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세계헌법학회 한국학회> 세계헌법연구> 퇴직한 법관에 대한 탄핵심판은 정당한가? ― 헌재 2021. 10. 28. 2021헌나1 결정에 대한 평석 ―

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퇴직한 법관에 대한 탄핵심판은 정당한가? ― 헌재 2021. 10. 28. 2021헌나1 결정에 대한 평석 ―

Ist das Amtsenthebungsverfahren für Richter im Ruhestand gerecht? - kritische Anmerkungen zur 2021 Hunna 1 Entscheidung von 2021.10.28. des koreanischen Verfassungsgerichts -

장영수 ( Young-soo Chang )
  • : 세계헌법학회 한국학회
  • : 세계헌법연구 28권1호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 04월
  • : 155-184(30pages)
세계헌법연구

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목차

Ⅰ. 서: 탄핵심판제도의 성격과 기능에 대한 이해의 혼란
Ⅱ. 사건의 개요와 결정의 요지
Ⅲ. 현행법상 탄핵소추의 요건과 탄핵결정의 법적 효과
Ⅳ. 법관 탄핵의 의미와 기능
Ⅴ. 임성근 (전) 판사에 대한 국회의 탄핵소추는 정당한가?
Ⅵ. 헌법재판소의 각하결정이 갖는 의미와 파급효
Ⅶ. 결론

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재판개입 의혹으로 인하여 임성근 전 판사에 대해 국회에서 최초의 법관에 대한 탄핵소추가 있었으나 헌법재판소는 이에 대해 각하결정을 내렸다. 이를 둘러싼 찬반은 여전히 날카로우며, 헌법재판소 내에서도 법정의견과 반대의견이 대립이 뚜렷하였다. 이 논문에서는 헌법재판소 법정의견의 논거와 반대의견의 논거를 검토한 이후에 임성근 전 판사에 대한 탄핵소추의 특수성 및 법관 탄핵의 필요성과 엄격성을 고찰하였다.
이 사건에서는 무엇보다 사법농단 관련 판사를 탄핵해야 한다는 정치적 기획에서 법관 탄핵이 시작되었던 점, 김명수 대법원장이 국회의 탄핵소추 논의를 이유로 심각한 건강상의 이유로 사직하려고 했던 임성근 판사의 사표 수리를 거부했던 점, 그리고 임기만료 퇴직이 1개월도 남지 않은 시점에서 국회가 여당 주도의 일방적인 탄핵을 강행했던 점 등이 탄핵제도의 본질과 부합하는 지가 문제된다.
또한, 임성근 전 판사의 재직 중 재판관여에 대해 제1심 법원에서는 위헌성을 인정하면서도 무죄로 판결하였으며, 제2심 법원에서는 위헌이라는 표현 자체가 부적절하다고 지적하면서 무죄로 판결하였던 반면에, 헌법재판소의 반대의견 중 인용의견처럼 재판관여의 위헌성뿐만 아니라 그 중대성까지 인정하는 등의 탄핵의 실체적 요건에 대한 견해 대립도 첨예하다.
하지만 헌법적 해명의 필요성을 이유로 절차적 정당성을 상실한 탄핵소추에 대해 본안판단을 내리는 것은 자칫 매우 위험한 선례가 될 수 있다는 점에서 헌법재판소의 각하결정은 정당한 것으로 보인다.
Aufgrund des Verdachts einer Einmischung in Gerichtsverfahren reichte die koreanische Nationalversammlung ein Amtsenthebungsverfahren gegen den ehemaligen Richter Im Seong-geun ein, das das koreanische Verfassungsgericht jedoch abwies. Das Für und Wider ist immer noch scharf, und selbst innerhalb des Verfassungsgerichtshofs gab es einen klaren Konflikt zwischen der Meinung des Gerichts und der Gegenmeinung. In diesem Beitrag wurden nach Prüfung der Begründung der gesetzlichen Stellungnahme des Verfassungsgerichtshofs und der Argumente der abweichenden Stellungnahme die Besonderheiten des Amtsenthebungsverfahrens gegen den ehemaligen Richter Im Seong-geun sowie die Notwendigkeit und Schwere der Amtsenthebung des Richters untersucht.
In diesem Fall ging die Amtsenthebung von Richtern vor allem von dem politischen Plan aus, dass der Richter im Zusammenhang mit gerichtlicher Verzerrung angeklagt werden sollte, und der Chief Justice Kim Myung-soo, weigerte sich, den Rücktritt von Richter Im Seong-geun aus schwerwiegenden gesundheitlichen Gründen zu akzeptieren, der aufgrund der Diskussion über die Anklageerhebung in der koreanischen Nationalversammlung. Und es stellt sich die Frage, ob die Tatsache, dass die Nationalversammlung zu einem Zeitpunkt des Rücktritts auf eine einseitige Amtsenthebung unter Führung der Regierungspartei drängte, geringer war als einen Monat vor Ablauf der Amtszeit entsprach dem Wesen des Amtsenthebungssystems.
Darüber hinaus erklärte das erstinstanzliche Gericht die Einmischung in ein Gerichtsverfahren des ehemaligen Richters Im Seong-geun für nicht schuldig, räumte jedoch ein, dass diese verfassungswidrig war, während das Gericht der zweiten Instanz die Einmischung des ehemaligen Richters Im Seong-geun für nicht schuldig befand und darauf hinwies, dass der Ausdruck der Verfassungswidrigkeit selbst unangemessen sei. Unter den abweichenden Meinungen des koranischen Verfassungsgerichts zeigt sich einen scharfen Widerstand gegen die materiellen Anforderungen des Amtsenthebungsverfahrens, wie die Anerkennung nicht nur der Verfassungswidrigkeit der Einmischung in Gerichtsverfahrenan, sondern auch ihrer Schwere.
Die zurückweisende Entscheidung des koreanischen Verfassungsgerichtshofs erscheint jedoch gerechtfertigt, da die Urteilsfindung über die Hauptsache eines Amtsenthebungsverfahrens, das seine verfahrensrechtliche Legitimität verloren hat, ein sehr gefährlicher Präzedenzfall sein kann.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연3회
  • : 1226-6825
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1994-2022
  • : 718


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28권1호(2022년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1독일 바이마르헌법에서의 연방대통령 ― 바이마르헌법 제정 백주년에 즈음하여 ―

