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경상대학교 법학연구소> 법학연구> 현재 및 미래의 메타버스 상 일신전속적 가치 침해에 대한 형법적 대응 - 필요성, 한계 및 개선 방안에 관하여 -

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현재 및 미래의 메타버스 상 일신전속적 가치 침해에 대한 형법적 대응 - 필요성, 한계 및 개선 방안에 관하여 -

Criminal Law Against the Harms on Inalienable Values in the Current and Future Metaverse - Necessities, Limitations and Reforms -

강성용 ( Kang Sung-yong )
  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 법학연구 30권2호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 04월
  • : 101-133(33pages)
법학연구

DOI

10.35223/GNULAW.30.2.5


목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 메타버스 상 일신전속적 가치에 대한 침해 분석의 전제
Ⅲ. 메타버스상 일신전속적 가치에 대한 침해의 현재와 미래
Ⅳ. 메타버스 상 침해에 대한 형법 개입의 필요성과 정당성
Ⅴ. 메타버스 상 침해에 대한 현행 형사실체법상 개입의 한계
Ⅵ. 메타버스 상 침해 대응을 위한 형사실체법 개선 방안과 방향
Ⅶ. 결론

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메타버스 산업의 발달은 비대면 업무 수행, 사회적 관계 형성, 가상 쇼핑 등 보다 편리하고 다채로운 일상생활 영위를 가능하게 함과 동시에, 가상 공간에서의 다양한 법익 침해라는 부작용을 가져올 것으로 예견된다. 이미 아바타를 통한 언어적, 시각적 행위들을 통하여 상대 아바타를 조종하는 자연인의 사회적 평가, 성적 자기결정권 등의 일신전속적 법익에 대한 침해가 현재 메타버스 내에서 야기되고 있으며, 현실감과 몰입감을 강화시키는 다양한 기술들과 결합한 미래 메타버스에서는 물리적 행위에 의해서 침해 가능한 보다 다양하고 중대한 일신전속적 법익에 대한 침해까지도 야기될 것으로 예견된다.
이에 아바타를 통해 야기될 수 있는 다양한 침해에 효율적으로 대응함으로써, 보다 안전한 메타버스를 구현하기 위한 노력들이 병행되어야 한다. 이러한 노력의 일환으로, 본 연구에서는 메타버스 상 아바타 행위로 인해 야기되는 일신전속적 법익 침해에 대한 형법적 대응의 필요성과 한계, 그리고 극복 방안으로서 형사실체법적 개선안을 제시하였다. 동 개선안을 통해, 메타버스 상 일신전속적 가치를 침해하는 행위에 응당한 형벌이 부과될 수 있도록 하여 응보주의와 예방주의라는 형법의 목적을 달성함으로써, 안전한 메타버스 사회가 구현되는 데 조금이나마 이바지 하였으면 하는 바램이다.
The expansion of Metaverse industry has encouraged diverse human activities to be transferred from a real world to a virtual world. Though such change may enable us to enjoy various activities, which otherwise would have not been possible, in comfort, such positive effects of Metaverse accompany side effects. Certain legally protected unalienable values, such as one’s reputation or sexual freedom, of natural persons are currently harmed by the verbal or visual acts of the avatars in the Metaverse platforms vicariously acting for the natural persons controlling the avatars. In the future Metaverse platforms to be combined with the various technologies to enhance its immersiveness and reality, the harm to more diverse and grave unalienable values is expected.
Accordingly, it is essential for us to pursue the safety in the Metaverse platforms by effectively countering against the various harms caused by the avatars to our unalienable values. As a part of such efforts, this paper illustrates the necessity and limitations of criminal law enforcement against the acts of avatars causing harm to unalienable values of natural persons; suggests several plans for the reform of substantive criminal law to overcome the limitations. By enabling the proper criminal penalties to be imposed against the wrongful acts in the Metaverse, particularly causing harm to unalienable values of natural persons, as in the real world, this paper aims to achieve the traditional criminal law purposes-retribution and prevention-required to secure the safety in the emerging Metaverse society.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1975-2784
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1988-2022
  • : 827


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30권3호(2022년 07월) 수록논문
최근 권호 논문
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1면책기간 경과 후의 자살에 관한 최근 판결의 검토와 자살사례 증가에 대한 보험자의 대응방안

저자 : 김원각 ( Kim Won-gak )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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최근 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다231406판결은 피보험자가 여러 건의 다액보험에 가입한 후 자살면책기간을 한달여 넘긴 시점에서 자살상태로 발견되자 피보험자의 유족이 보험금지급을 청구한 사건에서 면책기간 경과 후의 자살은 보험자 부책이라고 판단하였다. 이 판결은 보험자의 면책이 가능한지, 가능하다면 어떤 요건을 갖추어야 하는지에 대한 상세한 판단은 하지 아니한 채, 이 사건 여러 건의 보험계약에 대하여 부정목적계약이 아니라고 보았다. 보험자는 민법 제103조를 적용하여 이 사건 보험계약이 무효라고 주장하였으나 기각되었다. 만일 이 사건 보험계약이 부정목적계약으로 인정된다면 보험계약은 무효가 되고 보험자는 면책된다는 점에서 부정목적계약은 면책기간 경과 후의 부책조항을 적용할 필요도 없기 때문에 이 두가지는 표리의 관계에 있다. 법원은 이 사건의 두 가지 쟁점을 모두 다루었으나 부정목적계약으로 보험계약이 무효로 되는 경우에도 면책기간 경과후 자살조항에 따라 보험금을 주어야 하는지에 대하여는 적극적으로 밝히지 않았다. 그런데 일부 언론들이 이 사건 판결을 면책기간 경과 후의 자살에 대하여는 무조건 보험금을 주어야 한다는 판결이라고 보도하고 있어 일반인들이 오해를 할 가능성도 없지 않다.
우리나라에서는 2000년대 초에 면책기간 경과 후의 자살 문제가 조명된 바 있다. 당시 우리 사회는 자살자에 대한 재해보험금지급 여부가 크게 사회적 논란이 되던 때였다. 자살보험금 사태는 최근 소송이 진행 중인 즉시연금사태와 더불어 우리나라 보험역사상 가장 치열한 다툼이었다. 그러나 대법원 2016. 5. 12., 2015다243347 판결과 대법원 2016. 9. 30. 선고 2016다218713, 218720 판결을 계기로 논란은 소강상태에 접어들었다. 2021년 한편의 논문이 발표된 정도이다.
그러나 위 4. 28. 판결을 계기로 여러 가지 문제를 다시 논의할 필요가 커졌다.
본고는 위 판결을 소개하고, 면책기간 경과 후의 자살조항이 민법 제103조의 공서양속에 우선할 수 있는지를 검토한다.
OECD 통계상 연간 자살률이 세계 최다인 우리나라에서 보험금을 노리고 자살을 꾀하는 사태가 조금이라도 증가한다면 불행한 일이다. 본고에서는 이를 미연에 방지할 수 있는 대책을 보험계약 관점에서 검토하고자 한다. 구체적으로는 표준약관과 개별 상품약관의 면책조항, 특히 면책기간 경과후 자살조항에 대한 해석을 유연하게 하는 방법, 면책기간을 연장하거나 보험자의 선택에 맡기도록 표준약관을 개정하는 방법, 고의사고면책을 규정한 상법 제659조와 제732조의2의 원칙으로 돌아가 모든 자살에 대하여 보험자면책으로 하는 방법, 부정목적계약 등에 대한 법리의 확장을 통하여 보험금을 노린 자살을 줄이는 방안 등이 그것이다. 이 문제를 살핌에 있어 필자는 특히 일본에서의 논의를 참고하였다. 일본은 한 때 세계 최고의 자살률을 나타낸 국가였던 까닭에 자살보험금에 대한 논의가 그 어떠한 나라보다 활발하였다. 우리나라에 아직 소개되지 않은 일본최고재판소 판결과 2010년 일본 보험법 개정과정에서의 논의 상황도 소개한다.
필자의 사견으로는, 상법의 고의사고 면책의 원칙으로 돌아가기는 쉽지 않아 보인다. 면책기간을 연장하는 방법은 채택에 무리가 없어 보이나, 자살방지 효과가 있을지 불확실해 보인다. 결국 부정목적 취득의 다수계약에 대한 요건을 보다 객관화하고, 보험자도 정보기술의 발달에 따라 다수계약을 걸러내는 노력이 필요해 보인다. 또한 피보험자의 자살에 대한 대응방법으로 그동안 민사계약관계에서 인정되던 신뢰관계파괴를 이유로 한 계약해지권을 보험계약에서도 인정하는 최근 대법원 판결도 주목할 필요가 있다. 일본 보험법 제30조의 해석상 과다계약이나 자살은 당사자 사이의 신뢰관계를 훼손해서 더 이상 계약을 유지할 수 없는 중대사유로 취급된다.


