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2021년 민법 판례 동향

A General Review on the Supreme Court Decisions on Civil Cases in 2021

권영준 ( Kwon Youngjoon )
  • : 서울대학교 법학연구소
  • : 서울대학교 법학 63권1호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 03월
  • : 221-366(146pages)
서울대학교 법학

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목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 민법총칙·물권법
Ⅲ. 채권법
Ⅳ. 가족법
참고문헌

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대법원은 2021년 한 해에도 복잡다기한 민사 분쟁에 관해 중요한 판결들을 다수 선고하였다. 이 논문에서는 2021년에 선고된 중요 민사 판결 내지 결정(이하 합쳐서 ‘판결’이라고 한다) 중 민법총칙/물권법 관련 판결(5건), 채권법 관련 판결(8건), 가족법 관련 판결(3건) 등 모두 16건의 판결들을 분석하였다. 이 판결들은 민법상 조건 및 선택채권, 대표권 행사와 제3자 보호, 후순위 담보권자의 시효 원용, 분묘기지권자의 지료 지급의무, 보험계약 무효로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효 기간, 국민건강보험공단의 보험급여 공제와 과실상계의 선후, 파산을 이유로 한 민간투자 사업 실시협약 해지, 펀드 불완전판매에 따른 부당이득반환과 구상권, 보험회사의 채무부존재확인의 소와 확인의 이익, 채무불이행과 불법행위의 관계, 판결 시 간접 강제, 3자간 등기명의신탁과 부당이득, 채권자지체를 이유로 한 계약해제, 상속분 무상양도와 유류분 계산, 외국인 배우자의 양육적합성, 조부모의 손자녀 입양 등 다양한 쟁점들을 담고 있다. 각 판결에 대해서는 사실관계, 원심판결과 대법원 판결 내용을 소개한 뒤 필자의 분석을 덧붙였다.
The Supreme Court of Korea addressed diverse legal issues in numerous civil cases in 2021. Against this backdrop, this paper reviews sixteen significant Supreme Court decisions in the realm of civil law. These decisions address the following issues: condition and elective claim, representation of the company and the protection of a third party, invoking prescription by inferior secured creditor, duty to pay rent in the case of superficies on graveyard, prescription period for unjust enrichment claim due to nullity of an insurance contract, order between deduction of national health insurance payment and comparative negligence, termination of BTO(Build-Transfer-Operate) contract, unjust enrichment arising from defective sale of fund and the right of contribution, relationship between contract breach and tort, ordering indirect compulsory performance at the time of judgment on the merits, tri-party title trust and unjust enrichment, rescission of contract due to mora creditoris, gratuitous transfer of inheritance share and the calculation of legal reserve of inheritance, custody of a child by foreign spouse, and adoption by grandparents. I have introduced facts and rulings of each case and added legal analysis.

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  • : 연속간행물
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63권2호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1'법의 지배'의 침묵과 그 적대자들

저자 : 조홍식 ( Cho Hong Sik )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-33 (33 pages)

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법의 지배가 '좋은' 법의 지배라면, 그리하여 법의 지배가 선정(善政)을 위한 조건의 필요성을 소화하려 드는 순간, 그 개념에는 독립적 기능이 하나도 남지 않는다. 법은 사회를 구성하고 운영하는 여러 가지 수단 중 하나일 따름으로, 다른 수단이 제대로 기능할 수 있도록 기본 틀을 제공하는 역할을 한다. 따라서 다른 수단이 수행하는 역할을 전부 법이 대체하려고 해서는 안 된다. 법의 지배만이 우리가 추구해야 할 유일한 정치적 이상이라고 할 수 없는 이상, 법의 지배에 지나치게 의존하는 것은 현명하지 못한 처사이다. 이를 해명하기 위하여 저자는 이 글에서 법의 지배가 말하지 않는 것을 밝히고 그것을 위협하지만 정작 잘 드러나지 않는 적대자를 색출하고 있다.


