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독일연방헌법재판소의 헌법소원 수리절차

Das Annahmeverfahren des Bundesverfassungsgerichts in Deutschland

鄭光賢 ( Chung Kwang Hyun )
  • : 법조협회
  • : 법조 71권2호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 04월
  • : 184-222(39pages)
법조

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목차

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 독일연방헌법재판소의 헌법소원 수리절차
Ⅲ. 자유재량에 의한 수리 모델로 전환할지 여부
Ⅳ. 현행 수리절차에 대한 평가
Ⅴ. 결 론

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헌법소원 수리절차는 재판소원 사건의 폭주에 대처하기 위해 헌법재판소 접근에 관한 독특한 종류의 절차로서 도입되었다. 그에 따르면, 헌법소원은 독일연방헌법재판소법 제93a조 제1항에 의해 재판을 위해 수리될 것이 요구된다. 제93a조 제2항에 따르면, 헌법소원은 원칙적인 헌법적 의미가 있거나 제90조 제1항에 열거된 권리의 관철에 적절한 한에서는 수리되어야 한다.
수리절차의 도입연혁을 보면, 이는 처음부터 미국 연방법원의 사건이송명령(certiorari) 절차로부터 크게 영감을 받았다는 것을 알 수 있다. 하지만 사건이송명령 절차를 완전히 모방하는 것은 입법자에 의해 항상 반복적으로 거부되어 왔다. 양자 사이의 가장 큰 차이점 중 하나는, 미국의 경우 어떠한 사건에서 사건이송명령 신청을 받아들일지 여부를 미국 연방대법원 자신이 결정할 수 있는 데 반하여, 독일의 경우는 헌법소원의 불수리가 연방헌법재판소의 자유재량에 맡겨져 있지 않다는 데 있다. 또 다른 차이점은, 미국 연방대법원은 받아들일 사건을 재판관 전원의 회의에서 고르는 데 반하여, 독일에서는 연방헌법재판소 전원재판부 또는 주로 지정재판부에서 헌법소원의 수리에 관한 재판을 하도록 되어 있다는 데 있다.
헌법소원 수리절차는 연방헌법재판소의 업무 경감에 크게 기여하고 있기는 하지만, 문헌에서는 이 절차에 대해 여러 비판적인 견해가 발견된다. ‘원칙적인 헌법적 의미’나 ‘적절함’ 등과 같은 수리 요건의 불명확성으로 인해 연방헌법재판소는 비교적 광범위한 판단재량을 부여받게 되는데, 그런 견지에서 연방헌법재판소로의 접근가능성은 상당히 예측할 수 없게 되었다는 점이 문제로 들어지고 있다. 특히 청구가 이유 있는 헌법소원임에도 수리절차에서 불수리될 수 있다는 것은 개인의 권리보호의 관점에서는 용인되기 어려운 것으로 받아들여지고 있다.
사견에 의하면, 헌법소원 수리절차는 그 밖에도 또 하나의 추가적인 심급이 아닌 완전히 독자적인 절차로서의 헌법소원의 특성하고도 모순된다. 적법하고 이유 있는 헌법소원마저도 수리가 거부될 수 있다고 할 때, 이는 ‘본안판단요건이 완전히 구비되면 법원의 본안판단이 행해져야 한다’는 원칙을 심대하게 훼손한다. 그러므로 불수리결정 대신에 단지 부적법 내지 이유 없음을 이유로 한 각하나 기각결정만 할 수 있는 사전심사절차를 도입하는 것을 고려해 볼 필요가 있다.
Um der Flut von Urteilsverfassungsbeschwerde zu begegnen, wurde das Annahmeverfahren als ‘eine Art Gerichts-Zugangsverfahren sui generis’ eingeführt. Demnach bedarf die Verfassungsbeschwerde aufgrund § 93a Abs. 1 BVerfGG der Annahme zur Entscheidung. Gemäß §93a Abs.2 BVerfGG ist die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung anzunehmen, soweit ihr grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt, oder wenn es zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 genannten Rechte angezeigt ist.
Die Entstehungsgeschichte des Annahmeverfahrens zeigt, dass dieses von vornherein von dem certiorari-Verfahren des US Supreme Court inspiriert worden ist. Allerdings wurde eine vollständige Nachahmung des certiorari-Verfahrens immer wieder vom Gesetzgeber verweigert. Ein großer Unterschied besteht darin, dass beim deutschen Annahmeverfahren die Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde nicht dem freien Ermessen des BVerfG überlassen ist, während beim amerikanischen Pendant der Supreme Court selbst bestimmen kann, in welchem Fall das Gericht einen Antrag annimmt oder nicht. Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass der US Supreme Court anzunehmende Fälle in einer Plenarsitzung auswählt, während in Deutschland die Entscheidung über die Annahme der Verfassungsbeschwerde entweder den Senaten des BVerfG oder zum größeren Teil den sechs Kammern obliegt.
Zwar dient das Annahmeverfahren der Entlastung des BVerfG in großem Maße. Allerdings finden sich im Schriftum verschiedene kritische Auffassungen zu diesem Verfarhen. Aus der Unbestimmtheit der Annahme-Voraussetzungen wie etwa “grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung”, “Angezeigtseins” usw. folgt, dass ein relativ großer Entscheidungsspielraum dem BVerfG eingeräumt ist. In dieser Hinsicht wird beanstandet, dass die Möglichkeit des Zugangs zum BVerfG ziemlich unkalkulierbar ist. Unter Individualschutzgesichtspunkten wird es auch für kaum erträglich gehalten, dass vor allem eine begründete Verfassungsbeschwerde im Annahmeverfahren scheitern könnte.
Meines Erachtens widerspricht das Annahmeverfahren außerdem dem Charakteriskum der Verfassunsbeschwerde als eines ganz selbständigen Verfahrens, nicht aber eines zusätzlichen Rechtsmittels. Es höhlt nämlich das Prinzip, dass bei der Erfüllung aller Sachentscheidungsvoraussetzungen eine gerichtliche Sachentscheidung ergehen muss, in starkem Maße aus, wenn die Annahme einer zulässigen und begründeten Verfassungsbeschwerde selbst abgelehnt werden kann. Daher ist die Einführung eines Vorprüfungsverfahrens in Erwägung zu ziehen, in dem statt einer Nichtannahmeentscheidung lediglich eine Abweisungsentscheidung, sei es als unzulässig oder als offensichtlich unbegründetet, zu treffen ist.

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71권5호(2022년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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1국가보안법 제7조의 합헌성 여부에 대한 연구

저자 : 車珍兒 ( Cha Jina )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-61 (55 pages)

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1945년 분단 이후 남북한의 통일을 위한 노력들은 있었지만, 1948년 대한민국 정부수립과 1950년 6·25전쟁 이후에 남북한의 분단과 적대적 대치는 돌이키기 어려울 정도로 심각해졌다. 이후 대한민국에서 국가보안법의 의미와 비중은 계속 커졌으며, 특히 1980년 반공법이 폐지되고 그 주요 내용이 국가보안법에 통합된 이후로 국가보안법은 국가안보를 위해 반국가단체 및 이적단체의 활동 등을 규율하는 대표적인 법률로 자리매김되었다.
1987년 민주화 이후에는 종래 반공법에 대한 비판과 공격이 국가보안법을 대상으로 하게 되었고, 국가보안법 존폐론이 상당 기간 계속되었다. 특히 2004년 당시 국가보안법 존폐론은 정치권뿐만 아니라 많은 국민의 관심사였고, 수많은 토론 등을 통해 다양한 찬반 논거들이 제시되었다. 이러한 공론 과정을 통해 국가보안법의 존치 자체는 필요하나 일부 조항은 개선이 필요하다는 점에 폭넓은 공감대가 형성되었다. 이는 무엇보다 헌법재판소가 수많은 판례에서 한편으로는 헌법 제3조와 제4조의 해석을 통해 국가보안법의 존재 필요성을 인정하였고, 다른 한편으로는 위헌적인 국가보안법 조항들에 대한 (한정)위헌결정 등을 통해 국가보안법의 개선에 큰 역할을 했기 때문이다.
지난 30여년의 헌법재판소 결정 및 이에 따른 국회의 국가보안법 개정을 통해 현행 국가보안법은 과거에 비할 수 없을 정도로 합리화되었다. 다만, 여전히 일부 조항에 대해서는 합헌성 여부에 대한 다툼이 있는바, 특히 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대한 다툼은 오래전부터 계속된 것이다.
주목할 점은 1991년의 국가보안법 제7조 등의 개정 이후 헌법재판소의 태도가 한정합헌에서 단순합헌으로 변경되었고, 이러한 헌법재판소의 태도와 발맞춰 대법원이 개정된 국가보안법의 엄격한 해석을 통해 수사기관에 의한 오·남용의 가능성을 철저하게 통제해 왔다는 점이다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하여, 헌법재판소는 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대해 2015년에도 다시 한번 단순 합헌결정을 내렸던 것이다.
이러한 맥락에서 이 논문에서는 먼저 「Ⅱ. 대한민국의 특수상황과 국가보안법의 의의, 기능」과 「Ⅲ. 국가보안법의 성격과 기능에 관한 헌법재판소 판례」를 검토하고, 이에 기초하여 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항의 합헌성 여부에 대해 검토하였다(Ⅳ, Ⅴ, Ⅵ).