In the recent Supreme Court decision, 2021da231406, delivered on April 28, 2022, it was found that the insured had died by suicide after purchasing multiple insurance policies. When the insured was found dead, it was more than a month after the period of the suicide exclusion specified in the insurance policy had passed. The bereaved family of the insured claimed the insurance payment against the insurer. In this case, the court held that the insurer should pay the insurance money for suicide if the insured committed suicide after the suicide exclusion period had passed. The court only held that the multiple insurance contracts, in this case, were not contracts for fraudulent purposes without making a detailed judgment on whether the insurer can be exempted from liability and, if possible, what requirements it must meet. In this case, the insurer claimed that the insurance contract would be invalidated by applying Article 103 of the Civil Act, but the court rejected this claim. If an insurance contract in this case is recognized as a contract for a fraudulent purpose, the insurance contract is void and the insurer is exempted from the liability. Thus, the suicide exclusion clause and the insurance contract for fraudulent purposes are deeply related. The court dealt with both issues in this case, but did not actively demonstrated whether insurance money should be paid according to the suicide clause after the indemnity period has elapsed, even if the insurance contract is invalidated due to a fraudulent contract. However, there is a possibility that the general public may be misunderstood the outcome of this case as some media argue that the judgment in this case is a decision that insurance money must be paid unconditionally for suicides after the expiration of the exemption period. However, there is a risk of seducing the insured to commit suicide. Some media argue that the court's decision means that insurance money must be unconditionally paid if the insured committed suicide after the disclaimer period specified in the suicide exclusion clause has passed.
In Korea, in the early 2000s, the issues of suicide exclusion in the insurance policy were highlighted. At that time, in our society, whether or not to pay disaster insurance for suicides was considerable social controversy. The claim related to the suicide exclusion was the most fiercely contested in the history of insurance in Korea, along with the immediate annuity case, which is currently being litigated. Nevertheless, the controversy regarding the suicide exclusion clause decreased with the decision of the Supreme Court 2015da243347 on May 12, 2016, and the 2016 Da218713 and 218720 on September 30, 2016. Only one paper regarding the issue was published in 2021.
However, with the Supreme Court ruling on April 28, the need to discuss various related issues has been raised again.
This paper introduces the judgment of the Supreme Court on April 28 and also reviews whether the suicide exclusion clause of the insurance policy can take precedence over the 'juristic acts contrary to social order' stated in Article 103 of the Civil Act.
In Korea, where the suicide rate is the highest in the world according to OECD statistics, it would be unfortunate if the number of suicide attempts for insurance money increased even a little. In this paper, specific measures to prevent this in advance will be reviewed from the perspective of the insurance contract. The specific prevention methods include (1) flexible interpretation of the exclusion clause of standard terms and conditions and individual product terms, especially the suicide exclusion clause after the exemption period has elapsed; (2) amendment of the standard terms and conditions to extend the exclusion period or leaving discretion to change the exclusion period in the insurer's hand; (3) exemption of the insurer from liability for all suicides of the policyholder under the principles of Articles 659 and 732-2 of the Commercial Act, which stipulate the immunity of the insurer for intentional accidents; and (4) prevention of suicide aimed at insurance money through the extension of legal principles on fraudulent contracts, etc. In examining this issue, the author expressly referred to the discussion in Japan. Since Japan once had the highest suicide rate in the world, the discussion of suicide exclusion in the insurance policy was more active than in any other country. The paper also introduced the Japanese Supreme Court ruling, which has not yet been introduced to Korea, and discussions during the revision of the Japanese insurance law in 2010.
It does not seem easy to return to the principle of insurers' immunity for intentional accidents under the Commercial Act. The method of extending the exclusion period seems acceptable to adopt, but it seems uncertain whether or not it has an effect on preventing suicide. Ultimately, it seems necessary to make the requirements for multiple contracts for fraudulent acquisition more objective. Insurers also need to make efforts to filter out multiple contracts for fraudulent purposes with the help of the development of information technology. In addition, as a countermeasure to the insured's suicide, it is worth paying attention to the recent Supreme Court decision regarding the insurance contract case which confirmed that 'termination right of contract based on the material grounds' which has been recognized in civil contract cases can also be recognized in the insurance contract cases. According to the interpretation of Article 30 of the Japanese Insurance Law, excessive contracting or suicide is treated as a material ground that harms the good relationship between the contractual parties and make it impossible to maintain the contract any longer.

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2집단적 경영성과급의 임금성 - 서울중앙지방법원2021.6.16. 선고 2019가합542535 판결, 수원고등법원2021.6.17. 선고 2020나26085 판결을 중심으로-

저자 : 박진엽 ( Park Jin-yeob )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 27-53 (27 pages)

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대법원은 “상여금이 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 그 지급 사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다”라고 판례법리를 형성한 후 지속적으로 경영성과급의 임금성을 부정하는 판결을 해 왔는데, 최근 공공기관 경영평가성과급 관련 판결에서 “평가 결과에 따라 그 지급 여부나 지급률이 달라질 수 있다고 하더라도 그러한 이유만으로 경영평가성과급이 근로의 대가로 지급된 것이 아니라고 볼 수 없다.”라고 판시함으로서 기존 임금성 판단의 판례법리를 변경하였다.
근로기준법 제2조 제1항 4호 및 5호 상의 근로계약, 임금의 정의 규정 상 사용자가 근로의 대가로서 근로자에게 지급한 금품인지 여부, 즉 '근로의 대가'인가 여부가 임금 판단의 핵심지표이다. 따라서 원칙적으로 임금성의 판단은 '근로의 대가성'이라는 지표 하나만으로 판단하여야 하며, 만일 '근로의 대가'로서 실제 지급된 금품이라면 계속적·정기적으로 지급되지 않았거나, 지급여부나 기준이 불확정적이라고 하더라도 임금성을 부정해서는 안 될 것이다.
경영성과급은 회사가 근로자의 근로동기와 의욕을 고취시켜 목표로 하는 성과를 달성하기 위해 지급하는 금품으로서, 근로자가 일부 통제할 수 없는 요인에 따라 그 지급여부와 기준이 변경될 여지가 있다고 하더라도 본질적으로 기업의 성과 달성은 개별 근로자의 근로제공과 밀접한 관련성이 있으므로 경영성과급은 근로의 대가로 지급된 것으로 보아야 할 것이다.
다만, 경영성과급이 근로의 대가로서 임금에 해당한다고 하여 이를 곧바로 평균임금으로 인정해서는 안 된다. 경영성과급이 평균임금에 해당하는지 문제는 관련 법조문과 평균임금의 취지에 따라 다시 구체적으로 판단해야 할 문제이다. 경영성과급은 본질적으로 경영성과의 달성 및 노·사간의 합의 등에 따라 불확정적으로 지급되는 '임시적인 임금'에 해당할 수 있고, 경영성과급을 평균임금에 포함하는 것은 근로자의 통상적인 생활유지라는 평균임금의 기본원리에도 부합하지 않는 측면이 존재한다.


The Supreme Court held that "If bonuses are paid continuously and regularly and the amount to be paid is fixed, it has the nature of wages paid in return for work, but the occurrence of the reason for the payment is indeterminate and temporary payments cannot be regarded as wages." After the establishment of the jurisprudence, there have been continuous judgments denying the wage nature of management performance bonuses, but in a recent judgment related to management evaluation performance bonuses of public institutions, “even if the payment or payment rate may vary depending on the evaluation results, management evaluation performance bonuses are only for such reasons. It cannot be considered that this work was not paid in return.”
According to the Labor Standards Act's labor contract and wage definition regulations, the key indicator of wage judgment is whether or not the employer paid money or valuables to the worker as a reward for work, that is, whether it is “reward for work.” Therefore, in principle, the judgment of wage quality should be judged only by the index of 'reward for work'. Wages should not be denied.
Management incentives are money and valuables paid by the company to inspire workers' motivation and motivation to achieve targeted performance. As a result, the achievement of corporate performance is closely related to the provision of labor by individual workers, so management performance pay should be regarded as paid in return for work.
However, just because management performance pay is considered wages as a reward for work, it should not be immediately recognized as an average wage. Whether management performance pay falls under the average wage is a matter that needs to be specifically determined again in accordance with the relevant provisions of the law and the purpose of the average wage. Management performance pay may correspond to 'temporary wages' paid indefinitely according to the achievement of business performance and agreement between labor and management. There are aspects that do not conform to the basic principle of wages.