If the rule of law is the rule of 'good' law then to explain its nature is to propound a complete social philosophy. However, if so, the term would lack any useful function. Law is merely one of various means that constitute and run the society, primarily providing a fundamental framework so that the other means can function properly. Therefore, law should not be taken to replace all the roles that the other means play. Since the rule of law is not the only political ideal that we should pursue, it is not rational to heavily rely on the rule of law. To vindicate this proposition, the author identifies what the rule of law does not claim, and tracks down the enemies that actually, though unbeknown to us, threaten it.

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2헌법재판과 여론-숙의·대화 거버넌스를 통한 한국 헌법재판의 재구조화 모색-

저자 : 윤성현 ( Yoon Sunghyun )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-114 (80 pages)

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헌법재판소는 전통적으로 사법권으로 이해되었고, 따라서 사법의 독립 원리에 따라서 정치권력과는 분명히 거리를 두어야 하는 것으로 간주되었으며, 나아가 비정부 영역에 속하는 여론과 사법권은 더욱 거리가 멀다고 간주되었다. 그러나 오늘날 정치의 사법화가 심화되고 있는 점은 우리나라를 포함해서 전 세계적으로 공통된 현상이 되었고, 더불어 비정부영역의 여론이 사법, 특히 헌법재판에 대해 미치는 영향력이 커지고 있다는 점도 엄연한 현실이 되고 있다. 이는 최근 부정청탁금지법 합헌 결정, 간통죄 위헌 결정 등에서 우리 헌법재판소가 여론을 명시적으로 판결문에 원용하는 것을 보거나, 최근 헌법재판관 등에 대한 인터뷰와 언론 기사 등의 분석을 통해서도 추론해볼 수 있는 부분이고, 헌법재판의 모국인 미국에서는 이미 여론이 헌법재판에 미치는 영향에 대한 이론적이고 실증적인 연구가 Posner, Friedman 등 법학자들은 물론 사회과학자들에 의해서도 상당히 이루어져왔다. 따라서 이제는 헌법재판소가 사법의 독립을 이유로 여론을 무시하거나 여론수렴에 소극적인 것은 바람직하지 않고, 오늘날 바뀐 시대의 기후(climate of the era)를 적절히 반영하지 않는 것이다. 따라서 이제는 전통적 사법권 독립을 고수하는데 그칠 것이 아니라, 여론이 헌법재판에 영향을 미칠 수 있는 가능성과 한계에 대한 헌법이론을 새롭게 구축해서, 헌법재판을 통한 민주·사법의 통합적 공론장을 모색하는 헌법정책론에 이르러야 한다. 다만 앞으로 헌법재판이 지속적으로 '사법적 숙의'와 '헌법적 대화' 거버넌스의 중심으로 기능할 수 있도록 재구성하기 위해서는, 지나치게 많은 사건들을 모두 같은 비중으로 처리해서는 곤란하고, 헌법적으로 그리고 정치적으로 중요한 사건들을 신중하게 선별해서 이에 대해 숙의적 결정을 선고하는 방향으로 시스템이 재편되어야 한다. 필자는 이를 위한 구체적인 제도개선방안으로, ①헌법재판 내부의 사법적 숙의를 강화하는 동시에, ②헌법재판 외부, 즉 각급 법원(+외국의 각종 법원), 입법부와 행정부 등 다른 국가기관들과 헌법적 대화를 확대·강화하며, ③나아가 국민이 청구한 헌법소원 사건에서 공개변론을 대폭 확대하고 참고인·이해관계인(amicus curiae)의 보고서나 진술 등을 풍부히 참조함으로써 각종 국가기관과 국민을 헌법토론의 장(場)으로 초대하는 것을 제시하였다.