Nach der Teilung in 1945 gaben es Bemühungen, die beiden Koreas wieder zu vereinen, aber nach der Gründung der koreanischen Regierung(Republik Korea) im Jahr 1948 und dem Koreakrieg in 1950 wurde die Teilung und feindliche Konfrontation zwischen den beiden Koreas unwiderruflich ernst.
Seitdem haben die Bedeutung und das Gewicht des Staatsschutzgesetzes in der Republik Korea immer weiter zugenommen, insbesondere seit das Anti-Kommunistische Gesetz 1980 abgeschafft und seine wesentlichen Inhalte in das Staatsschutzgesetz aufgenommen wurden Das Gesetz wurde als repräsentatives Gesetz anerkannt, was regelt die Aktivitäten staatsfeindlicher und abtrünniger Organisationen für die Staatssicherheit.
Nach der Demokratisierung im Jahr 1987 richteten sich Kritiken und Angriffe auf das bestehende antikommunistische Gesetz auf das Staatsschutzgesetz, und die Debatte um die Existenz des Staatsschutzgesetzes hielt sich über einen beträchtlichen Zeitraum. Insbesondere die Auseinandersetzung mit der Existenz des Staatsschutzgesetzes im Jahr 2004 interessierte nicht nur Politiker, sondern auch viele Bürger, und in zahlreichen Diskussionen und Debatten wurden verschiedene Argumente dafür und dagegen vorgebracht. Durch diesen öffentlichen Diskussionsprozess entstand ein breiter Konsens darüber, dass die Beibehaltung des Staatsschutzgesetz selbst notwendig ist, aber einige Bestimmungen verbessert werden sollten. Dies liegt vor allem daran, dass das Verfassungsgericht in in zahlreichen Präzedenzfällen einerseits die Notwendigkeit der Existenz des Staatsschutzgesetzes durch die Auslegung der Artikel 3 und 4 der Koreanischen Verfassung(KV) anderkannt hat und andererseits eine maßgebliche Rolle zur Verbesserung des Staatsschutzgesetzes durch seine [bedingte] Verfassungsmäßigerklärung etc.) über die verfassungwidrigen Bestimmungen des Staatsschutzgesetzes gespielt hat.
Durch die Entscheidungen des Verfassungsgerichts in den letzten 30 Jahren und die Änderungen des Staatsschutzgesetzes durch das Parlament wird anerkannt, dass das geltende Staatsschutzgesetz gegenüber der Vergangenheit unvergleichlich rationalisiert worden ist. Streitigkeiten über die Verfassungsmäßigkeiten einiger Bestimmungen bestehen jedoch nach wie vor, insbesondere die Streite um §7 Absätzen. 1, 3 und 5 des Staatsschutzgesetzes dauern seit langem an.
Bemerkenswert ist, dass das Verfassungsgerichts nach der Änderung von §7 etc. des Staatsschutzgesetzes im Jahr 1991 seine Haltung von der bedingten Verfassungsmäßigerklärung zu einfachen Verfassungsmäßigerklärung geändert hat. Der Schwerpunkt liegt darin, dass das Oberste Gericht im Einklang mit dieser Haltung des Verfassungsgerichts durch die strikte Auslegungen der geänderten Bestimmungen des Staatsschutzgesetzes die Möglichkeit des Missbrauchs seitens der ermiittelneden Behörden gründlich kontrolliert hat. Unter umfassender Abwägung dieser Umstände hat das Verfassungsgericht 2015 erneut über §7 Absätzen. 1, 3, 5 des Staatsschutzgesetzes für verfassungsgemäß erklärt.
In diesem Zusammenhang hat diese Arbeit zuerst 「Ⅱ. Die besondere Situation der Republik Korea und die Bedeutung und Funktion des Staatsschutzgestzes」 「Ⅲ. Entscheidungen des Verfassungsgerichts zu Wesen und Funktion des Staatsschutzgesetzes」 betrachtet. auf dieser Basis hat sie die Verfassungsmäßigkeit der §7 Absätzen. 1, 3, 5 des Staatsschutzgesetzes überprüft(Ⅳ, Ⅴ, Ⅵ).

2재단설립자의 의사

저자 : 金鎭雨 ( Kim Chin-woo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 62-97 (36 pages)

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재단 설립자의 의사가 가지는 특수성은 재단을 다른 모든 법적 형식(Rechtsform)의 조직과 구별하는 우리 재단법의 뚜렷한 특징이다. 그러나 다툼이 발생한 구체적인 국면에서 설립자의 의사가 무엇인지의 문제는 재단법이 풀어야 할 근본적인 숙제의 하나이다. 설립자의 의사는 재단설립 시에 표명된 명시적 의사와 추정적 의사로 나누어 고찰할 필요가 있다. 설립자의 '재단설립 시의 명시적 의사'가 일차적으로 중요하고, 그의 '추정적 의사'는 보조성을 가진다고 보아야 한다. 그러나 이러한 법리가 유의미해지려면 설립자의 '명시적' 의사와 '추정적' 의사를 확인할 수 있어야 한다. 따라서 설립자 의사의 확인 방법이 문제가 되는데, 이를 위해 우선 재단의 법인격 취득 과정에서의 설립자 의사의 역할을 살펴보았다(Ⅱ). 다음으로 법인격 취득 전후의 재단설립행위에 대하여 해석하였으며(Ⅲ), 이와 연계하여 지금까지 판례 및 문헌에서 사용된 설립자 의사의 다양한 속성을 고찰하였다(Ⅳ). 이어서 '명시적' 의사와 '추정적' 의사의 두 가지 형태의 표현 내용을 확인하였다(V). 마지막으로 재단 기관에 대한 법적 효과(Ⅵ)를 살펴보았다. 그 주요 결과는 다음과 같다.
(1) 사단과 재단을 구분할 때 중요한 점은 원시정관 등 당해 조직의 지배구조를 설립자, 기관, 구성원 기타 제3자가 후발적으로 그것도 임의로 변경할 수 있는지 여부이다. 그것이 가능하면 사단이고, 불가능하면 재단으로 분류되어야 한다. 우리 재단법의 최고 원칙은 '설립 당시 설립자 의사'의 결정성이다. 이를 통해 재단은 제3자와 주무관청뿐만 아니라 설립자의 자의로부터 보호된다.
(2) 재단설립 당시 설립자의 개인적·주관적 의사와 재단설립행위나 정관에 표명된 객관적 의사는 달리 취급되어야 한다. 재단설립 후에는 재단설립행위나 정관에 표명된 의사 또는 추정적 의사에 결정적 의미가 부여된다. 재단설립 후 설립자 의사와 관련하여 “재단설립 시에 표명된 의사(명시적 의사)”가 일차적으로 중요하며, “설립자의 추정적 의사”는 명시적 의사에 흠결이 있는 경우에 보조적으로만 고려될 수 있다. 설립자의 추정적 의사는 설립자의 명시적 의사를 토대로 그것의 흠결을 메우는 것을 목표로 한다. 따라서 추상적 의사를 탐지함에 있어서는 재단설립행위로 '표명된' 설립자의 의사를 출발점으로 해야 한다.
(3) 정관의 형태로 재단설립 시 표명된 의사는 설립자 의사의 일차적인 인식원이다. 그 밖에 정관은 아니지만 재단설립 허가 절차와 관련하여 작성된 서류(예컨대 허가 과정에서 설립자와 주무관청 사이에 오고 간 문서)도 설립자의 의사 탐지에 고려될 수 있다.
(4) 설립자의 생전처분에 의한 재단설립행위는 상대방 없는 단독행위이다. 재단설립행위는 재단의 법인격이 인정되기 전까지는 순전히 주관적으로 해석되어야 한다. 그러나 설립 허가와 함께 재단설립행위는 규범적 성격을 갖게 되고, 거기에는 객관적 해석의 원칙이 적용되어야 한다.
(5) 설립자의 '명시적' 의사는 일반적으로 설립자의 '본래적', '실제적', '역사적' 의사라고도 할 수 있다. 그것은 재단의 설립 허가가 내려지는 시점에 객관화된다.
(6) 설립자의 명시적 의사의 우선 및 보조적인 설립자의 추정적 의사의 존중 요청은 재단 기관에 큰 영향을 미친다. 설립자의 의사는 재단의 정관으로 설립자가 재단에 부여한 재량을 제한하고 개별 사안에서 그것을 0으로 축소할 수도 있다. 또한 설립자의 의사는 정관변경의 기초가 될 수 있다.
(7) 설립자의 명시적·추정적 의사에 따라 정관변경이 허용된다. 특히 설립자의 추정적 의사에서는 설립자가 정관의 불완전성, 하자 또는 유연성의 결여를 알았더라면 어떤 조항을 마련했을 것인지를 탐지해야 한다. 정관변경을 통해 재단은 변화된 환경에 적응할 수 있다.
(8) 설립자의 추정적 의사에 기해 정관변경이 이루어진 경우, 애초의 설립자의 추정적 의사는 정관에 표현된 설립자의 의사로 전환된다. 따라서 정관변경 후 설립자의 '명시적 의사'를 탐지해야 하는 경우 변경된 정관을 기준으로 해야 한다. 이 경우 설립자의 역사적·본래적 의사와 명시적 의사가 불일치할 수 있다.


Zu den überkommenen Grundsätzen des korenischen Stiftungsrechts gehört das Prinzip der „Maßgeblichkeit des Stifterwillens“. Da Stiftungen - anders als Körperschaften - kein personales Substrat haben, ist ihren Organen eine autonome Willensbildung verwehrt. Deren Tätigkeit besteht vielmehr in der Ausführung des Stifterwillens nach Maßgabe der vom Stifter bzw. subsidiärem oder zwingendem staatlichen Recht gesetzten Regelungen. Beurteilungsspielräume oder die Ausübung eines pflichtgemäßen Ermessens bei Organentscheidungen sind dadurch zwar nicht ausgeschlossen. Der Vorbehalt des Stiftungsgeschäfts verbietet jedoch, dass sich die Organe einer Stiftung im Rahmen ihrer Tätigkeit über den Willen des Stifters hinwegsetzen. Die inhaltliche Bestimmung des Stifterwillens gehört zu den Ewigkeitsproblemen der stiftungsrechtlichen Debatte. Über die inhaltliche Verankerung des „objektiven“ Stifterwillens sowie seine zeitliche Reichweite herrscht jedoch bis heute keine abschließende Klarheit. Diese Aufgabe ist anspruchsvoll, weil sich Umstände und Umwelteinflüsse weiterentwickeln und häufig nicht auf den ersten Blick ersichtlich ist, welche Position der Stifterwille in einem Konglomerat von Aussenumständen und Interessen einzunehmen vermag. Im Ergebnis geht es hierbei um die sachgerechte Auslegung des Stifterwillens. Sowohl der „zum Ausdruck gekommene“ als auch der „mutmaßliche“ Wille des Stifters sind jedoch Leerformeln, solange sie nicht konkrete Bezugspunkte zu einem normativen Kontext erhalten und das Verfahren ihrer Bestimmung dadurch nachvollziehbar wird.26 Zur Offenlegung dieses Verfahrens soll im Folgenden zunächst auf die Rolle des Stifterwillens im Rahmen der Anerkennung einer Stiftung als rechtsfähig eingegangen werden (II.), alsdann auf die Auslegung des Stiftungsgeschäfts vor und nach der Anerkennung (III.), im Anschluss auf die Vielfalt der in der Rechtsprechung und in der Literatur gebräuchlichen Attribute des Stifterwillens (IV.), danach auf die inhaltliche Feststellung der beiden von § 83 Abs. 2 BGB-neu genannten Ausdrucksformen des Stifterwillens (V.), sodann auf deren Rechtsfolgen für die Stiftungsorgane (VI.) An dieser Stelle soll festgehalten werden, dass es der ursprüngliche Stifterwille ist, der die Richtschnur für die Stiftung bildet. Von besonderer Bedeutung ist daher, diesen Stifterwillen vor unberechtigten nachträglichen Modifikationen durch die Stiftungsbeteiligten, aber auch durch den Stifter selbst zu schützen, wenn letzterer unter Missachtung stiftungsrechtlicher Prinzipien auf die Geschicke der Stiftung Einfluss nehmen möchte.