저자 : 송석윤 ( Seog-yun Song )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-39 (39 pages)

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1918년 11월 혁명의 성과로 형성된 바이마르공화국의 헌법은 당시 세계에서 가장 민주적인 헌법이었다. 하지만 바이마르공화국은 패전의 부담 속에서 정치적, 경제적, 사회적으로 안정되지 못하였다. 많은 체제전환국이 겪는 바처럼 구시대의 엘리트들이 새로운 입헌민주주의를 흔쾌히 받아들이지 못하였다. 바이마르공화국의 초기에는 극우세력과 극좌세력의 소요사태가 있었고 초인플레이션에 의한 경제위기를 겪었다. 이후 상황이 어느 정도 안정되었지만 1929년의 경제대공황 속에서 연립정부가 좌초하고 대통령내각이 들어선다. 연방수상 브뤼닝은 헌정질서의 권위주의화를 목적으로 하였고 완고한 디플레이션정책을 실시하여 좌우 양 극단세력의 약진을 초래하였다. 독일의 보수주의세력이 나치의 전체주의적 헌법파괴를 의도한 것은 아니었지만 히틀러를 연방수상으로 임명함으로써 독일 뿐 아니라 전 세계에 참사를 가져왔다.
제2차 세계대전 이후 바이마르공화국 실패의 원인에 대한 많은 연구가 있었다. 시간이 지남에 따라 거리두기와 역사화가 진행되면서 여기에는 복합적인 요소가 함께 작용한 것이므로 단선적인 설명은 적절하지 않다는 합의가 형성되었다. 따라서 실패의 원인을 헌법과 헌법조항에서 찾는 것은 적절하지 않다. 바이마르헌법은 시대를 잘못 만난 훌륭한 헌법이었기 때문이다. 또한 바이마르공화국은 자멸한 것이 아니라 민주주의의 적으로부터의 공격에 좌절한 것이다.
다양한 유형의 긴급사태 속에서 연방대통령 에버트는 바이마르헌법 제48조에 기초한 국가긴급권을 입헌민주주의를 수호하고 정착시키는 방안으로 활용하였다. 하지만 힌덴부르크는 긴급명령권을 헌정질서를 훼손하려는 목적으로 사용하였다. 바이마르공화국이 처했던 과부하상태는 바이마르헌법 제48조의 국가긴급권에 대한 과부하로 상징된다. 입헌민주주의가 성공하기 위해서는 좋은 실정헌법을 가지는 것만으로 충분하지 않다.


The constitution of the Weimar Republic, formed as a result of the November revolution 1918, was the most democratic constitution in the world at the time. However, the Weimar Republic was not stable politically, economically and socially under the burden of defeat. Like many countries in transition, the elites of the old system did not readily accept the new constitutional democracy. In the early days of the Weimar Republic, there was a state of unrest from the far-right and the far-left, and it suffered an economic crisis caused by hyperinflation. Afterwards, the situation stabilized to some extent, but in the Great Depression of 1929, the coalition government ran aground and a presidential cabinet was established. Federal Chancellor Bruning aimed to make the constitutional order authoritarian and enforced a stubborn deflationary policy, resulting in the advancement of the left and right extreme forces. Although the German conservatives did not intend the totalitarian destruction of the Nazis, by appointing Hitler as Federal Chancellor, it brought catastrophe not only to Germany but also to the whole world.
There have been many studies on the causes of the failure of the Weimar Republic after World War II. As time went by, as distance and historicization progressed, a consensus was formed that a unilinear explanation was not appropriate because complex factors acted together. Therefore, it is not appropriate to find the cause of failure in the Constitution and constitutional provisions. The Weimar Constitution was a good constitution that met the wrong times. Also, the Weimar Republic did not self-abandon, but was frustrated by the attack from the enemy of democracy.
In the midst of various types of emergencies, Federal President Ebert used the state emergency power based on Article 48 of the Weimar Constitution as a way to protect and establish constitutional democracy. However, Hindenburg used the power of emergency orders for the purpose of undermining the constitutional order. The state of excessive demand that the Weimar Republic faced is symbolized by the overload of Article 48 of the Weimar Constitution. For constitutional democracy to succeed, it is not enough to have a good positive constitution.

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2의사조력사의 정당화 논거로서 심신(心身)온전성의 권리

저자 : 최다혜 ( Choi Da Hye )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-88 (48 pages)

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심신(心身)온전성의 권리(또는 심신을 훼손당하지 아니할 권리)는 자주적 결정을 하기 위해 전제되어야 하는 심신 불가침의 상태를 보호하는 기본권으로서 생명과 직결되며 인간의 존엄과 가치를 보장하기 위한 권리로 헌법 제10조 인간의 존엄과 가치 및 제12조 신체의 자유로부터 도출되는 권리라고 할 수 있다. 더 나아가 제10조와 제12조로부터 포섭되지 않는 범위에 대해서는 제10조와 제12조를 이념적 기초로 하여 제37조 제1항으로부터 도출되는 독자성을 갖는 권리로 볼 여지도 있다.
심신 온전성의 권리와 관련하여 유럽연합 기본권 헌장은 제1장 제3조 제1항에서 '모든 사람은 신체적 정신적 온전성의 권리를 갖는다'라고 하여 심신 온전성의 권리를 명시적으로 규정하고 있다. 제3조에 규정된 권리와 원칙은 EU의 국내 법령 및 기타 국내법이 이를 원칙을 기반으로 법률 일부를 구성하도록 요구하고 있다. 우리나라에서는 지난 2017년 헌법개정 안에서 신체를 훼손당하지 않을 권리의 신설로서 '신체와 정신의 온전성에 관한 권리' 조항이 등장한 바 있다.
심신의 온전성을 훼손당하지 않는다는 개념은 신체와 정신의 통합성이 유지되는 상태로서 이를 위해서는 개인이 스스로 자신의 신체를 통제 및 지배할 수 있는 상태를 전제하는 개념이다. 신체에 관한 자기결정권은 신체와 관련된 '결정'에 관한 능력을 지키는 것인 반면 심신 온전성의 권리는 구체적 사안에서 자기결정권과 구분될 수밖에 없다. 신체를 훼손당하지 않을 권리를 신체의 독점적인 사용과 통제를 할 수 있고, 심신 통합성을 유지하며, 육체와 정신의 고통으로 부터의 자유를 포함하는 '심신 온전성의 권리'로 재구성한다면 의사조력사의 정당화 논거로서 새롭게 조명될 수 있다. 삶의 마지막 단계에서 고통으로부터 벗어나고 스스로 신체를 지배하고 싶은 정신적인 상태와 고통 속에 방치되고 있는 신체에 대해 국가가 극심한 육체적 정신적 고통을 견뎌내도록 하고 있다면, 공권력이 간접적으로 육체와 정신적인 침해를 가하는 것으로서 이는 심신의 통합성이 유지되지 않는 상태이자 신체의 자기 지배가 침해당함으로써 심신 온전성이 훼손당하는 결론에 이를 수 있을 것이다. 이러한 의미를 반영한다면 심신 온전성의 권리의 법적 성격과 권리의 범위에 헌법상 의사조력사를 인정할 가능성을 가지게 될 것이다. 즉, 의사조력사의 헌법적 근거로서 심신 온전성의 권리는 보완적 논거에서 나아가 더 예외적이고 극한상황에서 자주적 결정의 전제가 되는 권리이자 신체에 관한 자기결정권을 더욱 공고히 실현할 수 있도록 하는 권리인 것이다.