Under the principle of judicial independence, the Constitutional Court has been traditionally positioned with clear distance from political power, and is far from the public opinion. However, judicialization of politics is becoming a global phenomenon and today it gets intensified in Korea as well. The influence of the public opinion over constitutional adjudication is getting greater that the Constitutional Court of Korea explicitly cited the public opinion in its decision on constitutionality on Improper Solicitation and Graft Act and decision on unconstitutionality of adultery. Media interviews with Justices or analysis of media reports also supports such phenomenon. The US, the origin of judicial review, has already developed theoretical and objective research on the influence of the public opinion over constitutional adjudication for Richard Posner and Barry Friedman as the most representative examples.
It is no longer appreciated for the Constitutional Court to disregard the public opinion for the sake of judicial independence or to be passive in listening to the public opinion. The Constitutional Court ought not to be affected by the weather of the day, but will be by the climate of the era. (words by Ruth B. Ginsburg) Therefore, a new constitutional theory examining potential influence of the public opinion and its limitation must be introduced, which will lead to constitutional policy that brings out comprehensive public sphere on democracy and judicial review through constitutional adjudication.
Selective approach in identifying political significance of the cases must be taken necessary to ultimately reach to Judicial Deliberation and Constitutional Dialogue. To perceive all cases equal might in reality, hold back such effort by the Constitutional Court. To make this shift, ① judicial deliberation should be further forced in the process of constitutional adjudication, while ② constitutional dialogue with the legislative and executive branches is to be encouraged and extended and finally ③ various governmental branches and the people must be invited to public sphere for constitutional issues by expanding oral arguments and inferring to amicus curiae reports or statements.

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3공원특례사업에서 시행자지정처분의 법적 효과

저자 : 김종보 ( Kim Jong-bo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 115-144 (30 pages)

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공원특례사업은 기반시설인 도시공원의 설치라는 공공성과 함께 민간이 사업시행자가 되어 다양한 계약을 매개로 사업을 진행한다는 특징을 지닌다. 공원특례사업에서 시행자지정은, 예컨대 경연대회에서 1등을 선발해서 시상하는 것과 유사하게, '특정한 주체에 의한 특정한 내용의 사업'을 1등으로 선정하고, 이를 확정하는 실질을 갖는다. 공모절차를 거친 후 제안서의 내용에 따라 우선협상대상자가 선정되면, 우선협상대상자에 의해 제안된 특정한 공원특례사업이 확정되었음을 선언해야 하는데, 그 공법적이고 공식적인 선언기능을 담당하는 것이 사업시행자의 지정처분이다.
공원특례사업의 구체적인 내용을 확정하는 시행자지정처분은 사업시행자인 특수 목적법인이 향후 활동할 수 있는 기준을 제공하고, 한편으로는 활동의 범위를 정함으로써 그에 위반하는 행위를 제한하는 기능을 한다. 사법상의 형식을 띤 특수목적 법인의 다양한 행위들은 계약자유의 원칙 등 민사상 원리의 지배를 받을 뿐 아니라, 공법이 설정한 목표와 이를 구체화하는 시행자지정처분의 내용에 의해 구속된다는 점을 인식해야 한다. 따라서 상법상 회사라는 이유로 특수목적법인이 전적으로 자유로운 의사결정을 할 수 있다고 해석하는 것은 경계하여야 한다.
특수목적법인은 금융법 분야에서 시작된 행위주체이지만, 활동영역이 넓어지면서 개발사업의 시행자로 활용되기 시작했다. 개발사업의 시행자는 행정주체를 대신해서 공적 개발사업을 시행하며 수용권을 부여받는 등 강력한 공공성이 전제되어 있고 그에 상응하는 공법상 책임을 부담해야 한다. 그러나 특수목적법인은 공원녹지법에 사업시행자가 될 수 있다는 명시적인 근거도 없고, 공공성의 요건도 갖추지 못한 채 상법과 조세특례제한법에 따라 설립된 제한된 목적의 회사일 뿐이다. 공원특례사업은 도시계획사업이고 공법에 의해 진행되는 사업으로, 사업의 절차에 대해서뿐 아니라 사업의 실패에 대해서도 공법원리가 작동되어야 한다. 사업실패에 대한 공법적 책임을 누가 어떻게 부담할 것인지 사전에 정하지 않은 채 제도를 운용하는 것은 공법질서에 반한다. 그리고 공원특례사업이 실패로 돌아갔을 때 공법적 절차에 의해 진행된 사업의 책임문제를 민사재판에서 충분히 규명하기도 어렵다. 이런 점에 비추어 사업의 편의를 위해 특수목적법인을 활용하면서도 공공성의 확보에 소홀한 현행의 공원특례사업은 공법적 차원에서 비난을 면하기 어렵다.