3법학교육 환경으로서의 메타버스와 그 법적 문제의 시론적 논의

저자 : 崔星京 ( Choi Seong-kyung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 98-125 (28 pages)

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COVID-19가 팬데믹(pandemic)이라는 용어를 전세계 인류에게 체감하게 하면서, 인류는 준비되지 않은 채 변화에 급박하게 적응해야만 했다. 대학 교육도 예외는 아니었다. 불가피하게 전체적으로 시행된 '원격수업'(distance learning) 전환이라는 환경의 변화에 다양한 모습으로 대처했다. 그렇게 2년 6개월이 지났으나, 아직 COVID-19가 종식되지 않고 있고, 이제는 이렇게 형성된 교육환경을 우리는 또 다른 정상(new normal)으로 받아들이고 있다. 이러한 흐름을 반영하듯 교수와 학생은 처음과는 달리 원격수업에 적응하였고, 오히려 효과적인 원격수업에 대하여 생각하게 되었다.
대학은 새로운 사회인을 배출하는 장으로서 가장 먼저 사회의 변화에 호응하여 학생들을 교육하여야 한다. 그러한 책임은 법학교육에도 부과된다. 그동안 법학의 특성상 법학교육은 기술환경 적응에 더딘 행보를 보여 왔다. 그러나 지금의 법학 교육을 받는 학생들도 다른 학문 영역의 학생들과 마찬가지로 ICT 활용과 소비력이 높은 디지털 네이티브들로서 어려서부터 인터넷 공간을 경험했기에 그들에게 디지털 세상은 비현실이 아니라, 현실의 일부이다. 이들에게 메타버스는 '소통 부족'이라는 한계를 직면하고 있는 현재의 법학 원격 교육에 새로운 교육 방법론을 제시하고 있다.
이제 법학교육에서도 '무엇을 배우느냐', '왜 배우느냐'와 더불어 '어떻게 배우느냐'를 고민해야 할 시대가 된 것이다.
이러한 인식에서 이하에서는 법학교육에서의 메타버스 활용 필요성을 살펴보기 위하여 플랫폼 선정단계부터 과목 선정, 교수자의 콘텐츠 제작 및 학생의 참여 등에 대한 논의를 교육학적인 측면도 고려하여 학제적으로 융합하여 살펴본다. 이 과정에서 교육의 공간으로서 메타버스는 학습자 중심의 교육에 효과적이라는 것을 정리해 본다. 법학교육에 있어서 학습자 중심의 수업은 PBL(Problem Based Learning)에 적합한 모의재판 수업이나 사례 연습을 위주로 한 과목이라는 의견을 제시한다. 마지막으로 법학교육의 장으로서의 메타버스를 활용하는 경우에 발생할 수 있는 법적인 문제와 준비 사항, 강좌 진행시 발생할 수 있는 문제들과 그 대비책, 메타버스 플랫폼 사업자의 책임에 대하여 살펴본다. 특히 메타버스 수업 구축단계에서의 저작권 침해 등의 문제와 강좌 진행 중 발생할 수 있는 수업 구성원 간의 성범죄 등 최근 언론에서 제기된 형사적인 문제까지 살피고 이를 위한 메타버스 플랫폼에서의 조치는 무엇이 있는지를 함께 살펴본다.


COVID-19 made the word 'pandemic' popular and forced us to adjust ourselves to rapid changes including education in universities. We had to cope with distance learning which was inevitably introduced and after two and a half years, it still persists and we have to accept this educational environment as a new normal. Not only adapting ourselves to this form of education, we began to endeavor to make an effective form. As a training facility and providing place of new social elements, we have to adapt to new environment first to educate them well. This applies to law education as well, though there has been little progress in new technology in this area so far. The students majoring law also had a lot of experiences in ICT, so digital environment is already a part of their lives. So comes Metaverse as a new method in law education which is now suffering from less communication. Now at this point, 'learning how' became a major subject along with 'leaning what' and 'why'.
With these acknowledgements, this study contemplates on platform selection, choosing subjects, making contents by teacher and students' parcipitation in accordance with education system.
This study could suggest Metaverse could be effective in learner-centered education, especially it fits for PBL(Problem Based Learning) subjects like mock trial or case study.
Lastly, legal issues, preparation and problems during lecture associated with Metaverse as a law educational method are looked upon. The legal issues raised recently like copyright infringement and sex offense in metaverse will be reviewed and the solutions as well.

4인격권으로서의 퍼블리시티권

저자 : 金水晶 ( Soojeong Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 126-169 (44 pages)

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퍼블리시티권이 국내에 소개된 이후 그 발전은 학설과 판례의 몫이었으나, 최근에는 지식재산권과 민법에 걸쳐 입법이 추진되고 있다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 타목은 이미 퍼블리시티권을 규정했으며, '초상등 재산권'을 저작권법 제123조부터 제129조까지에 신설하는 개정안도 국회에 제출되었다. 퍼블리시티권을 민법에 규정하는 방안도 예전부터 논의되어 왔다.
용어부터 법리의 세부적 내용에 있어서까지 우리 퍼블리시티권 발전에 막대한 영향을 미친 미국법은 프라이버시권과 퍼블리시티권의 이원적 체계를 택하고 있다. 그러나 이 두 권리의 발전 과정을 추적해보면, 인격권이라는 포괄적 개념이 자리 잡기 전에 학계와 법원이 적절한 보호를 고민한 결과 이원적 체계가 만들어진 것이지, 이 체계가 최선의 해법인 것은 아니다. 미국 내에서조차 프라이버시권과 구별되는 재산권으로서의 퍼블리시티권 인정에 대해 비판이 제기되고 있다. 독일법은 나치 체제의 인권탄압을 경험한 후 인간의 존엄과 인격의 자유로운 발현을 기본법 제1조와 제2조로 규정했고, 판례는 이 기본법 규정에 근거해 일반적 인격권을 인정했다. 독일은 사생활 보호와 인격표지의 재산적 이용 모두 이 인격권의 구성부분으로 포섭한다. 우리나라 역시 헌법에 기초해 인격권을 인정하며, 판례의 발전도 결국 퍼블리시티권을 인격권에 포섭시키는 방향으로 이루어졌기 때문에, 인격권과 분리된 지식재산권으로서의 퍼블리시티권을 법제화하는 것은 타당하지 않다.
지식재산권으로서의 퍼블리시티권을 인정하지 않더라도 실제적으로 큰 문제는 없다. 본인으로부터 양도허락을 받은 자가 제3자의 무단침해에 대해 직접 소를 제기할 수 있어야 그의 권리가 실효성 있게 될 뿐만 아니라 퍼블리시티 가치도 제대로 평가받을 수 있는 것은 사실이다. 그리고 미국법은 지식재산권으로서의 퍼블리시티권을 인정하여 양도성이 인정되는 것처럼 보이지만, 실제로 양도가능성을 인정하는 州는 소수이며 사용허락이 더 많이 이용되는 제도이다. 독일과 달리 우리 저작권법은 저작권의 완전양도를 허용하므로, 저작권법 모델을 따라 구속적 양도를 인정하기 곤란하지만, 우리 민법은 독일 민법과 달리 채권자대위권과 제3자의 채권침해를 폭넓게 인정하므로 이 제도를 이용하면 사용허락을 받은 자에게 대세적 지위를 인정할 수 있다. 또한 독일법에서 볼 수 있듯이, 퍼블리시티권을 인격권으로 구성하더라도 일정기간 사후존속을 인정할 수 있다.


Since the notion “right of publicity” was introduced at home, jurisprudence and case law had leaded its development. But recently various bills aiming at enacting this right into law were approved or are under consideration. The new version of Unfair Competition Prevention and Trade Secret Protection Act provides that an unauthorized use of other people's names, portraits, voices, and signatures which are widely recognized in Korea and have economic value, in a way that goes against fair trade practices or competition order constitutes unfair competition action. A pending draft legislation for revising the copyright act includes property right in human identity. Another draft legislation for revising the civil act also includes right in human identity within the framework of personality right.
US jurisprudence, which had a huge impact on the development of our right of publicity from the terminology to the scope of the protection, adopts a dual system of the right to privacy and the right of publicity. However the dual system is not the best solution, rather a result of deliberated attempt by US jurisprudence in the absence of a unified concept of personality right.
Even in the U.S., some criticism has been raised that the law today would be more coherent and neat if it had developed such that courts would recognize a sui generis unified legal right something like a “right of identity”. Based on human dignity and personal freedom stipulated in the German Basic Law, German courts advanced the principle of “general personality right” and incorporated commercial and non-commercial components into this right. Also in Korea general personality right is recognized based on the constitutional rights and the development of case law approaches in the direction of subsuming the right of publicity to the right of personality.
Even if the right of publicity as an intellectual property right is not recognized, an appropriate protection for publicity value is still achievable. Indeed it is true that the publicity value of a prominent person's name and portrait is greatly restricted if this value cannot be assigned to others. But although the right of publicity is perceived in the U.S. generally as an intellectual property right, only a few states recognize assignability of this right and license of the right is presumably more widely applicable. Moreover unlike german copyright law, our one permits complete transfer of copyright, so it is difficult for us to recognize a binding transfer according to the copyright law model. Our civil law permits obligee's right of subrogation to obligor and claim encroachment by third party, therefore a licensee has the ability to bring suit to prevent an unauthorized appropriation by third parties on the licensee's area of exclusivity.

