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미국헌법상 대통령의 행정명령에 관한 연구

A Study on the President’s Executive Order in the Constitutional Law of the United States

이광진 ( Kwang-jin Lee )
  • : 한국법정책학회
  • : 법과 정책연구 22권1호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 03월
  • : 1-27(27pages)
법과 정책연구

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목차

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 미국의 입법체계: 미국헌법상 입법권
Ⅲ. 미국헌법상 연방대통령의 행정명령
Ⅳ. 결 론

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이 논문은 삼권분립을 기본원리로 채택하고 있는 미국 연방헌법의 틀 속에서 연방대통령이 행정부를 관리 · 운영하는 수단으로 사용하고 있는 행정명령(executive order)에 대한 헌법적 근거와 통제의 방식에 초점을 두고 기술하였다.
미국 연방헌법(Constitutional Law)은 대통령이 행정명령을 행사할 수 있는 권한의 근거에 관해서는 명시적으로 언급하고 있지 않다. 그럼에도 Washington 대통령이 연방정부의 기틀을 마련하기 위한 첫 번째 문서상의 지시가 있은 후 거의 모든 대통령들은 행정명령, 선언문(proclamation) 등 문서상의 지시의 방식을 권한행사의 수단으로 관행적으로 활용하였다. 이러한 행정명령이 연방헌법상 허용될 수 있는지에 관해서는 많은 혼란과 논쟁이 있었지만 허용될 수 있다는 견해가 일반적으로 정착되었다. 그리고 그 근거는 대통령의 권한규정인 Art. Ⅱ에서 찾고 있다.
미국 대통령의 행정명령에 대한 견제의 방법은 연방헌법이 규정하는 견제와 균형의 원리에 기초하여 오랜 시간을 거쳐 다양하게 형성되어 왔다. 먼저 연방의회(Congress)는 행정명령의 존재에 대한 명확성을 꾀하기 위해서 연방관보법(Federal Register Act)을 제정하여 연방관보(Federal Register)에 그 내용을 게재하도록 하고 있다. 그리고 대통령의 권한은 법률에 따라 행사해야 하기 때문에 연방의회는 입법권을 통해서 행정명령을 행사할 수 있는 권한을 주는 법률을 제정하거나 그 법률을 개정 또는 폐지함으로써 효과적으로 감독할 수 있다.
연방대법원은 대통령의 권한행사에 대한 견제기능을 담당하는 다른 한 축으로 써 행정명령이 갖는 적법성과 타당성을 심사하여 연방법질서의 통일성을 유지하고 있다. 연방대법원(Supreme Court)은 Youngstown사건에서 대통령의 행정명령에 대한 사법심사(judicial review)의 기준으로 3단계 이론(tripartite test)을 개발하여 판단의 틀로 활용하고 있다. 이때 행정명령의 내용이 외교문제나 국가 안보와 관련되는 경우라면 사법심사를 통한 개입은 자제하는 경향을 보이는 것으로 나타났다.
This paper has been written with a focus on the constitutional basis and method of control over an executive order used by the president as a means of managing and operating the executive branch in the framework of the Constitution of the United States, which adopts the separation of powers as a basic principle.
The Constitution does not explicitly state the basis for the powers of the president to exercise executive orders. Nevertheless, almost all U.S. presidents have conventionally used written instructions such as executive orders and proclamations as means of exercising their powers, since President Washington gave the first written instructions to lay the foundation for the federal government. There has been a lot of confusion and debate over whether such executive orders can be allowed under the federal constitution, but the view that they can be allowed is generally accepted. And the basis is found in Article II, which stipulates the president's powers and responsibilities.
The method of checking the executive order of the U.S. president has been formed in various ways over a long period of time, based on the principle of checks and balances stipulated by the Constitution. First, Congress has enacted the Federal Register Act to make clear the existence of executive orders and has required the contents to be published in the Federal Register. Moreover, because the powers of the president must be exercised in accordance with law, Congress can effectively oversee them by enacting, amending or abolishing laws that give the president the authority to exercise executive orders through its legislative powers. The Supreme Court of the U.S. has maintained the unity of the federal law by examining the legitimacy and validity of executive orders as another axis in charge of checking the president's exercise of powers.
The Supreme Court has developed a tripartite test as a criterion for judicial review of the president's executive order in the Youngstown case and has used it as a frame of judgment. If the contents of the executive order are related to diplomatic affairs or national security, however, it has been found that there is a tendency to refrain from intervening through judicial review.

