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의료과실 없이 발생한 의료처치 부작용의 상해보험 보험사고 해당성

A Study on Non-negligent Medical Events

전상용 ( Jun Sangyong )
  • : 서울대학교 법학연구소
  • : 서울대학교 법학 63권1호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 03월
  • : 177-220(44pages)
서울대학교 법학

DOI


목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 논의의 기초
Ⅲ. 의료처치 악결과의 상해보험사고 해당성에 관한 선행 논의
Ⅳ. 검 토
Ⅴ. 결 론
참고문헌

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초록 보기

‘질병’에 대한 의료처치의 결과로 발생한 ‘상해’의 부작용이 상해보험의 보험사고에 해당하는지는 어려운 문제다. 크게 의료과실 없이 부작용이나 합병증이 발생한 경우와 의료과실이 개재된 경우로 나누어 볼 수 있는데, 이 중 전자에서 엇갈린 하급심 판결례가 선고되며 법적인 혼란이 초래되고 있다. 기존에는 의료과실의 존부에 관계없이 보험자를 면책하는 ‘의료처치 면책조항’이 표준약관에 존재하였다. 그러나 표준약관 개정으로 의료처치 면책조항이 사라진 지금에는 보험사고 해당성의 문제가 정면으로 규명될 필요가 크다.
본고에서는 부작용 설명의무의 이행 여부를 우연성 판단의 핵심 기준으로 삼는 하급심 판결례의 대체적인 경향은 부당하며, 의료처치에 통상적·전형적으로 발생하는 부작용은 우연성과 외래성이 각 부정되어 상해보험사고에 해당하지 않음을 주장한다. 이는 위험성이 큰 의료처치에 한정해서 의료처치 면책조항을 적용해 온 기존의 판결례에 부합할 뿐만 아니라, Senkier v. Hartford Life & Accident Insurance Co. 판결을 위시한 미국의 여러 판결례와도 일관된다.
Whether the side effects of medical treatment for diseases is an ‘accident’ under accident insurance is difficult to answer. Adverse events of medical treatment can be classified into cases where side effects or complications occurred without medical negligence and cases where medical negligence was engaged. With regards to non-negligent medical events, lower court judgments are inconsistent, causing serious confusion. Standard Terms and Conditions of Accident Insurance contained ‘medical treatment exemption clause’ before, exempting insurers regardless of the existence or absence of medical negligence. Now that the amended Standard Terms and Conditions do not have such a clause, the problem of whether non-negligant medical events is an accident needs to be identified.
This paper argues that the general trend of lower court judgments which focuses on whether the duty to explain side effects was fulfilled is unjust, and that typical side effects of medical treatment should not be considered an accident. This view is consistent with the existing court rulings on medical treatment exemption clause, which stated that only highly invasive medical treatments are subject to exemption clause. Various U.S. rulings, including Senkier v. Hartford Life & Accident Insurance Co., are in support of this view.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-222x
  • : 2714-0113
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1959-2022
  • : 2217


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63권1호(2022년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제12조는 국제적 강행규정인가

저자 : 김민경 ( Kim Min Kyung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-41 (41 pages)

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최근 들어 이른바 '갑의 횡포'를 근절해야 한다는 문제의식에 따라 '거래의 공정화에 관한 법률'이 속속 제정되고 있는데, 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률('가맹사업법')도 그 일례이다. 그런데 최근 하급심 판결(서울중앙지방법원 2020. 4. 1. 선고 2018나63343 판결)과 공정거래위원회 실무에서 불공정거래행위를 금지하는 가맹사업법 제12조가 가맹계약의 준거법이 외국법인 경우에도 적용되는지 문제된 사례가 있었다. 하급심 판결은 가맹계약의 준거법이 네덜란드법인 가맹계약에 가맹사업법 제12조를 적용하지 않았으나, 공정거래위원회는 준거법이 네덜란드법인 가맹계약에 가맹사업법 제12조를 적용하여 엇갈린 입장을 취하였다. 가맹계약의 준거법이 외국법인 경우에도 가맹사업법 제12조가 적용되는지는 가맹사업법 제12조가 국제사법 제7조(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부개정되어 2022. 7. 5.부터 시행될 개정 국제사법 제20조)의 “입법목적에 비추어 해당 법률관계의 준거법에 관계없이 적용되어야 하는 대한민국의 강행규정”, 즉 강학상 '국제적 강행규정'에 해당하는지의 문제이다.
가맹사업법 제12조가 국제적 강행규정인지를 판단하기 위해서는 가맹사업법 제12조와 같이 공익과 사익을 동시에 보호하는 규정을 어떤 경우에 국제적 강행규정으로 볼 수 있는지에 관한 기준을 정립하여야 한다. 국제사법 제7조의 모태가 된 스위스 국제사법 및 계약채무의 준거법에 관한 유럽공동체협약('로마협약')과 유럽사법재판소의 Ingmar 판결에 비추어 보면, 개개의 법률관계에 개입하여 당사자 간 유형적 불균형을 조정하는 것을 넘어 정치적, 사회적, 경제적 질서와 관련된 불공정 또는 불균형을 시정하는 규정은 국제적 강행규정으로 볼 수 있다. 거래질서에 고착화된 불공정과 불균형을 시정함으로써 헌법 제119조의 경제정의를 실현하는 경우도 이에 해당한다.
가맹사업법 제12조는 단순히 가맹본부와 가맹점사업자의 유형적 지위의 불균형을 조정하기 위한 것이 아니라, 문제된 구체적인 행위유형과 태양이 거래질서와 관련성이 높다는 전제하에 가맹사업에서의 거래질서와 경제질서를 보호하고 헌법상 경제정의를 실현하기 위한 것이다. 그리고 가맹사업법 제12조의 입법목적과 관련규정에 비추어 보면 가맹사업법 제12조는 그 적용범위에 포섭되는 한 해당 법률관계의 준거법에 관계없이 적용된다는 입법자의 의지를 읽을 수 있다. 그러므로 가맹사업법 제12조는 국제적 강행규정에 해당한다.