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3전통 법제에서 기상(記上)의 민사법적 의의

저자 : 손경찬 ( Son Kyoung-chan )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 55-78 (24 pages)

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이 연구는 전통 법제에서의 기상(記上)의 의의를 민사법적 관점에서 분석한 것이다. 선행연구에 의하면, 기상(記上)은 '자기의 소유물(所有物)인 것처럼 서면(書面)에 기입(記入)하여 올리는 것(申告하는 것)을 말한다'고 한다. 그리고 기상을 '상납', '헌납', '강탈', '신고' ,'승계', '기록' 등으로 이해하는 견해도 있다. 기존 해석론이 틀리지 않았지만, 민사법적 시각으로 기상을 분석하면 다른 이해도 가능하다.
기상은 노비 생존 중의 기상과 노비 사망 후의 기상으로 구분해 판단해야 한다. 노비생존 중의 기상은 다시 두 경우로 구분할 수 있다. 기상의 객체가 본래 노비의 소유였으면, 이때의 기상은 '상납''신고'의 의미로 이해할 수도 있다. 반면 기상의 객체가 본래 주인의 소유였으면, 이때의 기상은 명의신탁된 재산을 '반환'하는 것으로 볼 수 있다. 다음으로 노비가 자식 없이 사망한 경우의 기상은 상속 법제에서 '상속순위'를 정하는 용어라할 것이다. 즉 노비가 자식 없이 사망한 경우의 기상은 노비의 주인을 직계존속'격'으로 판단하여, 제1순위 상속인이 없는 경우 제2순위의 상속인'격'에게 상속재산에 대한 '특별귀속'을 인정하는 것이다.
전통 법제의 기상을 민사법적으로 분석하여 보면, 기상은 명의신탁물의 '반환'에 관한 용어이기도 하며, 법정상속인이 없을 때 '특별귀속'을 인정한 상속순위에 관한 용어이기도 하다.


The present study investigated the significance of gisang(記上) in the traditional legislation from a civil law point of view. According to previous studies, gisang refers to 'putting it(記入) in writing(書面) and uploading it(申告) as if it were one's property (所有物).' Also, there is an opinion that understands the gisang as 'bribe', 'donation', 'robbery', 'report', 'succession' and 'record', etc. Although the existing interpretation theory is not wrong, another understanding is possible by analyzing the gisang from a civil law perspective.
The gisang should be analyzed seperately by dividing it into the gisang during the survival of the slave and the gisang after the death of the slave. The gisang during the survival of the slave also can be divided into two cases again. If the object of gisang was originally owned by a slave, gisang could be understood as a meaning of 'bribe' or 'reporting', whereas if the object of gisang was originally owned by the owner, gisang could be understood as a 'return' of the nominal trusted property. Next, if a slave died without children, gisang would have been a term that determined the 'order of inheritance' under the inheritance law. In other words, when a slave died without children, gisang judged the slave's owner as a direct descendant. If there is no first-order heir, the 'special attribution' of the inherited property was recognized to the second-ranked heir.
In conclusion, if we analyzed the concept of gisang in the tranditional legal system from a civil law point of view, gigang is a term for the 'return' of nominal trust and is also a term for the order of inheritance that recognizes 'special attribution' when there is no legal heir.

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4온라인 거래상 다크패턴의 규제 방향에 관한 검토

저자 : 유영국 ( You Young-gug )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-104 (26 pages)

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디지털 경제로의 급격한 전환과 코로나19 상황의 지속으로 인하여 온라인 비대면 거래의 규모가 급격하게 증가하고 있다. 이처럼 온라인 중심의 거래와 소통이 일상화되는 과정에서 소비와 이용 횟수의 제고ㆍ유지를 위한 사업자들의 다양한 전략이 등장하였다. 온라인 거래 과정에서 이용자의 결정이나 선택을 왜곡하는 결과를 가져오도록 의도된 이용자 인터페이스(user interfaces, UI)로서 다크패턴 역시 그와 같은 전략의 하나로 이해될 수 있다.
“다크패턴”(Dark Pattern 또는 Dark Commercial Pattern)은 우리가 인식하지 못하는 사이에 온라인 거래에서 광범위하게 이루어져 왔으며, 일반적으로 일부 온라인 거래에서 소비자가 충분한 정보를 얻은 상황에서 대안을 선택할 수 있었더라면 내리지 않았을 방향으로 결정이나 선택을 이끄는 이용자 인터페이스(UI)로 이해된다. 이는 이용자를 기만하거나 은밀한 조작을 통하여 이용자로 하여금 최선의 이익에 부합하지 않은 선택을 강요하는 방식으로 이루어진다는 면에서, 이용자 기만행위로서 성격이 강하다.
이러한 이유로 다크패턴으로 인한 직접적인 이용자 피해 발생은 물론 경쟁제한 마저 우려될 수 있다는 문제의식이 공유되고 개별 국가 차원의 관련 조사와 이를 규율하기 위한 법제도 정비 및 집행 강화 필요성에 공감대가 형성되었다. 우리나라 역시 플랫폼 분야거래질서 공정화를 위한 소비자 기만행위 근절의 관점에서 규제계획을 마련하고 있으며, 관련 법률개정안이 발의되기도 하였다.
다만, 온라인 거래에 있어서 상술은 오프라인에서의 그것과 양상이 다른 만큼 그 허용범위를 어디까지로 할 것이며, 기존 규범체계에 더하여 특별한 규제 근거의 마련이 요구되는지 여부를 살펴볼 필요가 있다. 나아가, 다크패턴의 속성에 기대어 온라인상 이용자기만이나 선택권 박탈 행위에 대한 사후적 규제에 집중할 것인지, 아니면 일정 규모 이상의 온라인 플랫폼 사업자에 대한 의무와 금지행위설정을 통하여 규제할 것인지 등에 있어서, 양자의 차이는 무엇이며 어느 쪽이 보다 정당하고 실효적인 규제와 피해예방·구제방식인지에 대한 고민 또한 요구된다.


Due to the rapid transition to the digital economy and the continuation of the COVID-19 situation, the scale of online non-face-to-face transactions is sharply expanding. As online-based transactions and communication became commonplace, business operators newly started utilizing various strategies to maintain and enhance the number of consumption and use. Dark pattern can be understood as one of such strategies as user interfaces (UI) intended to distort the user's decision or choice in the online transaction process.
The “Dark Pattern” (or Dark Commercial Pattern) has been widespread in online transactions without our awareness, and UI leads online transaction users to decisions they would not have taken if users had been sufficiently informed or had alternative choices during some transactions. This pattern is characterized as user deception because it is made in a way that forces users to make choices that are not in their best interests through deceiving users or secret manipulation.
For this reason, the awareness of the problem was shared that direct user damage caused by the pattern as well as competition restrictions could be concerned, and then a consensus was formed on the need to improve and enforce legal systems to regulate the pattern at the individual national level. Korea is also preparing a regulatory plan from the point of view of eradicating consumer deception for fair trade order in the platform sector, and Korean lawmakers proposed amendments to related laws.
However, as the business skill of online transaction is different from offline, it is necessary to examine what extent the allowable range is and whether special regulatory grounds are required in addition to the existing normative system. Furthermore, it is considered whether to focus on post-regulation of online user deception or deprivation of options by relying on the nature of the dark pattern, or to regulate through the establishing of obligations and prohibited acts for online platform operators of a certain size or bigger. Namely, it is required to consider what is difference between the two and which is more lawful and effective regulation, damage prevention and relief ways.

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5공소제기 후 참고인조사의 적법성과 진술조서의 증거능력

저자 : 이창원 ( Lee Chang-won )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 105-125 (21 pages)