5미국의 burglary에 대한 연구 - 일반인의 출입이 허용된 장소에서의 침입(breaking 및 entering) 요건 성립 여부를 중심으로 -

저자 : 全致泓 ( Jeon Chi Hong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 170-205 (36 pages)

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미국의 burglary는 영국 커먼로(Common Law)의 burglary에서 유래되었으며, 시간의 흐름에 따라서 구성요건의 포섭범위가 대폭 확장되어왔다. 예를 들어, 커먼로상의 burglary의 성립에는 '야간, 중죄를 저지를 의도, 타인, 거주지, 물리력을 사용하는 행위(Breaking), 진입'의 6개 요소가 필요하다고 설명되어 왔는데, 현재 미국의 burglary 성립에는 위 요소들의 대부분이 필요하지 않게 되었다.
이러한 미국의 burglary는 우리말로는 '범죄 목적의 주거 등 침입죄'로 번역할 수 있으며, 우리나라의 주거침입죄와 유사하다고 할 수 있다. 그러나, 'burglary는 재산범죄로 분류된다는 점, burglary가 성립되려면 범죄를 저지를 목적을 가지고 주거 등에 진입하여야 한다는 점, 공개된 장소의 예외 등을 burglary 성립요건에 규정한 주가 있다는 점, 머무는 방식에 의한 burglary의 성립이 인정되는 주가 있다는 점' 등에서 미국의 burglary에는 우리나라의 주거침입죄와 다른 점들이 많다. 또한, '미국은 범죄 목적의 유무에 따라서 burglary와 criminal trespass를 구분하고 있다는 점, burglary의 입법례는 주별로 다양하다는 점'을 고려하면, 미국의 burglary를 우리나라의 주거침입죄와 단순히 비교하기는 어렵다.
한편, 미국에서는 burglary의 성립요건과 관련하여 침입(breaking 및 entering) 요건이 계속하여 약화 되어왔으며, 이에 따라서 '주거 등에의 진입 과정에서 물리력 행사가 없었던 경우'나 '주거 등에 진입한 이후에 비로소 범죄 의도를 형성한 경우'에도 burglary가 성립할 수 있게 되었다. 특히 이 같은 침입요건의 약화는 '공개된 상점 내에서의 단순한 절취 행위(shoplifting)가 중범죄인 burglary로 처벌될 수 있다'라는 문제를 가져오게 된다. 이와 관련하여 본 논문에서는 미국 burglary의 침입요건이 인정되는 사례를 중점적으로 분석한 후, 이를 바탕으로 '일반인의 출입이 허용된 장소에서 burglary가 성립될 수 있는지의 여부'를 관련 주법을 중심으로 상세히 검토하였다. 특히 일리노이주의 burglary 처벌법은 '공개된 장소의 예외 규정'을 두고 있지 않다는 점에서 우리와 유사한 측면이 있다. 이에 본 논문은 '일반인의 출입이 허용된 상점에서 burglary가 성립될 수 있는지의 여부'에 대한 일리노이주 대법원의 최신 판결들도 상세히 검토한 후, 일리노이주 대법원의 해당 판결들이 우리에게 주는 시사점 또한 도출하였다.


Burglary in the United States was derived from common law in Britain, and 'Night Time, Breaking, Entry, Dwelling, Of Another, Intent to Commit a Felony Therein' were components of burglary in common law in Britain.
Burglary in the United States is similar to the crime of trespassing in the Republic of Korea. However, burglary in the United States is different from the crime of trespassing in the Republic of Korea in the following aspects. First, burglary is classified as a property crime. Second, the burglary requires that the intruder had the purpose of committing a crime when he entered the building. Third, there are states that stipulate in the statute that breaking and entering a public place is not a burglary. Fourth, there are states where remaining in the building can be a burglary.
On the other hand, breaking is not an element of burglary in most states in the United States, and even entering is not an element of burglary in some states. This weakening of the breaking and entering requirements led to a problem in that shoplifting in an open store can be severely punished as a burglary. In this regard, this paper first focused on the cases related to the breaking and entering requirements of burglary in the United States. Next, this paper reviews in detail whether shoplifting in a place open to the public can be a burglary, focusing on relevant state laws. In particular, since the Illinois burglary statute has aspects similar to the crime of trespassing in Korea, this paper reviews in detail the latest rulings of the Illinois Supreme Court on whether or not shoplifting in a public place can be a burglary.

6국제항공 여객 운송에서 지연손해와 배상책임

저자 : 李昌宰 ( Chang Jae Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 206-237 (32 pages)

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국제운송법에서 '지연(delay)'은 여러 가지 측면에서 흥미로운 주제이다. 먼저 지연이 어떤 의미인지는 우리 모두 잘 알고 있지만, 이를 법적으로 정의하는 것은 그다지 용이하지 않다. 국제항공운송에 관한 바르샤바 협약이나 몬트리올 협약의 제정과정에서도 지연의 정의에 관한 명시 규정을 둘 것인지에 대한 치열한 논쟁이 있었지만, 특유의 개념적 상대성과 모호성으로 인해 결국 법률적인 정의는 두지 않는 것으로 합의되었다. 또한 국제운송의 오랜 역사적 의미에서 보면 지연손해가 쟁점이 되기 시작한 것은 비교적 최근의 일이다. 예컨대 국제해상운송에서 오늘날 가장 일반적으로 사용되는 헤이그-비스비 규칙은 지연손해에 관한 배상책임을 명시적으로 규정하지 않고 있다. 지연손해는 운송 서비스가 개선되고, 소비자의 요구가 증대됨에 따라 운송계약의 이행이나 완료 만큼이나 운송품질을 중시하는 트랜드를 반영하는 주제라고 할 수 있다.
최근 국제항공운송에서 발생하는 지연손해가 쟁점이 되면서, 특히 한국에서 지연으로 인한 정신적 손해배상의 인정 여부에 관한 논쟁으로 이어지고 있다. 본 논문은 이러한 배경에서 항공운송에 관한 지연손해의 의미를 살펴보고, 지연에 따른 정신적 손해배상의 인정 여부를 고찰함을 연구목적으로 한다. 연구방법으로는 국제항공운송에 관한 국내법과 국제협약의 해석을 둘러싼 국내외 판례를 통한 문헌연구를 채택하였다. 특히 한국의 판례가 충분히 많지 않은 이유로 상당량의 판례가 축적된 미국 연방법원의 선례를 검토하고자 하였다. 비록 이들 법원은 타국이기는 하지만 법정지인 미국 국내법이 아닌 우리나라도 가입한 국제협약을 준거법으로 적용하였기 때문에 그 규범의 해석을 참고하는 것은 의의가 있다고 생각한다. 또한 국제항공운송에서 지연에 관한 국제협약인 1929년의 바르샤바 협약과 1999년의 몬트리올 협약이 동일한 내용을 규정하고 있는 점에서, 몬트리올 협약이 발효되기 이전에 바르샤바 협약을 근거로 판단한 법원의 사례도 살펴볼 가치가 있다고 생각한다. 더욱이 이들 협약의 제정 목적이 국제항공사법 질서의 통일과 조화인 점을 감안할 때, 항공 선진국인 미국의 판례를 검토하여 우리 해석에 참고하는 것은 의미가 크다고 할 수 있다.


On the area of international transport law, 'delay' is an interesting topic in several respects. First of all, we all know what delay means, but defining it legally is not so easy. In the process of enacting the Warsaw Convention on International Air Carriage or the Montreal Convention, there was a fierce debate over whether or not to provide an explicit provision for the definition of delay, but due to its unique conceptual relativity and ambiguity, it was ultimately agreed not to have a legal definition in those conventions. Also, in the long historical sense of international transportation, it is relatively recently that delay damage has become an issue. For example, the Hague-Visby Rule, which is most commonly used today in international shipping, does not explicitly stipulate liability for delayed damages. Delayed damage can be said to be a topic that reflects a trend that values transportation quality as much as the fulfillment or completion of a transportation contract as the quality of transportation improves and consumer demands increase.
Lately, damage caused by delay in international air transport has become a hot topic, leading to a debate about whether compensation for mental damage due to delay is recognized in Korean courts. The purpose of this thesis is to examine the meaning of delay damage related to air transportation, and to consider whether compensation for mental damage due to delay is recognized. As a research method, a literature study based on domestic and international precedents on the interpretation of domestic laws and international legal conventions on international air transport was adopted. In particular, this works tried to review the precedents of the US Federal Court, where a considerable amount of precedents have been accumulated because there are not enough cases in Korea so far.
After the Warsaw Convention of 1929, international efforts to unify civil liability system for international civil air transport have continued to this day through the 1999 Montreal Convention. Although the protection of the interests of consumers in international carriage by air is an important issue, the Convention also emphasizes further harmonization and codification of certain rules governing international carriage by air. Efforts in the two aspects of consumer protection and harmony of rules in international air transport should be made in a direction that is consistent with the purpose of the establishment of the Montreal Convention.

7현행 과태료제도와 「질서위반행위규제법」의 개선방안

저자 : 鄭準鉉 ( Jeong Junhyeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 238-264 (27 pages)

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과태료제도의 출발이라고 할 민사 및 소송법상의 질서위반행위를 이유로 하는 질서벌에 대하여는 법집행을 책임지는 별도의 행정기관이 전제되어 있지 않다는 점에서 후견적 내지 감독적 지위에 있는 법원이 비송사건의 형태로, 그리고 행정형벌에 대하여는 부과권자의 지위에 있는 법원이 각각 부과의 주체가 될 수밖에 없었다는 연혁적 배경은 인정된다. 그러나, 그 연혁적 배경이 어떠하든지 국가기관에 의한 사실의 확정과 확정된 사실에 대해 권한 행정청이 행한 관련 법령의 해석·적용으로서 과태료의 부과는 '비송의 사건'이 아니라 행정소송의 대상인 처분으로 된다는 것이 오늘날의 법리적 성과이자 국민이 갖는 법적 상식이다. 특히. 법원에 의한 사법적 통제를 유보로 행정법령위반에 대한 법령집행인 책임행정청에 의한 과태료부과처분의 경우에는 더욱 그러하다.
이러한 이유에서 과태료부과에 관한 일반법인 「질서위반행위규제법」이 과태료처분의 처분성을 외면한 채 행정청이 행한 과태료에 대한 이의제기를 기다려 “과태료 부과여부 및 그 당부 =「비송사건절차법」에 의한 관할법원”이라는 종국적인 입법형식을 취한 것은 과거 집착에 불과한 것으로 국민의 법적 상식이나 과태료부과의 실질에 합치되는 법제라고 할 수 없다. 이러한 모순을 바로 잡기 위해서는 행정청에 의한 과태료부과를 행정처분으로 전제하는 내용으로 법제개선이 이루어져야 한다.