The right to integrity of the person is a fundamental right to protect the state of mental and physical inviolability enable to self-determination, and also is related to life and human dignity. Thus, it can be interpreted from Article 10 human dignity and Article 12 freedom of the body of Constitution. Furthermore, the extent not to be subsumed from Articles 10 and 12 may be regarded as the independent right derived from Article 37 (1) on the ideological basis of Articles 10 and 12.
In relation to the right not to be physically damaged in recent years, the Charter of the Fundamental Rights of the European Union explicitly defines the right of integrity in Article 3, paragraph 1 of Chapter 1, stating that “Everyone has the right to respect for his or her physical and mental integrity.” The rights and principles set out in Article 3 require the EU national legislation and other national laws to form part of the law on the basis of these principles. In Korea, 'Right to the physical and mental integrity of the person' has appeared in the 2017 Constitutional Amendment as a new establishment of the right not to be damaged.
As an expanded concept, the right to integrity of the person can justify a physician assisted dying from focusing on the perspective of the body in pain. Human beings should be able to freely express their personality, and to do this they should be able to determine for themselves all the treatments that can be done to their bodies according to their values and meaning of personal life. The law, which does not allow physician assisted dying, makes a demand person to endure unbearable extreme physical and mental suffering. The law interrupts exclusive use and control of the body and indirectly inflicts physical and mental infringement on the individual. It damages the integration of the mental and physical sate of the body including private life experiences and subjective attributes of one's life. That is violates the freedom which the right to the integrity of the person to protect based on human dignity and values.

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3귀화선서제도의 헌법적 문제 ― 국적법상 '국민선서'를 중심으로 ―

저자 : 권혜령 ( Kwon Hye-ryoung )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 89-116 (28 pages)

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다른 나라의 국적을 후천적으로 취득할 수 있는 귀화는 국민의 범위를 결정한다는 점에서 중요한 헌법적 문제인데, 최근 국적법 개정으로 국민선서 및 귀화증서 수여라는 의례적 요소가 새로 도입되었다.
귀화의 허가요건으로 그 국가의 헌법원칙과 사회질서를 준수하겠다는 의지를 선서와 같은 특정의 형식으로 외부로 표명케 하는 것은 드물지 않은 입법례이다. 국적개념이 연혁적으로 통치자에 대한 신민의 충성의무를 기초로 정립되었던 것과 같이, 귀화선서 또한 정치적 의미를 가진 선서로서 국가에 대한 충성과 애국심을 검증하기 위한 장치로 기능해왔다.
정치적 충성선서로서 귀화선서는 다원성과 개인의 자유를 존립기반으로 하는 민주주의 공동체에서도 그 공동체 유지를 위해 필요한 경계, 즉 특정 헌법과 정치형태 및 이데올로기를 고지하고 그에 대한 준수의 의지를 표명하도록 함으로써 공동체의 통합과 통일성을 추구하기 위한 것이다. 그러나 귀화선서는 귀화자의 새로운 공동체에 대한 결속의 공적 표명일 뿐만 아니라, 귀화허가 여부를 결정짓는 법정요건으로 작용할 수 있다.
현행 국적법상 국적취득은 국민선서를 하고 귀화증서를 수여받은 때인데, 극히 예외적인 경우 이외에는 귀화허가를 받은 모든 사람은 국민선서를 하도록 한다. 즉 국민선서는 대한민국 국적을 취득하기 위해 요구되는 필수적 절차요건이다.
이처럼 자유민주주의 헌법체제에서 귀화신청자의 정치적 가치관을 검증하고자 하는 국민선서는 개인의 내심을 직간접적으로 외부로 나타내도록 강요당하지 아니할 침묵의 자유에 대한 중대한 침해 가능성을 내포한다.
오늘날 다원적, 다문화적 민주주의 사회에서 다양한 출신배경을 가진 귀화자에게 국적취득을 대가로 요구되는 의무적 선서는 선서자의 양심의 자유의 희생하에 충성을 획득하려는 것으로서, 이는 국적이 개인과 국가 간의 법적 유대관계라는 현대적 국적개념에 부합하지 않는다.


Naturalization, which allows one to acquire the nationality of another country, is an important constitutional issue in that it determines the scope of citizens. By ths way, with the recent revision of the Nationality Act, a new ceremonial element was introduced: the oath of citizenship and the conferment of the certificate of naturalization.
As a requirement for permission for naturalization, it is not uncommon for a country to express its will to comply with the constitutional principles and social order in a specific form such as an oath. Historically, just as the concept of nationality was established on the basis of the duty of loyalty of subjects to the ruler, the oath of naturalization has also functioned as an oath with political meaning and as a device to verify loyalty to the country and patriotism.
Even in a democratic community based on pluralism and individual freedom, the oath of naturalization as a political loyalty oath is to inform the boundaries necessary for maintaining the community. In other words, it is to seek unity of the community by confirming a specific constitution, political form, and ideology, and expressing the will to comply with it. However, the oath of naturalization is not only a public expression of the naturalization's solidarity with the new community, but also acts as a statutory requirement to determine whether or not to allow naturalization.
Under the current Nationality Act, nationality is acquired when a person has taken a national oath and received a certificate of naturalization. In other words, the national oath is an essential procedure required to acquire Korean citizenship.
In this way, in the liberal democratic constitutional system, the national oath to verify the political values of naturalization applicants has a serious possibility of infringing upon the freedom of silence that will not be compelled to directly or indirectly express one's inner opinion, thoughts to the outside.
Today, in a pluralistic and multicultural democratic society, the obligatory oath required by naturalized persons of various backgrounds in exchange for acquiring nationality is to acquire loyalty at the expense of the freedom of conscience. However, this does not conform to the modern concept of nationality: nationality is a legal bond between an individual and a state.