The enactment of a series of “Acts on Fair Trade” has been a recent trend in Korea. The Korean Fair Transactions in Franchise Business Act ('the Act') is a prime example of this trend. Article 12 of the Act prohibits unfair trade practices in relation to franchise contracts but it is unclear whether the Article applies to 'international' franchise contracts. In recent cases, the Supreme Court of Korea and the Korean Fair Trade Commission have taken contradictory views on this issue and there is, as yet, no real legal writing on this subject. Therefore, this article examines whether Article 12 of the Act qualifies as an overriding mandatory provision (i.e., internationally mandatory rule) that must apply whatever the law applicable to the franchise contract under the meaning of Article 7 of the Act on Private International law.
Article 7 of Act on Private International Law provides that “in the light of the purpose of legislation, irrespective of the applicable laws, the mandatory provisions of the Republic of Korea shall govern the corresponding legal relations even if foreign laws are designated as applicable laws thereof under this Act.” It is, however, unclear how to interpret Article 7 of the Act on Private International Law regarding the 'purpose' of the relevant provision. It is generally accepted by scholars that provisions to protect strong political, social, and economic interests can qualify as overriding mandatory rules. However, there is considerably less discussion on provisions that aim to protect strong public interests and in parallel protect the private interests of a weaker party in contracts (such as Article 12 of the Act); and under which criteria they can qualify as overriding mandatory provisions.
This article provides guidance on how to best interpret Article 7 of the Act on Private International Law analysing the legislative history and the Ingmar decision of the European Court of Justice and concludes that Article 12 of the Act is of overriding mandatory character under Article 7 of the Act on Private International Law.

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2가상자산 거래의 물권법적 측면에 관한 연구 - UNIDROIT의 디지털자산 프로젝트 논의를 중심으로 -

저자 : 천창민 ( Chun Changmin )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 43-90 (48 pages)

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근래 가상자산의 규제법적 영역에 관한 각국의 논의와 입법 활동은 제법 왕성하다. 그러나 가상자산의 민사법적 측면 그중에서도 물권법적 측면에 대한 논의는 상대적으로 부족한 상태이다. 그나마 최근 국내에서도 이와 관련된 논의에 약간의 전진이 있으나, 여전히 종합적인 검토나 논의는 부족한 상태이다. 이에 반해 외국에서는 2020년부터 UNIDROIT를 중심으로 가상자산의 사법적 측면 그중에서도 물권법적 쟁점에 관한 통일된 원칙의 제시를 위한 디지털자산 프로젝트가 진행되고 있다. 현재 그 논의의 정도가 상당히 진척되어 있어 올해 5월에 마지막 워킹그룹 회의를 진행한 후 2023년 5월에 최종적인 원칙안이 채택될 예정이다.
이 글은 UNIDROIT가 진행하는 디지털자산 프로젝트에서 제시하는 원칙을 가상자산의 정의와 유형, 가상자산의 지배, 가상자산의 취득과 처분, 가상자산의 보관, 가상자산의 담보권 설정, 준거법에 대해 해당 원칙의 국문시역과 함께 주요 내용에 대한 해설을 소개하였다. 디지털자산 프로젝트는 대부분의 국가에서 가상자산의 민사법적 측면이 법적 공백 내지 흠결 상태라는 현재 상황을 감안해 보면 향후 개별국가의 입법에 상당한 시사점을 줄 것으로 생각된다.
사실 그간 우리나라에서는 가상자산에 대한 논의 자체가 많지 않았던 까닭에 가상자산의 민사법적 측면은 물론이고 규제법적 측면의 논의도 활발하게 진행되지 못하였다. 물론 21대 국회에 가상자산시장 규제에 관한 12개 이상의 의원입법안이 제출되어 있어 올해 안으로 관련 규제법(업법)이 제정될 수 있을 것으로 예상된다. 그러나 가상자산시장규제법에 비해 가상자산의 물건성에 대한 논의를 제외하고 가상자산의 민사법적 측면의 논의는 매우 적고 입법 활동은 전무한 실정이다. 이 같은 상황은 그간 가상자산에 대한 우리 정부의 부정적 시각에 기인한 점이 크다고 본다. 이에 따라 우리나라가 UNIDROIT의 디지털자산 프로젝트 논의에 전혀 참여하지 못하였고, 국내 학자들의 주목을 끌지도 못하였다. 향후 UNIDROIT 디지털자산 프로젝트를 참조로 하여 민사법적 측면에서도 규제법적 측면과 같이 학계와 정부 및 국회에서 활발한 논의와 연구가 전개되기를 기대한다.