From a deductive point o view, the following facts can be accepted. First, the court in the guardianship or supervisory position should be involved in a non-litigation case because the administrative agency responsible for law enforcement is not separately premised on the order penalty for violation of civil and litigation laws, which is the start of the fine system. Second, with respect to administrative punishment, the court in the position of the imposition authority had no choice but to be the subject.
However, regardless of the deductive background, it is today's fact that the determination of facts by state agencies and the interpretation and application of related laws and regulations on the confirmed facts, which are not punishments under the Criminal Act, are dispositions that are subject to administrative litigation, unless there are special circumstances. It is a legal achievement. Especially, this is especially true in the case of the imposition of a fine for negligence for violations of administrative laws, which presupposes the administrative agency responsible for the enforcement of laws by withholding judicial control by the court.
For this reason,「Act on The Regulation of Violations of Public order 」as the general law on the imposition of a fine for negligence, ignores the administrative disposition of the imposition, and waiting for an objection of the party to the imposition by the administrative agency, taking such final legislative form as “whether a fine for negligence can be imposed and whether the imposition is justified=the competent court under the Non-Contentious Case Procedure Act” is nothing more than an obsession with the past, and it cannot be said to be a legal system that is consistent with the general public appraisal of the law and the reality of the imposition of fines. In order to rectify this contradiction, legislative reform should be made with the premise that the imposition of a fine for negligence by the administrative agency is an administrative disposition.

8행정심판제도의 독립성과 전문성 향상을 위한 공법적 고찰 - 미국 행정심판제도와의 비교법적 검토를 중심으로 -

저자 : 金在仙 ( Kim Jae Sun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 265-289 (25 pages)

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미국의 경우 각 행정부에서 개별법령에 의하여 규정된 필요적 전심절차로서 행정심판제도를 운영하며 조직법적으로는 각 부처 행정조직의 일부로 행정심판제도를 두고 있으나, 행정심판 절차에서는 사실상 사법부의 1심판결과 같은 사실심 판단의 권한을 두고, 심리의 방법과 판단주체 등에서 직무상 사법적 성격을 갖는 행정법판사(Administrative Law Judge)를 두고 있어, 각 기관 심판위원회 심판의 실질에 있어서는 사법적 성격을 강화하고 있다. 특히 행정법판사에 대하여 각 부처에 소속된 공무원으로서 개별 부처의 사정을 고려하여 판단하도록 하되, 연방공무원이자 사법전문가로서 지위를 부여하여 심판의 일관성과 통일성, 전문성을 확보하고 있다. 이에 따라 본고에서는 미국의 행정심판제도의 발전과정을 검토한 후, 행정심판위원회의 조직기관(각 위원회), 위원의 자격과 능력(직무상 법관의 지위), 심사방법(사실심 판단기능 강화), 심사절차의 투명성 강화 방안(법령 등으로 절차 구체구체화)을 중심으로 미국의 행정심판제도를 검토한 후, 우리나라와의 차이점을 중심으로 비교법적 시사점을 도출하였다.
첫째, 행정법 판사 제도를 도입하여 사실심리 기능 강화 등의 실질적인 사법심사 기능을 강화할 수 있다. 우리나라의 경우 조직은 행정부에 소속되어 있으나 각 행정부 소속이 아닌 중앙행정심판위원회를 독립기구와 같이 운영하여 판단의 객관성과 공정성을 확보하고, 대심적 심리구조를 유지하되 당사자의 절차적 권리를 보장하여 사법적 성격을 보장하고 있다. 미국의 경우 행정심판조직은 각 행정부(연방정부, 지방정부 등)에 소속되어 있으나, 사실심(직접 심의, 증거 심의, 청문 심의 등)을 엄밀하게 이행하며, 행정심판 불복하는 경우 항소법원에 불복할 수 있도록 하여 1심 법원의 역할을 담당하도록 하고 있다. 특히 미국의 행정심판제도는 행정법판사에게 광범위한 재량을 부여하여 조사관이 1심 판단 정도와 같은 권한을 갖고 실제로 집행하고 있다. 행정법 판사제도 도입 등을 통하여 실질적인 사실심리를 강화할 수 있는 제도 마련도 고려할 수 있을 것으로 생각된다.
둘째, 행정심판 구성의 전문성 확보 방안이다. 우리나라의 경우 중앙행정심판위원회와 달리 지방행정심판위원회 위원의 중립성 및 전문성 확보방안에 관하여는 논의가 필요할 것으로 생각된다. 우리나라 중앙행정심판위원회 상임위원의 경우, “3급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직 공무원으로 3년 이상 근무한 사람이나 그 밖에 행정심판에 관한 지식과 경험이 풍부한 사람” 중에서 “중앙행정심판위원회 위원장의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명”하는 절차를 두고 있으며, 비상임위원의 경우 요건(변호사 자격 취득 후 5년 이상 실무 경험, 조교수 이상 재직자, 4급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 자 등)을 갖춘 자에 대하여 위촉하도록 하고 있으며, 사무관 또는 서기관급의 간사진이 세부심사를 거쳐 본위원회와 소위원회를 구성하여 운영하고 있으므로 심리의 밀도, 전문성 부분에서 상당부분 확보가 되고 있는 것으로 생각된다. 또한 미국의 경우 행정법 판사는 각 연방정부의 부처 또는 주정부에 소속되어 있다 할지라도 행정관련 사건을 전념하여 심사함으로써 전문성과 공정성을 바탕으로 하여 독립적으로 판단할 수 있는 권한과 능력, 고도의 윤리성을 보장받고 있으며, 실제 미국 사법부(법원조직)에 소속된 판사보다 많은 숫자의 법률전문가가 행정사건에 전념하여 판단하고 있으므로 사건 판단에 대한 전문성, 일관성을 확보하고 있는 것으로 생각된다. 하지만 우리나라의 지자체 행정심판위워회의 경우 법률상 시도지사가 위원장으로 되어 있더라도 실질적으로는 위원장이 위임한 자(내부 공무원 또는 비상임위원)이 대행하고 있으며, 사건 검토에 있어서도 단시간 내에 여러 사건을 검토하거나 전문성 있는 검토가 이루어지기 어려운 경우가 발생하는 등 운영상의 전문성 확보가 쉽지 않은 것으로 판단된다. 지방 행정심판위원회의 담당 간사진(공무원)이 여러 사건을 담당하고 있는 경우, 실질적인 검토 여건(시간, 조직 및 인력 등)이 부족한 경우를 볼 수 있으며, 이 경우 결국 판단에 대한 신뢰에 문제가 발생할 수 있으므로 보완이 필요할 것으로 생각된다.
셋째, 행정심판 판단에 관한 실체적인 심리방식 등에 관한 지속적인 교육과 연구가 필요하다. 행정심판의 권리구제기능을 강화하기 위해서는 심리의 절차와 방식에 관한 신뢰 확보가 중요하므로 이에 관하여 중앙행정심판위원회 및 지방행정심판위원회에서는 위원회 구성, 심리절차의 공정성 확보 등에 관한 지속적인 교육과 연구가 필요할 것이다. 미국의 경우 행정법 판사에 대한 교육이 행정법판사협회 등을 통하여 지속적으로 이루어지고 있으므로 소속 기관(연방정부, 주정부 등)에 차이가 있더라도 심리의 절차와 방법에 관한 지속적인 연구가 이루어지고 있으므로 이를 참고할 수 있을 것으로 생각된다.


In the United States, each administration has trial system as a necessary pre-trial procedure and has an administrative trial system as part of each administrative organization. However, the administrative trial procedure has the Administrative Law Judge while the judicial character is strengthened in the substance of the judgment of each agency's judgment committee. In particular, administrative law judges determine in consideration of the circumstances of individual ministries as public officials belonging to each department, but they are given their status as federal public officials and judicial experts to secure consistency, unity, and expertise. Therefore, after reviewing the development process of the U.S. administrative trial system, this research has conducted comparative legal implications focusing on the organization (each committee), members' qualifications and abilities (strengthening of factual judgment functions), and transparency of the review process.
First, it is the quasi-judicial nature of the administrative trial system. In Korea, the organization belongs to the administration but operates the Central Administrative Appeals Commission, which is not affiliated with each administration, with an independent organization to secure objectivity and fairness in judgment, maintain a grand review structure, and guarantee the procedural rights of the parties to ensure judicial character. In United States, the organization belongs to each administration (federal government, local government, etc.), but it strictly implements fact-finding (direct deliberation, evidence deliberation, hearing deliberation, etc.) and if it disagrees with the administrative trial, while playing the role of the first trial court. In particular, the U.S. administrative trial system gives extensive discretion to administrative law judges, and it can be referred to in Korea that investigators have the same authority as the first trial judgment. Second, it is needed to discuss ways to secure the neutrality and expertise of members of the Administrative Appeals Commission. In the United States, administrative judges are guaranteed the authority, ability, and high ethics to judge administrative cases based on expertise and fairness, even if they belong to each federal government or state. Third, continuous education and research on the substantive review of administrative judgment are needed. Since it is important to secure trust in the procedures and methods of hearing in order to strengthen the right relief function of administrative trials, continuous education and research on the formation of committees and securing fairness in hearing procedures will be needed.

9'파산선고 후 처분'에 따른 양도소득에 대한 소고 - 담보권이 설정된 부동산의 양도소득을 중심으로 -

저자 : 李主榮 ( Jooyoung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 290-310 (21 pages)

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재정적 파탄에 이른 개인인 채무자의 부동산은 파산선고 후 채무의 변제를 위하여 그 의사와 무관하게 처분되게 된다. 소득세법은 '파산선고에 의한 처분'으로 발생하는 양도소득을 비과세소득으로 규정하고 있으나, 현행 과세실무는 파산재단에 속하는 부동산이 별제권인 담보권의 실행경매 등 파산절차에 의하지 않고 처분되는 경우에 양도소득세가 과세되는 것으로 보고 있다. 양도소득세 과세대상의 범위는 입법정책의 문제인바, 소득세법의 개정 연혁 등을 고려하면, 현행 과세실무가 위법하다고 단정하기는 어렵다. 그러나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 해석상 파산재단에 속하는 부동산의 처분에 따른 양도소득세 조세채권은 파산절차상 '파산채권도 아니고 재단채권도 아닌 조세채권'으로 채무자가 파산절차와 무관하게 파산절차 종료 후에도 부담하여야 하고, 양도소득세가 과세되지 않는 파산절차에 의한 처분과 비교하여 담보권의 실행경매 등 파산절차에 의하지 않은 처분에 대해 과세하는 것은 조세평등주의에 반할 소지가 있으며, 채무자의 의사에 기하지 않은 처분에 따른 양도소득세 과세대상의 범위에 관한 소득세법의 개정 이후 개인파산사건이 비약적으로 증가하는 등 사회경제적 변화가 있었으므로, '파산선고 후 처분'으로 파산절차에 의하지 않은 처분에 대해서도 양도소득세 비과세대상을 확대하는 등의 입법적인 개선이 필요하다.


