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법과사회이론학회> 법과 사회> 다문화가족지원법의 문제점과 개선방향 : 이주민 삶의 질과 사회통합 관점에서

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다문화가족지원법의 문제점과 개선방향 : 이주민 삶의 질과 사회통합 관점에서

An Analysis of Problems and Improvement Directions of the Multicultural Families Support Act from the viewpoint of Immigrants’ Quality of Life and Social Integration

이은채 ( Eunchae Lee )
  • : 법과사회이론학회
  • : 법과 사회 69권0호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 02월
  • : 127-161(35pages)
법과 사회

DOI

10.33446/KJLS.69.5


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 선행연구 검토 및 연구내용
Ⅲ. 「다문화가족법」 개요
Ⅳ. 「다문화가족법」의 문제점
Ⅴ. 「다문화가족법」 개선방향
Ⅵ. 결론
참고문헌

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20세기 후반 이주민이 한국에 유입된 이후, 한국 정부는 이주자격 부여에 집중하였다. 그러나 이러한 정책만으로는 이주민의 건강한 삶을 보장하지 못하여 결혼이민자 가족의 갈등과 가정폭력, 사회 통합과 같은 사회문제들이 야기되었다. 이에 2008년 「다문화가족지원법」이 시행되며 이주민과 원주민의 통합이 본격적으로 고려되기 시작하였다. 본 연구는 인구감소시대와 다문화사회로 이행되는 한국에서 결혼이민자를 중심으로 규율되는 「다문화가족지원법」의 규정이 이주민의 온전한 삶을 보장하며 사회통합에 기여하는지를 동법과 유관 법률을 비교 검토하여, 동법의 문제점을 살피고 개정방향을 제시하였다.
「다문화가족지원법」은 결혼이민자와 다문화가족을 보호하기 위한 법규범으로 외국인주민의 절반을 구성하는 외국인근로자, 외국국적 동포, 난민에 대한 지원은 배제하고 있다. 그러나 결혼이민자 가족 외의 구성원도 인구감소시대의 주요한 사회구성원이라는 점에서 이민정책의 큰 틀 속에서 이들에 대한 지원을 강화하는 것이 필요함을 밝혔다. 또한 「다문화가족지원법」이 부여한 다문화가족정책 총괄·조정 기능을 강화하여 보다 효율적인 정책집행이 필요함을 제시하였다. 우리 사회는 점차 다문화사회로 이행하고 있지만 국민의 다문화수용성은 오히려 떨어지고 있는 점과 개별 법률의 다문화 이해 교육의 범주가 상이하여 포괄적인 다문화 이해교육이 필요하며 이를 위한 법률 개정이 필요하다는 점을 밝혔다. 그리고 다문화가족은 국가기관과의 관계보다는 사적 영역에서 차별 경험이 많은 점을 고려하여 「다문화가족지원법」에 기업 등에 대한 책무를 부여하는 규정의 신설을 제안하였고, 인구감소시대의 주요 병역자원인 다문화가족 구성원의 병역이행을 독려하는 법규의 보완과 차별방지 조항의 필요성을 제시하였다.
After immigrants came to Korea in the late 20th century, the Korean government focused on granting migrant qualifications. However, these policies alone did not guarantee a healthy life for immigrants, causing problems such as poverty among marriage immigrants, family conflicts and domestic violences, and social exclusion. With the enforcement of the Multicultural Families Support Act in 2008, the integration of migrants and indigenous peoples began to be considered. This study compares the law with related laws in terms of whether the provisions of the Multicultural Family Support Act, which is mainly applied to marriage immigrants in Korea, which is in an era of population decline and a multicultural society, guarantees migrants’ healthy life and contributes to social integration. After reviewing, the revision direction of the same law is suggested.
The Multicultural Families Support Act is a legal norm to protect the families of marriage immigrants married to Koreans, and excludes support for families of foreign workers, overseas Koreans, refugees, etc., who make up half of foreign residents in Korea. In this aspect, this study suggests they also needs legal protections as much as marriage immigrants and their families. Next, it is necessary to strengthen the overall policy coordination function regarding supporting policies for marriage immigrants’ families and a multicultural understanding education. And this study also insists the regulatory needs for businesses in order to reduce a social exclusion. Lastly, this study suggests the necessity of supplementing laws that encourage members of multicultural families to perform military service and providing provisions to prevent discrimination.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연3회
  • : 1227-0954
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1989-2022
  • : 943


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69권0호(2022년 02월) 수록논문
최근 권호 논문
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1대학의 위기와 학술생태계 : 대학과 연구(자)의 상생을 위하여

저자 : 박치현 ( Park Chi-hyun )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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이 연구는 최근 학령인구 감소로 인한 지방대학 위기를 대학이라는 조직체의 위기로만 보는 현재의 논의들과는 달리, 대학에서 일하면서 학문을 생산하는 연구자들의 고용과 삶에 초점을 맞추어 성찰한다. 대학의 위기는 향후 대학 내 연구자들의 고용위기를 야기할 것이며 그것은 결국 학술생태계의 위기를 초래할 것이다. 연구자들이야말로 학술생태계를 만들어가는 장본인이다. 연구자들에게는 연구를 지속가능하게 하는 연구안전망이 필요하며, 이는 연구자의 처우만의 문제가 아니라 한국학술생태계의 지속가능성을 위해서도 필수적이다.
이러한 문제의식에 따라 본고는 앞으로의 대학구조변화 방향과 학술생태계 유지방안을 제시하고자 했다. 현재 대학체제의 연구중심대학 추구가 엘리트주의적 수월성 관념으로 인해 왜곡되었다는 점을 보여주고, 제대로 된 학문적 수월성 추구를 위해서는 미국 대학의 다양한 형태를 참조하여 연구중심대학과 교육중심대학을 분화시키고, 현재의 양극화된 교원고용구조를 그에 연동하여 개선할 것을 주문하였다. 또한 대학구조변화가 교원고용을 더욱 악화시킬 경우에 대비한 선제적인 학술생태계 보존 방안으로, 대학 외부에 학문후속세대 연구자들을 위한 국가박사제와 기초인문사회과학원을, 시니어 연구자들을 대상으로 국가명예교수제와 한국판 콜레주드 프랑스를 국가 주도로 설치할 것을 제안하였다.


This study focuses on the employment and life of researchers who work at universities and produce sciences, unlike current discussions that see the crisis of local universities due to the recent decline in population as a crisis of the universities. The university crisis will cause the employment crisis of researchers in the future, which will eventually lead to the crisis of the academic production system. Researchers are the ones who make the academic production system. Researchers need a research safety net that makes research sustainable, which is essential for the sustainability of Korean academic production systems, not just for the treatment of researchers.
According to this standpoint, this study aims to suggest future changes in university structure and ways to maintain academic production system. It shows that the pursuit of the current university system is distorted by the idea of elite-oriented excellence. In order to pursue proper academic excellence, it is necessary to differentiate research-oriented universities and education-oriented universities by referring to various forms of American universities and to reform the current polarization of professor employment structure. In addition, as a preemptive plan to preserve academic production systems outside the university in case the change in university structure further worsens professor employment situations, it was proposed to establish 'the National Doctorate' and 'Basic Humanities and Social Science Institute' for the academic successors, and 'the National Honorary Professor' and 'the Korean version of College de France' for senior researchers.