In recent years, Discussions and legislative activities in each country regarding the regulatory area of virtual assets have been quite active. However, the discussion on the civil law aspects, among others proprietary law aspects of virtual assets is relatively insufficient. Recently, there has been some progress in the related discussion in Korea; however comprehensive review or discussion is still lacking. On the other hand, in foreign countries, the Digital Assets and Private Law Project of UNIDROIT (hereinafter, the “UNIDROIT Project”) has been carried out since 2020, in order to provide a unified Principles with regard to the proprietary law aspects of virtual assets transactions. Currently, the degree of the discussion has considerably progressed, and the final draft Principles are expected to be adopted in May 2023 after the last working group meeting in May of this year.
This Article elaborates on the draft Principles contemplated by the UNIDROIT Project on the definition and categories of virtual assets, the concept of control, acquisition and disposition of virtual assets, custody of virtual assets, security interests in virtual assets and conflict of laws, together with the introduction of the preliminary translation of the draft Principles and their key contents. The UNIDROIT Project is expected to have significant implications on legislative actions in the near future, given that the current situation that the civil law aspects of virtual assets are in legal vacuum in most countries.
In fact, since Korea has been neglecting the discussion of virtual assets itself, neither civil law nor regulatory legal aspects of virtual assets have been actively discussed. Of course, since more than 12 legislative bills on virtual asset markets regulation have been submitted to the 21st National Assembly, it is expected that the related regulatory law will be enacted within this year. However, compared to the regulatory law on the virtual asset markets, it is difficult to find discussions on the civil law aspects, and there is no legislative activity thereon. This situation is largely attributed to the negative view of the Korean government on virtual assets. Accordingly, I think that Korea could not participate in any of the UNIDROIT Project meetings at all, nor did the UNIDROIT Project attract the attention of Korean scholars. In the future, with reference to the UNIDROIT Project, I hope that discussions and research of civil law aspects of virtual assets will be actively conducted in academia, the government and the National Assembly in the same way as the regulatory law aspects.

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3중재판정부의 자기권한심사의 소극적 효과

저자 : 이필복 ( Lee Phil-bok )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 91-138 (48 pages)

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유효하고 이행 가능한 중재합의가 있는 경우, 당해 분쟁에 대한 판정권한은 중재판정부에 전속한다. 그러나 당해 분쟁의 당사자가 중재합의의 부존재, 무효, 실효, 이행불능 등(이하 '유효성 등')을 다투면서 소를 제기하는 경우에는 중재와 소송의 경합이 발생할 수 있다. 이러한 경우에 중재판정부와 소가 계속된 법원 사이의 우열은 결국 유효하고 이행 가능한 중재합의가 있는가를 확인함으로써 정해진다. 여기서 다시 중재합의의 유효성 등에 대한 심판 권한을 중재판정부와 법원 중 어느 곳에서 우선하여 행사하는가가 중요한 문제가 된다. 중재판정부의 자기권한심사의 소극적 효과는, 중재판정부가 중재합의의 유효성 등에 의해 확인되는 자신의 판정권한을 심판함에 있어 법원에 대하여 시기적 우선권(chronological priority)을 가진다는 것을 의미한다. 자기권한심사의 소극적 효과를 인정하게 되면, 중재합의의 유효성 등에 대한 심판은 중재판정부에서 우선하여 행하게 되고, 법원은 중재합의의 유효성 등에 대하여 '일응의 심사(prima facie examination)'만을 할 수 있다. 따라서 법원은 일견 중재합의가 부존재, 무효, 실효, 이행불능이라고 인정되지 않는 한 소를 중지하거나 각하하고 심판의 우선권을 중재판정부에 맡겨야 한다.
자기권한심사의 소극적 효과에 관한 국제규범이나 각국의 입법례는 통일되어 있지 않다. 오히려 각국의 법 전통이나 그 나라가 얼마나 중재 친화적인 입법정책을 취하고 있는지 등에 따라 각양각색으로 나타난다. 필자는 이 글에서 자기권한심사의 소극적 효과에 관한 프랑스, 스위스, 영국, 미국, 독일의 입법례와 뉴욕협약, 유럽협약, 그리고 모델 중재법에 대한 해석론을 정리, 분석한다. 또한 필자는 이를 통하여 우리나라 중재법의 해석상 자기권한심사의 소극적 효과를 인정하는 것이 가능한지 여부와 그 타당성에 관하여 검토한다. 필자는 우리 중재법의 해석상 자기권한심사의 소극적 효과를 긍정함이 타당하다고 본다. 이처럼 자기권한심사의 소극적 효과를 긍정하는 경우, 실무적인 관점에서 법원이 이를 수용하여 사건을 처리함에 있어서 구체적으로 어떠한 기준을 수립할 것인지, 입법론적으로 어떠한 개선이 필요할지에 대한 보다 섬세한 검토가 이루어질 필요가 있다.


