상을 인정해야 한다고 본다. 기본적으로 우리 민법 제750조는 독일 민법과는 다르게 불법행위 손해배상을 폭넓게 인정하고 있고, 현대 민주주의 사회에서는 공익과 사익을 단언적으로 구분해서는 안 되며 오히려 양자를 상호 긴밀한 유기적 관계에서 파악해야 하기 때문이다.
프랑스도 환경에 영향을 미치는 시설을 설치하는 경우에 계획 단계에서부터 관련 지역주민들이 그 결정에 반드시 참여하도록 하는 법적 제도를 두고 있고, 이를 위반하는 행정기관은 그에 따른 행정책임은 물론, 손해가 발생한 경우, 민사상 불법행위에 기초한 손해배상책임도 부담한다.
우선 주민의 절차참여권이 침해로 인한 정신적 손해의 배상(위자료) 청구는, 유사 사례를 찾지는 못하였지만, 프랑스의 손해배상책임 법리상 충분히 인정할 수 있다. 이는 프랑스가 손해에 관한 개념적 정의 없이 일반불법행위책임제도를 운영하고 있고, 나아가 오늘날 정신적 손해의 배상도 폭넓게 인정하고 있기 때문이다.

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9제19대 대통령의 임기만료일에 관한 연구

저자 : 박진우 ( Park Jin-woo )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 217-235 (19 pages)

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대통령박근혜 탄핵인용결정으로 촉발된 궐위사태 아래에서 실시된 대통령선거로 당선된 제19대 대통령은 제6공화국 헌법 아래에서 선출되었던 이전의 대통령과 달리 임기만료일 논란을 내포한 채 임기를 개시하였다. 제19대 대통령의 임기만료 시점과 관련하여, 2021년 3월 중앙선거관리위원회가 2022년 5월 9일 24시로 제19대 대통령 임기가 만료된다고 함으로써 이러한 논란은 일단락되었다. 하지만 중앙선거관리위원회의 공식 결정은 헌법에 합치하지 않으며 제19대 대통령의 임기만료 시점은 2022년 5월 10일 오전 8시 9분이라고 이해하는 것이 헌법적 차원에서 타당하다. 헌법문제에 해당하는 대통령 임기만료일 결정에 법률적 기간계산 방법을 적용하는 것은 바람직하지 않기 때문이다. 궐위로 인한 선거에 의한 대통령의 임기 만료 시점이 논란이 되는 것은 현행 헌법이 이 문제에 침묵을 지키고 있는 가운데 하위법인 공직선거법에서 대통령 임기 개시 시점을 임기만료에 의한 선거로 선출된 대통령의 경우와 궐위로 인한 선거에 의하여 선출된 대통령의 경우로 구분하여 달리 규정하고 있는 것에서 비롯된다. 따라서 궐위로 인한 선거에 의한 대통령의 임기만료 시점에 관한 논란을 불식시키기 위해서는 입법적 개선 방안을 강구할 필요가 있는데 법률적 차원과 헌법 개정 차원으로 구분하여 개선방안을 마련할 필요가 있다.

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10알페스에 관한 형사법적 연구

저자 : 윤영석 ( Yun Young-suk )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 237-264 (28 pages)

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근래 들어 알페스에 대한 논란이 여러 매체에 등장하고 있다. 알페스는 실존인물을 등장시킨 2차 창작물로, 주로 남성 등장인물들의 동성애를 소재로 삼는다. 이는 오랫동안 팬들의 놀이 문화 혹은 소통의 방식으로 이해되어 왔다. 또한, 이는 명시적·묵시적으로 연예인들의 홍보 수단으로 활용되기도 하였다. 적어도 온라인 생태계에서 알페스 문화는 상당한 비중을 차지하고 있다.
그러나 알페스는 실존인물이 등장한다는 본질적 특성으로 인해 여러 형사법적 문제를 발생시킬 수 있다. 실제로 알페스로 인해 정신적 고통을 겪었다는 사례가 적지 않게 발견되고 있다. 우선 알페스의 내용이 등장인물(즉, 실존인물)의 명예를 훼손하거나 모욕할 수 있다. 그리고 알페스는 남성 동성애를 주된 소재로 삼으면서 때로는 상당히 높은 수위의 성적 묘사가 이루어지기 때문에 각종 성범죄의 구성요건에 해당할 위험도 있다. 이와 관련하여 형법이나 성폭력처벌법 등의 적용이 문제될 수 있다.
그러나 기존의 법률들이 알페스를 온전히 규율하고 있다고 볼 수는 없다. 특히 글자 알페스는 규제의 사각지대에 있다. 적어도 아동·청소년이 등장하는 알페스는 성범죄의 범주에 포함해 강하게 규제할 필요가 있다. 이러한 범주의 알페스는 더이상 표현의 자유의 행사도, 사회에서 허용하는 문화도 아니기 때문이다. 이러한 견지에서 본고는 아동·청소년의성보호에관한법률 개정안을 제시하여 보았다.

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11권 1호
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