Real estate of an individual bankrupt debtor will be sold involuntarily to pay off debts after Declarations of Bankruptcy. Although Income Tax Act stipulates 'Capital Gains generated from dispositions by Declarations of Bankruptcy' as non-taxable incomes, in current taxation practice, Capital Gains generated from Auctions for exercise of Security Rights, which are Rights to Foreclose Outside Bankruptcy, of Bankruptcy Estate are taxable incomes.
The scope of taxation of Capital Gains is a matter of legislative policy. Considering the revision history of Income Tax Act, it is difficult to say that the current taxation practice is against Income Tax Act. However, legislative improvement is needed to reduce the scope of taxation of Capital Gains regarding the dispositions other than Bankruptcy Procedures such as Auctions for exercise of Security Rights. There are some reasons for this. First, according to Debtor Rehabilitation And Bankruptcy Act, Capital Gains Taxes accrued after Declarations of Bankruptcy are 'Tax Claims that are neither Bankruptcy Claims nor Estate Claims', so Debtors are liable for the Capital Gains Taxes regardless of Bankruptcy Procedures even after completion of the Bankruptcy Procedures. Second, compared to dispositions through Bankruptcy Procedures, it is not consistent with Tax Egalitarianism to impose Capital Gains Taxes on dispositions other than Bankruptcy Procedures. Third, there have been socio-economic changes since the amendment of the Income Tax Act on the scope of taxation of Capital Gains generated from involuntary dispositions.

10공무원범죄의 몰수 특례법상 불법재산의 신탁 - 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019두63447 판결의 평석 -

저자 : 李縯甲 ( Yeonkab Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 5호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 311-329 (19 pages)

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신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다. 한편 공무원범죄의 몰수 특례법에 의한 불법수익과 불법수익에서 유래한 재산 또는 그로부터 유래한 재산을 범인 이외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 경우에는 범인 외의 자를 상대로 추징의 집행을 할 수 있다. 그렇다면 범인 외의 자가 공무원범죄몰수법이 정한 범죄의 정황을 알면서 신탁의 방법으로 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산을 취득한 경우에도 그에 대하여 범인에 대한 추징판결의 집행을 할 수 있는가? 최근 대법원은 2022. 7. 28. 선고 2019두63447 판결에서 이를 긍정하였다. 그 결론은 타당하나, 그 근거는 보완할 필요가 있다. 우선 담보신탁에 의해 수탁자 앞으로 신탁재산이 이전되는 것은 수탁자가 위탁자로부터 신탁재산을 무상으로 취득하는 것이고, 이는 공무원범 죄몰수법 제9조의2가 정하는 '취득'에 해당한다. 다음, 공무원범죄몰수법상 범인에 대한 추징판결에 따른 추징금채권은 공무원범죄몰수법 제9조의2에 의하여 제3자가 악의로 취득한 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산을 목적으로 하는 권리이다. 따라서 공무원범죄몰수법 제9조의2가 적용되는 경우 위 추징금채권은 신탁법 제22조제1항 단서 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당하여, 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산이 신탁재산으로 된 경우 그 신탁재산에 대하여 강제집행 등을 할 수 있다. 그리고 공무원범죄몰수법 제9조의2에 의하여 집행하기 위하여 취득 당시 불법재산 또는 그로부터 유래한 재산이라는 것을 알았어야 하는 자는 수탁자가 아니라 수익자이다.


Korean Trust Act Article 22 provides the trust fund shall not be reached, except by the claims of the settlor's creditors before the creation of the trust, or the claims by the creditors dealing with the trustee in his capacity as such. On the other hand, the “Act on Special Cases Concerning Confiscation of Offenses of Public Officials”(hereinafter “the Act”) provides that the proceeds or substitute assets from certain crimes by public officials can be executed even if the proceeds is acquired by the third person. Would the Act apply even if the proceeds became the trust asset? The Supreme Court of Korea ruled it would, in the case where the state seized the trust property from the proceeds by the crimes of former President Chun Doo Whan, based on the criminal money judgement against him. In this Article, the author argues the ruling's ground needs to be more accurate. First, when the proceeds from the crimes by public officials(settlor) becomes the trust asset, the trustee “acquires” the proceeds in the sense of the Act. This holds true even when the trust is settled for the creditors of the settlor. Second, the claim based on the criminal money judgment in lieu of the confiscation would be the claim of the settlor's creditor(the state) in the sense of the Trust Act Article 22. Therefore, the state can execute the proceeds, even though it became the trust asset. Third, the Act applies only when the third party knew the property is the proceeds from the crimes of the public officials. In the trust setting, this third party is not the trustee, but the beneficiary because the benefit of the trust belongs to the beneficiary, not the trustee.

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1중앙은행 디지털화폐(CBDC)와 민사집행

저자 : 全烋在 ( Chon Huy Jae )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-34 (28 pages)

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중앙은행 디지털화폐(Central Bank Digital Currency, 이하 'CBDC')는 중앙은행이 발행 및 유통하는 전자적 형태의 법정화폐를 말하는데, 최근에는 세계 각국의 중앙은행들이 CBDC를 발행하는 방안을 활발하게 모색하고 있다.
한국은행이 향후 CBDC를 발행할 경우 그에 대한 민사집행을 어떻게 규율할 것인지는 시장에서 CBDC가 성공적으로 뿌리내리는 데 있어 중요한 의미를 갖는다.
현재 법원의 집행 실무에서 전자적 형태로 재산적 가치를 갖는 비트코인이나 이더리움 등 암호자산이나 전자등록주식 등에 관하여 비교적 원활하게 압류 및 현금화 절차가 이루어지고 있다.
CBDC의 민사집행 절차를 설계함에 있어서도 이미 현실적으로 이루어지고 있는 암호자산과 전자등록 주식 등에 관한 집행 실무와 이를 규율하는 법령의 내용을 참고하여 CBDC의 특성이 충분히 반영된 제도를 입안할 필요가 있다.
구체적으로 '계좌형' CBDC의 경우에는 중개기관과 이용자가 개인키를 공유하거나 중개기관이 단독으로 개인키를 보유하게 되는바, 중개기관과 이용자 사이에 서비스 이용약관에 따른 계약이 체결될 가능성이 크고, 이에 따라 이용자는 중개기관에 대하여 금전채권과 성질이 유사한 CBDC 출급청구권을 갖는다 할 것이므로, 이용자의 채권자는 채권집행에 준하여 '압류 및 추심명령'이나 '압류 및 전부명령'의 방식으로 CBDC를 대상으로 한 강제집행을 할 수 있다고 구성함이 합리적이다.
이와 달리 '토큰형' CBDC의 경우 이용자의 저장매체에 CBDC 정보가 저장되므로 현행 민사집행법 제201조와 유사하게 집행관이 이용자가 보유한 저장매체의 점유를 이전받아 그에 저장된 CBDC를 집행관의 전자지갑으로 옮기고 해당 저장매체를 이용자에게 반환하는 형태로 강제집행을 할 수 있을 것이다. 이러한 절차 흐름이 '토큰형' CBDC의 특성에 비추어 자연스럽다고 보이나 현행 민사집행법이나 규칙상으로 이와 같은 규율이 없으므로 이를 도입하기 위해서는 민사집행법령의 정비가 필요하다.

2시효의 원용과 변론주의, 그리고 법원의 석명의무 - 실체법과 절차법의 교착 -

저자 : 徐鐘喜 ( Seo Jong-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-58 (24 pages)

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소멸시효완성의 효과를 어떻게 볼 것인지(상대적 소멸설로 볼 것인지 아니면 절대적 소멸설로 볼 것인지)에 대한 실체법적인 논의는 변론주의 및 법원이 석명을 통해 채무자의 시효원용을 유도할 수 있는지에 대한 절차법적인 논의와 교착(交着)된다.
먼저 절대적 소멸설을 취하면서 권리항변으로서 시효소멸의 항변을 바라보는 경우('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보는 경우 포함)에는 상대적 소멸설과 절차법적 측면에서는 차이가 잘 드러나지 않으며, 권리소멸이라는 실체적 효과가 시효기간의 경과만으로 발생한다고 설명하는 절대적 소멸설은 급부거절로서의 항변권을 전제로 하는 권리항변과 어울리지 않는다. 한편 절대적 소멸설을 취하면서 시효원용을 권리항변으로 보지 않는 견해('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보지 않은 견해 포함)에 의하면, 주장공통의 원칙에 의해 원고의 청구가 기각되게 된다. 이는 결과적으로 원고에게 불의의 타격을 주게 되므로 법원은 적극적인 석명을 통해 원고 측의 이익을 배려하는 조치(시효의 중단, 기산점, 시효이익의 포기 등)를 해야 할 것이다.
반면에 상대적 소멸설에 의하면 소송에서의 '원용'은 변론주의원칙상 당사자가 주장해야 할 요건사실에 해당하며, 시효의 원용은 시효소멸의 효과를 가져오는 형성권으로서 의미를 가진다. 그런데 법원이 석명을 통해 시효의 원용을 유도하는 것은 실체법적으로 아직 발생하지 않은 시효 완성에 의한 효과를 석명으로 발생시킨다는 점에서 문제가 있다. 즉 석명에 의해 사안의 실체법적 조건의 변경을 가해서는 안되기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 법원이 석명으로 시효원용을 유도하는 것은 위법하며 법관의 기피사유에 해당할 수 있다.

3「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」 개정논의에 대한 검토 및 제언 - 구성요건상 행위유형과 피해자 범위 설정, 반의사불벌죄 적용여부 문제를 중심으로 -

저자 : 沈英周 ( Shim Youngjoo ) , 李相翰 ( Lee Sang-han )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 59-86 (28 pages)

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스토킹을 처벌하기 위한 논의가 20여 년간 지속된 끝에 드디어 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」이 제정되는 것으로 마무리 되었다. 그런데, 법이 제정되자마자 미비점이 지적되고, 입법적 개선이 필요하다는 의견이 많다. 법 제정과 시행은 분명 의미가 있는 일이고, 첫술부터 배부를 수는 없겠으나 시작부터 개정의 목소리가 높다는 점은 의견과 관점의 다양성에 기인했다고 보기에는 부족한, 분명 개선할 사항이 있다는 방증이라 할 것이다. 이에 본고에서는 이러한 문제 의식 하에, 개정 논의에 대한 주요 쟁점들 중 처벌과 직접 연관되는 구성요건상 행위 유형과 피해자 범위 설정, 반의사불벌죄 적용을 중심으로 살펴보고 보완 방안에 대해 살펴보았다.
비정형성을 지니는 스토킹의 특성을 감안하면, 처벌의 사각지대를 방지하기 위하여 '기타 유형'으로 포괄하거나 보충하는 규정을 두는 것이 바람직하며, 진정한 피해자 보호를 위해 반의사불벌 적용은 삭제하는 것이 바람직하다. 다만, 피해자 범위 설정에 관한 지나친 범위 확대는 바람직하지 않으므로, 직접피해자만을 대상으로 하는 것이 바람직한 바, 현행법이 직접피해자만을 대상으로 하지만 스토킹범죄 전단계인 스토킹행위의 보호 대상으로 간접피해자를 규정하고 있어 간접피해자를 대상으로 하지 않는 부분에 대한 보충이 가능하다고 판단된다. 추가적으로 「경범죄 처벌법」상 지속적 괴롭힘죄와의 관계설정을 위한 개정이 필요하다는 점도 짚어 보았다.