In the case of a valid and enforceable arbitration agreement is existing, the arbitral tribunal has exclusive jurisdiction over the dispute. However, if a party of the dispute file a lawsuit in a national court along with arguing for the non-existence, invalidity, inoperative or incapable of being performed(hereinafter referred to as 'validity etc.') of the arbitration agreement, the arbitration and the litigation on the same dispute may be proceeded concurrently(lis pendens between arbitration and litigation). In this situation, the priority between the arbitral tribunal and the national court of pending action is ultimately determined by verifying the existence of valid and enforceable arbitration agreement on the dispute. Here again, an important issue that which forum between the arbitral tribunal and the national court would have priority to exercise the adjudication authority on the validity etc. of the arbitration agreement is arising. The meaning of 'negative effect of the doctrine of Competence-Competence(Kompetenz-Kompetenz)' is that the arbitral tribunal has a chronological priority in exercising the authority to adjudicate the validity etc. of the arbitration agreement to the national court. If the nagative effect of the doctrine of Competence-Competence is implemented, the arbitral tribunal takes prioity in adjudication on the validity etc. of the arbitration agreement, and the court can only conduct a 'prima facie examination' on the validity etc. of the arbitration agreement. Accordingly, the national court should suspend or dismiss the litigation and leave the priority of adjudication to the arbitral tribunal unless the arbitration agreement at first glance is found to be non-existence, invalidity, inoperative or incapable of being performed.
In regard to legislative policy for the nagative effect of the doctrine of Competence-Competence, there is an inconsistency in international legal documents or in legislation of diverse national law. Rather, it appears in various ways depending on the legal traditions of each country and how well the country is adopting an arbitration-friendly legislative policy. In this article, the author arranges and analyzes the legislative examples of France, Switzerland, the United Kingdom, the United States, and Germany, as well as the New York Convention, the European Convention, and the UNCITRAL model law on arbitration in regarding the legislative policy for the negative effect of the doctrine of Competence-Competence. In addition, through this, the author examines whether it is possible to recognize the negative effect of the doctrine of Competence-Competence in the interpretation of the Korean Arbitration Act and its rationality. The author believes that it is reasonable to recognize the negative effect of the doctrine of Competence-Competence in the interpretation of the Korean Arbitration Act. Under the premise that the negative effect of the doctrine of Competence-Competence is recognized, a more detailed study should be conducted on what specific standards the court will adopt to handle cases from a practical point of view, and what improvements will be needed from a legislative perspective.

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4인간 편향성과 인공지능의 교차

저자 : 박도현 ( Park Do Hyun )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-175 (37 pages)

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인공지능 의사결정이 인간 편향성을 마치 거울처럼 있는 그대로 반영하여 문제이고, 이에 대한 규제가 필요하다는 주장이 여기저기서 대두되고 있다. 그런데 이러한 주장의 전제를 곧이곧대로 받아들인다고 해도 일견 규제 거버넌스를 구축해야 한다는 결론이 논리적으로 도출되지는 않는 것 같다. 해악의 총량에 변화가 없다면 새로운 규제를 신설할 이유가 없고, 문제의 근원은 인간이니 인류에게 적용된 인간 편향성에 대한 기존 규율에 집중하면 될 것 같기 때문이다. 이러한 반론은 인공지능 규제 거버넌스의 토대 자체를 위협하는 강력한 것임에도 불구하고, 이에 대한 진지한 논의 대신 규범적 개입을 당연시하는 경향이 있다. 이는 자칫 인공지능 규제 거버넌스 논의가 주로 개인의 기술비관론 내지 특정한 도덕관념에 기인한 정치적 수사에 불과하다는 인상을 불러일으킬 위험이 있어 유의해야 한다.
본고는 이와 같은 문제의식에서, 인공지능 의사결정이 인간 편향성을 마치 거울처럼 반영하고 있다는 일명 '편향성 거울 문제'의 허와 실에 대해 검토하였다. 인공지능은 다양한 경로를 통해 때로는 인간 편향성을 있는 그대로 반영하기도 하고, 때로는 추가적 해악을 만들어내기도 한다. 후자의 가능성이 실재하기 때문에, 적어도 이에 대해서는 규제 거버넌스가 일정 부분 정당화될 수 있다는 결론을 내릴 수 있다. 다른 한편 인공지능은 인간에게 막대한 물질적 편익을 제공하거나 윤리성을 강화하기도 한다. 따라서 인간 편향성의 확대재생산이 실재한다고 하더라도 이러한 효과를 함께 고려하여 균형 잡힌 규제 거버넌스 체계를 추구해야 한다는 것이 본고의 결론이다.