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2고등교육 재정지원의 원칙과 해법

저자 : 문병효 ( Moon Byoung-hyo )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-76 (46 pages)

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그 동안 고등교육의 공공성을 확보하고 균형발전을 목적으로 여러 차례 국회에서 고등교육재정교부금법이 제안되는 등 고등교육의 안정적인 재정공급을 위한 노력이 시도된 바 있다. 이 글에서는 고등교육재정 확보방안과 관련하여 그 문제점을 살펴보고 고등교육재정을 안정적으로 확보하고 고등교육의 질적 향상을 도모하기 위한 해법을 고민해보았다. 우리의 고등교육법령은 설립운영자의 일차적 책임을 인정하고 있다. 즉, 설립운영자가 대학의 설립과 운영에 대하여 책임을 지되 국가의 재정지원은 보충적으로 투입되어야 하는 것을 원칙으로 한다. 이 경우 재정지원의 투입의 전제조건으로서 공공성과 투명성, 책임성이 확보되어야만 정당성을 얻을 수 있을 것이다. 그러나 정당성을 따지기 전에 현재 국가의 고등교육투자는 OECD 국가에 비하여 현저히 낮은 수준이다. 국가의 고등교육투자를 대폭 확대하되 고등교육의 공공성을 확보하는 것을 전제로 국공립과 사립대학에 대해서도 재정투입은 확대되어야 할 것이다.
현재 서동용의원 대표발의로 제안되어 있는 고등교육재정교부금법안은 재정조정제도의 체계와도 맞지 않고 설립운영자책임의 원칙과도 맞지 않다는 점에서 그대로 법률로 통과시키는 것은 바람직하지 않은 것으로 보인다. 따라서 재정조정제도의 취지와 설립운영자책임의 원칙을 고려하여 수정할 필요가 있다. 수정대안은 다음과 같다: 고등교육재정교부금(또는 지방교부세)을 8개 권역별 광역자치단체에게 교부하고 각 광역자치단체별로 권역에 소재하는 대학에 기준재정수요액과 기준재정수입액을 각 항목별로 기준을 마련하여 산정하고 그 차액을 교부금으로 교부하는 방식이다.
그 재원마련은 고등교육세 등 새로운 세원을 마련하는 등 여러 가지 방식이 있을 수 있으나 2022년 지방교육재정교부금이 내국세 총액과 연동하여 가파르게 증가하고 있으므로 그 증가하는 부분 중에서 일정부분을 고등교육에 투자하는 방식으로 한다면 새로운 세원의 증가없이도 재원의 재배분을 통해 재원마련문제를 해결할 수 있다. 이 부분은 지금 당장 시행이 어렵다하더라도 지방교육재정교부금과 고등교육재정교부금의 재원의 배분문제 및 새로운 재원마련의 문제는 향후 지속적인 논의가 필요한 부분이라고 본다.
한편 현재 현안으로서 닥쳐있는 문제는 지방대학의 소멸과 지방소멸이다. 이는 국가공동체에 대한 위기요인이 되고 있다. 국가균형발전을 위한 패러다임의 전환이 시급히 추진되어야 한다. 그 가운데 한 방안으로서 고등교육 균형발전을 위한 노력과 고등교육재정의 안정적 확보가 필요하다.


Efforts have been made to provide a stable financial supply for higher education, such as the Higher Education Financial Grant Act, which has been proposed in the National Assembly several times for the purpose of ensuring the public nature of higher education and for balanced development. In relation to the method of securing higher education finance, the problems were examined, and a solution was considered to secure the finance for higher education stably and to improve the quality of higher education. Our Higher Education Act recognizes the primary responsibility of the establishment operator. In other words, in principle, the establishment operator is responsible for the establishment and operation of the university, but the state financial support should be supplemented. In this case, legitimacy can only be achieved when publicity, transparency, and accountability are secured as prerequisites for the input of financial support. However, before considering justification, the country's investment in higher education is significantly lower than that of OECD countries. While the national investment in higher education is greatly expanded, on the premise that the public nature of higher education is secured, fiscal investment should also be expanded in public and private universities.
It seems undesirable to pass the Higher Education Financial Grant Bill, which is currently proposed by Representative Seo Dong-yong, as it is, as it does not fit the system of the fiscal adjustment system and does not match the principle of responsibility of the establishment operator. Therefore, it is necessary to revise it in consideration of the purpose of the fiscal adjustment system and the principle of responsibility of the establishment operator. The amended alternatives are as follows: Higher education financial grants (or local grant tax) are issued to regional governments in each of the eight regions, and each regional government sets the standard financial demand and standard financial income for universities located in the region. It is a method of preparing and calculating the amount and disbursing the difference as a grant.
There may be several ways to raise the financial resources, such as preparing a new tax source such as a higher education tax, but since the local education financial grants in 2022 are rapidly increasing in conjunction with the total domestic tax, a certain part of the increase is invested in higher education In this case, the problem of raising financial resources can be solved through reallocation of financial resources without an increase in new tax sources. Although it is difficult to implement this part right now, I think that the problem of allocation of financial resources for local education financial grants and higher education financial grants and the problem of new financial resources need to be continuously discussed in the future.
On the other hand, the current issue is the disappearance of local universities and local cities. It may become a risk factor for the national community. A paradigm shift for balanced national development must be urgently pursued. As one of the measures, it is necessary to make efforts for the balanced development of higher education and to secure a stable finance for higher education.

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3대학교육의 법체계와 사립대학법의 제정

저자 : 임상혁 ( Ihm Sahng Hyeog )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-102 (26 pages)

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대한민국은 사립학교의 비중이 무척 크며, 특히 대학은 80%가 넘는 수가 사립일 정도이다. 우리 대학사회는 분규 없는 날이 없고, 그 대부분은 사학 경영에서 일어난다. 이런 사태의 핵심에 사립대학에 관한 법률이 부재하다는 법제적 요인이 있다는 것을 법체계의 분석과 입법사적 검토를 통해 따져보았다. 교육 법령의 체계는 교육의 기본법으로 「교육기본법」이 있고, 그 부속 개념의 법률로 「유아교육법」, 「초·중등교육법」, 「고등교육법」이 유치원, 초·중·고교, 대학이라는 정규교육 과정에 맞추어 제정되어 있어, 나름의 일관된 체제를 갖춘 것처럼 보인다. 하지만 「사립학교법」이 그와 별도로 존재하여 교육법의 체제가 제대로 작동하는 데 결정적인 걸림돌이 되고 있다. 1997년 「교육기본법」 중심의 체제로 개편할 때에 「사립학교법」을 함께 다루어 공교육 법제의 체제 안으로 집어넣는 작업을 하지 않았던 것이다.
「사립학교법」은 1963년의 제정 단계에서 이미 공교육의 예외로서의 사학의 독립을 추구하는 태도를 법조문에서 드러내었고, 재단 이사회에 전면적인 인사권까지 부여함으로써 실질적으로 그를 보장하였다. 입시부정, 교원 채용비리와 같은 비교육적 범죄들은 사학이 완전히 장악된 현실을 기반으로 하지 않고서는 있을 수 없는 일이다. 더구나 「사립학교법」은 유치원과 초·중·고교까지를 포함하는 규율 방식으로 대학까지 다룬다. 이는 질적으로 다른 차원의 교육이 이루어져야 하는 대학의 특성에 거스르는 운영을 부른다. 결국 사립대학을 그에 걸맞게 규율하는 실질적인 법제는 없다고 할 지경이고, 또한 공교육 체제에서 배제될 여지가 입법상 갖추어져 있는 셈이다.
사립대학 문제의 해결은 결국 공교육의 체제를 회복하는 데로 이어져야 한다. 정규교육과정을 담당하는 공교육의 실현을 현행 체제가 형식적인 마련은 하였으나, 구시대적인 특별법과 현실이 그를 가로막고 있다. 우선은 이를 정상 가동되도록 하는 정도의 입법이라도 필요하다. 가장 시급한 것은 말할 필요도 없이 사립대학법의 제정을 통해 가장 중요한 대학 교육을 정상적인 공교육 체제 안으로 끌어들이는 일이다. 현 체제에서 체계적인 조화를 위해서는 「교육기본법」 체제 하의 「고등교육법」이 대학기본법의 위상을 가질 수 있도록 일단 사립대학법을 그에 부속하는 형식으로 제정하는 것이 바람직하다.