In urban park special projects, the private sector becomes the project implementer and carries out the project through various contracts to install an urban park, which is a highly public infrastructure. As in a contest where the first place is selected and awarded, the designation of the implementer in the urban park special projects selects the 'project with a specific content by a specific subject' as the first prize and confirms it. If the preferred bidder is selected according to the contents of the proposal after the public offering process, it must be declared that the specific park special project proposed by the preferred bidder has been confirmed. That public and official declaration is the disposition designating the project implementer.
The disposition designating the project implementer, which confirms the specific details of the urban park special project, functions to limit the violations by providing the activity standards of the special purpose company, the project implementer, and setting the scope of the activity. It should be recognized that the various acts of a special purpose company are not only governed by civil principles such as the freedom of contract principle, but also are bound by the goals set by the public law and the contents of the disposition designating the implementer. Therefore, one should be wary of interpreting that a special purpose company can make completely free decisions on the grounds that it is a company under the Commercial Act.
Special purpose companies are actors that started in the field of financial law, but as their activities expanded, they began to be used as implementers of development projects. The implementer shall carry out public development projects on behalf of the administrative subject and bear the corresponding responsibilities under the public law on the premise of strong public nature, such as being granted an expropriation right. However, a special purpose company is only a limited-purpose corporation established by the Commercial Act and the Restriction of Special Taxation Act, which does not have any explicit basis for being a project implementer in the Act on Urban Parks and Green Areas and does not meet the requirements of publicness. Since the urban park special project is an urban planning project which is carried out according to the public law, public principles must be applied not only for the procedure of the project but also for the failure of the project. If the system is operated without determining in advance who will bear the public legal responsibility for project failure, it is against the public law order. In addition, when the urban park special project fails, it is difficult to fully identify the responsibility of the project conducted through public law procedures in a civil trial. In light of this, it is difficult to avoid criticism from the public law level for the current urban park special project, which uses a special purpose company for the convenience of the project and does not secure its publicness.

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4Elizabeth Anderson, Private Government에 대한 서평

저자 : 김종서 ( Kim Jong-seo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 145-186 (42 pages)

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이 저작 는 정치철학자이자 여성학자인 엘리자베스 앤더슨이 펼친 두 개의 강연과, 역사학, 철학, 정치학 및 경제학 분야의 전문가들이 이들 강연에 대하여 제기한 논평들, 그리고 이들 논평에 대한 앤더슨의 답변으로 구성되어 있다.
앤더슨이 펼친 첫 번째 강연의 제목은 “시장이 '좌파적'이었을 때”이며, 17세기 영국의 수평파와 로크 및 애덤 스미스, 미국의 토머스 페인과 링컨에 이르기까지 소위 평등주의자들이 시장사회에 대하여 가지고 있던 비전과 산업혁명으로 인한 그 비전의 좌절, 그리고 오늘날 시장사회에 대한 담론의 문제점 등을 다루고 있다. 두 번째 강연의 제목은 이 저작의 제목과 동일한 “사적 정부”이다. 현대 자본주의 경제를 지탱하는 노동관계에서 자본가 = 고용주들이 노동자를 경제적으로뿐만 아니라 인격적으로도 지배하고, 사업장에서는 물론 사업장 밖에서의 노동자의 삶까지 철두철미하게 통제하게 하는 시스템의 문제와 폐해를 폭로하고 그러한 시스템을 극복하기 위해서는 무엇이 필요한지를 제시하는 것이 그 핵심이다.
이들 두 강연의 내용은 매우 도발적이고 문제적인 것이기에, 각 분야 전문가들의 논평은 조금씩 톤을 달리하긴 하지만 상당히 신랄하다. 특히 경제학 분야 타일러 코웬의 논평과 이에 대한 앤더슨의 반론은 학술적 논쟁을 넘어서 상호 적대감을 보일 정도로 격렬한 수준이고 보면, 그것만으로도 이 저작이 가지는 가치는 충분하다고 할 것이다. 특히 앤더슨은 현대 자본주의적 노사관계의 근본적 문제를 사용자가 지배하는 사적 정부 시스템으로 보고, 이를 극복하는 방안으로서 '사업장에서 노동자에게 일종의 제도화된 발언권을 부여함으로써 사적 정부를 공적인 것으로 만들어야 한다'는 규범적 해법을 제시하고 있다는 점에서 법학의 관점에서도 충분히 경청할 가치가 있다.