It is argued that the decision-making of artificial intelligence (AI) is problematic because it reflects human bias like a mirror, and that there is a need for regulation. However, even if we accept the premise of this argument, it seems that the conclusion cannot be logically drawn. This is because there is no reason to create a new regulation system if there is no change in the total amount of harm. And since the root of all problems is human beings, it is likely that we should pay attention to the existing regulatory system focusing on human bias. While this objection is a powerful threat to the foundation of AI governance, it tends to take normative interventions for granted. This can give the impression that the discussion of AI governance is nothing more than political rhetoric based mainly on individual moral views.
This paper examines the truths and lies of the so-called “the problem of bias mirror” that AI decision-making reflects human bias like a mirror. AI sometimes reflects human bias as it is and sometimes creates additional harm (emergent harm). Since the latter is real, AI governance can be justified to some extent. On the other hand, AI offers us enormous material benefits or reinforces human ethics. So, even if the problem of bias mirror is real, these positive effects should be considered altogether, and a balanced view on AI governance should be taken into account.

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5의료과실 없이 발생한 의료처치 부작용의 상해보험 보험사고 해당성

저자 : 전상용 ( Jun Sangyong )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 177-220 (44 pages)

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'질병'에 대한 의료처치의 결과로 발생한 '상해'의 부작용이 상해보험의 보험사고에 해당하는지는 어려운 문제다. 크게 의료과실 없이 부작용이나 합병증이 발생한 경우와 의료과실이 개재된 경우로 나누어 볼 수 있는데, 이 중 전자에서 엇갈린 하급심 판결례가 선고되며 법적인 혼란이 초래되고 있다. 기존에는 의료과실의 존부에 관계없이 보험자를 면책하는 '의료처치 면책조항'이 표준약관에 존재하였다. 그러나 표준약관 개정으로 의료처치 면책조항이 사라진 지금에는 보험사고 해당성의 문제가 정면으로 규명될 필요가 크다.
본고에서는 부작용 설명의무의 이행 여부를 우연성 판단의 핵심 기준으로 삼는 하급심 판결례의 대체적인 경향은 부당하며, 의료처치에 통상적·전형적으로 발생하는 부작용은 우연성과 외래성이 각 부정되어 상해보험사고에 해당하지 않음을 주장한다. 이는 위험성이 큰 의료처치에 한정해서 의료처치 면책조항을 적용해 온 기존의 판결례에 부합할 뿐만 아니라, Senkier v. Hartford Life & Accident Insurance Co. 판결을 위시한 미국의 여러 판결례와도 일관된다.


Whether the side effects of medical treatment for diseases is an 'accident' under accident insurance is difficult to answer. Adverse events of medical treatment can be classified into cases where side effects or complications occurred without medical negligence and cases where medical negligence was engaged. With regards to non-negligent medical events, lower court judgments are inconsistent, causing serious confusion. Standard Terms and Conditions of Accident Insurance contained 'medical treatment exemption clause' before, exempting insurers regardless of the existence or absence of medical negligence. Now that the amended Standard Terms and Conditions do not have such a clause, the problem of whether non-negligant medical events is an accident needs to be identified.
This paper argues that the general trend of lower court judgments which focuses on whether the duty to explain side effects was fulfilled is unjust, and that typical side effects of medical treatment should not be considered an accident. This view is consistent with the existing court rulings on medical treatment exemption clause, which stated that only highly invasive medical treatments are subject to exemption clause. Various U.S. rulings, including Senkier v. Hartford Life & Accident Insurance Co., are in support of this view.

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62021년 민법 판례 동향

저자 : 권영준 ( Kwon Youngjoon )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 221-366 (146 pages)

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대법원은 2021년 한 해에도 복잡다기한 민사 분쟁에 관해 중요한 판결들을 다수 선고하였다. 이 논문에서는 2021년에 선고된 중요 민사 판결 내지 결정(이하 합쳐서 '판결'이라고 한다) 중 민법총칙/물권법 관련 판결(5건), 채권법 관련 판결(8건), 가족법 관련 판결(3건) 등 모두 16건의 판결들을 분석하였다. 이 판결들은 민법상 조건 및 선택채권, 대표권 행사와 제3자 보호, 후순위 담보권자의 시효 원용, 분묘기지권자의 지료 지급의무, 보험계약 무효로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효 기간, 국민건강보험공단의 보험급여 공제와 과실상계의 선후, 파산을 이유로 한 민간투자 사업 실시협약 해지, 펀드 불완전판매에 따른 부당이득반환과 구상권, 보험회사의 채무부존재확인의 소와 확인의 이익, 채무불이행과 불법행위의 관계, 판결 시 간접 강제, 3자간 등기명의신탁과 부당이득, 채권자지체를 이유로 한 계약해제, 상속분 무상양도와 유류분 계산, 외국인 배우자의 양육적합성, 조부모의 손자녀 입양 등 다양한 쟁점들을 담고 있다. 각 판결에 대해서는 사실관계, 원심판결과 대법원 판결 내용을 소개한 뒤 필자의 분석을 덧붙였다.