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수사기관이 공소제기 이후에 강제수사인 체포·구속을 하거나 수소법원이 아닌 영장전담판사에게 발부받은 압수·수색영장으로 압수물을 수집하는 경우에는 위법한 수사가 되고 그 수사로 수집한 증거에 대하여는 위법수집증거로 보아 증거능력을 부정하는 것에 큰 이론이 없으나, 공소제기 이후 참고인조사와 관련해서는, '증언번복 목적' 참고인진술조서의 증거능력을 부정한 판결과 증언번복 목적이 아닌 참고인에까지 피고인이 증거동의 하는 경우 외에는 원칙적으로 형사소송법 제312조 제4항에 따른 증거능력을 인정할 수 없다고 본 최근 판결을 계기로 그 수사의 위법성이나 참고인진술조서의 증거능력 배제하는 이유에 대하여 학설이 대립하고 있다.
판례를 논리적으로 분석해 보면 공소제기 후 강제수사는 ① 수사자체가 위법 → ② 위법한 수사로 확보한 증거는 위법수집배제법칙에 따라 증거동의 하더라도 증거능력 없음 → ③ 위법수집증거배제법칙의 예외에 해당하거나 독수독과의 원칙 예외(인과관계 희석·단절)인 경우 예외적으로 증거능력 인정의 논리 구조를 가지는 반면, 공소제기 후 참고인조사 및 그 진술조서에 대하여는 ① 수사자체는 적법 → ② 위법수집증거는 아니어서 피고인이 증거동의하면 증거능력 있음 → ③ 형사소송법 제312조 제4항의 전문증거이나 공정한 재판을 받을 권리의 관점에서 위 법 규정에 따른 증거능력을 인정할 수 없음 → ④ 단, '특별한 사정'이 있는 경우 위 제312조 제4항 규정에 따라 증거능력이 있음의 논리구조를 가지고 있다고 판단되므로 공소제기 후 참고인조사는 적법성이 인정되나, 당사자주의, 공판중심주의, 직접심리주의와 피고인의 재판받을 권리의 관점에서 그 진술조서의 증거능력을 제한하고 있을 뿐이라고 해석된다.
2020. 2. 4. 개정된 형사소송법도 제197조의2를 신설하여 검사가 '공소유지에 관하여 필요한 경우' 사법경찰관에게 보완수사요구를 할 수 있도록 규정하고 있고 이에 따라 전부개정된 검찰사건사무규칙도 공판검사가 사법경찰관에게 보완수사를 요구하는 방법과 절차를 규정하고 있어, 임의수사로서 수사의 필요성과 상당성이 인정되는 범위 내라면 공소제기 후 참고인 조사가 허용될 수 있다고 본다.
따라서 공소제기 후 참고인조사를 일률적으로 위법한 수사방법으로 해석하는 견해는 찬동할 수 없고, 수사가 적법함을 전제로 당사자주의, 공판중심주의, 직접심리주의 및 재판받을 권리 등과 조화의 관점에서 참고인조사의 필요성과 상당성, 허용범위를 사안별로 검토할 필요성이 있고, 참고인진술조서에 대하여도 '특별한 사정'에 대한 구체적·사안별검토가 이루어질 필요가 있다고 본다.


If an investigative agency arrests and detains a compulsory investigation after filing a prosecution or collects confiscated materials with a seizure search warrant issued by a judge in charge of a warrant, not the court in charge of the trial, it becomes an illegal investigation. And for the evidence collected through the investigation, there is no admissibility of evidence as evidence of illegal collection. However, regarding the investigation of witnesses after the indictment, theories are conflicting on the grounds that the illegality of the investigation or the admissibility of evidence of the recorded witness statement are excluded in the wake of the recent Supreme Court ruling. The judgment denied the admissibility of evidence of the recorded witness statement "reversing testimony", and recently, it was considered that in principle, the admissibility of evidence under Article 312 (4) of the Criminal Procedure Act could not be recognized except for the Defendant's consent of evidence to the witness.
Logically analyzing precedents, the compulsory investigation after filing a prosecution has the following logical structure. ① Investigation is illegal → ② Evidence collected by illegal investigation cannot be acknowledged as evidence even if the Defendant's consent of evidence. → ③ According to the Law of Exclusion of evidence illegally obtained or Fruit of the Poisonous Tree Doctrine, In the case of the exception, the admissibility of evidence is recognized. On the other hand, the witness investigation and its statement after the indictment has the following logical structure. ① Investigation is legal → ② If the defendant consents to the evidence, it has the admissibility of evidence. because it is not evidence of illegal collection. → ③ Although it is hearsay evidence under Article 312 (4) of the Criminal Procedure Act, the admissibility of evidence under the above provisions cannot be recognized from the right to a fair trial. → ④ However, if there are "special circumstances”, there is an admissibility of evidence in accordance with the provisions of Article 312 (4) above. Therefore, it is interpreted that the investigation of witnesses after the indictment is legitimate, but it only limits the admissibility of evidence of the statement in terms of adversary system, the principle of court-oriented trials, direct cross-examinations, the right to a fair trial.
The Criminal Procedure Act revised on February 4, 2020 also newly established Article 197-2 to allow prosecutors to request a supplementary investigation to judicial police officers "if necessary for maintaining the indictment”. In addition, the fully revised rules on the affairs of prosecutors' cases also stipulate the method and procedure rate of the trial prosecutor's request for a supplementary investigation by the judicial police officer. Therefore, it is considered that the investigation of witnesses after filing a prosecution may be allowed if the necessity and proper scope and method of the investigation are recognized as non-compulsory investigation.
Therefore, I cannot agree with the view that the investigation of witnesses after the indictment is uniformly interpreted as an illegal investigation method. On the premise that the investigation is legitimate, it is necessary to review the necessity, proper scope and method of the investigation and scope of the investigation on a case-by-case basis from the perspective of harmonization with adversary system, the principle of court-oriented trials, direct cross-examinations, the right to a fair trial. In addition, it is deemed necessary to conduct a detailed and case-by-case review of the "special circumstances" for the recorded witness statement.

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6ESG 투자와 기관투자자의 수탁자 책임에 관한 연구

저자 : 이형기 ( Lee Hyeong-ki )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-157 (31 pages)

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본 논문은 ESG 투자에 관한 기본적인 정보를 정리하고 ESG 투자와 수탁자 책임을 둘러싼 미국과 영국 등의 논의를 분석한 후 국내의 ESG 투자생태계의 발전을 위한 약간의 제언으로서 기관투자자의 수탁자 책임의 정립 방향, ESG 관련 정보의 평가체계 및 정보공시기준의 유효성 확립방안을 제시했다.
최근 환경·사회·지배구조를 투자전략에 접목하는 ESG 투자가 세계적으로 확대되고 있다. 이는 환경파괴나 격차사회의 표면화 등 다양한 문제가 발생하고, 이들을 방치하는 경우 시장 전체의 성장이 저해되어 투자처의 기업가치 훼손을 우려하는 투자자가 증가하는 것을 의미한다. 이러한 ESG 투자는 주로 구미를 중심으로 발전하여 국내에서도 증가하고 있지만, 압도적으로 투자금액은 작은 실정이다. 그 배경의 하나로 구미에서는 SRI 발달 등의 역사적 배경을 들고 있지만, 그 밖에 수탁자 책임의 해석 차이에 기인한다고 생각한다.
현재 국내에는 미국과 영국 등의 경우와 달리 ESG 요소의 고려에 대한 법적인 규정은 없다. 그러나 연금기금을 포함한 기관투자자를 위한 행동 지침인 스튜어드십 코드는 ESG 요소를 포함한 지속 가능한 성장에 관한 과제를 투자과정에 포함하는 것이 유익하다는 관점에서 제반 원칙들이 개정되고 있다. 해외 주요국과 마찬가지로 연금기금 운용에 ESG 요소의 고려를 권장하는 정도가 한층 더 강해지고 있다.
ESG 투자의 세계적인 조류를 고려한다면, 우리나라의 국제적 경쟁력 관점에서도 국내의 기관투자자 및 기업 모두가 ESG 요소 등 비재무 정보에 관한 이해를 한층 더 심화시켜 나가는 것이 중요하다. 또한 연기금 등의 ESG 요소의 고려에 대한 법적인 규정의 명확화와 더불어 ESG 평가체계 및 정보공시기준의 유효성 확보를 통해 ESG 투자 관련 거래나 투자 상품 등이 증가한다면 국내 금융시장의 기능 향상 및 활성화에도 이바지할 것으로 생각된다.


This paper summarizes basic information on ESG investment and analyzes discussions in the US and UK regarding ESG investment and trustee responsibility, As some suggestions for the development of the domestic ESG investment ecosystem, A way to establish the trustee responsibility of institutional investors, the evaluation system of ESG-related information and a method to establish the validity of information disclosure standards were proposed.
Recently, ESG investment which incorporates environmental, social, and governance structures into investment strategies is expanding worldwide. This means that various problems such as environmental destruction or the surface of a disparity society, occur and if they are left unattended the growth of the entire market will be hindered increasing the number of investors concerned about damaging the corporate value of the investment destination. Such ESG investment has developed mainly in Europe and America and is increasing in Korea, but the amount of investment is overwhelmingly small. One of the backgrounds is the historical background of SRI development in Europe and America, but I think it is due to differences in the interpretation of trustee responsibility.
Currently, there is no legal regulations on the considering ESG factors in Korea, unlike cases in the United States and the United Kingdom. However the Stewardship Code an action guide for institutional investors including pension funds is being revised from the perspective that it is beneficial to include projects on sustainable growth, including ESG factors in the investment process. As in major foreign countries, the level of recommending the consideration of ESG factors in pension fund management is becoming stronger.
Considering the global trend of ESG investment, it is important for both domestic institutional investors and companies to further deepen their understanding of non-financial information such as ESG factors from the viewpoint of Korea's international competitiveness. In addition to clarifying legal regulations on the consideration of ESG factors such as pension funds, if ESG investment-related transactions and investment products increase through securing the validity of the ESG evaluation system and information disclosure standards, it is expected to contribute to improving and revitalizing the domestic financial market.