In Korea, the proportion of private schools is very large, especially in universities. According to the “Korean Educational Statistics Service,” 82% of general universities are private, which are in charge of educating 77% of university students. However, our university society has no problem-free day, and most of the complications happen in private school management. Here it is examined that legislative factors including the absence of laws regulating the private universities are mainly located in the operation of disruptive national public education through the analysis of the legal system and review of legislative history. In fact, the legal system of education does not consistently regulate schools in charge of public education. This is because of the obstacle called the “Private School Act.” When the Acts relating to education were reorganized in 1997, it was neither dealt with together nor put into the system of public education legislation. In the enactment stage of the Private School Act, its attitude of pursuing the independence of private schools as an exception to public education pronounced and has been operated as such by granting the board of directors full personnel rights. Non-educational crimes such as corruption in entrance exams and teacher recruitment, which are constantly problematic in private schools, cannot exist without the fact that private schools are completely dominated. Now, we have to recognize the unrest in the university as a whole rather than a simple individual private problem.
The legal system of our education includes the “Framework Act on Education” as the basic law on education, and the “Early Childhood Education Act”, the “Elementary and Secondary Education Act”, and the “Higher Education Act” are established in accordance with the regular education process, which is quite a systematic composition. The existence of the “Private School Act” as comprehensive special legislation, however, makes it difficult to figure out the education regulation. It controls even the universities in the same way as kindergartens, elementary, middle, and high schools. It inevitably makes even the operation of the university inferior, furthermore going against its characteristics. In the end, it is almost said that there is no practical law that regulates private universities, and that they may be excluded from the public education system by law. Now it is time to reorganize the public education legislation. Education in schools in charge of the regular curriculum should be public education which in nature cannot be changed depending on who the school founder is. The current system has a form of pursuing it, but it has not been implemented due to related laws and realities. First of all, legislation is needed to the extent that it is operated normally. Needless to say, the most urgent thing is to bring the most important university education into a normal public education system through the enactment of the < Private University Act >. For systematic harmonization, it is desirable to enact it in a form attached to the Higher Education Act which should restore the status as a basic university law under the Framework Act on Education.

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4삼청교육피해자법의 개정 필요성

저자 : 정지훈 ( Ji-hoon Jeong )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-126 (24 pages)

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순화교육·근로봉사·보호감호로 이루어진 삼청교육의 불법성은 역사적 사실로서 받아들여지고 있을 뿐만 아니라 과거사정리위원회의 유권적 해석에 의해서도 명백한 인권침해임이 밝혀진 바 있다. 하지만 국가는 지난 40여 년간 단 한 번도 삼청교육의 시행자체로 인한 피해나 책임을 인정하지 않았다. 정부는 국민의 보호의무에 관심을 두기보다는 책임을 미루는데 급급했고, 사법부는 소멸시효의 법리를 내세워 국가폭력에 면죄부를 주었다. 피해발생 20여년이 넘는 2004년에서야 「삼청교육피해자의 명예회복 및 보상에 관한 법률」이 제정되었지만, 그 적용범위가 삼청교육으로 인한 사망 또는 상이가 발생한 경우로만 국한되었다. 그 결과 피해보상에 속하지 못한 3만 5천여 명의 사람에게는 '삼청교육을 받을 만한 불량배'였다는 2차 낙인이 가해졌다.
1980년 8월 4일의 계엄포고 제13호는 4만 여명의 피해자를 낳은 삼청교육의 법적 근거이다. 하지만 2018년의 대법원은 계엄포고 제13호가 위헌·무효라는 결정을 내렸다. 이는 삼청교육이 법적 근거 없는 국가폭력에 불과했다는 규범적 선언에 해당한다. 삼청교육의 위헌성이 명백해지는 동시에 지금까지 책임을 부정해 왔던 국가의 주장이 한꺼번에 붕괴된 것이다. 국가는 원상회복의 의무를 지는 가해자이자 손해배상을 이행해야 하는 채무자에 불과하며, 소멸시효도 새롭게 갱신되어야 하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 현실에서의 파급효과는 일부 생존자가 재심을 통해 무죄를 받게 되거나 고작 60여 명 안팎의 원고들이 국가를 상대로 손해배상청구 소송을 제기하는 수준에 머물러 있을 뿐이다.
따라서 삼청교육피해자법은 피해자의 범위를 확대하고, 보상이 아닌 배상의 근거법률로 개정되어야 마땅하다. 삼청교육을 받았던 모든 사람이 피해자에 포함되어야 하며, 계엄포고 제13호의 위헌근거인 계엄요건의 부재는 그 당시의 비상계엄도 헌법에 합치될 수 없음을 의미한다. 이에 따라 계엄법 위반으로 처벌받았던 사람과 그 사실도 법률의 피해자와 손해배상의 범위에 들어가야 할 뿐만 아니라 비상계엄에 근거한 군사법원의 재판 역시 불법판결로서 거기서 생산된 유죄판결과 그로 인한 피해 모두 청산되어야 할 국가의 책임이 인정된다. 그리고 진상규명은 국가폭력을 청산하기 위한 작업의 시작이자 핵심인 동시에 손해배상과 가해자의 책임인정 등 여러 가지 사항들을 관통하는 전제인 만큼, 인정받지 못했던 사실을 진실로 확보하기 위한 제도적 장치 또한 개정안에 마련되어야 할 것이다.


It is reported that the number of the victims of Samchung Re-education Camp that started its operation in 1980 reaches 40,000. The promise of apology and compensation for the damage from the president and the government, which was declared openly in 1988, has not fulfilled yet. The victims who had got tired of waiting for the compensation from the government and follow-up measures after the receipts of their reports filed a claim for their damages against the country's illegality since 1990s. However, the judiciary exonerated the government from its responsibility on grounds of completion of extinctive prescription. Eventually, it was not until 2004, 20 years after the damage occurred, that the “Act on Rehabilitation for the Samchung Re-education Victims and Compensation for Their Damages,” was enacted, enabling compensation for their suffer. However, the Act above was a compensation limited to the results such as death or injuries caused in Samchung Re-education Camp.
Meanwhile, the Supreme Court decided that the declaration of the Martial Law No. 13, the legal basis of Samchung Re-education, was unconstitutional, which corresponds to the normative declaration that Samchung Re-education was national violence. Accordingly, “Act on Rehabilitation for the Samchung Re-education Victims and Compensation for Their Damage” must expand the scope of victims and be amended to basis law for not compensation but reparation. All the people kept in the Samchung Re-education Camp has to be included in the victim. The absence of marital law, which is the basis for the unconstitutionality of the declaration of the Martial Law No. 13, means that emergency martial law of the time cannot conform to Constitution. Therefore, those who were punished for violating the martial law and the fact must fall within the scope of compensation for the damages of the victims. In addition, the trial conducted in the military commission based on the martial law is also illegal, so both the judgments of conviction and the resulting damages must be settled.

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5다문화가족지원법의 문제점과 개선방향 : 이주민 삶의 질과 사회통합 관점에서

저자 : 이은채 ( Eunchae Lee )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-161 (35 pages)

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20세기 후반 이주민이 한국에 유입된 이후, 한국 정부는 이주자격 부여에 집중하였다. 그러나 이러한 정책만으로는 이주민의 건강한 삶을 보장하지 못하여 결혼이민자 가족의 갈등과 가정폭력, 사회 통합과 같은 사회문제들이 야기되었다. 이에 2008년 「다문화가족지원법」이 시행되며 이주민과 원주민의 통합이 본격적으로 고려되기 시작하였다. 본 연구는 인구감소시대와 다문화사회로 이행되는 한국에서 결혼이민자를 중심으로 규율되는 「다문화가족지원법」의 규정이 이주민의 온전한 삶을 보장하며 사회통합에 기여하는지를 동법과 유관 법률을 비교 검토하여, 동법의 문제점을 살피고 개정방향을 제시하였다.
「다문화가족지원법」은 결혼이민자와 다문화가족을 보호하기 위한 법규범으로 외국인주민의 절반을 구성하는 외국인근로자, 외국국적 동포, 난민에 대한 지원은 배제하고 있다. 그러나 결혼이민자 가족 외의 구성원도 인구감소시대의 주요한 사회구성원이라는 점에서 이민정책의 큰 틀 속에서 이들에 대한 지원을 강화하는 것이 필요함을 밝혔다. 또한 「다문화가족지원법」이 부여한 다문화가족정책 총괄·조정 기능을 강화하여 보다 효율적인 정책집행이 필요함을 제시하였다. 우리 사회는 점차 다문화사회로 이행하고 있지만 국민의 다문화수용성은 오히려 떨어지고 있는 점과 개별 법률의 다문화 이해 교육의 범주가 상이하여 포괄적인 다문화 이해교육이 필요하며 이를 위한 법률 개정이 필요하다는 점을 밝혔다. 그리고 다문화가족은 국가기관과의 관계보다는 사적 영역에서 차별 경험이 많은 점을 고려하여 「다문화가족지원법」에 기업 등에 대한 책무를 부여하는 규정의 신설을 제안하였고, 인구감소시대의 주요 병역자원인 다문화가족 구성원의 병역이행을 독려하는 법규의 보완과 차별방지 조항의 필요성을 제시하였다.