The Supreme Court of Korea addressed diverse legal issues in numerous civil cases in 2021. Against this backdrop, this paper reviews sixteen significant Supreme Court decisions in the realm of civil law. These decisions address the following issues: condition and elective claim, representation of the company and the protection of a third party, invoking prescription by inferior secured creditor, duty to pay rent in the case of superficies on graveyard, prescription period for unjust enrichment claim due to nullity of an insurance contract, order between deduction of national health insurance payment and comparative negligence, termination of BTO(Build-Transfer-Operate) contract, unjust enrichment arising from defective sale of fund and the right of contribution, relationship between contract breach and tort, ordering indirect compulsory performance at the time of judgment on the merits, tri-party title trust and unjust enrichment, rescission of contract due to mora creditoris, gratuitous transfer of inheritance share and the calculation of legal reserve of inheritance, custody of a child by foreign spouse, and adoption by grandparents. I have introduced facts and rulings of each case and added legal analysis.

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1가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제12조는 국제적 강행규정인가

저자 : 김민경 ( Kim Min Kyung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-41 (41 pages)

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최근 들어 이른바 '갑의 횡포'를 근절해야 한다는 문제의식에 따라 '거래의 공정화에 관한 법률'이 속속 제정되고 있는데, 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률('가맹사업법')도 그 일례이다. 그런데 최근 하급심 판결(서울중앙지방법원 2020. 4. 1. 선고 2018나63343 판결)과 공정거래위원회 실무에서 불공정거래행위를 금지하는 가맹사업법 제12조가 가맹계약의 준거법이 외국법인 경우에도 적용되는지 문제된 사례가 있었다. 하급심 판결은 가맹계약의 준거법이 네덜란드법인 가맹계약에 가맹사업법 제12조를 적용하지 않았으나, 공정거래위원회는 준거법이 네덜란드법인 가맹계약에 가맹사업법 제12조를 적용하여 엇갈린 입장을 취하였다. 가맹계약의 준거법이 외국법인 경우에도 가맹사업법 제12조가 적용되는지는 가맹사업법 제12조가 국제사법 제7조(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부개정되어 2022. 7. 5.부터 시행될 개정 국제사법 제20조)의 “입법목적에 비추어 해당 법률관계의 준거법에 관계없이 적용되어야 하는 대한민국의 강행규정”, 즉 강학상 '국제적 강행규정'에 해당하는지의 문제이다.
가맹사업법 제12조가 국제적 강행규정인지를 판단하기 위해서는 가맹사업법 제12조와 같이 공익과 사익을 동시에 보호하는 규정을 어떤 경우에 국제적 강행규정으로 볼 수 있는지에 관한 기준을 정립하여야 한다. 국제사법 제7조의 모태가 된 스위스 국제사법 및 계약채무의 준거법에 관한 유럽공동체협약('로마협약')과 유럽사법재판소의 Ingmar 판결에 비추어 보면, 개개의 법률관계에 개입하여 당사자 간 유형적 불균형을 조정하는 것을 넘어 정치적, 사회적, 경제적 질서와 관련된 불공정 또는 불균형을 시정하는 규정은 국제적 강행규정으로 볼 수 있다. 거래질서에 고착화된 불공정과 불균형을 시정함으로써 헌법 제119조의 경제정의를 실현하는 경우도 이에 해당한다.
가맹사업법 제12조는 단순히 가맹본부와 가맹점사업자의 유형적 지위의 불균형을 조정하기 위한 것이 아니라, 문제된 구체적인 행위유형과 태양이 거래질서와 관련성이 높다는 전제하에 가맹사업에서의 거래질서와 경제질서를 보호하고 헌법상 경제정의를 실현하기 위한 것이다. 그리고 가맹사업법 제12조의 입법목적과 관련규정에 비추어 보면 가맹사업법 제12조는 그 적용범위에 포섭되는 한 해당 법률관계의 준거법에 관계없이 적용된다는 입법자의 의지를 읽을 수 있다. 그러므로 가맹사업법 제12조는 국제적 강행규정에 해당한다.

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2가상자산 거래의 물권법적 측면에 관한 연구 - UNIDROIT의 디지털자산 프로젝트 논의를 중심으로 -

저자 : 천창민 ( Chun Changmin )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 43-90 (48 pages)