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7소리상표의 상표권과 저작인접권의 권리저촉문제에 관한 고찰

저자 : 정진우 ( Jeong Jin-woo )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 159-181 (23 pages)

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우리나라는 2012년 3월 15일에 발효된 한미 FTA의 영향으로 인해 소리상표와 냄새상표 등 시각적으로 인식할 수 없는 비시각적인 상표들도 상표의 한 유형으로 보호하게 되었다. 그러나 소리상표가 상표의 한 유형으로 보호하게 되면서 저작인접권과 상표권의 권리가 저촉되는 문제가 야기될 수 있게 되었다.
현행 상표법에서는 저작인접권을 침해하여 출원된 상표의 등록을 거절하는 규정이 없다. 이에 상표권과 저작인접권 간의 권리저촉 문제를 사전에 해결하기 위해서는 상표법 제34조 제1항 제4호, 제12호 혹은 제13호의 적용을 통하여 상표등록을 거절하는 방안을 고려해 볼 수 있을 것이나, 위 규정들을 통해서는 널리 알려진 경우와 저작인접권자와 관련성이 인정될 수 있는 한정된 범위의 상품을 지정상품으로 하는 경우에 한하여 상표등록을 거절 할 수 있다. 그런데 상표권과 저작인접권 간의 권리저촉은 다른 지적재산권과 달리 당해 상표의 사용태양이나 지정상품·서비스의 범위와 상관없이 상표권자가 등록상표를 사용하는 한 저작인접권자의 권리침해를 회피하기 곤란한 특성이 있다. 이에, 다른 지적재산권과 달리 저작인접권자의 동의 없이 보호기간이 만료하지 않은 타인의 실연, 음반 또는 방송을 이용한 상표의 등록을 거절하는 규정을 상표법 제34조의 부등록사유에 새로이 추가하는 방안을 고려해볼 필요가 있다고 생각된다.
상표법 제92조는 상표권과 여타 저작재산권 간의 권리저촉 문제 조정에 관하여 규정하고 있는데, 본 조항에 저작권은 규정되어 있으나 저작인접권은 규정되어 있지 않다. 저작권법상 저작권과 저작인접권은 별개의 권리로써 규정되어 있는 점에 비추어 보면 상표법 제92조의 저작권의 개념에 저작인접권이 포함되는 것으로 해석하여 상표권과 저작인접권간의 권리저촉 문제를 조정하는 것은 무리라고 생각된다. 따라서 본 조항을 통하여 상표권과 저작인접권 간의 권리저촉문제를 명확히 조정하기 위해서는 제92조의 권리저촉 문제 조정 조항에 저작인접권을 추가하는 방안을 고려해 볼 수 있을 것이다.


Due to the influence of the Korea-U.S. FTA, which took effect on March 15, 2012, Korea has protected non-visual trademarks, such as sound marks and odor marks, as a type of trademark. However, as the sound trademark is protected as a type of trademark, It is possible to cause the problem of conflicting copyright and trademark rights.
However, in the current Trademark Law, there is no provision to reject the registration of a trademark applied for infringing the neighboring right. Accordingly, in order to solve the problem of conflict between trademark rights and neighboring rights, it may be possible to refuse trademark registration through the application of Article 34(1)4, 12 and 13 of the Trademark Law. But, Through the above Provision, trademark registration can be rejected only in cases where it is widely known and in cases where the designated product is a limited range of products that can be recognized as having relevance to the neighboring rights holder. However, the conflict of rights between trademark rights and neighboring rights, unlike other intellectual property rights, has a characteristic in that it is difficult to avoid infringement of the rights of the neighboring rights holder as long as the trademark holder uses the registered trademark, regardless of the manner in which the trademark is used or the scope of designated goods and services. Therefore, unlike other intellectual property rights, it is necessary to consider adding a new provision to the grounds for refusal under Article 34 of the Trademark Law that rejects the registration of a trademark using another person's performance, phonogram, or broadcasting for which the protection period has not expired without the consent of the copyright holder.
Article 92 of the Trademark Law stipulates on issues of conflict between trademark rights and other Intellectual property rights. Copyright is stipulated in this article, but neighboring rights are not stipulated. In light of the fact that copyright and neighboring rights are stipulated as separate rights under the Copyright Act, It is unreasonable to interpret the concept of copyright as including neighboring rights to resolve the conflict between trademark rights and neighboring rights. Therefore, in order to clearly resolve the conflict between trademark rights and neighboring rights through this provision, it may be possible to consider adding neighboring rights to the provisions of Article 92.

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8개인정보 보호 관련 헌법재판소 결정에 대한 비판적 검토

저자 : 홍종현 ( Hong Jong-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 183-224 (42 pages)

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본 논문에서는 개인정보 보호에 관한 개인정보자기결정권을 중심으로 헌법재판소 결정을 입체적으로 살펴보고 헌법재판의 논증구조를 비판적으로 검토하고자 하였다. 개인정보자기결정권의 헌법적 의의와 근거, 그 보호영역 및 한계와 제한 등을 헌법이론적 차원에서 고찰하고(Ⅱ), 개인정보자기결정권에 관한 헌법재판소 결정례 중에서 많은 비중을 차지하고 있는 범죄자의 개인정보 보호와 관련된 사안(수사자료, 범죄경력자료, 전자장치부착 및 신상정보 관련 제도)을 묶어서 살펴보았다(Ⅲ). 그리고 개인정보자기결정권에 대한 주요 헌법재판소 결정례를 비교하면서 개인정보자기결정권을 침해한 것으로 인정한 사안과 그렇지 않은 사안을 나누어서 간략히 그 특징을 검토하고, 최근 헌법재판소 결정에서 판례의 태도가 변경되거나 유의미한 쟁점들을 선정하여 심층 정리하였다.(Ⅳ)
이를 통해서 시간적 흐름에 따라서 주요 쟁점별로 헌법재판소의 입장이 변화되는 양상을 살펴볼 수 있었다. 특히, 법정의견과 반대의견이 대립되는 논거와 위헌의견이 과반수(5인)임에도 불구하고 위헌결정정족수에 미달하여 합헌결정이 내려지는 경우 등 향후 헌법재판소 입장의 변화가 예상되는 사안들, 선례를 변경한 결정과 입법적 개선조치 그리고 헌법재판소 결정 자체에 모순이 있거나 불합리한 결과가 나타나게 될 위험요인들을 확인할 수 있었다. 특히, 헌법재판소의 결정과 대법원에서 개인정보 침해를 이유로 한 손해배상사건들과 비교해보면 개인정보자기결정권이 한편으로는 사인간에 적용될 수 있는 기본권으로서 중요한 의미를 갖고, 다른 한편으로는 헌법재판소는 '공권력 행사'에 해당하는지 여부에 대한 판단이 중요하다는 점에 주목할 필요가 있다.
헌법재판소의 결정례를 분석하여 귀납적으로 개인정보자기결정권에 대한 인식 내지 관점의 변화를 추적하는 것은 매우 어려운 일이었지만, 헌법재판소는 공익을 고려하면서 - 설령 범죄자에 대하여도 - 개인정보 보호의 중요성을 강조하는 경우도 확인할 수 있었다. 특히, 범죄자에 대한 보안처분시“재범의 위험성”을 평가하도록 하고, 정보주체의 개인정보자기결정권을 덜 침해하면서 입법목적을 달성할 수 있는 다른 수단을 고려하며, 보충성 요건의 신설, 정보주체가 개인정보 수집사실을 알 수 있는 절차의 마련 또는 수집된 개인정보의 수집·보관 필요성이 소멸한 경우나 일정한 기간이 경과한 경우 등에는 이를 삭제·폐기하는 제도를 도입하는 등 입법적 개선조치를 권고하는 것은 향후 입법자가 고려하여야 할 입법지침 내지 합헌성 심사기준으로 활용할 수 있을 것이다. 또한, 일반적 수권조항(개인정보보호법 제15조 제1항)만으로는 법률유보 원칙을 충족하지 못한다는 결정과 선거운동 기간이라 하더라도 개인정보자기결정권과 익명표현의 자유를 보장해야 한다는 입장으로 판례를 변경한 것도 주목할 필요가 있다. 이와 같은 헌법재판소 결정은 향후 입법과 행정을 구속하는 기준 내지 한계로 작용하여 개인정보보호법제를 정비하기 위한 심사기준이 되어야 할 것이고, 기존의 결정이 갖는 문제점과 부정적 효과 등은 향후 지속적인 연구를 통해 개선하여야 할 것이다.