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4헌법 제21조 제4항은 살았는가, 죽었는가?

저자 : 이승선 ( Lee Seung Sun )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 117-153 (37 pages)

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현행 「대한민국헌법」 제21조 제4항 제1문은 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 안된다고 규정하고 있다. 이 조문이 표현의 자유의 보호영역을 설정한 것인지 아니면 단순히 언론 출판의 사회적 책임과 의무를 강조하기 위한 것인지 여부를 두고 학설과 판례가 다투어 왔다. 1998년 헌법재판소는 제1문은 표현의 자유의 '보호영역'의 한계를 설정한 것이라고 판단했다. 그러나 2009년 헌재는 이 결정을 변경해 제1문은 보호영역을 설정한 것이 아니라 언론·출판 자유의 한계를 규정한 것이라고 판시했다. 이후 2009년 결정의 취지가 유지되고 있다. 그러나 헌법 제21조 제4항을 언급한 다수의 표현의 자유 관련 결정에서 헌재는 제21제 제4항 제1문이 “표현의 자유의 한계를 분명히 명시한 것”이라고 판시하고 있다. 이러한 입장은 단순히 '사회적 책임과 의무'를 강조하는 것과 차이가 있다. 더불어 '표현자유의 보호영역에서 배제'되는 영역이 있다는 근거로 활용되는 것도 아니다. 실제 제1문은 헌법 제37조 제2항과 더불어 표현의 자유를 규제하는 법률이나 법조항의 위헌성 심사 기준으로 동시에 활용되고 있다. 사실적시 명예훼손죄의 위헌성을 다룬 헌재 결정 등에서 제1문은 법정의견과 반대의견 모두가 주장의 근거로 동원하고 있다. 2009년 판례 변경에도 불구하고 헌법 제21조 제1문의 성격을 둘러싼 논쟁은 해소되지 않고 있다. 제21조 제4항이 대한민국 헌법에 도입된 배경과 헌법 개정 연혁, 표현의 자유와 관련한 합헌성 심사의 쓸모를 종합적으로 고려하여, 연구자는 향후 헌법을 개정할 때 제21조 제4항을 삭제할 것을 제안하였다.


The first sentence of Article 21 (4) of the current Constitution stipulates that the media or publication shall not infringe on the honor or rights of others or public morality or social ethics. In 1998, the Constitutional Court judged that the first sentence set the limits of the scope of protection of freedom of expression'. In 2009, the Constitution changed the decision and ruled that the first sentence did not establish the scope of protection of freedom of expression', but stipulated the limits of freedom of speech and publishing. In a number of decisions related to freedom of expression mentioned in Article 21 (4) of the Constitution, the Constitutional Court interprets that the first sentence of Article 21 (4) clearly specifies the limits of freedom of expression. In addition to Article 37 (2) of the Constitution, the first sentence has simultaneously used as a criterion for examining the unconstitutionality of laws or legal provisions that regulate freedom of expression. In the Constitutional Court's decision on the unconstitutionality of the crime of defamation in fact, the first sentence was mobilized as the basis for both the court opinion and the dissenting opinion. The researcher proposed to delete Article 21 (4) when revising the Constitution in the future.

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5퇴직한 법관에 대한 탄핵심판은 정당한가? ― 헌재 2021. 10. 28. 2021헌나1 결정에 대한 평석 ―

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 155-184 (30 pages)

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재판개입 의혹으로 인하여 임성근 전 판사에 대해 국회에서 최초의 법관에 대한 탄핵소추가 있었으나 헌법재판소는 이에 대해 각하결정을 내렸다. 이를 둘러싼 찬반은 여전히 날카로우며, 헌법재판소 내에서도 법정의견과 반대의견이 대립이 뚜렷하였다. 이 논문에서는 헌법재판소 법정의견의 논거와 반대의견의 논거를 검토한 이후에 임성근 전 판사에 대한 탄핵소추의 특수성 및 법관 탄핵의 필요성과 엄격성을 고찰하였다.
이 사건에서는 무엇보다 사법농단 관련 판사를 탄핵해야 한다는 정치적 기획에서 법관 탄핵이 시작되었던 점, 김명수 대법원장이 국회의 탄핵소추 논의를 이유로 심각한 건강상의 이유로 사직하려고 했던 임성근 판사의 사표 수리를 거부했던 점, 그리고 임기만료 퇴직이 1개월도 남지 않은 시점에서 국회가 여당 주도의 일방적인 탄핵을 강행했던 점 등이 탄핵제도의 본질과 부합하는 지가 문제된다.
또한, 임성근 전 판사의 재직 중 재판관여에 대해 제1심 법원에서는 위헌성을 인정하면서도 무죄로 판결하였으며, 제2심 법원에서는 위헌이라는 표현 자체가 부적절하다고 지적하면서 무죄로 판결하였던 반면에, 헌법재판소의 반대의견 중 인용의견처럼 재판관여의 위헌성뿐만 아니라 그 중대성까지 인정하는 등의 탄핵의 실체적 요건에 대한 견해 대립도 첨예하다.
하지만 헌법적 해명의 필요성을 이유로 절차적 정당성을 상실한 탄핵소추에 대해 본안판단을 내리는 것은 자칫 매우 위험한 선례가 될 수 있다는 점에서 헌법재판소의 각하결정은 정당한 것으로 보인다.