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근래 가상자산의 규제법적 영역에 관한 각국의 논의와 입법 활동은 제법 왕성하다. 그러나 가상자산의 민사법적 측면 그중에서도 물권법적 측면에 대한 논의는 상대적으로 부족한 상태이다. 그나마 최근 국내에서도 이와 관련된 논의에 약간의 전진이 있으나, 여전히 종합적인 검토나 논의는 부족한 상태이다. 이에 반해 외국에서는 2020년부터 UNIDROIT를 중심으로 가상자산의 사법적 측면 그중에서도 물권법적 쟁점에 관한 통일된 원칙의 제시를 위한 디지털자산 프로젝트가 진행되고 있다. 현재 그 논의의 정도가 상당히 진척되어 있어 올해 5월에 마지막 워킹그룹 회의를 진행한 후 2023년 5월에 최종적인 원칙안이 채택될 예정이다.
이 글은 UNIDROIT가 진행하는 디지털자산 프로젝트에서 제시하는 원칙을 가상자산의 정의와 유형, 가상자산의 지배, 가상자산의 취득과 처분, 가상자산의 보관, 가상자산의 담보권 설정, 준거법에 대해 해당 원칙의 국문시역과 함께 주요 내용에 대한 해설을 소개하였다. 디지털자산 프로젝트는 대부분의 국가에서 가상자산의 민사법적 측면이 법적 공백 내지 흠결 상태라는 현재 상황을 감안해 보면 향후 개별국가의 입법에 상당한 시사점을 줄 것으로 생각된다.
사실 그간 우리나라에서는 가상자산에 대한 논의 자체가 많지 않았던 까닭에 가상자산의 민사법적 측면은 물론이고 규제법적 측면의 논의도 활발하게 진행되지 못하였다. 물론 21대 국회에 가상자산시장 규제에 관한 12개 이상의 의원입법안이 제출되어 있어 올해 안으로 관련 규제법(업법)이 제정될 수 있을 것으로 예상된다. 그러나 가상자산시장규제법에 비해 가상자산의 물건성에 대한 논의를 제외하고 가상자산의 민사법적 측면의 논의는 매우 적고 입법 활동은 전무한 실정이다. 이 같은 상황은 그간 가상자산에 대한 우리 정부의 부정적 시각에 기인한 점이 크다고 본다. 이에 따라 우리나라가 UNIDROIT의 디지털자산 프로젝트 논의에 전혀 참여하지 못하였고, 국내 학자들의 주목을 끌지도 못하였다. 향후 UNIDROIT 디지털자산 프로젝트를 참조로 하여 민사법적 측면에서도 규제법적 측면과 같이 학계와 정부 및 국회에서 활발한 논의와 연구가 전개되기를 기대한다.

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3중재판정부의 자기권한심사의 소극적 효과

저자 : 이필복 ( Lee Phil-bok )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 91-138 (48 pages)

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유효하고 이행 가능한 중재합의가 있는 경우, 당해 분쟁에 대한 판정권한은 중재판정부에 전속한다. 그러나 당해 분쟁의 당사자가 중재합의의 부존재, 무효, 실효, 이행불능 등(이하 '유효성 등')을 다투면서 소를 제기하는 경우에는 중재와 소송의 경합이 발생할 수 있다. 이러한 경우에 중재판정부와 소가 계속된 법원 사이의 우열은 결국 유효하고 이행 가능한 중재합의가 있는가를 확인함으로써 정해진다. 여기서 다시 중재합의의 유효성 등에 대한 심판 권한을 중재판정부와 법원 중 어느 곳에서 우선하여 행사하는가가 중요한 문제가 된다. 중재판정부의 자기권한심사의 소극적 효과는, 중재판정부가 중재합의의 유효성 등에 의해 확인되는 자신의 판정권한을 심판함에 있어 법원에 대하여 시기적 우선권(chronological priority)을 가진다는 것을 의미한다. 자기권한심사의 소극적 효과를 인정하게 되면, 중재합의의 유효성 등에 대한 심판은 중재판정부에서 우선하여 행하게 되고, 법원은 중재합의의 유효성 등에 대하여 '일응의 심사(prima facie examination)'만을 할 수 있다. 따라서 법원은 일견 중재합의가 부존재, 무효, 실효, 이행불능이라고 인정되지 않는 한 소를 중지하거나 각하하고 심판의 우선권을 중재판정부에 맡겨야 한다.
자기권한심사의 소극적 효과에 관한 국제규범이나 각국의 입법례는 통일되어 있지 않다. 오히려 각국의 법 전통이나 그 나라가 얼마나 중재 친화적인 입법정책을 취하고 있는지 등에 따라 각양각색으로 나타난다. 필자는 이 글에서 자기권한심사의 소극적 효과에 관한 프랑스, 스위스, 영국, 미국, 독일의 입법례와 뉴욕협약, 유럽협약, 그리고 모델 중재법에 대한 해석론을 정리, 분석한다. 또한 필자는 이를 통하여 우리나라 중재법의 해석상 자기권한심사의 소극적 효과를 인정하는 것이 가능한지 여부와 그 타당성에 관하여 검토한다. 필자는 우리 중재법의 해석상 자기권한심사의 소극적 효과를 긍정함이 타당하다고 본다. 이처럼 자기권한심사의 소극적 효과를 긍정하는 경우, 실무적인 관점에서 법원이 이를 수용하여 사건을 처리함에 있어서 구체적으로 어떠한 기준을 수립할 것인지, 입법론적으로 어떠한 개선이 필요할지에 대한 보다 섬세한 검토가 이루어질 필요가 있다.