After immigrants came to Korea in the late 20th century, the Korean government focused on granting migrant qualifications. However, these policies alone did not guarantee a healthy life for immigrants, causing problems such as poverty among marriage immigrants, family conflicts and domestic violences, and social exclusion. With the enforcement of the Multicultural Families Support Act in 2008, the integration of migrants and indigenous peoples began to be considered. This study compares the law with related laws in terms of whether the provisions of the Multicultural Family Support Act, which is mainly applied to marriage immigrants in Korea, which is in an era of population decline and a multicultural society, guarantees migrants' healthy life and contributes to social integration. After reviewing, the revision direction of the same law is suggested.
The Multicultural Families Support Act is a legal norm to protect the families of marriage immigrants married to Koreans, and excludes support for families of foreign workers, overseas Koreans, refugees, etc., who make up half of foreign residents in Korea. In this aspect, this study suggests they also needs legal protections as much as marriage immigrants and their families. Next, it is necessary to strengthen the overall policy coordination function regarding supporting policies for marriage immigrants' families and a multicultural understanding education. And this study also insists the regulatory needs for businesses in order to reduce a social exclusion. Lastly, this study suggests the necessity of supplementing laws that encourage members of multicultural families to perform military service and providing provisions to prevent discrimination.

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6헌법해석갈등의 현실과 접점의 모색 : 사법판단 영역을 중심으로

저자 : 장철준 ( Chang Cheoljoon )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 163-197 (35 pages)

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87년 헌법을 통해 헌법재판소를 복원하고 본격적 민주헌정주의 체제를 가동하면서, 헌법재판소는 대표적 갈등 해결의 공간으로 기능하고 있다. 과거 권위적 힘과 이에 대항하는 이념 등이 민주화를 과제로 대결을 펼쳤다면, 헌정 체제의 안정과 함께 헌법에 대한 해석투쟁이 그 방법론적 대체 수단으로 활용되고 있다. 막대한 권력에 편승하여 자연스레 이념적 우위를 점하였던 세력과 그에 대항하여 강력한 반정부투쟁을 감행하여야 했던 세력 모두, 민주화 이후 체제의 안정화와 함께 그 투쟁 공간을 헌법해석의 장으로 전환하였다는 뜻이다.
이제 진보와 보수는 구체적 헌법해석을 놓고 갈등하고 있다. 거시적 관점에서 헌법의 보수적, 진보적 이념은 헌법해석의 장에서 최종 유권해석을 선점하고, 때로 그에 대한 비판적 자세를 취하며 서로 경쟁한다. 헌법해석투쟁의 장에서 실제 존재하는 진보와 보수의 실체와 정체성을 정확히 알지 못하면 헌법해석 과정의 법리적 차이 또한 제대로 이해할 수 없게 된다.
이 글에서는 현대 대한민국 보수와 진보의 실체가 무엇인지 이념적으로 고찰하고, 서로가 상대를 인정하며 조우하는 영역이 현실적으로 존재함을 이론적, 실증적으로 논증하였다. 권력의 절대성 극복과 특권의 철폐를 주창하였던 고전적 자유주의 이념이 그 합의의 지점이 될 수 있으며, 이는 헌정사에 대한 진보, 보수의 이념적 분석으로 이론적 입증이 가능하다는 점을 주장하였다. 또한 '자유민주적 기본질서'에 관한 헌법해석투쟁의 구도를 통해 실증적으로도 논증할 수 있다. 우리의 헌법해석은 어느 한 편의 완벽한 승리를 지지하고 있지 않으며, 그렇다고 어중간한 정치적 타협의 방법을 선택한 것도 아니다. 자유와 민주의 공존 가능성을 확인함으로써 통합을 향한 헌법적 견인을 수행하여야 하며, 자유주의적 합의의 바탕 위에서 통합의 발전적 내용을 우리 스스로 만들어 나가야 한다.


The Constitutional Court of Korea plays a significant role in solving social conflicts after its foundation under the Constitution and substantial democratization in 1987. Whereas the authoritarian powers and the resisting ideologies battled in the political fields in the past, their successors compete on persuasive constitutional interpretations in the legal fields with stable constitutional politics now. After democratization, liberals and conservatives have struggled for concrete constitutional supremacy of interpretations. It means they use their best endeavors to acquire an authoritative interpretation to justify their own ideological interests and criticize competitors. To make this political game fair and complete, the players should know the identity of their counterparts in theoretical and practical ways.
This article tries to illuminate that we have more common grounds of coexistence for liberals and conservatives, theoretically and practically, in terms of the elements of classical liberalism that was founded by Thomas Hobbes and John Locke: refusal of absolute governmental power and abolition of privileges. In Korea, the history of constitutional politics shows that liberals and conservatives can include this classical liberalism in their own ideologies, and that they can agree with the opponent's political projects based on this ideal of classical liberalism. Constitutional interpretations do not support an absolutely one-sided approach, or a political makeshift, either. Liberalism and democracy work together for social integrity and development based on constitutional interpretations that even different ideologies can understand by respecting the other.

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7재난과 헌법 : 스텔라데이지호 침몰 사고의 헌법적 쟁점을 중심으로

저자 : 이준일 ( Zoonil Yi )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 199-231 (33 pages)

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2017년 3월에 대한민국 영해에서 수 천 킬로미터 떨어진 대서양 공해 상에서 발생한 스텔라데이호 침몰 사고는 재난과 관련되어 국가가 부담해야 하는 책임의 범위에 관한 논란을 불러일으켰다. 더 나아가 재난과 관련되어 국민이 국가에 대하여 주장할 수 있는 기본권에 관한 논란도 발생시켰다. 국가의 기본권보호의무에 상응하는 기본권이 인정될 수 있다고 하더라도 이러한 기본권은 재난과 관련된 형사입법을 요구할 수 있는 권리에 국한된다. 따라서 재난과 관련된 국민의 기본권은 망자를 애도할 권리 및 억울한 죽음을 당하하지 않을 권리와 같은 적극적 권리로 확장되어야 한다. 망자를 애도할 권리는 시신이나 유해의 수습을 통해 적절한 장례를 치를 수 있는 권리를 의미한다. 억울한 죽음을 당하지 않을 권리는 사고원인 및 사망원인을 규명하여 망자가 억울하게 죽지 않을 권리를 뜻한다. 재난과 관련된 형사입법을 요구할 수 있는 권리, 망자를 애도할 권리 및 억울한 죽음을 당하지 않을 권리와 같은 적극적 권리의 경우에는 기본권제한에서 요구되는 헌법적 원칙인 비례성원칙이 과소금지원칙으로 구체화되어야 한다. 이러한 과소금지원칙에 따라 적극적 권리의 침해 여부를 판단할 때는 해당 적극적 권리를 구체적으로 형성하는 제도 전체를 전반적으로 검토하여야 한다. 따라서 이와 같은 적극적 권리는 특정한 사건의 당사자가 특정한 상황에서 개별적으로 필요한 구체적 급부를 요구할 수 있는 권리로 이해될 수는 없다.