4행정상 법률관계에 대한 새로운 고찰

저자 : 姜秉延 ( Kang Byeong Yeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 87-108 (22 pages)

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법률요건과 법률효과의 관계에 대한 일반론에 비추어 볼 때 법률관계는 법률효과에 불과하다. 관련 당사자들이 의식하든 의식하지 않든 논리적으로 보면 법률행위 등 법률요건과 공법 또는 사법 중 어느 법이 함께 작동되고 나서 비로소 법률효과로서 법률관계가 생긴다. 이러한 입장이라면 '권력관계', '관리관계', '조달행정관계', '영리활동관계', '행정사법관계'는 '법률관계'의 종류가 아니라 법 적용의 대상인 행위, 영역 또는 생활관계에 불과하다고 이해 된다.
하지만 다수설은 특정 행정영역을 염두에 두고 '법률관계'의 종류를 '관리관계', '행정사법관계', '조달행정관계', '영리관계'로 나눌 수 있다고 한다. '관리관계'는 '공법관계'의 하나이고, '행정사법관계', '조달행정관계', '영리활동관계'는 '사법관계'의 하나로 분류되기 때문에 법적 문제를 해결하기 위한 판단을 할 때 어떤 영역의 행정인지에 따라 미리 '공법관계' 또는 '사법관계'로 결론을 낸다. 그리고 '사법관계'이면 공법을 적용해야 하는지 고민을 한다. '공법관계'인데 예를 들어 계약을 사용한 경우이면 계약은 사법관계에 주로 사용되니 사법이 원칙적으로 적용되어야 하지 않을까, 아니면 그래도 공법관계이니 공법을 적용할까라고 고민한다. 사법이 적용되어 사법관계가 생기고, 공법이 적용되어 공법관계가 생기므로 다수설의 방법론은 옳지 않다고 본다.
법률관계를 법 이전에 선험적으로 존재하는 것으로 보고 일률적으로 인식하는 현행 학설들은 변화가 필요하다고 본다. 기존의 학계에서도 다수설이 가지는 약점과 한계를 인식하고 이를 해결하려는 노력을 하고 있으나 방법론의 한계 때문에 근본적 해결은 어려워 보인다.
공법관계·사법관계를 다시 세분화하는 접근법을 지양하고 공법관계·사법관계보다 공법·사법의 판단을 선행해야 한다. 공법·사법을 구별할 때도 법률 단위가 아니라 조문 단위별로도 공법·사법 여부가 달라질 수 있음을 이해해야 한다. 법 적용대상인 절차나 행위도 법적 성격이 다른 여러 행위들로 세분화할 필요가 있는지 세심하게 살펴야 한다.
기존 학설들의 입장에서는 공법관계·사법관계의 구분보다 공법·사법의 구분을 선행하자는 입장이 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 오해를 할 수 있다. 그렇다고 논리적으로나 방법론적으로 옳지 않은데 기존 학설들이 정당화될 수는 없다. 공법·사법간 구별을 선행한다고 하여 민사소송·행정소송 간 선택을 더 어렵게 만드는 것도 아니다. 오해와 같은 입장이라면 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 점에서 '행정사법이론' 자체를 인정하기 어렵다.

5「경찰관직무집행법」상 보호조치의 헌법상 정당화 근거와 입법적 개선 방향

저자 : 裵柾範 ( Bae Jeong Bom )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 109-135 (27 pages)

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「경찰관직무집행법」상 보호조치는 정신착란자, 주취자, 자살시도자 등을 경찰관서 등에 일시적으로 보호하는 제도로서 대상자의 신체의 자유를 제한하는 조치이다. 따라서 헌법상 정당화 근거에 대한 검토는 중요한 문제이다. 그런데 자기위해의 경우와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우에 대한 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 각각 상이하다. 하지만 현행 규정은 이를 병렬적으로 규정하고 있어 체계적 정합성이 부족한 상태이다.
타인의 법익에 대한 침해 위험이 있는 경우에 취하는 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 헌법 제10조에 근거한 국가의 기본권보호의무이다. 이에 반해 자기위해에 대한 보호조치의 정당화 근거는 자기결정권과 후견주의에 대한 고찰로부터 이끌어낼 수 있다. 자기위해에 대한 국가의 후견주의적 개입은 행위 주체가 자유로운 의사능력을 결여하여 자기결정권을 제대로 행사하지 못하고 있는 경우에 가능하다. 따라서 자기위해 행위에 대한 보호조치는 행위자의 자유로운 의사능력 상실 상태를 핵심 요건으로 삼아야 한다. 이는 자살시도자에 대한 보호조치의 정당화 근거에도 적용될 수 있다. 경찰관이 우연히 마주치게 되는 자살시도는 대체로 호소형 자살시도로서 그 진지하고 종국적인 의사를 확인할 방법이 없으므로 자살시도자에 대한 보호조치는 정당화될 수 있을 것이다.
현행 규정을 해석함에 있어서도 자기위해에 대한 보호조치는 대상자가 자율적 의사능력을 상실한 상태인지가 핵심적 판단 기준이 되어야 한다. 반면, 타인의 법익 침해를 저지하거나 예방하기 위한 보호조치는 보호조치를 요하는 자의 정상적인 판단능력 상실 여부는 고려의 대상이 아니어야 한다. 정신착란자나 주취자가 아니더라도 타인의 법익을 침해할 위험이 있다면 경찰은 이에 개입하여야 하기 때문이다. 하지만 현행 「경찰관직무집행법」은 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 구별하지 않고 공통으로 보호조치 대상자가 정신착란자 또는 주취자일 것을 요구하고 있어 입법적 개선이 필요하다.
입법적 개선의 방향은 독일의 입법례를 참고하여 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 나누어 규정하는 것이 적절하다. 전자는 다시 '자유로운 의사결정 능력을 상실한 상태', 보호조치에 대한 가정적·추정적 동의의사를 인정할 수 있을 정도의 '도움을 요하는 상태', 또는 자살을 시도하는 자로 세분할 수 있을 것이다. 후자는 범죄 행위나 질서위반행위를 통해 타인의 생명·신체·재산 등의 법익을 침해할 위험을 야기하는 경우를 보호조치의 대상으로 규정하면 적절할 것으로 생각된다.

6공정거래법상 금지청구

저자 : 孫東煥 ( Shon Donghwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 136-183 (48 pages)

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공정거래위원회 중심의 공적 집행과 손해배상청구제도만으로 공정거래법의 입법목적 달성에 미흡하다는 평가 속에 사적집행 활성화에 대한 오랜 요구가 있어 왔고 공정거래법 전면개정을 통해 금지청구제도가 신설되었다. 금지청구제도는 1차적으로 불공정거래행위로 인한 피해를 구제하기 위한 제도이지만, 공정거래법은 경쟁촉진과 소비자 보호 등을 목적으로 하는 경제질서에 관한 기본법이므로 그 위반행위 금지청구권을 피해자 개인에게 부여하였다고 하더라도 공정거래법의 목적을 함께 고려하여 집행되어야 하는 것은 당연하다. 이러한 점에서 금지청구 요건인 '불공정거래행위로 인한 피해'는 문언적 해석은 물론 목적론적 해석에 기초하여 해석되어야 한다. 구체적으로는 공정거래법상 다른 금지행위나 하도급법 등 하위법령에서 금지하고 있는 행위들도 불공정거래행위에 포섭되는 경우 금지청구가 가능하다고 보아야 한다. 공정거래저해성 판단에서 경쟁제한성, 사업활동 곤란성, 피해자의 점유율 등이 제한지표로 작용할 수 있으나, 이들과 함께 위반행위 내용과 거래관행, 거래질서에 미치는 영향 등의 제반사정을 고려하면 거래상대방이나 경쟁자, 소비자에게 불공정거래행위로 인한 피해를 적극적으로 인정할 수 있을 것이다. 금지청구의 본질적 한계나 가처분에서 보전의 필요성 요건을 충분히 감안하면서도, 위반행위를 중단한 사정, 손해배상을 통한 구제가능성, 위반행위 금지로 인한 위반행위자의 불이익 등을 고려함에 있어서 불공정거래행위 금지라는 입법목적을 염두에 두어야 할 것인데, 이러한 필요성은 미국과 일본에서도 마찬가지로 요구되고 있다. 또 계약상 근거가 있다는 점만으로 위반행위자의 항변을 쉽게 받아들이는 것은, 사적자치의 전제가 되는 시장경제나 공정성이 침해될 수 있다는 결과를 낳을 수 있음도 유의하여야 한다. 기존 금지청구들과 균형을 이루면서도 공정거래법 고유의 목적을 살릴 수 있는 금지청구 실무의 활성화를 기대해 본다.