In this paper, various decisions of the Constitutional Court were examined, focusing on the right of access to personal information for its protection, by reviewing their argumentative structure. The constitutional significance and grounds of the privacy right and its limitations were considered at the constitutional level (II), and issues related to the protection of criminals (investigation data, criminal history data, electronic device attachment, and the disclosure and announcement of sexual criminal information etc.) were grouped to perform a more profound review. (III) In addition, the characteristics were briefly reviewed by dividing the issues which were recognized as the infringement of the right of access to personal information according to their major issues.(Ⅳ)
The changes of the decisions of the Constitutional Court for each major issue can be identified over time. In particular, the Constitutional Court's position was expected to change in the future if the Constitutional Court's decision itself were contradictory or unreasonable with the legislative improvement measures etc. It is worth noting that the right of access to personal information is important as a constitutional fundamental right to be applied between individuals, with comparing the Constitutional Court's decision and damages cases for personal information infringement in the Supreme Court
It was very difficult to inductively track changes in the perspective of privacy right by analyzing the Constitutional Court's decisions, but the Constitutional Court also emphasized the importance of personal information protection. In particular, legislators should consider legislative measures such as evaluating the risk of recidivism, establishing supplementary requirements, preparing procedures to know the collection of personal information, or introducing a system of deletion or disposal after a certain period of time has elapsed. It is also worth noting that the general authorization clause (Article 15, Paragraph 1 of the Personal Information Protection Act) alone does not meet the rule of law principle, and that the precedent should be changed to guarantee the privacy right (especially the right of access to personal information) and the freedom of anonymous expression even during the election campaign. The Constitutional Court's decision should serve as a criterion or limitation to bind legislation and administration, and the problems and negative effects of the decisions should be corrected through continuous research.

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1기업재해와 기업책임의 귀속주체 -중대재해처벌법상 기업재해에 대한 책임주체를 중심으로-

저자 : 이성웅 ( Lee Seong-woong )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-27 (27 pages)

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중대재해처벌법 해석의 기초작업으로서 기업책임의 귀속주체인 사업주 및 경영책임자의 해석을 법체계적으로 시도할 필요가 있다고 본다. 특히 경영책임자는 기업조직법의 문제로서 기업지배구조상 경영권의 행사와 책무에 관련되어 있다. 기업의 조직 및 지배구조에 관한 기본법은 상법상 상인법 및 회사의 경영기관법이 이에 해당한다. 사업주 및 경영책임자라는 용어는 추상적 개념으로서의 성질을 가지는 것이며 그 구체화에 있어서 경영상 권한과 책임의 일치가 요구된다.
상법규정을 기초로 중대재해처벌법상 경영책임자를 분석한 결과 경영책임자의 해석에 대한 핵심 사항은 다음과 같이 요약할 수 있다. 첫째, 원칙적으로 상법상 업무집행권을 가진 자는 중대재해처벌법상 경영책임자의 지위에 있다. 상법상 업무집행권에 관한 규정은 기업조직의 기본법으로서 기업 경영자의 권한 발생에 대한 근거법규로서 기능하는 것이므로 기업경영에 대한 권한과 책임은 상법을 통하여 구체화하는 것이 타당하다고 본다.
둘째, 가장적 경영책임자에 관한 상법법리는 중대재해처벌법상 경영책임자에 반드시 적용되는 것은 아니라고 본다. 먼저 사실상 이사를 상법상 이사로 의제하여 책임을 지도록 하는 것은 실체법리에 따라 실제로 경영권을 행사하는 자가 형식적 요건을 구비하지 않고 있어도 회사의 경영권 행사에 대한 책임을 회사 또는 제3자에게 부담하는 것이어서 중대재해처벌법상 경영책임자가 될 수 있다고 본다.
다음으로, 상법상 표현경영자 규정은 중대재해처벌법상 경영책임자에 해당하지 않는다고 해야 한다. 표현지배인제도나 표현대표이사제도는 실제적인 경영자가 아님에도 불구하고 표현적 명칭 때문에 그와 거래한 제3자를 보호하기 위하여 회사에게 책임을 지우는 외관법리에 따른 것이다. 외관법리는 기업거래상 상대방의 신뢰를 보호하기 위한 것이고 실질적인 경영자를 찾는 것은 아니기 때문에 중대재해처벌법의 입법취지와는 다른 것으로 보아야 한다.

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2『중대재해 등 처벌에 관한 법률』의 구성요건에 대한 소고 - 과실의 안전·보건의무 위반 시 처벌 제한을 중심으로 -

저자 : 김광수 ( Kim Kwang-su )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 29-52 (24 pages)

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매년 발생하는 대규모 사회재난과 산업재해 인명피해를 규제하고자 하는 목적에서 제정된 『중대재해 등 처벌에 관한 법률』은 1년의 유예기간을 거치고 2022년 1월 27일부터 시행되었다. 이 법률이 제정되기까지 많은 노력이 있었지만 정작 이 법률은 고의의 안전·보건의무 위반으로 인명피해가 발생한 경우만을 처벌하는지 과실의 안전·보건의무 위반도 처벌을 하는지에 대한 기본적인 문제부터 해결이 안 된 상태로 시행되고 있다.
기존 논의를 바탕으로 구성요건을 검토해보면 형법 제14조가 적용되어 고의의 안전·보건의무 위반만 처벌한다고 쉽게 정리할 수 있는 것으로 보이지만, 형사특별법이라는 특수성과 주의규정에 대한 법원의 태도 등의 상황으로 형법 제14조가 확실하게 적용된다고는 볼 수 없었다. 『중대재해 등 처벌에 관한 법률』의 기초라고 할 수 있는 『산업안전보건법』에 대한 법원의 태도와 결과적 가중범에 대한 논의를 통해서도 정리가 되지 않았다.
오히려 업무상·중과실의 안전의무 위반으로 인명피해가 발생했을 때 처벌하는 중대시민재해 법률과 “1년 이상의 징역”이라는 법정형량은 보통의 과실은 제외하고 업무상·중과실의 안전·보건의무 위반만을 처벌하겠다는 입법의도를 추측할 수 있었고, 소관부처의 장의 발언을 통해서도 제한 가능성을 찾을 수 있었다.
이런 혼란스러운 상황을 해결하기 위해서는 해석적 논의보다 입법적 논의가 필요하다고 할 것이다. 먼저 장기적 관점에서 형사특별법 내 산재되어 있는 인명피해 처벌 규정 전반을 재정비한 뒤 형법 내 편입을 시켜 인명피해 범죄에 대해서는 이런 논란 없이 형법 제14조를 적용할 수 있는 대원칙을 세우는 것을 제안한다. 그리고 과실의 안전·보건의무 위반을 처벌하고자 했지만 이미 시행되고 있는 불완전한 법률을 개정하여 업무상 과실 또는 중대한 과실로 안전·보건의무 위반한 경우를 처벌한다는 규정을 명시적으로 신설하여야 하는 방법도 제안하여 불안정한 법현실의 개선을 제안한다.

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3주민 안전 관련 자치입법 특성비교를 통한 실효적 자치입법 정비

저자 : 조성제 ( Cho Sung-je )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 53-78 (26 pages)