The sinking of the Stellar-Daisy in March 2017 in the Atlantic Ocean, thousands of kilometers from South Korea's territorial waters, sparked controversy over the scope of responsibility that the state should bear in relation to the disaster. Furthermore, in relation to disasters, controversy has arisen over the constitutional rights that the people can claim against the state. Even if the constitutional right corresponding to the state's duty to protect constitutional rights can be recognized, this constitutional right is limited to the right to demand criminal legislation related to disasters. Therefore, the fundamental rights of the people related to disasters should be expanded to positive rights such as the right to mourn the dead and the right not to suffer an unfair death. The right to mourn the dead means the right to an appropriate funeral through the collection of the body or remains. The right not to suffer an unfair death means the right not to die unfairly by identifying the cause of the accident and the cause of death. In the case of positive rights such as the right to demand criminal legislation related to disasters, the right to mourn the dead, and the right not to suffer an unfair death, the proportionality principle, a constitutional principle required for the restriction of fundamental rights, should be embodied as the principle of the prohibition of excessive deficiency. When judging whether an certain positive right is infringed according to the principle of the prohibition of excessive deficiency, the entire system that specifically forms the positive right should be reviewed as a whole. Accordingly, such the positive right cannot be understood as the right in which a party to a specific case can claim specific benefits individually necessary in a specific situation.

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8내란음모·선동죄와 정치적 표현의 자유 : '실질적 위험성' 요건의 해석을 중심으로

저자 : 이호중 ( Lee Ho-joong )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 233-270 (38 pages)

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내란음모·선동죄 사건의 대법원 전원합의체 판결은 피고인들의 2013년 5월 12일 회합에서 국가기간시설 파괴 등 내란행위를 음모·선동하였다는 공소사실에 대해 내란음모죄는 무죄, 내란선동죄는 유죄로 판결하였다. 이 사건 대법원 판결은 내란음모죄에 대해서는 종래의 판례에 따라 '실질적 위험성' 요건을 적용한 반면에, 내란선동죄의 요건에 관해서는 '내란결의를 유발 또는 증대시킬 위험성'만으로 충분하다고 하였다.
이 글은 내란음모죄를 무죄로 판단하면서 내란선동죄를 유죄로 판단한 대법원 다수의견의 논리를 살펴보고, 형법이론상 내란음모죄와 내란선동죄의 성립요건을 비판적으로 검토한다. 내란선동죄에 관해서 '실질적 위험성' 요건을 폐기한 대법원 다수의견의 논리는 형법이론적 근거가 없을 뿐만 아니라, 표현의 자유를 침해하는 매우 위험한 해석론이다.
내란음모죄와 내란선동죄는 실제로 내란의 실행행위에 이르지 않은 정치적 표현행위를 처벌대상으로 삼는다는 점에서 그 처벌범위를 확장하면 필연적으로 표현의 자유, 더 나아가서 사상의 다양성을 기초로 한 민주주의를 침해할 위험을 안고 있다. 따라서 내란음모죄는 물론이고 내란선동죄의 경우에도 실질적 위험성 요건이 엄격하게 필요하다고 해야 한다.
그리고 내란음모죄와 선동죄는 늘 표현의 자유와의 긴장관계를 형성하는 만큼, '실질적 위험성' 요건은 헌법상 표현의 자유의 제한법리로 발전된 '명백하고 현존하는 위험의 원칙'을 충실하게 반영하는 해석으로 정립되어야 한다.


In the case of conspiracy and instigation of rebellion, the Korean Supreme Court ruled as a majority opinion that the defendants were acquitted of conspiracy to revolt and guilty of incitement to rebellion. The Supreme Court in this case said that the 'substantial danger' requirement was applied relatively strictly according to the previous case law for the crime of conspiracy to revolt, while for the requirement of the crime of incitement to rebellion only 'the danger of inducing or increasing the resolution of rebellion' was sufficient.
This article explains the logic of the majority opinion of the Supreme Court, which judged the crime of inciting rebellion as guilty while acquitting the crime of conspiracy to revolt, and critically examines the elements for establishing the crime of conspiracy to rebellion and the crime of incitement to rebellion in criminal law theory. Regarding the crime of incitement to rebellion, the logic of the majority opinion of the Supreme Court, which abolished the requirement of 'substantial danger', has no legal-theoretical basis and is a very dangerous interpretation that infringes freedom of expression.
Since the crimes of conspiracy to revolt and incitement to rebellion intend to punish the acts of political expression that do not actually lead to acts of rebellion, if the scope of punishment is expanded, it will inevitably infringe on freedom of expression and furthermore, democracy system based on diversity of political ideas. Therefore, in the case of incitement to rebellion, as well as conspiracy to revolt, the requirement of 'substantial danger' must be strictly necessary.
And as the crimes of conspiracy to rebel and incitement to rebellion are always in tense with freedom of expression, the 'substantial danger' requirement should reflect the 'principle of clear and present danger' developed by the constitutional principle of restriction of freedom of expression.

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9계복(啓覆)에서 심리(審理)로 : 조선시대 사형사건 재판제도의 전개와 변화

저자 : 문준영 ( Joon Young Moon )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 271-352 (82 pages)

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조선시대에는 사형판결을 받은 죄인에 대해 최종적으로 사형집행을 확정하기 전에 왕에게 세 번에 걸쳐 계복하여 복심하는 절차를 밟았다. 이를 삼복(三覆) 또는 계복(啓覆)이라 한다. 그러나 종래 조선시대 형사재판제도 연구에서는 사형수 계복제도의 운영 실태 및 그 시대적 변화에 대한 이해가 충분하지 않았다. 조선 후기에는 사형수에 대한 비정규적인 재판절차로서 '심리(審理)'·'소결(疏決)'이 빈번히 행해졌고, 마침내 정규적인 절차인 계복 대신에 '심리'가 대시(待時)의 사형수를 처결하는 일반적인 방식 되었다. 따라서 조선 후기 재판제도의 전개와 변화를 이해하고 설명하기 위해서는 '계복'뿐만 아니라 '심리·소결'까지 시야에 넣어 전체적인 구조를 살펴보아야 한다. 이 글에서는 조선시대 사형사건을 재판제도의 역사적 변천을 크게 3개의 시기로 구분하고, 계복과 심리 소결의 조선 후기적 경향과 특징을 분석하였다.
계복의 대상 범죄 및 시행 시기, 계복과 심리·소결 사이의 기능분배라는 측면에서 각 시기의 특징을 포착하면, 제1기 조선 전기에는. 원칙적으로 모든 사형수는 대시(待時)와 부대시(不待時)의 구분 없이 또한 절기에 상관없이 수시로 시행되는 계복을 통해 처결되었다(일반적-수시 계복주의). 조선 전기에도 종종 심리·소결이 시행되었으나 주로 사형수 이외의 죄인을 대상으로 하였고, 사형수의 처결에 관한 한 계복절차가 중심이었다(계복 중심주의). 제2기는 조선 후기 인조대에서 영조대 중반까지의 시기이다. 부대시 죄인 일반에 대해 계복절차가 생략되는 경향이 있고, 대시로 처단할 죄인을 위한 계복은 '사형수에 대한 결단과 행형은 추분부터 입춘 전까지 한다'는 원칙을 지켜 거행되었다(부분적-정시 계복주의). 또한, 바로 이 시기에 사형수를 국왕이 직접 심리·소결하는 관행이 형성되었다(계복-심리·소결 병용주의). 제3기는 정조 3년(1799) 겨울의 마지막 계복 이후 갑오개혁에 의한 신식재판제도가 시행되기 전까지 시기이다. 대시의 사형수에 대한 계복은 1세기 이상 중단되었고, '심리'에 의해 처리되었다(심리 중심주의).