7독일연방헌법재판소의 헌법소원 수리절차

저자 : 鄭光賢 ( Chung Kwang Hyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 184-222 (39 pages)

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헌법소원 수리절차는 재판소원 사건의 폭주에 대처하기 위해 헌법재판소 접근에 관한 독특한 종류의 절차로서 도입되었다. 그에 따르면, 헌법소원은 독일연방헌법재판소법 제93a조 제1항에 의해 재판을 위해 수리될 것이 요구된다. 제93a조 제2항에 따르면, 헌법소원은 원칙적인 헌법적 의미가 있거나 제90조 제1항에 열거된 권리의 관철에 적절한 한에서는 수리되어야 한다.
수리절차의 도입연혁을 보면, 이는 처음부터 미국 연방법원의 사건이송명령(certiorari) 절차로부터 크게 영감을 받았다는 것을 알 수 있다. 하지만 사건이송명령 절차를 완전히 모방하는 것은 입법자에 의해 항상 반복적으로 거부되어 왔다. 양자 사이의 가장 큰 차이점 중 하나는, 미국의 경우 어떠한 사건에서 사건이송명령 신청을 받아들일지 여부를 미국 연방대법원 자신이 결정할 수 있는 데 반하여, 독일의 경우는 헌법소원의 불수리가 연방헌법재판소의 자유재량에 맡겨져 있지 않다는 데 있다. 또 다른 차이점은, 미국 연방대법원은 받아들일 사건을 재판관 전원의 회의에서 고르는 데 반하여, 독일에서는 연방헌법재판소 전원재판부 또는 주로 지정재판부에서 헌법소원의 수리에 관한 재판을 하도록 되어 있다는 데 있다.
헌법소원 수리절차는 연방헌법재판소의 업무 경감에 크게 기여하고 있기는 하지만, 문헌에서는 이 절차에 대해 여러 비판적인 견해가 발견된다. '원칙적인 헌법적 의미'나 '적절함' 등과 같은 수리 요건의 불명확성으로 인해 연방헌법재판소는 비교적 광범위한 판단재량을 부여받게 되는데, 그런 견지에서 연방헌법재판소로의 접근가능성은 상당히 예측할 수 없게 되었다는 점이 문제로 들어지고 있다. 특히 청구가 이유 있는 헌법소원임에도 수리절차에서 불수리될 수 있다는 것은 개인의 권리보호의 관점에서는 용인되기 어려운 것으로 받아들여지고 있다.
사견에 의하면, 헌법소원 수리절차는 그 밖에도 또 하나의 추가적인 심급이 아닌 완전히 독자적인 절차로서의 헌법소원의 특성하고도 모순된다. 적법하고 이유 있는 헌법소원마저도 수리가 거부될 수 있다고 할 때, 이는 '본안판단요건이 완전히 구비되면 법원의 본안판단이 행해져야 한다'는 원칙을 심대하게 훼손한다. 그러므로 불수리결정 대신에 단지 부적법 내지 이유 없음을 이유로 한 각하나 기각결정만 할 수 있는 사전심사절차를 도입하는 것을 고려해 볼 필요가 있다.

8범죄수익환수를 위한 제3자 참가절차에 관한 연구 - 제3자 참가절차의 법적성격, 개선방안 및 올바른 실무상 활용방안을 중심으로 -

저자 : 李周珩 ( Lee Juhyung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 223-256 (34 pages)

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최근 전두환 前 대통령에 대한 추징금 집행 사건에서 대법원은 피고인의 차명재산이라는 이유만으로 제3자 명의로 되어 등기되어 있는 부동산에 관하여 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행하는 것은 허용되지 아니하고, 적법한 절차를 통하여 피고인 명의로 그 등기를 회복한 후 추징판결을 집행하여야 한다고 명확히 판시한 바 있다. 제3자 명의 재산을 본압류하여 환가집행 하는 것은 어디까지나 재산의 명의자가 집행채무자와 서로 다르기 때문에 분명한 한계가 있는데 대법원은 위 결정을 통해 이에 대한 입장을 명확히 정리하였다. 범죄수익환수를 위한 추징금 판결의 집행에 있어 실무상 널리 적용될 수 있는 중요한 선례다.
그런데 이 때 범죄수익을 취득한 피의자가 제3자 명의로 재산을 은닉한 경우, 피의자에 대한 형사재판이 확정된 후 집행 단계에 이르러 민사소송을 제기하는 방법 외에 다른 방법은 없는지 고민하지 않을 수 없다. 형사판결 확정 후 민사소송을 제기하여 재차 판결을 선고받을 경우 상당히 오랜 시간이 소요되고 절차가 까다로워 법적안정성이 침해될 수 있기 때문이다.
우리나라의 범죄수익환수를 규율하는 5대 법률은 직접 또는 준용규정을 통해 제3자 참가절차를 인정하고 있는데 그 절차의 법적성격이나 요건, 문제점 및 능동적 활용방안에 대한 연구가 거의 전무한 상태다. 제3자 참가절차는 피고인에 대한 형사재판 절차에 제3자를 끌어들임으로써 제3자를 판결주문에 등장시켜 집행권원의 효력을 부여하게 되고, 제3자는 피고인에 대한 형사재판의 당사자가 아니면서도 몰수·추징의 대상물에 대한 자신의 권리를 주장하게 되므로 국가의 제3자에 대한 고지는 민사소송법상 소송고지에 해당하고, 고지를 받은 제3자가 참가하는 경우 이는 공동소송적 보조참가와 유사한 성격을 갖는다고 봄이 상당하다.
이 때 검사는 제3자 소유의 대상물을 몰수하거나 그 가액을 추징하기 위해 1심 '재판'이 있기 전까지 제3자에 대한 참가신청을 고지하면 충분한데, 법률상 제3자 소유물에 대한 '추징'이 가능한 것인지 부패재산몰수법을 제외한 나머지 4대 법률상 명확한 규정이 없고 참가신청 고지의 종기가 언제까지인지 해석상 다툼의 여지가 있으며, 상소심 재판 중에서도 제3자 참가절차를 활용할 필요성이 충분함에도 불구하고 법률상 '1심'에서만 참가절차를 허용하는 것도 문제다. 따라서 공동소송적 보조참가로서의 성격을 갖는 제3자 참가에 대한 명확한 입법개선과 함께 실무상 이를 어떻게 활용할 수 있을지에 대한 고민과 연구가 필요하다 하겠다.

9姓名權(Namensrecht) 保護에 관한 일고찰(一考察) - 서울고등법원 2018. 6. 21. 선고 2017나2042164 판결에 대한 평석을 겸하여 -

저자 : 安炳夏 ( Ahn Byung Ha )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 257-280 (24 pages)

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근래 서울고등법원은 비법인사단의 성명권에 관해 주목을 끌 만한 판결을 선고하였다. 대한의사협회 산하 대한개원의협회에 속하는 대한산부인과의사회에 회장 선출방식을 둘러싼 분쟁이 생겨 그 회원들 중 일부가 새로운 단체를 만든 후 이 단체의 명칭을 기존 단체와 동일한 대한산부인과의사회로 정하자 기존 대한산부인과의사회에서 성명권 침해를 이유로 동일명칭 사용금지를 청구하였는데, 제1심에 이어 항소심조차 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 일단 결론에서 일반인의 법의식에 부합하지 않는 것이 아닌가라는 의심을 자아내는 이 판결의 근거를 살펴보면 성명권에 대한 이론적 논의는 전혀 보이지 아니함을 알 수 있다. 이 글은 이 판결이 대상으로 삼고 있는 사실관계를 중심으로 하여 성명권의 이론을 체계적으로 고찰하는 데에 그 목적이 있으며, 그 연구결과의 핵심만을 간추리면 다음과 같다.
1. 자연인은 가족관계등록부의 등록과 상관없이 그 이름이 주어진 때로부터 성명권을 가지며, 또한 그 이름의 선택 또한 원칙적으로 자유이다. 법인 또는 비법인 사단이나 재단 등은 정관에서 정한 명칭을 대외적으로 사용한 때부터 성명권을 취득하며, 그 이름의 선택과 관련하여 활동영역이나 지역 등과 관련하여 이미 존재하는 단체(특히 경쟁관계에 있는 단체)의 이름과 되도록 혼동되지 않도록 할 의무가 있다.
2. 성명권을 침해하는 행위의 유형은 성명의 부정과 성명의 부정행사가 있는데, 이 중 후자의 유형이 오늘날 큰 의미를 지닌다. 동일성의 혼동이나 행위귀속의 혼동을 초래하는 것인 한 해당 이름이 그 주체를 올바르게 지칭하는 것으로 사용되었다고 하더라도 그 주체의 동의가 없는 한 성명권의 침해로 될 수 있다.
3. 침해행위의 위법성은 침해자에게 그러한 행위를 할 권리나 권한이 없는 것으로부터 도출될 수 있는데, 이와 관련하여 중요한 것은 동일한 이름에 대해 서로의 권리를 주장하는 자들의 이익을 어떻게 조정할 것인가의 문제이다. 독일은 선행우선의 원칙을 기본으로 하고 예외적으로 동명공존의 원칙을 적용하고 있다. 또한 권리나 권한 없는 자의 침해라 하더라도 침해자의 기본권적 이익이 중요한 것이라면 이익형량에 의해 위법성이 조각될 수도 있다.
4. 이상의 이론적 고찰은 대상판결의 사안에 적용하면 피고들은 원고 대한산부인과의사회의 성명권을 위법하게 침해한 것으로 인정되므로 원고들의 금지청구는 인용되는 것이 옳다는 결론에 이른다.

10삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분으로 인한 부당이득의 법률관계 - 대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결 -

저자 : 李啓正 ( Kye Joung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 281-316 (36 pages)

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대상판결은 삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 제3자에게 처분하여 이득을 얻은 경우에 누가 그 이득에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 대상판결의 다수의견은 명의신탁자가 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보았다. 그러나 필자는 명의신탁자가 아니라 매도인이 침해부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 논지를 전개하며 대상판결의 다수의견을 비판하였는바, 그 내용을 정리하면 다음과 같다.
첫째, 명의수탁자가 제3자에게 명의신탁된 부동산을 처분한 경우에 명의신탁자의 책임있는 사유에 의하여 이행불능이 발생하였으므로 채권자위험부담주의에 따라 매도인은 지급받은 매매대금을 반환하지 않아도 되지만, 그렇다고 하여 명의수탁자의 처분으로 매도인에게 손해가 발생하지 않았다고 보기 어렵다. 침해부당이득에서는 소유권이 침해된 그 상태가 바로 손해를 구성하므로 명의수탁자의 처분으로 부동산의 소유자인 매도인에게 손해가 발생하였다고 볼 수 있기 때문이다.
둘째, 대상판결의 다수의견은 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정함으로써 계약관계의 청산은 계약 당사자 사이에 이루어져야 한다는「계약법의 기본원리」를 따르지 않고 있는바, 명의신탁자가 계약 상대방인 매도인의 무자력의 위험을 부담하지 않음으로써 명의신탁자를 매도인의 다른 일반채권자에 비하여 우대하는 결론이라는 점에서 부당하다. 또한, 명의신탁자가 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자에게 소유권을 급부한 것으로 볼 수 없으므로 「지시관계에서의 부당이득 법률관계」의 법리를 적용할 수 없다는 점에서 다수의견은 부당하다.
셋째, 대상판결의 다수의견을 전용물소권의 법리에 의하여 정당화하기 어렵다. 전용물소권은 우리 법에서 인정하기 어려우며, 설령 인정한다고 하더라도 명의신탁자가 매도인에게 지급한 매매대금이 전용되어 명의수탁자가 처분대금을 취득한 것으로 보기 어렵기 때문이다.

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