Aufgrund des Verdachts einer Einmischung in Gerichtsverfahren reichte die koreanische Nationalversammlung ein Amtsenthebungsverfahren gegen den ehemaligen Richter Im Seong-geun ein, das das koreanische Verfassungsgericht jedoch abwies. Das Für und Wider ist immer noch scharf, und selbst innerhalb des Verfassungsgerichtshofs gab es einen klaren Konflikt zwischen der Meinung des Gerichts und der Gegenmeinung. In diesem Beitrag wurden nach Prüfung der Begründung der gesetzlichen Stellungnahme des Verfassungsgerichtshofs und der Argumente der abweichenden Stellungnahme die Besonderheiten des Amtsenthebungsverfahrens gegen den ehemaligen Richter Im Seong-geun sowie die Notwendigkeit und Schwere der Amtsenthebung des Richters untersucht.
In diesem Fall ging die Amtsenthebung von Richtern vor allem von dem politischen Plan aus, dass der Richter im Zusammenhang mit gerichtlicher Verzerrung angeklagt werden sollte, und der Chief Justice Kim Myung-soo, weigerte sich, den Rücktritt von Richter Im Seong-geun aus schwerwiegenden gesundheitlichen Gründen zu akzeptieren, der aufgrund der Diskussion über die Anklageerhebung in der koreanischen Nationalversammlung. Und es stellt sich die Frage, ob die Tatsache, dass die Nationalversammlung zu einem Zeitpunkt des Rücktritts auf eine einseitige Amtsenthebung unter Führung der Regierungspartei drängte, geringer war als einen Monat vor Ablauf der Amtszeit entsprach dem Wesen des Amtsenthebungssystems.
Darüber hinaus erklärte das erstinstanzliche Gericht die Einmischung in ein Gerichtsverfahren des ehemaligen Richters Im Seong-geun für nicht schuldig, räumte jedoch ein, dass diese verfassungswidrig war, während das Gericht der zweiten Instanz die Einmischung des ehemaligen Richters Im Seong-geun für nicht schuldig befand und darauf hinwies, dass der Ausdruck der Verfassungswidrigkeit selbst unangemessen sei. Unter den abweichenden Meinungen des koranischen Verfassungsgerichts zeigt sich einen scharfen Widerstand gegen die materiellen Anforderungen des Amtsenthebungsverfahrens, wie die Anerkennung nicht nur der Verfassungswidrigkeit der Einmischung in Gerichtsverfahrenan, sondern auch ihrer Schwere.
Die zurückweisende Entscheidung des koreanischen Verfassungsgerichtshofs erscheint jedoch gerechtfertigt, da die Urteilsfindung über die Hauptsache eines Amtsenthebungsverfahrens, das seine verfahrensrechtliche Legitimität verloren hat, ein sehr gefährlicher Präzedenzfall sein kann.

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6미연방헌법 수정조항 제6조의 원의주의 해석에 대한 검토 ― 형사배심 유죄평결에서 비(非) 만장일치제 인정 여부 논의를 중심으로 ―

저자 : 박종현 ( Jonghyun Park )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 185-218 (34 pages)

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미국에서 형사배심제의 헌법적 근거는 미연방헌법 수정(증보)조항 제6조(Amendment VI, 이하 수정 6조)에 마련되어 있는데 그에 따르면 공정한 배심의 재판을 받을 권리가 보장된다. 배심재판의 공정성을 충족하는 요건들이 헌법에 명시되어 있지 않아 이에 대한 논의가 계속되어 왔는데, 흔히 유죄평결에서의 만장일치제 운영이 핵심적 요건 중 하나로 제시되어 왔다. 관련하여 2020년 연방대법원은 Ramos v. Louisiana 판결을 내리며 수정 6조의 해석상 형사배심의 유죄평결에서는 배심원의 만장일치가 필요하고 이는 연방과 모든 주의 형사배심 운영에 동일하게 적용된다고 판시하였다. 대법관 임명 이전부터 스스로를 원의주의자라고 지칭한 닐 고서치 대법관은 Ramos 판결에서 다수의견을 집필하며, 형사배심 유죄평결의 만장일치제가 수정 6조의 채택 당시 법문의 본래적 의미에 해당되고 역사적 상황에 대한 자료를 통해 이것이 확인된다고 논증하였다. 그는 형사배심 유죄평결의 만장일치제가 영국법과 코몬로의 전통이었으며 이러한 제도는 북아메리카에 마련된 신생 식민지들에서도 그대로 적용되는 등 수정 6조 채택 무렵 만장일치제는 배심제 운영의 필수요건으로 승인되었다고 강조하였다. 그리고 제헌 이후에도 일관되게 주요 법률가들은 형사배심의 유죄평결에서 만장일치제를 당연한 것으로 받아들였다고 주장하였다. 이처럼 역사적 자료를 통하여 헌법 문언의 본래적 의미를 확인하는 해석 방식을 흔히 원의주의라 칭한다. 원의주의는 사법부의 재량 일탈을 통제하기 위해 헌법제정자의 의도에 충실한 해석을 강조하며 출현하였다. 이후 헌법제정자들의 의도가 아닌 헌법 문언의 본래적 의미를 파악하는 것이 헌법해석의 핵심작업이 되어야 한다는 신(新) 원의주의가 출현하며 고서치 대법관 등 현재 연방대법관들에게까지 영향을 미치고 있다. 신 원의주의는 고정(화) 명제, 공적 의미 명제, 문언의 강제력 명제, 해석-구성 구별 명제 등으로 그 특징을 정리할 수 있는데, 결국 역사적 자료들에 대한 탐색을 통해 법문을 중심으로 그의 본래적 공적 의미를 발견하려 한다. 이러한 신 원의주의에 대해서는 해석자가 현재 시점의 배경과 지식으로부터 절연되어 헌법 문언의 본래적 의미를 온전히 찾아낼 수 있는지 그리고 헌법제정자들이 전혀 예측하지 못한 미래의 상황에 문언의 본래적 의미를 그대로 적용하는 것이 적절한지 비판이 제기되어 오고 있다. 이러한 비판은 Ramos 판결에서 고서치 대법관의 원의주의 헌법해석에도 유효한데, 무엇보다 이 글에서는 다양한 역사적 자료들을 통하여 만장일치식 배심평결제가 제헌 당시 보편적으로 승인되지 않았고 그 후 일관되게 지지되지도 않았음을 확인하였다. 그에 따라 Ramos 판결의 결론의 타당성과는 별개로, 고서치 대법관이 수정 6조의 본래적 의미를 확인하는 논증 방식, 즉 원의주의 헌법해석에 한계가 있음을 확인할 수 있었다.