In the Joseon Dynasty, even after arranging the death penalty for criminals who committed a crime punishable by death, it was required to review and deliberate the case three times and confirm the king's will before the execution of the death penalty. This procedure or practice was called Sambok[三覆], three-times-report-and-review for confirming the death sentence, or Gyebok[啓覆], the report to the Throne for reviewing and confirming the death sentence. In previous studies on the criminal trial system in the Joseon Dynasty Period, there was insufficient understanding of the historical changes in the practice of the Gyebok. Meanwhile, in the late Joseon Dynasty, the Simri[審理] or the Sogyeol[疏決] was frequently conducted as irregular review procedure for death penalty cases in order to mitigate a sentence. In the Simri procedure dealing with criminals of capital offense, there were two options: either to spare the criminal or to continue the interrogation. In the 19th century, the Simri, became a general or virtually sole adjudication and review procedure for ordinary death penalty cases instead of the regular procedure of the Gyebok. Therefore, for further understanding of the development and change of the administration of criminal justice in the late Joseon Dynasty, it is necessary to examine the overall structure and the combination of both the Gyebok and the Simri. In this paper, the historical transition of the adjudication system for capital offenses in the Joseon Dynasty was divided into three periods, and the trends and characteristics of the Gyebok and the Simri practice in each period were analyzed.

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1대학의 위기와 학술생태계 : 대학과 연구(자)의 상생을 위하여

저자 : 박치현 ( Park Chi-hyun )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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이 연구는 최근 학령인구 감소로 인한 지방대학 위기를 대학이라는 조직체의 위기로만 보는 현재의 논의들과는 달리, 대학에서 일하면서 학문을 생산하는 연구자들의 고용과 삶에 초점을 맞추어 성찰한다. 대학의 위기는 향후 대학 내 연구자들의 고용위기를 야기할 것이며 그것은 결국 학술생태계의 위기를 초래할 것이다. 연구자들이야말로 학술생태계를 만들어가는 장본인이다. 연구자들에게는 연구를 지속가능하게 하는 연구안전망이 필요하며, 이는 연구자의 처우만의 문제가 아니라 한국학술생태계의 지속가능성을 위해서도 필수적이다.
이러한 문제의식에 따라 본고는 앞으로의 대학구조변화 방향과 학술생태계 유지방안을 제시하고자 했다. 현재 대학체제의 연구중심대학 추구가 엘리트주의적 수월성 관념으로 인해 왜곡되었다는 점을 보여주고, 제대로 된 학문적 수월성 추구를 위해서는 미국 대학의 다양한 형태를 참조하여 연구중심대학과 교육중심대학을 분화시키고, 현재의 양극화된 교원고용구조를 그에 연동하여 개선할 것을 주문하였다. 또한 대학구조변화가 교원고용을 더욱 악화시킬 경우에 대비한 선제적인 학술생태계 보존 방안으로, 대학 외부에 학문후속세대 연구자들을 위한 국가박사제와 기초인문사회과학원을, 시니어 연구자들을 대상으로 국가명예교수제와 한국판 콜레주드 프랑스를 국가 주도로 설치할 것을 제안하였다.

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2고등교육 재정지원의 원칙과 해법

저자 : 문병효 ( Moon Byoung-hyo )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-76 (46 pages)

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그 동안 고등교육의 공공성을 확보하고 균형발전을 목적으로 여러 차례 국회에서 고등교육재정교부금법이 제안되는 등 고등교육의 안정적인 재정공급을 위한 노력이 시도된 바 있다. 이 글에서는 고등교육재정 확보방안과 관련하여 그 문제점을 살펴보고 고등교육재정을 안정적으로 확보하고 고등교육의 질적 향상을 도모하기 위한 해법을 고민해보았다. 우리의 고등교육법령은 설립운영자의 일차적 책임을 인정하고 있다. 즉, 설립운영자가 대학의 설립과 운영에 대하여 책임을 지되 국가의 재정지원은 보충적으로 투입되어야 하는 것을 원칙으로 한다. 이 경우 재정지원의 투입의 전제조건으로서 공공성과 투명성, 책임성이 확보되어야만 정당성을 얻을 수 있을 것이다. 그러나 정당성을 따지기 전에 현재 국가의 고등교육투자는 OECD 국가에 비하여 현저히 낮은 수준이다. 국가의 고등교육투자를 대폭 확대하되 고등교육의 공공성을 확보하는 것을 전제로 국공립과 사립대학에 대해서도 재정투입은 확대되어야 할 것이다.
현재 서동용의원 대표발의로 제안되어 있는 고등교육재정교부금법안은 재정조정제도의 체계와도 맞지 않고 설립운영자책임의 원칙과도 맞지 않다는 점에서 그대로 법률로 통과시키는 것은 바람직하지 않은 것으로 보인다. 따라서 재정조정제도의 취지와 설립운영자책임의 원칙을 고려하여 수정할 필요가 있다. 수정대안은 다음과 같다: 고등교육재정교부금(또는 지방교부세)을 8개 권역별 광역자치단체에게 교부하고 각 광역자치단체별로 권역에 소재하는 대학에 기준재정수요액과 기준재정수입액을 각 항목별로 기준을 마련하여 산정하고 그 차액을 교부금으로 교부하는 방식이다.
그 재원마련은 고등교육세 등 새로운 세원을 마련하는 등 여러 가지 방식이 있을 수 있으나 2022년 지방교육재정교부금이 내국세 총액과 연동하여 가파르게 증가하고 있으므로 그 증가하는 부분 중에서 일정부분을 고등교육에 투자하는 방식으로 한다면 새로운 세원의 증가없이도 재원의 재배분을 통해 재원마련문제를 해결할 수 있다. 이 부분은 지금 당장 시행이 어렵다하더라도 지방교육재정교부금과 고등교육재정교부금의 재원의 배분문제 및 새로운 재원마련의 문제는 향후 지속적인 논의가 필요한 부분이라고 본다.
한편 현재 현안으로서 닥쳐있는 문제는 지방대학의 소멸과 지방소멸이다. 이는 국가공동체에 대한 위기요인이 되고 있다. 국가균형발전을 위한 패러다임의 전환이 시급히 추진되어야 한다. 그 가운데 한 방안으로서 고등교육 균형발전을 위한 노력과 고등교육재정의 안정적 확보가 필요하다.

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3대학교육의 법체계와 사립대학법의 제정

저자 : 임상혁 ( Ihm Sahng Hyeog )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-102 (26 pages)

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대한민국은 사립학교의 비중이 무척 크며, 특히 대학은 80%가 넘는 수가 사립일 정도이다. 우리 대학사회는 분규 없는 날이 없고, 그 대부분은 사학 경영에서 일어난다. 이런 사태의 핵심에 사립대학에 관한 법률이 부재하다는 법제적 요인이 있다는 것을 법체계의 분석과 입법사적 검토를 통해 따져보았다. 교육 법령의 체계는 교육의 기본법으로 「교육기본법」이 있고, 그 부속 개념의 법률로 「유아교육법」, 「초·중등교육법」, 「고등교육법」이 유치원, 초·중·고교, 대학이라는 정규교육 과정에 맞추어 제정되어 있어, 나름의 일관된 체제를 갖춘 것처럼 보인다. 하지만 「사립학교법」이 그와 별도로 존재하여 교육법의 체제가 제대로 작동하는 데 결정적인 걸림돌이 되고 있다. 1997년 「교육기본법」 중심의 체제로 개편할 때에 「사립학교법」을 함께 다루어 공교육 법제의 체제 안으로 집어넣는 작업을 하지 않았던 것이다.
「사립학교법」은 1963년의 제정 단계에서 이미 공교육의 예외로서의 사학의 독립을 추구하는 태도를 법조문에서 드러내었고, 재단 이사회에 전면적인 인사권까지 부여함으로써 실질적으로 그를 보장하였다. 입시부정, 교원 채용비리와 같은 비교육적 범죄들은 사학이 완전히 장악된 현실을 기반으로 하지 않고서는 있을 수 없는 일이다. 더구나 「사립학교법」은 유치원과 초·중·고교까지를 포함하는 규율 방식으로 대학까지 다룬다. 이는 질적으로 다른 차원의 교육이 이루어져야 하는 대학의 특성에 거스르는 운영을 부른다. 결국 사립대학을 그에 걸맞게 규율하는 실질적인 법제는 없다고 할 지경이고, 또한 공교육 체제에서 배제될 여지가 입법상 갖추어져 있는 셈이다.
사립대학 문제의 해결은 결국 공교육의 체제를 회복하는 데로 이어져야 한다. 정규교육과정을 담당하는 공교육의 실현을 현행 체제가 형식적인 마련은 하였으나, 구시대적인 특별법과 현실이 그를 가로막고 있다. 우선은 이를 정상 가동되도록 하는 정도의 입법이라도 필요하다. 가장 시급한 것은 말할 필요도 없이 사립대학법의 제정을 통해 가장 중요한 대학 교육을 정상적인 공교육 체제 안으로 끌어들이는 일이다. 현 체제에서 체계적인 조화를 위해서는 「교육기본법」 체제 하의 「고등교육법」이 대학기본법의 위상을 가질 수 있도록 일단 사립대학법을 그에 부속하는 형식으로 제정하는 것이 바람직하다.