Elizabeth Anderson's Private Government is composed of two lectures she has given in Tanner Lectures on Human Values and comments by four scholars in different fields including history, philosophy, politics and economics, with her reply to those comments.
The first lecture entitled “When the market was 'left'” deals with the vision on the market society of the egalitarians, such as the Levellers, Adam Smith, John Locke of England and Thomas Paine and Abraham Lincoln of America, the frustration of that vision, and the problems of current public discourse about market society. The title of the second lecture is same as that of this book, “Private Government”. The point of the second lecture is to expose the problems and harmful effects of the capitalist employment system in which capitalists or employers can and do exert a sweeping and unaccountable control over laborers' lives both in and out of the workplace, as well as dominate them not only economically but also personally, and to suggest what is to be done.
Since the messages Anderson has delivered can be regarded as somewhat challenging and troublesome, four commentators make considerable vitriolic criticism. In particular, both the criticism by Tyler Cowen and Anderson's reply thereto, go much beyond the level of a normal academic debate and almost show mutual hostility against each other, which in turn, paradoxically, demonstrates Private Government deserves all the attention. Also, Anderson's solution to private government that workers need some kind of institutionalized voice at work is worth listening to, even in terms of legal science.

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1가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제12조는 국제적 강행규정인가

저자 : 김민경 ( Kim Min Kyung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-41 (41 pages)

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최근 들어 이른바 '갑의 횡포'를 근절해야 한다는 문제의식에 따라 '거래의 공정화에 관한 법률'이 속속 제정되고 있는데, 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률('가맹사업법')도 그 일례이다. 그런데 최근 하급심 판결(서울중앙지방법원 2020. 4. 1. 선고 2018나63343 판결)과 공정거래위원회 실무에서 불공정거래행위를 금지하는 가맹사업법 제12조가 가맹계약의 준거법이 외국법인 경우에도 적용되는지 문제된 사례가 있었다. 하급심 판결은 가맹계약의 준거법이 네덜란드법인 가맹계약에 가맹사업법 제12조를 적용하지 않았으나, 공정거래위원회는 준거법이 네덜란드법인 가맹계약에 가맹사업법 제12조를 적용하여 엇갈린 입장을 취하였다. 가맹계약의 준거법이 외국법인 경우에도 가맹사업법 제12조가 적용되는지는 가맹사업법 제12조가 국제사법 제7조(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부개정되어 2022. 7. 5.부터 시행될 개정 국제사법 제20조)의 “입법목적에 비추어 해당 법률관계의 준거법에 관계없이 적용되어야 하는 대한민국의 강행규정”, 즉 강학상 '국제적 강행규정'에 해당하는지의 문제이다.
가맹사업법 제12조가 국제적 강행규정인지를 판단하기 위해서는 가맹사업법 제12조와 같이 공익과 사익을 동시에 보호하는 규정을 어떤 경우에 국제적 강행규정으로 볼 수 있는지에 관한 기준을 정립하여야 한다. 국제사법 제7조의 모태가 된 스위스 국제사법 및 계약채무의 준거법에 관한 유럽공동체협약('로마협약')과 유럽사법재판소의 Ingmar 판결에 비추어 보면, 개개의 법률관계에 개입하여 당사자 간 유형적 불균형을 조정하는 것을 넘어 정치적, 사회적, 경제적 질서와 관련된 불공정 또는 불균형을 시정하는 규정은 국제적 강행규정으로 볼 수 있다. 거래질서에 고착화된 불공정과 불균형을 시정함으로써 헌법 제119조의 경제정의를 실현하는 경우도 이에 해당한다.
가맹사업법 제12조는 단순히 가맹본부와 가맹점사업자의 유형적 지위의 불균형을 조정하기 위한 것이 아니라, 문제된 구체적인 행위유형과 태양이 거래질서와 관련성이 높다는 전제하에 가맹사업에서의 거래질서와 경제질서를 보호하고 헌법상 경제정의를 실현하기 위한 것이다. 그리고 가맹사업법 제12조의 입법목적과 관련규정에 비추어 보면 가맹사업법 제12조는 그 적용범위에 포섭되는 한 해당 법률관계의 준거법에 관계없이 적용된다는 입법자의 의지를 읽을 수 있다. 그러므로 가맹사업법 제12조는 국제적 강행규정에 해당한다.