In the United States, the constitutional basis for the criminal jury system is in the Amendment VI of the Constitution in which the right to trial by an impartial jury is guaranteed. Although the requirements for satisfying the impartiality of jury trial are not specified in the Constitution, the operation of the unanimous verdict system in jury trail has often been suggested as one of the key requirements. In Ramos v. Louisiana, the Supreme Court ruled that according to the interpretation of Amendment VI, the criminal conviction requires unanimous consent of jurors, which applies equally to criminal jury trial in the federal and all states.
Justice Neil Gorsuch, who referred to himself as an Originalist before the appointment of a Supreme Court Justice, wrote the Majority Opinion in the Ramos case and argued that the unanimous system of criminal jury conviction was included in the original public meaning of the Article VI at the time of its ratification. He stressed that the unanimous system of criminal jury conviction was a tradition of British common law, and that system was approved as a prerequisite for the operation of the jury system by the time the Article VI was adopted, as it was applied to new colonies in North America. And even after the ratification, prominent lawyers consistently argued that the unanimous system was taken for granted in the conviction of criminal jury.
As such, the interpretation method of confirming the original meaning of the constitutional text through historical documents is often referred to as originalism. Originalism emerged by emphasizing a faithful interpretation of the intention of the constitutional founder to control the discretion of judges. After that time, New Originalism has emerged that grasping the original meaning of the constitutional text, not the intention of the constitutional founders, has become a key task in constitutional interpretation, affecting current Supreme Court Justices such as Justice Gorsuch. New Originalism might be explained by fixation thesis, public meaning thesis, textual constraint thesis and interpretation-construction distinction thesis, and eventually attempts to discover its original public meaning through exploration of historical facts regarding the legal text. However, criticism has been raised over whether it is possible to fully find the original meaning of the constitutional text, insulated from the background and knowledge at the present time, and to apply the original meaning of the text to current situations that the constitutional founders have never predicted.
This criticism is also applicable to the constitutional interpretation by Justice Gorsuch in the Ramos case, and above all, through various historical records, it can be confirmed that the unanimous jury trial was not universally approved at the time of constitutional ratification and was not consistently supported. Accordingly, it is verified that Justice Gorsuch failed to confirm the original meaning of Article VI and that there is a limitation to the constitutional interpretation through Originalism.

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1독일 바이마르헌법에서의 연방대통령 ― 바이마르헌법 제정 백주년에 즈음하여 ―

저자 : 송석윤 ( Seog-yun Song )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-39 (39 pages)

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1918년 11월 혁명의 성과로 형성된 바이마르공화국의 헌법은 당시 세계에서 가장 민주적인 헌법이었다. 하지만 바이마르공화국은 패전의 부담 속에서 정치적, 경제적, 사회적으로 안정되지 못하였다. 많은 체제전환국이 겪는 바처럼 구시대의 엘리트들이 새로운 입헌민주주의를 흔쾌히 받아들이지 못하였다. 바이마르공화국의 초기에는 극우세력과 극좌세력의 소요사태가 있었고 초인플레이션에 의한 경제위기를 겪었다. 이후 상황이 어느 정도 안정되었지만 1929년의 경제대공황 속에서 연립정부가 좌초하고 대통령내각이 들어선다. 연방수상 브뤼닝은 헌정질서의 권위주의화를 목적으로 하였고 완고한 디플레이션정책을 실시하여 좌우 양 극단세력의 약진을 초래하였다. 독일의 보수주의세력이 나치의 전체주의적 헌법파괴를 의도한 것은 아니었지만 히틀러를 연방수상으로 임명함으로써 독일 뿐 아니라 전 세계에 참사를 가져왔다.
제2차 세계대전 이후 바이마르공화국 실패의 원인에 대한 많은 연구가 있었다. 시간이 지남에 따라 거리두기와 역사화가 진행되면서 여기에는 복합적인 요소가 함께 작용한 것이므로 단선적인 설명은 적절하지 않다는 합의가 형성되었다. 따라서 실패의 원인을 헌법과 헌법조항에서 찾는 것은 적절하지 않다. 바이마르헌법은 시대를 잘못 만난 훌륭한 헌법이었기 때문이다. 또한 바이마르공화국은 자멸한 것이 아니라 민주주의의 적으로부터의 공격에 좌절한 것이다.
다양한 유형의 긴급사태 속에서 연방대통령 에버트는 바이마르헌법 제48조에 기초한 국가긴급권을 입헌민주주의를 수호하고 정착시키는 방안으로 활용하였다. 하지만 힌덴부르크는 긴급명령권을 헌정질서를 훼손하려는 목적으로 사용하였다. 바이마르공화국이 처했던 과부하상태는 바이마르헌법 제48조의 국가긴급권에 대한 과부하로 상징된다. 입헌민주주의가 성공하기 위해서는 좋은 실정헌법을 가지는 것만으로 충분하지 않다.

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2의사조력사의 정당화 논거로서 심신(心身)온전성의 권리

저자 : 최다혜 ( Choi Da Hye )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-88 (48 pages)