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4삼청교육피해자법의 개정 필요성

저자 : 정지훈 ( Ji-hoon Jeong )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-126 (24 pages)

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순화교육·근로봉사·보호감호로 이루어진 삼청교육의 불법성은 역사적 사실로서 받아들여지고 있을 뿐만 아니라 과거사정리위원회의 유권적 해석에 의해서도 명백한 인권침해임이 밝혀진 바 있다. 하지만 국가는 지난 40여 년간 단 한 번도 삼청교육의 시행자체로 인한 피해나 책임을 인정하지 않았다. 정부는 국민의 보호의무에 관심을 두기보다는 책임을 미루는데 급급했고, 사법부는 소멸시효의 법리를 내세워 국가폭력에 면죄부를 주었다. 피해발생 20여년이 넘는 2004년에서야 「삼청교육피해자의 명예회복 및 보상에 관한 법률」이 제정되었지만, 그 적용범위가 삼청교육으로 인한 사망 또는 상이가 발생한 경우로만 국한되었다. 그 결과 피해보상에 속하지 못한 3만 5천여 명의 사람에게는 '삼청교육을 받을 만한 불량배'였다는 2차 낙인이 가해졌다.
1980년 8월 4일의 계엄포고 제13호는 4만 여명의 피해자를 낳은 삼청교육의 법적 근거이다. 하지만 2018년의 대법원은 계엄포고 제13호가 위헌·무효라는 결정을 내렸다. 이는 삼청교육이 법적 근거 없는 국가폭력에 불과했다는 규범적 선언에 해당한다. 삼청교육의 위헌성이 명백해지는 동시에 지금까지 책임을 부정해 왔던 국가의 주장이 한꺼번에 붕괴된 것이다. 국가는 원상회복의 의무를 지는 가해자이자 손해배상을 이행해야 하는 채무자에 불과하며, 소멸시효도 새롭게 갱신되어야 하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 현실에서의 파급효과는 일부 생존자가 재심을 통해 무죄를 받게 되거나 고작 60여 명 안팎의 원고들이 국가를 상대로 손해배상청구 소송을 제기하는 수준에 머물러 있을 뿐이다.
따라서 삼청교육피해자법은 피해자의 범위를 확대하고, 보상이 아닌 배상의 근거법률로 개정되어야 마땅하다. 삼청교육을 받았던 모든 사람이 피해자에 포함되어야 하며, 계엄포고 제13호의 위헌근거인 계엄요건의 부재는 그 당시의 비상계엄도 헌법에 합치될 수 없음을 의미한다. 이에 따라 계엄법 위반으로 처벌받았던 사람과 그 사실도 법률의 피해자와 손해배상의 범위에 들어가야 할 뿐만 아니라 비상계엄에 근거한 군사법원의 재판 역시 불법판결로서 거기서 생산된 유죄판결과 그로 인한 피해 모두 청산되어야 할 국가의 책임이 인정된다. 그리고 진상규명은 국가폭력을 청산하기 위한 작업의 시작이자 핵심인 동시에 손해배상과 가해자의 책임인정 등 여러 가지 사항들을 관통하는 전제인 만큼, 인정받지 못했던 사실을 진실로 확보하기 위한 제도적 장치 또한 개정안에 마련되어야 할 것이다.

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5다문화가족지원법의 문제점과 개선방향 : 이주민 삶의 질과 사회통합 관점에서

저자 : 이은채 ( Eunchae Lee )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-161 (35 pages)

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20세기 후반 이주민이 한국에 유입된 이후, 한국 정부는 이주자격 부여에 집중하였다. 그러나 이러한 정책만으로는 이주민의 건강한 삶을 보장하지 못하여 결혼이민자 가족의 갈등과 가정폭력, 사회 통합과 같은 사회문제들이 야기되었다. 이에 2008년 「다문화가족지원법」이 시행되며 이주민과 원주민의 통합이 본격적으로 고려되기 시작하였다. 본 연구는 인구감소시대와 다문화사회로 이행되는 한국에서 결혼이민자를 중심으로 규율되는 「다문화가족지원법」의 규정이 이주민의 온전한 삶을 보장하며 사회통합에 기여하는지를 동법과 유관 법률을 비교 검토하여, 동법의 문제점을 살피고 개정방향을 제시하였다.
「다문화가족지원법」은 결혼이민자와 다문화가족을 보호하기 위한 법규범으로 외국인주민의 절반을 구성하는 외국인근로자, 외국국적 동포, 난민에 대한 지원은 배제하고 있다. 그러나 결혼이민자 가족 외의 구성원도 인구감소시대의 주요한 사회구성원이라는 점에서 이민정책의 큰 틀 속에서 이들에 대한 지원을 강화하는 것이 필요함을 밝혔다. 또한 「다문화가족지원법」이 부여한 다문화가족정책 총괄·조정 기능을 강화하여 보다 효율적인 정책집행이 필요함을 제시하였다. 우리 사회는 점차 다문화사회로 이행하고 있지만 국민의 다문화수용성은 오히려 떨어지고 있는 점과 개별 법률의 다문화 이해 교육의 범주가 상이하여 포괄적인 다문화 이해교육이 필요하며 이를 위한 법률 개정이 필요하다는 점을 밝혔다. 그리고 다문화가족은 국가기관과의 관계보다는 사적 영역에서 차별 경험이 많은 점을 고려하여 「다문화가족지원법」에 기업 등에 대한 책무를 부여하는 규정의 신설을 제안하였고, 인구감소시대의 주요 병역자원인 다문화가족 구성원의 병역이행을 독려하는 법규의 보완과 차별방지 조항의 필요성을 제시하였다.

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6헌법해석갈등의 현실과 접점의 모색 : 사법판단 영역을 중심으로

저자 : 장철준 ( Chang Cheoljoon )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 163-197 (35 pages)

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87년 헌법을 통해 헌법재판소를 복원하고 본격적 민주헌정주의 체제를 가동하면서, 헌법재판소는 대표적 갈등 해결의 공간으로 기능하고 있다. 과거 권위적 힘과 이에 대항하는 이념 등이 민주화를 과제로 대결을 펼쳤다면, 헌정 체제의 안정과 함께 헌법에 대한 해석투쟁이 그 방법론적 대체 수단으로 활용되고 있다. 막대한 권력에 편승하여 자연스레 이념적 우위를 점하였던 세력과 그에 대항하여 강력한 반정부투쟁을 감행하여야 했던 세력 모두, 민주화 이후 체제의 안정화와 함께 그 투쟁 공간을 헌법해석의 장으로 전환하였다는 뜻이다.
이제 진보와 보수는 구체적 헌법해석을 놓고 갈등하고 있다. 거시적 관점에서 헌법의 보수적, 진보적 이념은 헌법해석의 장에서 최종 유권해석을 선점하고, 때로 그에 대한 비판적 자세를 취하며 서로 경쟁한다. 헌법해석투쟁의 장에서 실제 존재하는 진보와 보수의 실체와 정체성을 정확히 알지 못하면 헌법해석 과정의 법리적 차이 또한 제대로 이해할 수 없게 된다.
이 글에서는 현대 대한민국 보수와 진보의 실체가 무엇인지 이념적으로 고찰하고, 서로가 상대를 인정하며 조우하는 영역이 현실적으로 존재함을 이론적, 실증적으로 논증하였다. 권력의 절대성 극복과 특권의 철폐를 주창하였던 고전적 자유주의 이념이 그 합의의 지점이 될 수 있으며, 이는 헌정사에 대한 진보, 보수의 이념적 분석으로 이론적 입증이 가능하다는 점을 주장하였다. 또한 '자유민주적 기본질서'에 관한 헌법해석투쟁의 구도를 통해 실증적으로도 논증할 수 있다. 우리의 헌법해석은 어느 한 편의 완벽한 승리를 지지하고 있지 않으며, 그렇다고 어중간한 정치적 타협의 방법을 선택한 것도 아니다. 자유와 민주의 공존 가능성을 확인함으로써 통합을 향한 헌법적 견인을 수행하여야 하며, 자유주의적 합의의 바탕 위에서 통합의 발전적 내용을 우리 스스로 만들어 나가야 한다.