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경상남도의 도농통합시 조례를 일반시군조례와 비교 분석한 결과, 조례는 목적 및 정의, 기본원칙 및 책무, 기본계획 수립·실시, 적용범위 및 추진사업, 위원회 구성 및 운영, 협력체계, 교육·홍보 및 포상 등으로 구성되어 있으며, 조례의 체계는 10조문 내외로 이루어져 있다. 그리고 조례의 내용은 CPTED와 관련한 구체적인 계획이나 적용범위를 명시하지 못하여 포괄적이고 선언적 의미의 그치는바, 도농통합시의 지역적 특성을 고려하지 못하고 있는 것으로 판단된다.
따라서 도농복합지역의 물리적·사회적 특성을 고려한 종합적인 범죄예방 대책을 마련하고 사회안전망을 구축하는 것이 무엇보다 중요하다. 그리고 이러한 지적이 관련 조례에 반드시 반영되어야 한다.
그리고 그 전제로서 전제로 자치경찰제를 고려한 범죄예방기본법(안)의 제정이 시급하다. 왜냐하면 CPTED 관련 법령의 부재와 이에 기인하는 법적 구속력 미비 등이 많은 문제점을 노정하고 있으며, 관련 조례 역시 이러한 지점에서 관련 사업 예산의 확보 어려움, 전담조직의 부재로 인한 사업 추진의 한계, 그리고 협의체 구성의 장애요인이 되기 때문이다. 이러한 내용을 포함하고 더하여 자치경찰제 취지를 잘 구현할 수 있는 지역고유의 치안협력 모델구축 내용이 조례에 반영되어야 할 것이다.
지방소멸 위험지역은 경제 운영의 원동력 및 지자체 행정서비스 공급이 취약해 지방자치단체의 자체적인 운영이 상대적으로 어렵고 일반지역에 비해 경제인구의 절대적인 수가 적은 것으로 나타나 경제 시스템 운영을 위한 근원이 부족한 것으로 나타나며, 재정자주도도 일반지역에 비해 취약하여 지자체의 자체 서비스 공급이 어려운 것으로 파악되었다.
이를 안전관점에서 접근하면 거점이 되는 마을 혹은 읍면 소재지를 중심으로 주변 마을과 네트워크를 강화하여 기초적인 생활 서비스를 제공하는 구조로 재편하고 구체적 방안으로 '중심읍-거점센터-마을'연계 서비스체계를 구축하여야 한다.
다만 이러한 논의 과정에서 소멸위험지역 특성과 분석에 병행하여 '지방살리기'에 초점이 맞추어져야 한다.
인구소멸 내지 지방소멸위험지역 지원법의 구체적 내용으로 행정 지원방안과 재정 지원방안이 고려되어야 할 것이다.
행정 지원방안으로는 지역 인구정보 관리 지원, 지역의 역량강화를 위한 인적지원, 자치단체간 협력제도 활성화, 지자체간 시설 인력의 공동 활용, 민관협업의 공공서비스 전달체계 혁신 등이 포함되어야 할 것이다.
재정 지원방안으로는 지역 기업유치 지원, (가칭) 인구활력지역 지원 특별회계의 설치, 인구지역활력교부금 설치, 특별교부세 별도 전담계정 설치, 지역활력 교부세 설치, 증액 교부금 부활, 지역상생발전기금 설치 등이 포함되어야 할 것이다.

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4성행위에 있어 동의의 판단과 범죄화에 관한 일고찰 - 비동의간음죄와 스텔싱을 중심으로-

저자 : 김두상 ( Kim Doo-sang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-100 (22 pages)

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성범죄는 성적자기결정권의 침해로 발생하며 오랜 시간 형법 및 특별법에서는 폭행과 협박을 수반하여 성적 행위에 나아간 경우를 기본적으로 규정하고 있었으나 일정 시점 이후 폭행과 협박의 좁은 해석에 대하여 많은 비난이 있어 왔으며 명확한 폭행과 협박이 없는 성적행위라도 가해자와 피해자의 제반상황을 감안하여 동의여부로 성범죄를 판단하여야 한다는 새로운 패러다임이 제기되고 있으며 본고에서는 비동의간음죄와 스텔싱을 중심으로 고찰하였다.
두 유형은 많은 부분에서 맞닿아 있으며 무엇보다 성적자기결정권의 침해라는 점에서 같이 취급되는 경우가 많으나 분명 구분되어야 한다고 판단된다. 스텔싱은 콘돔 등 기구의 사용을 조건으로 성관계가 진행된 것을 이후 피해자의 의사에 반하여 이를 제거하거나 훼손하였기 때문에 분명 문제가 되지만, 비동의간음죄는 규정의 필요성에는 충분히 공감하지만 동의를 어떻게 해석할 것인가에 근본적인 문제가 있기 때문이다. 즉 스텔싱은 콘돔 등의 기구를 제거한 부분에 명백한 불법성을 연결시킬 수 있지만 비동의간음죄의 경우 성행위의 전단계와 성행위와 관련된 수많은 과정과 행위를 감안하면 동의 여부를 명확하게 판단하는 것이 가능한지 의문이다.
그리고 스텔싱의 경우 대부분의 견해들이 성관계 이후의 결과적 문제점을 바탕으로 범죄화 하여야 한다고 주장하나 스텔싱에서 명확하게 판단해야 할 부분은 행위자체의 문제점이다. 즉 임신과 출산에 있어서의 성적자율성과 성병의 위험 등은 충분히 감안되어야 하지만 스텔싱에서 성적자율성은 콘돔 등 도구의 사용에 대한 합의가 지켜지지 않은 것에 초점을 두어야 한다고 판단된다.

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5현재 및 미래의 메타버스 상 일신전속적 가치 침해에 대한 형법적 대응 - 필요성, 한계 및 개선 방안에 관하여 -

저자 : 강성용 ( Kang Sung-yong )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 101-133 (33 pages)

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메타버스 산업의 발달은 비대면 업무 수행, 사회적 관계 형성, 가상 쇼핑 등 보다 편리하고 다채로운 일상생활 영위를 가능하게 함과 동시에, 가상 공간에서의 다양한 법익 침해라는 부작용을 가져올 것으로 예견된다. 이미 아바타를 통한 언어적, 시각적 행위들을 통하여 상대 아바타를 조종하는 자연인의 사회적 평가, 성적 자기결정권 등의 일신전속적 법익에 대한 침해가 현재 메타버스 내에서 야기되고 있으며, 현실감과 몰입감을 강화시키는 다양한 기술들과 결합한 미래 메타버스에서는 물리적 행위에 의해서 침해 가능한 보다 다양하고 중대한 일신전속적 법익에 대한 침해까지도 야기될 것으로 예견된다.
이에 아바타를 통해 야기될 수 있는 다양한 침해에 효율적으로 대응함으로써, 보다 안전한 메타버스를 구현하기 위한 노력들이 병행되어야 한다. 이러한 노력의 일환으로, 본 연구에서는 메타버스 상 아바타 행위로 인해 야기되는 일신전속적 법익 침해에 대한 형법적 대응의 필요성과 한계, 그리고 극복 방안으로서 형사실체법적 개선안을 제시하였다. 동 개선안을 통해, 메타버스 상 일신전속적 가치를 침해하는 행위에 응당한 형벌이 부과될 수 있도록 하여 응보주의와 예방주의라는 형법의 목적을 달성함으로써, 안전한 메타버스 사회가 구현되는 데 조금이나마 이바지 하였으면 하는 바램이다.

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6채권자대위권에서 보전의 필요성에 관한 판례상 판단기준

저자 : 김덕중 ( Kim Deok-jung )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 135-162 (28 pages)

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채권자대위권의 행사요건 중 가장 첨예한 논쟁이 있는 것이 '보전의 필요성'이다. 민법 제404조 제1항에서는 '자신의 채권을 보전하기 위하여'라고 규정되어 있기 때문에, 그 개념은 포괄적이고 여러 가지 해석의 가능성을 내포하고 있다. 보전의 필요성의 의미에 관하여 종래 학설과 판례는 채무자의 무자력 여부를 중심으로 논의를 전개하였으나, 피보전채권이 금전채권인지 특정채권인지 불문하고 전체를 관통·포괄할 수 있는 개념을 정립하려는 시도들이 설득력을 얻게 되었다. 이에 관한 판례의 변천과정을 살펴보면, ① 채권자의 채무자에 대한 채권(피보전채권)이 특정채권과 금전채권인지를 구분하되 금전채권의 경우 채무자의 무자력을 보전의 필요성의 요건으로 삼는 1단계, ② 이후 채무자의 무자력에 한정하지 않고 여러 가지 일반적 판단기준을 제시하는 2단계, ③ 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결을 통하여 위 법리를 구체화하고 그 판단기준을 재정립하는 3단계로 구분된다. 이러한 판례의 추이를 종합하면, 보전의 필요성의 일반적 판단기준으로 삼을 수 있는 것은 다음 두 가지이다. 첫째, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우(필요수단성) 일 것, 둘째, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없을 것(부당간섭 배제성)이다. 필요수단성 요건의 판례상 세부적 판단기준으로 삼을 수 있는 것은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채무자의 자력 여부, 피보전채권과 피대위채권의 밀접관련성 등을 들 수 있다. 또한 부당간섭 배제성 요건은 채권자가 보유하는 이익의 중대성·정당성과 채무자가 보유하고 있는 자유로운 재산관리권과의 이익형량 문제의 판단에 귀결된다고 할 수 있는데, 이익형량의 판례상 세부적 판단기준으로는 채무자의 책임재산에 대한 영향 여부, 채무자의 경제적 이익침해 여부 및 정도, 다른 우월한 대체수단 및 자산 여부, 채무자가 의무를 위반했는지 여부 등을 그 요소로 들 수 있다. 한편, 다른 권리구제수단이 있더라도 보전의 필요성이 인정하는 것이 타당하다(보충성 부정). 보충성은 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭 여부를 판단의 세부적 판단기준으로 고려할 수 있다. 그동안의 판례를 통하여 보전의 필요성에 관한 불투명성은 개선되었으나, 그 개념 및 세부적 판단기준은 구체성이나 명확성이 여전히 부족하다는 한계가 있으므로, 판례를 통한 세부적 판단기준 및 판단내용의 제시가 더욱 요구된다고 할 것이다.