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심신(心身)온전성의 권리(또는 심신을 훼손당하지 아니할 권리)는 자주적 결정을 하기 위해 전제되어야 하는 심신 불가침의 상태를 보호하는 기본권으로서 생명과 직결되며 인간의 존엄과 가치를 보장하기 위한 권리로 헌법 제10조 인간의 존엄과 가치 및 제12조 신체의 자유로부터 도출되는 권리라고 할 수 있다. 더 나아가 제10조와 제12조로부터 포섭되지 않는 범위에 대해서는 제10조와 제12조를 이념적 기초로 하여 제37조 제1항으로부터 도출되는 독자성을 갖는 권리로 볼 여지도 있다.
심신 온전성의 권리와 관련하여 유럽연합 기본권 헌장은 제1장 제3조 제1항에서 '모든 사람은 신체적 정신적 온전성의 권리를 갖는다'라고 하여 심신 온전성의 권리를 명시적으로 규정하고 있다. 제3조에 규정된 권리와 원칙은 EU의 국내 법령 및 기타 국내법이 이를 원칙을 기반으로 법률 일부를 구성하도록 요구하고 있다. 우리나라에서는 지난 2017년 헌법개정 안에서 신체를 훼손당하지 않을 권리의 신설로서 '신체와 정신의 온전성에 관한 권리' 조항이 등장한 바 있다.
심신의 온전성을 훼손당하지 않는다는 개념은 신체와 정신의 통합성이 유지되는 상태로서 이를 위해서는 개인이 스스로 자신의 신체를 통제 및 지배할 수 있는 상태를 전제하는 개념이다. 신체에 관한 자기결정권은 신체와 관련된 '결정'에 관한 능력을 지키는 것인 반면 심신 온전성의 권리는 구체적 사안에서 자기결정권과 구분될 수밖에 없다. 신체를 훼손당하지 않을 권리를 신체의 독점적인 사용과 통제를 할 수 있고, 심신 통합성을 유지하며, 육체와 정신의 고통으로 부터의 자유를 포함하는 '심신 온전성의 권리'로 재구성한다면 의사조력사의 정당화 논거로서 새롭게 조명될 수 있다. 삶의 마지막 단계에서 고통으로부터 벗어나고 스스로 신체를 지배하고 싶은 정신적인 상태와 고통 속에 방치되고 있는 신체에 대해 국가가 극심한 육체적 정신적 고통을 견뎌내도록 하고 있다면, 공권력이 간접적으로 육체와 정신적인 침해를 가하는 것으로서 이는 심신의 통합성이 유지되지 않는 상태이자 신체의 자기 지배가 침해당함으로써 심신 온전성이 훼손당하는 결론에 이를 수 있을 것이다. 이러한 의미를 반영한다면 심신 온전성의 권리의 법적 성격과 권리의 범위에 헌법상 의사조력사를 인정할 가능성을 가지게 될 것이다. 즉, 의사조력사의 헌법적 근거로서 심신 온전성의 권리는 보완적 논거에서 나아가 더 예외적이고 극한상황에서 자주적 결정의 전제가 되는 권리이자 신체에 관한 자기결정권을 더욱 공고히 실현할 수 있도록 하는 권리인 것이다.

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3귀화선서제도의 헌법적 문제 ― 국적법상 '국민선서'를 중심으로 ―

저자 : 권혜령 ( Kwon Hye-ryoung )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 89-116 (28 pages)

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다른 나라의 국적을 후천적으로 취득할 수 있는 귀화는 국민의 범위를 결정한다는 점에서 중요한 헌법적 문제인데, 최근 국적법 개정으로 국민선서 및 귀화증서 수여라는 의례적 요소가 새로 도입되었다.
귀화의 허가요건으로 그 국가의 헌법원칙과 사회질서를 준수하겠다는 의지를 선서와 같은 특정의 형식으로 외부로 표명케 하는 것은 드물지 않은 입법례이다. 국적개념이 연혁적으로 통치자에 대한 신민의 충성의무를 기초로 정립되었던 것과 같이, 귀화선서 또한 정치적 의미를 가진 선서로서 국가에 대한 충성과 애국심을 검증하기 위한 장치로 기능해왔다.
정치적 충성선서로서 귀화선서는 다원성과 개인의 자유를 존립기반으로 하는 민주주의 공동체에서도 그 공동체 유지를 위해 필요한 경계, 즉 특정 헌법과 정치형태 및 이데올로기를 고지하고 그에 대한 준수의 의지를 표명하도록 함으로써 공동체의 통합과 통일성을 추구하기 위한 것이다. 그러나 귀화선서는 귀화자의 새로운 공동체에 대한 결속의 공적 표명일 뿐만 아니라, 귀화허가 여부를 결정짓는 법정요건으로 작용할 수 있다.
현행 국적법상 국적취득은 국민선서를 하고 귀화증서를 수여받은 때인데, 극히 예외적인 경우 이외에는 귀화허가를 받은 모든 사람은 국민선서를 하도록 한다. 즉 국민선서는 대한민국 국적을 취득하기 위해 요구되는 필수적 절차요건이다.
이처럼 자유민주주의 헌법체제에서 귀화신청자의 정치적 가치관을 검증하고자 하는 국민선서는 개인의 내심을 직간접적으로 외부로 나타내도록 강요당하지 아니할 침묵의 자유에 대한 중대한 침해 가능성을 내포한다.
오늘날 다원적, 다문화적 민주주의 사회에서 다양한 출신배경을 가진 귀화자에게 국적취득을 대가로 요구되는 의무적 선서는 선서자의 양심의 자유의 희생하에 충성을 획득하려는 것으로서, 이는 국적이 개인과 국가 간의 법적 유대관계라는 현대적 국적개념에 부합하지 않는다.

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4헌법 제21조 제4항은 살았는가, 죽었는가?

저자 : 이승선 ( Lee Seung Sun )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 117-153 (37 pages)

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현행 「대한민국헌법」 제21조 제4항 제1문은 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 안된다고 규정하고 있다. 이 조문이 표현의 자유의 보호영역을 설정한 것인지 아니면 단순히 언론 출판의 사회적 책임과 의무를 강조하기 위한 것인지 여부를 두고 학설과 판례가 다투어 왔다. 1998년 헌법재판소는 제1문은 표현의 자유의 '보호영역'의 한계를 설정한 것이라고 판단했다. 그러나 2009년 헌재는 이 결정을 변경해 제1문은 보호영역을 설정한 것이 아니라 언론·출판 자유의 한계를 규정한 것이라고 판시했다. 이후 2009년 결정의 취지가 유지되고 있다. 그러나 헌법 제21조 제4항을 언급한 다수의 표현의 자유 관련 결정에서 헌재는 제21제 제4항 제1문이 “표현의 자유의 한계를 분명히 명시한 것”이라고 판시하고 있다. 이러한 입장은 단순히 '사회적 책임과 의무'를 강조하는 것과 차이가 있다. 더불어 '표현자유의 보호영역에서 배제'되는 영역이 있다는 근거로 활용되는 것도 아니다. 실제 제1문은 헌법 제37조 제2항과 더불어 표현의 자유를 규제하는 법률이나 법조항의 위헌성 심사 기준으로 동시에 활용되고 있다. 사실적시 명예훼손죄의 위헌성을 다룬 헌재 결정 등에서 제1문은 법정의견과 반대의견 모두가 주장의 근거로 동원하고 있다. 2009년 판례 변경에도 불구하고 헌법 제21조 제1문의 성격을 둘러싼 논쟁은 해소되지 않고 있다. 제21조 제4항이 대한민국 헌법에 도입된 배경과 헌법 개정 연혁, 표현의 자유와 관련한 합헌성 심사의 쓸모를 종합적으로 고려하여, 연구자는 향후 헌법을 개정할 때 제21조 제4항을 삭제할 것을 제안하였다.