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2가상자산 거래의 물권법적 측면에 관한 연구 - UNIDROIT의 디지털자산 프로젝트 논의를 중심으로 -

저자 : 천창민 ( Chun Changmin )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 43-90 (48 pages)

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근래 가상자산의 규제법적 영역에 관한 각국의 논의와 입법 활동은 제법 왕성하다. 그러나 가상자산의 민사법적 측면 그중에서도 물권법적 측면에 대한 논의는 상대적으로 부족한 상태이다. 그나마 최근 국내에서도 이와 관련된 논의에 약간의 전진이 있으나, 여전히 종합적인 검토나 논의는 부족한 상태이다. 이에 반해 외국에서는 2020년부터 UNIDROIT를 중심으로 가상자산의 사법적 측면 그중에서도 물권법적 쟁점에 관한 통일된 원칙의 제시를 위한 디지털자산 프로젝트가 진행되고 있다. 현재 그 논의의 정도가 상당히 진척되어 있어 올해 5월에 마지막 워킹그룹 회의를 진행한 후 2023년 5월에 최종적인 원칙안이 채택될 예정이다.
이 글은 UNIDROIT가 진행하는 디지털자산 프로젝트에서 제시하는 원칙을 가상자산의 정의와 유형, 가상자산의 지배, 가상자산의 취득과 처분, 가상자산의 보관, 가상자산의 담보권 설정, 준거법에 대해 해당 원칙의 국문시역과 함께 주요 내용에 대한 해설을 소개하였다. 디지털자산 프로젝트는 대부분의 국가에서 가상자산의 민사법적 측면이 법적 공백 내지 흠결 상태라는 현재 상황을 감안해 보면 향후 개별국가의 입법에 상당한 시사점을 줄 것으로 생각된다.
사실 그간 우리나라에서는 가상자산에 대한 논의 자체가 많지 않았던 까닭에 가상자산의 민사법적 측면은 물론이고 규제법적 측면의 논의도 활발하게 진행되지 못하였다. 물론 21대 국회에 가상자산시장 규제에 관한 12개 이상의 의원입법안이 제출되어 있어 올해 안으로 관련 규제법(업법)이 제정될 수 있을 것으로 예상된다. 그러나 가상자산시장규제법에 비해 가상자산의 물건성에 대한 논의를 제외하고 가상자산의 민사법적 측면의 논의는 매우 적고 입법 활동은 전무한 실정이다. 이 같은 상황은 그간 가상자산에 대한 우리 정부의 부정적 시각에 기인한 점이 크다고 본다. 이에 따라 우리나라가 UNIDROIT의 디지털자산 프로젝트 논의에 전혀 참여하지 못하였고, 국내 학자들의 주목을 끌지도 못하였다. 향후 UNIDROIT 디지털자산 프로젝트를 참조로 하여 민사법적 측면에서도 규제법적 측면과 같이 학계와 정부 및 국회에서 활발한 논의와 연구가 전개되기를 기대한다.