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4인간 편향성과 인공지능의 교차

저자 : 박도현 ( Park Do Hyun )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-175 (37 pages)

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인공지능 의사결정이 인간 편향성을 마치 거울처럼 있는 그대로 반영하여 문제이고, 이에 대한 규제가 필요하다는 주장이 여기저기서 대두되고 있다. 그런데 이러한 주장의 전제를 곧이곧대로 받아들인다고 해도 일견 규제 거버넌스를 구축해야 한다는 결론이 논리적으로 도출되지는 않는 것 같다. 해악의 총량에 변화가 없다면 새로운 규제를 신설할 이유가 없고, 문제의 근원은 인간이니 인류에게 적용된 인간 편향성에 대한 기존 규율에 집중하면 될 것 같기 때문이다. 이러한 반론은 인공지능 규제 거버넌스의 토대 자체를 위협하는 강력한 것임에도 불구하고, 이에 대한 진지한 논의 대신 규범적 개입을 당연시하는 경향이 있다. 이는 자칫 인공지능 규제 거버넌스 논의가 주로 개인의 기술비관론 내지 특정한 도덕관념에 기인한 정치적 수사에 불과하다는 인상을 불러일으킬 위험이 있어 유의해야 한다.
본고는 이와 같은 문제의식에서, 인공지능 의사결정이 인간 편향성을 마치 거울처럼 반영하고 있다는 일명 '편향성 거울 문제'의 허와 실에 대해 검토하였다. 인공지능은 다양한 경로를 통해 때로는 인간 편향성을 있는 그대로 반영하기도 하고, 때로는 추가적 해악을 만들어내기도 한다. 후자의 가능성이 실재하기 때문에, 적어도 이에 대해서는 규제 거버넌스가 일정 부분 정당화될 수 있다는 결론을 내릴 수 있다. 다른 한편 인공지능은 인간에게 막대한 물질적 편익을 제공하거나 윤리성을 강화하기도 한다. 따라서 인간 편향성의 확대재생산이 실재한다고 하더라도 이러한 효과를 함께 고려하여 균형 잡힌 규제 거버넌스 체계를 추구해야 한다는 것이 본고의 결론이다.

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5의료과실 없이 발생한 의료처치 부작용의 상해보험 보험사고 해당성

저자 : 전상용 ( Jun Sangyong )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 177-220 (44 pages)

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'질병'에 대한 의료처치의 결과로 발생한 '상해'의 부작용이 상해보험의 보험사고에 해당하는지는 어려운 문제다. 크게 의료과실 없이 부작용이나 합병증이 발생한 경우와 의료과실이 개재된 경우로 나누어 볼 수 있는데, 이 중 전자에서 엇갈린 하급심 판결례가 선고되며 법적인 혼란이 초래되고 있다. 기존에는 의료과실의 존부에 관계없이 보험자를 면책하는 '의료처치 면책조항'이 표준약관에 존재하였다. 그러나 표준약관 개정으로 의료처치 면책조항이 사라진 지금에는 보험사고 해당성의 문제가 정면으로 규명될 필요가 크다.
본고에서는 부작용 설명의무의 이행 여부를 우연성 판단의 핵심 기준으로 삼는 하급심 판결례의 대체적인 경향은 부당하며, 의료처치에 통상적·전형적으로 발생하는 부작용은 우연성과 외래성이 각 부정되어 상해보험사고에 해당하지 않음을 주장한다. 이는 위험성이 큰 의료처치에 한정해서 의료처치 면책조항을 적용해 온 기존의 판결례에 부합할 뿐만 아니라, Senkier v. Hartford Life & Accident Insurance Co. 판결을 위시한 미국의 여러 판결례와도 일관된다.

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62021년 민법 판례 동향

저자 : 권영준 ( Kwon Youngjoon )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 221-366 (146 pages)

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대법원은 2021년 한 해에도 복잡다기한 민사 분쟁에 관해 중요한 판결들을 다수 선고하였다. 이 논문에서는 2021년에 선고된 중요 민사 판결 내지 결정(이하 합쳐서 '판결'이라고 한다) 중 민법총칙/물권법 관련 판결(5건), 채권법 관련 판결(8건), 가족법 관련 판결(3건) 등 모두 16건의 판결들을 분석하였다. 이 판결들은 민법상 조건 및 선택채권, 대표권 행사와 제3자 보호, 후순위 담보권자의 시효 원용, 분묘기지권자의 지료 지급의무, 보험계약 무효로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효 기간, 국민건강보험공단의 보험급여 공제와 과실상계의 선후, 파산을 이유로 한 민간투자 사업 실시협약 해지, 펀드 불완전판매에 따른 부당이득반환과 구상권, 보험회사의 채무부존재확인의 소와 확인의 이익, 채무불이행과 불법행위의 관계, 판결 시 간접 강제, 3자간 등기명의신탁과 부당이득, 채권자지체를 이유로 한 계약해제, 상속분 무상양도와 유류분 계산, 외국인 배우자의 양육적합성, 조부모의 손자녀 입양 등 다양한 쟁점들을 담고 있다. 각 판결에 대해서는 사실관계, 원심판결과 대법원 판결 내용을 소개한 뒤 필자의 분석을 덧붙였다.

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