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5퇴직한 법관에 대한 탄핵심판은 정당한가? ― 헌재 2021. 10. 28. 2021헌나1 결정에 대한 평석 ―

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 155-184 (30 pages)

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재판개입 의혹으로 인하여 임성근 전 판사에 대해 국회에서 최초의 법관에 대한 탄핵소추가 있었으나 헌법재판소는 이에 대해 각하결정을 내렸다. 이를 둘러싼 찬반은 여전히 날카로우며, 헌법재판소 내에서도 법정의견과 반대의견이 대립이 뚜렷하였다. 이 논문에서는 헌법재판소 법정의견의 논거와 반대의견의 논거를 검토한 이후에 임성근 전 판사에 대한 탄핵소추의 특수성 및 법관 탄핵의 필요성과 엄격성을 고찰하였다.
이 사건에서는 무엇보다 사법농단 관련 판사를 탄핵해야 한다는 정치적 기획에서 법관 탄핵이 시작되었던 점, 김명수 대법원장이 국회의 탄핵소추 논의를 이유로 심각한 건강상의 이유로 사직하려고 했던 임성근 판사의 사표 수리를 거부했던 점, 그리고 임기만료 퇴직이 1개월도 남지 않은 시점에서 국회가 여당 주도의 일방적인 탄핵을 강행했던 점 등이 탄핵제도의 본질과 부합하는 지가 문제된다.
또한, 임성근 전 판사의 재직 중 재판관여에 대해 제1심 법원에서는 위헌성을 인정하면서도 무죄로 판결하였으며, 제2심 법원에서는 위헌이라는 표현 자체가 부적절하다고 지적하면서 무죄로 판결하였던 반면에, 헌법재판소의 반대의견 중 인용의견처럼 재판관여의 위헌성뿐만 아니라 그 중대성까지 인정하는 등의 탄핵의 실체적 요건에 대한 견해 대립도 첨예하다.
하지만 헌법적 해명의 필요성을 이유로 절차적 정당성을 상실한 탄핵소추에 대해 본안판단을 내리는 것은 자칫 매우 위험한 선례가 될 수 있다는 점에서 헌법재판소의 각하결정은 정당한 것으로 보인다.

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6미연방헌법 수정조항 제6조의 원의주의 해석에 대한 검토 ― 형사배심 유죄평결에서 비(非) 만장일치제 인정 여부 논의를 중심으로 ―

저자 : 박종현 ( Jonghyun Park )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 28권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 185-218 (34 pages)

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미국에서 형사배심제의 헌법적 근거는 미연방헌법 수정(증보)조항 제6조(Amendment VI, 이하 수정 6조)에 마련되어 있는데 그에 따르면 공정한 배심의 재판을 받을 권리가 보장된다. 배심재판의 공정성을 충족하는 요건들이 헌법에 명시되어 있지 않아 이에 대한 논의가 계속되어 왔는데, 흔히 유죄평결에서의 만장일치제 운영이 핵심적 요건 중 하나로 제시되어 왔다. 관련하여 2020년 연방대법원은 Ramos v. Louisiana 판결을 내리며 수정 6조의 해석상 형사배심의 유죄평결에서는 배심원의 만장일치가 필요하고 이는 연방과 모든 주의 형사배심 운영에 동일하게 적용된다고 판시하였다. 대법관 임명 이전부터 스스로를 원의주의자라고 지칭한 닐 고서치 대법관은 Ramos 판결에서 다수의견을 집필하며, 형사배심 유죄평결의 만장일치제가 수정 6조의 채택 당시 법문의 본래적 의미에 해당되고 역사적 상황에 대한 자료를 통해 이것이 확인된다고 논증하였다. 그는 형사배심 유죄평결의 만장일치제가 영국법과 코몬로의 전통이었으며 이러한 제도는 북아메리카에 마련된 신생 식민지들에서도 그대로 적용되는 등 수정 6조 채택 무렵 만장일치제는 배심제 운영의 필수요건으로 승인되었다고 강조하였다. 그리고 제헌 이후에도 일관되게 주요 법률가들은 형사배심의 유죄평결에서 만장일치제를 당연한 것으로 받아들였다고 주장하였다. 이처럼 역사적 자료를 통하여 헌법 문언의 본래적 의미를 확인하는 해석 방식을 흔히 원의주의라 칭한다. 원의주의는 사법부의 재량 일탈을 통제하기 위해 헌법제정자의 의도에 충실한 해석을 강조하며 출현하였다. 이후 헌법제정자들의 의도가 아닌 헌법 문언의 본래적 의미를 파악하는 것이 헌법해석의 핵심작업이 되어야 한다는 신(新) 원의주의가 출현하며 고서치 대법관 등 현재 연방대법관들에게까지 영향을 미치고 있다. 신 원의주의는 고정(화) 명제, 공적 의미 명제, 문언의 강제력 명제, 해석-구성 구별 명제 등으로 그 특징을 정리할 수 있는데, 결국 역사적 자료들에 대한 탐색을 통해 법문을 중심으로 그의 본래적 공적 의미를 발견하려 한다. 이러한 신 원의주의에 대해서는 해석자가 현재 시점의 배경과 지식으로부터 절연되어 헌법 문언의 본래적 의미를 온전히 찾아낼 수 있는지 그리고 헌법제정자들이 전혀 예측하지 못한 미래의 상황에 문언의 본래적 의미를 그대로 적용하는 것이 적절한지 비판이 제기되어 오고 있다. 이러한 비판은 Ramos 판결에서 고서치 대법관의 원의주의 헌법해석에도 유효한데, 무엇보다 이 글에서는 다양한 역사적 자료들을 통하여 만장일치식 배심평결제가 제헌 당시 보편적으로 승인되지 않았고 그 후 일관되게 지지되지도 않았음을 확인하였다. 그에 따라 Ramos 판결의 결론의 타당성과는 별개로, 고서치 대법관이 수정 6조의 본래적 의미를 확인하는 논증 방식, 즉 원의주의 헌법해석에 한계가 있음을 확인할 수 있었다.

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