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3중재판정부의 자기권한심사의 소극적 효과

저자 : 이필복 ( Lee Phil-bok )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 91-138 (48 pages)

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유효하고 이행 가능한 중재합의가 있는 경우, 당해 분쟁에 대한 판정권한은 중재판정부에 전속한다. 그러나 당해 분쟁의 당사자가 중재합의의 부존재, 무효, 실효, 이행불능 등(이하 '유효성 등')을 다투면서 소를 제기하는 경우에는 중재와 소송의 경합이 발생할 수 있다. 이러한 경우에 중재판정부와 소가 계속된 법원 사이의 우열은 결국 유효하고 이행 가능한 중재합의가 있는가를 확인함으로써 정해진다. 여기서 다시 중재합의의 유효성 등에 대한 심판 권한을 중재판정부와 법원 중 어느 곳에서 우선하여 행사하는가가 중요한 문제가 된다. 중재판정부의 자기권한심사의 소극적 효과는, 중재판정부가 중재합의의 유효성 등에 의해 확인되는 자신의 판정권한을 심판함에 있어 법원에 대하여 시기적 우선권(chronological priority)을 가진다는 것을 의미한다. 자기권한심사의 소극적 효과를 인정하게 되면, 중재합의의 유효성 등에 대한 심판은 중재판정부에서 우선하여 행하게 되고, 법원은 중재합의의 유효성 등에 대하여 '일응의 심사(prima facie examination)'만을 할 수 있다. 따라서 법원은 일견 중재합의가 부존재, 무효, 실효, 이행불능이라고 인정되지 않는 한 소를 중지하거나 각하하고 심판의 우선권을 중재판정부에 맡겨야 한다.
자기권한심사의 소극적 효과에 관한 국제규범이나 각국의 입법례는 통일되어 있지 않다. 오히려 각국의 법 전통이나 그 나라가 얼마나 중재 친화적인 입법정책을 취하고 있는지 등에 따라 각양각색으로 나타난다. 필자는 이 글에서 자기권한심사의 소극적 효과에 관한 프랑스, 스위스, 영국, 미국, 독일의 입법례와 뉴욕협약, 유럽협약, 그리고 모델 중재법에 대한 해석론을 정리, 분석한다. 또한 필자는 이를 통하여 우리나라 중재법의 해석상 자기권한심사의 소극적 효과를 인정하는 것이 가능한지 여부와 그 타당성에 관하여 검토한다. 필자는 우리 중재법의 해석상 자기권한심사의 소극적 효과를 긍정함이 타당하다고 본다. 이처럼 자기권한심사의 소극적 효과를 긍정하는 경우, 실무적인 관점에서 법원이 이를 수용하여 사건을 처리함에 있어서 구체적으로 어떠한 기준을 수립할 것인지, 입법론적으로 어떠한 개선이 필요할지에 대한 보다 섬세한 검토가 이루어질 필요가 있다.

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4인간 편향성과 인공지능의 교차

저자 : 박도현 ( Park Do Hyun )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-175 (37 pages)

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인공지능 의사결정이 인간 편향성을 마치 거울처럼 있는 그대로 반영하여 문제이고, 이에 대한 규제가 필요하다는 주장이 여기저기서 대두되고 있다. 그런데 이러한 주장의 전제를 곧이곧대로 받아들인다고 해도 일견 규제 거버넌스를 구축해야 한다는 결론이 논리적으로 도출되지는 않는 것 같다. 해악의 총량에 변화가 없다면 새로운 규제를 신설할 이유가 없고, 문제의 근원은 인간이니 인류에게 적용된 인간 편향성에 대한 기존 규율에 집중하면 될 것 같기 때문이다. 이러한 반론은 인공지능 규제 거버넌스의 토대 자체를 위협하는 강력한 것임에도 불구하고, 이에 대한 진지한 논의 대신 규범적 개입을 당연시하는 경향이 있다. 이는 자칫 인공지능 규제 거버넌스 논의가 주로 개인의 기술비관론 내지 특정한 도덕관념에 기인한 정치적 수사에 불과하다는 인상을 불러일으킬 위험이 있어 유의해야 한다.
본고는 이와 같은 문제의식에서, 인공지능 의사결정이 인간 편향성을 마치 거울처럼 반영하고 있다는 일명 '편향성 거울 문제'의 허와 실에 대해 검토하였다. 인공지능은 다양한 경로를 통해 때로는 인간 편향성을 있는 그대로 반영하기도 하고, 때로는 추가적 해악을 만들어내기도 한다. 후자의 가능성이 실재하기 때문에, 적어도 이에 대해서는 규제 거버넌스가 일정 부분 정당화될 수 있다는 결론을 내릴 수 있다. 다른 한편 인공지능은 인간에게 막대한 물질적 편익을 제공하거나 윤리성을 강화하기도 한다. 따라서 인간 편향성의 확대재생산이 실재한다고 하더라도 이러한 효과를 함께 고려하여 균형 잡힌 규제 거버넌스 체계를 추구해야 한다는 것이 본고의 결론이다.