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현 도로교통법은 1961년 제정 이후 2번의 전면 개정이 있었지만 교통과 관련한 사건의 발생과 당해 사건에 대한 사회적 관심에 따른 소극적인 개정이 주를 이루었다. 이에 따라 현재 제4차 산업혁명으로 대표되는 현상으로 말미암아 등장하고 있는 도로환경변화에 능동적인 대응을 도모하고 있다고 보이지는 않는다. 도로교통법은 운전이라는 행위와 이와 관련된 행위를 규율하고 나아가 도로교통 안전이라는 입법목적을 가지고 안전한 도로교통을 위하여 실제로 봉사하고 있는 법률이라는 사실을 부인할 수는 없다. 그렇지만 제4차 산업혁명시대의 도래는 현재의 도로환경을 본격적으로 변화시킬 것이라는 점을 고려한다면 이제는 변화하는 도로환경에 대한 보다 적극적이고 탄력적인 대응이 요구된다는 점을 인정하여야 한다. 사실 도로교통법은 지금까지 교통사고의 발생으로 인한 인명 손실 그리고 사회적 관심의 증폭으로 말미암아 여론을 반영한 단지 소극적인 개정만을 고집하여 왔다는 점에서 도로교통법이 현재의 상황에 대하여 기민한 대응을 본격적으로 도모하고 있다는 평가를 내리는 것은 어려운 것이 사실이다. 제4차 산업혁명의 본격적인 도래에 따라 앞으로 닥칠 도로환경 변화에 실효적으로 대처하기 위해서는 도로환경 변화에 대한 보다 근본적인 성찰이 있어야 함은 물론이고 이를 전제로 보다 다각적이고 실제적인 입법전략과 정책이 마련되어야 하는 것이다. 다만 이는 입법형성권의 문제라는 점에서 헌법적합성의 문제가 아닌 가치판단의 문제이고 바람직한 수준에서의 입법방향이 중요하다는 점에서 비교법적 논의의 중요성을 인정할 수 있다. 특히 캘리포니아 주 자동차법(California Vehicle Code (CVC))에서 정하고 있는 행위유형의 다각화 및 규제의 실효성 도모, 도로환경의 변화에 대응하기 위한 다각적 정책 마련 및 방향성 설정 그리고 다양한 교통수단에 대한 명확한 개념 제시 등의 사항은 제4차 산업혁명의 도래에 따라 본격화되고 있는 도로환경의 변화에 대응하기 위한 사항인데 이 역시 우리 도로교통법의 개정 작업에 충분히 참고할 수 있다고 생각된다.

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8위법한 행정행위와 손해배상 - 특히 주민의 절차참여권 침해의 경우 : 프랑스법과의 비교 -

저자 : 남궁술 ( Namkoong Sool )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 191-216 (26 pages)

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위법한 행정행위로 인해 일반 국민에게 손해 내지 피해가 발생하면 국가가 그 배상책임을 진다. 그런데 최근에 이와 관련하여 흥미로운 두 개의 대법원판결이 있었다. 하나는 2021년 7월 29일 판결(2015다221668)이고, 다른 하나는 2021년 8월 12일 판결(2015다208320)로서, 두 판결 모두 행정행위의 절차상의 하자를 다룬 것으로서 주민들의 절차참여권에 대한 침해로 인한 주민들의 정신적 손해배상 청구를 인정할 것인가가 주된 논점이다.
이에 대하여 위의 두 대법원판결은 모두 '특별한 사정이 있는 경우에' 주민들에 대한 정신적 손해(위자료)의 배상을 인정하는 취지의 결론을 내렸다. 물론 행정행위의 공익성(公益性)을 들어 이러한 경우에 주민들에 대한 위자료 배상을 반대하는 주장도 있다. 그렇지만 본고(本稿)는 주민들에 대한 위자료 배상을 인정해야 한다고 본다. 기본적으로 우리 민법 제750조는 독일 민법과는 다르게 불법행위 손해배상을 폭넓게 인정하고 있고, 현대 민주주의 사회에서는 공익과 사익을 단언적으로 구분해서는 안 되며 오히려 양자를 상호 긴밀한 유기적 관계에서 파악해야 하기 때문이다.
프랑스도 환경에 영향을 미치는 시설을 설치하는 경우에 계획 단계에서부터 관련 지역주민들이 그 결정에 반드시 참여하도록 하는 법적 제도를 두고 있고, 이를 위반하는 행정기관은 그에 따른 행정책임은 물론, 손해가 발생한 경우, 민사상 불법행위에 기초한 손해배상책임도 부담한다.
우선 주민의 절차참여권이 침해로 인한 정신적 손해의 배상(위자료) 청구는, 유사 사례를 찾지는 못하였지만, 프랑스의 손해배상책임 법리상 충분히 인정할 수 있다. 이는 프랑스가 손해에 관한 개념적 정의 없이 일반불법행위책임제도를 운영하고 있고, 나아가 오늘날 정신적 손해의 배상도 폭넓게 인정하고 있기 때문이다.

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9제19대 대통령의 임기만료일에 관한 연구

저자 : 박진우 ( Park Jin-woo )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 217-235 (19 pages)

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대통령박근혜 탄핵인용결정으로 촉발된 궐위사태 아래에서 실시된 대통령선거로 당선된 제19대 대통령은 제6공화국 헌법 아래에서 선출되었던 이전의 대통령과 달리 임기만료일 논란을 내포한 채 임기를 개시하였다. 제19대 대통령의 임기만료 시점과 관련하여, 2021년 3월 중앙선거관리위원회가 2022년 5월 9일 24시로 제19대 대통령 임기가 만료된다고 함으로써 이러한 논란은 일단락되었다. 하지만 중앙선거관리위원회의 공식 결정은 헌법에 합치하지 않으며 제19대 대통령의 임기만료 시점은 2022년 5월 10일 오전 8시 9분이라고 이해하는 것이 헌법적 차원에서 타당하다. 헌법문제에 해당하는 대통령 임기만료일 결정에 법률적 기간계산 방법을 적용하는 것은 바람직하지 않기 때문이다. 궐위로 인한 선거에 의한 대통령의 임기 만료 시점이 논란이 되는 것은 현행 헌법이 이 문제에 침묵을 지키고 있는 가운데 하위법인 공직선거법에서 대통령 임기 개시 시점을 임기만료에 의한 선거로 선출된 대통령의 경우와 궐위로 인한 선거에 의하여 선출된 대통령의 경우로 구분하여 달리 규정하고 있는 것에서 비롯된다. 따라서 궐위로 인한 선거에 의한 대통령의 임기만료 시점에 관한 논란을 불식시키기 위해서는 입법적 개선 방안을 강구할 필요가 있는데 법률적 차원과 헌법 개정 차원으로 구분하여 개선방안을 마련할 필요가 있다.

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10알페스에 관한 형사법적 연구

저자 : 윤영석 ( Yun Young-suk )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 237-264 (28 pages)

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근래 들어 알페스에 대한 논란이 여러 매체에 등장하고 있다. 알페스는 실존인물을 등장시킨 2차 창작물로, 주로 남성 등장인물들의 동성애를 소재로 삼는다. 이는 오랫동안 팬들의 놀이 문화 혹은 소통의 방식으로 이해되어 왔다. 또한, 이는 명시적·묵시적으로 연예인들의 홍보 수단으로 활용되기도 하였다. 적어도 온라인 생태계에서 알페스 문화는 상당한 비중을 차지하고 있다.
그러나 알페스는 실존인물이 등장한다는 본질적 특성으로 인해 여러 형사법적 문제를 발생시킬 수 있다. 실제로 알페스로 인해 정신적 고통을 겪었다는 사례가 적지 않게 발견되고 있다. 우선 알페스의 내용이 등장인물(즉, 실존인물)의 명예를 훼손하거나 모욕할 수 있다. 그리고 알페스는 남성 동성애를 주된 소재로 삼으면서 때로는 상당히 높은 수위의 성적 묘사가 이루어지기 때문에 각종 성범죄의 구성요건에 해당할 위험도 있다. 이와 관련하여 형법이나 성폭력처벌법 등의 적용이 문제될 수 있다.
그러나 기존의 법률들이 알페스를 온전히 규율하고 있다고 볼 수는 없다. 특히 글자 알페스는 규제의 사각지대에 있다. 적어도 아동·청소년이 등장하는 알페스는 성범죄의 범주에 포함해 강하게 규제할 필요가 있다. 이러한 범주의 알페스는 더이상 표현의 자유의 행사도, 사회에서 허용하는 문화도 아니기 때문이다. 이러한 견지에서 본고는 아동·청소년의성보호에관한법률 개정안을 제시하여 보았다.

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