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7재난과 헌법 : 스텔라데이지호 침몰 사고의 헌법적 쟁점을 중심으로

저자 : 이준일 ( Zoonil Yi )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 199-231 (33 pages)

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2017년 3월에 대한민국 영해에서 수 천 킬로미터 떨어진 대서양 공해 상에서 발생한 스텔라데이호 침몰 사고는 재난과 관련되어 국가가 부담해야 하는 책임의 범위에 관한 논란을 불러일으켰다. 더 나아가 재난과 관련되어 국민이 국가에 대하여 주장할 수 있는 기본권에 관한 논란도 발생시켰다. 국가의 기본권보호의무에 상응하는 기본권이 인정될 수 있다고 하더라도 이러한 기본권은 재난과 관련된 형사입법을 요구할 수 있는 권리에 국한된다. 따라서 재난과 관련된 국민의 기본권은 망자를 애도할 권리 및 억울한 죽음을 당하하지 않을 권리와 같은 적극적 권리로 확장되어야 한다. 망자를 애도할 권리는 시신이나 유해의 수습을 통해 적절한 장례를 치를 수 있는 권리를 의미한다. 억울한 죽음을 당하지 않을 권리는 사고원인 및 사망원인을 규명하여 망자가 억울하게 죽지 않을 권리를 뜻한다. 재난과 관련된 형사입법을 요구할 수 있는 권리, 망자를 애도할 권리 및 억울한 죽음을 당하지 않을 권리와 같은 적극적 권리의 경우에는 기본권제한에서 요구되는 헌법적 원칙인 비례성원칙이 과소금지원칙으로 구체화되어야 한다. 이러한 과소금지원칙에 따라 적극적 권리의 침해 여부를 판단할 때는 해당 적극적 권리를 구체적으로 형성하는 제도 전체를 전반적으로 검토하여야 한다. 따라서 이와 같은 적극적 권리는 특정한 사건의 당사자가 특정한 상황에서 개별적으로 필요한 구체적 급부를 요구할 수 있는 권리로 이해될 수는 없다.

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8내란음모·선동죄와 정치적 표현의 자유 : '실질적 위험성' 요건의 해석을 중심으로

저자 : 이호중 ( Lee Ho-joong )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 233-270 (38 pages)

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내란음모·선동죄 사건의 대법원 전원합의체 판결은 피고인들의 2013년 5월 12일 회합에서 국가기간시설 파괴 등 내란행위를 음모·선동하였다는 공소사실에 대해 내란음모죄는 무죄, 내란선동죄는 유죄로 판결하였다. 이 사건 대법원 판결은 내란음모죄에 대해서는 종래의 판례에 따라 '실질적 위험성' 요건을 적용한 반면에, 내란선동죄의 요건에 관해서는 '내란결의를 유발 또는 증대시킬 위험성'만으로 충분하다고 하였다.
이 글은 내란음모죄를 무죄로 판단하면서 내란선동죄를 유죄로 판단한 대법원 다수의견의 논리를 살펴보고, 형법이론상 내란음모죄와 내란선동죄의 성립요건을 비판적으로 검토한다. 내란선동죄에 관해서 '실질적 위험성' 요건을 폐기한 대법원 다수의견의 논리는 형법이론적 근거가 없을 뿐만 아니라, 표현의 자유를 침해하는 매우 위험한 해석론이다.
내란음모죄와 내란선동죄는 실제로 내란의 실행행위에 이르지 않은 정치적 표현행위를 처벌대상으로 삼는다는 점에서 그 처벌범위를 확장하면 필연적으로 표현의 자유, 더 나아가서 사상의 다양성을 기초로 한 민주주의를 침해할 위험을 안고 있다. 따라서 내란음모죄는 물론이고 내란선동죄의 경우에도 실질적 위험성 요건이 엄격하게 필요하다고 해야 한다.
그리고 내란음모죄와 선동죄는 늘 표현의 자유와의 긴장관계를 형성하는 만큼, '실질적 위험성' 요건은 헌법상 표현의 자유의 제한법리로 발전된 '명백하고 현존하는 위험의 원칙'을 충실하게 반영하는 해석으로 정립되어야 한다.

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9계복(啓覆)에서 심리(審理)로 : 조선시대 사형사건 재판제도의 전개와 변화

저자 : 문준영 ( Joon Young Moon )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 271-352 (82 pages)

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조선시대에는 사형판결을 받은 죄인에 대해 최종적으로 사형집행을 확정하기 전에 왕에게 세 번에 걸쳐 계복하여 복심하는 절차를 밟았다. 이를 삼복(三覆) 또는 계복(啓覆)이라 한다. 그러나 종래 조선시대 형사재판제도 연구에서는 사형수 계복제도의 운영 실태 및 그 시대적 변화에 대한 이해가 충분하지 않았다. 조선 후기에는 사형수에 대한 비정규적인 재판절차로서 '심리(審理)'·'소결(疏決)'이 빈번히 행해졌고, 마침내 정규적인 절차인 계복 대신에 '심리'가 대시(待時)의 사형수를 처결하는 일반적인 방식 되었다. 따라서 조선 후기 재판제도의 전개와 변화를 이해하고 설명하기 위해서는 '계복'뿐만 아니라 '심리·소결'까지 시야에 넣어 전체적인 구조를 살펴보아야 한다. 이 글에서는 조선시대 사형사건을 재판제도의 역사적 변천을 크게 3개의 시기로 구분하고, 계복과 심리 소결의 조선 후기적 경향과 특징을 분석하였다.
계복의 대상 범죄 및 시행 시기, 계복과 심리·소결 사이의 기능분배라는 측면에서 각 시기의 특징을 포착하면, 제1기 조선 전기에는. 원칙적으로 모든 사형수는 대시(待時)와 부대시(不待時)의 구분 없이 또한 절기에 상관없이 수시로 시행되는 계복을 통해 처결되었다(일반적-수시 계복주의). 조선 전기에도 종종 심리·소결이 시행되었으나 주로 사형수 이외의 죄인을 대상으로 하였고, 사형수의 처결에 관한 한 계복절차가 중심이었다(계복 중심주의). 제2기는 조선 후기 인조대에서 영조대 중반까지의 시기이다. 부대시 죄인 일반에 대해 계복절차가 생략되는 경향이 있고, 대시로 처단할 죄인을 위한 계복은 '사형수에 대한 결단과 행형은 추분부터 입춘 전까지 한다'는 원칙을 지켜 거행되었다(부분적-정시 계복주의). 또한, 바로 이 시기에 사형수를 국왕이 직접 심리·소결하는 관행이 형성되었다(계복-심리·소결 병용주의). 제3기는 정조 3년(1799) 겨울의 마지막 계복 이후 갑오개혁에 의한 신식재판제도가 시행되기 전까지 시기이다. 대시의 사형수에 대한 계복은 1세기 이상 중단되었고, '심리'에 의해 처리되었다(심리 중심주의).

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