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5의료과실 없이 발생한 의료처치 부작용의 상해보험 보험사고 해당성

저자 : 전상용 ( Jun Sangyong )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 177-220 (44 pages)

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'질병'에 대한 의료처치의 결과로 발생한 '상해'의 부작용이 상해보험의 보험사고에 해당하는지는 어려운 문제다. 크게 의료과실 없이 부작용이나 합병증이 발생한 경우와 의료과실이 개재된 경우로 나누어 볼 수 있는데, 이 중 전자에서 엇갈린 하급심 판결례가 선고되며 법적인 혼란이 초래되고 있다. 기존에는 의료과실의 존부에 관계없이 보험자를 면책하는 '의료처치 면책조항'이 표준약관에 존재하였다. 그러나 표준약관 개정으로 의료처치 면책조항이 사라진 지금에는 보험사고 해당성의 문제가 정면으로 규명될 필요가 크다.
본고에서는 부작용 설명의무의 이행 여부를 우연성 판단의 핵심 기준으로 삼는 하급심 판결례의 대체적인 경향은 부당하며, 의료처치에 통상적·전형적으로 발생하는 부작용은 우연성과 외래성이 각 부정되어 상해보험사고에 해당하지 않음을 주장한다. 이는 위험성이 큰 의료처치에 한정해서 의료처치 면책조항을 적용해 온 기존의 판결례에 부합할 뿐만 아니라, Senkier v. Hartford Life & Accident Insurance Co. 판결을 위시한 미국의 여러 판결례와도 일관된다.

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62021년 민법 판례 동향

저자 : 권영준 ( Kwon Youngjoon )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 221-366 (146 pages)

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대법원은 2021년 한 해에도 복잡다기한 민사 분쟁에 관해 중요한 판결들을 다수 선고하였다. 이 논문에서는 2021년에 선고된 중요 민사 판결 내지 결정(이하 합쳐서 '판결'이라고 한다) 중 민법총칙/물권법 관련 판결(5건), 채권법 관련 판결(8건), 가족법 관련 판결(3건) 등 모두 16건의 판결들을 분석하였다. 이 판결들은 민법상 조건 및 선택채권, 대표권 행사와 제3자 보호, 후순위 담보권자의 시효 원용, 분묘기지권자의 지료 지급의무, 보험계약 무효로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효 기간, 국민건강보험공단의 보험급여 공제와 과실상계의 선후, 파산을 이유로 한 민간투자 사업 실시협약 해지, 펀드 불완전판매에 따른 부당이득반환과 구상권, 보험회사의 채무부존재확인의 소와 확인의 이익, 채무불이행과 불법행위의 관계, 판결 시 간접 강제, 3자간 등기명의신탁과 부당이득, 채권자지체를 이유로 한 계약해제, 상속분 무상양도와 유류분 계산, 외국인 배우자의 양육적합성, 조부모의 손자녀 입양 등 다양한 쟁점들을 담고 있다. 각 판결에 대해서는 사실관계, 원심판결과 대법원 판결 내용을 소개한 뒤 필자의 분석을 덧붙였다.

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30권 1호

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소비자법연구
8권 2호

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법학논총
39권 2호

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법과 정책연구
22권 2호

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문화·미디어·엔터테인먼트 법(구 문화산업과 법)
16권 1호

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고려법학
105권 0호
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