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1598-5210
  • : 2733-9939
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2001-2022
  • : 1026


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22권2호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1헌법 제31조 제1항 “능력에 따라 균등하게” 교육을 받을 권리에 대한 재해석

저자 : 노기호 ( Ki-ho Noh )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 3-32 (30 pages)

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헌법 제31조 제1항에서 명시하고 있는 “능력에 따라 균등하게” 교육을 받을 권리는 그 성격과 내용에 있어 다의적인 해석이 가능하다. 그런데 교육을 받을 권리는 개인의 인간다운 삶의 실현과 직업의 선택 및 민주시민으로서의 소양의 배양에 있어 전제가 되는데, 이러한 것들은 사회환경의 변화와 시대 상황의 변화에 따라 유연한 해석과 적용이 요청된다. 교육을 받을 권리는 국민에게는 각 개인이 생활영역에서 개성을 신장하고 직업 활동에 필요한 각종 능력과 자격을 함양하며 민주시민으로서의 자질을 갖출 수 있게 하는 수단이 되며, 국가에게는 교육영역에서의 실질적인 평등 실현을 통한 사회국가의 수립과 헌법이 지향하는 문화국가 실현을 위한 중요한 수단이 된다. 따라서 양자의 종합적이고 복합적인 목적 달성을 위한 세부적이고 구체적인 교육정책 및 제도의 수립과 정립이 요구된다. 균등하게 교육을 “받을 권리”의 보장은 최종적으로 국가와 지방자치단체의 자세에 달려있다고 하겠다. 즉, 국가와 지방자치단체가 어떻게 학습자가 평등한 교육을 받을 수 있도록 지역 간의 교원 수급이나 교육재정의 확보 등 교육 여건 격차를 최소화하는 시책을 마련하고 시행하느냐에 따라 달라진다고 하겠다. 국가는 학생의 능력에 따라 균등한 교육을 받을 권리의 실질적인 보장을 위하여 교육시설 및 교육여건 개선을 위한 시책을 수립·시행함에 있어 지방자치단체와 협의할 필요가 있다. 학령인구의 감소와 지역격차의 발생에 따른 교육격차의 해소가 능력에 따른 균등한 교육을 받을 권리의 실질적인 보장을 위한 전제가 되므로, 국가는 이를 위한 노력을 경주할 필요가 있다.


Article 31 Paragraph 1 of the current Constitution stipulates the right to receive education “equally according to ability” as a basic principle regarding education. The right to equal education refers to the right of the state to guarantee that all citizens can receive equal education according to their abilities. “Ability” here means materials suitable for receiving education, and “equally” means that the right to receive education cannot be discriminated against based on race, gender, religion, or economic power.
However, the right to receive education “equally according to ability” in Article 31 Paragraph 1 of the Constitution requires a new interpretation and establishment of policies according to changes in social structure and times. For the people, the right to receive education is a means by which each individual can develop individuality in the field of life, cultivate various abilities and qualifications necessary for vocational activities, and be equipped with the qualifications as a democratic citizen. It is an important means for the establishment of a social state through Therefore, it is required to establish and establish detailed and specific educational policies and systems to achieve the comprehensive and complex goals of both.
On the other hand, the guarantee of the right to receive education equally according to ability ultimately depends on the attitude of the state and local governments. In other words, it will depend on how the state and local governments prepare and implement policies to minimize the gap in educational conditions, such as supply and demand for teachers or securing educational finances between regions so that learners can receive an equal education.
The state needs to consult with local governments in establishing and implementing policies to improve educational facilities and educational conditions in order to effectively guarantee the right to receive equal education according to students' abilities. Since the reduction of the school-age population and the resolution of the educational gap due to the occurrence of regional disparities are prerequisites for the practical guarantee of the right to receive an equal education according to ability, the state needs to make efforts for this.

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2택배서비스 산업 관련 법률관계 및 법제도 개선방안

저자 : 소성규 ( Sung-kyu So ) , 권영택 ( Young-tack Kwon )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 33-63 (31 pages)

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택배산업은 최근 그 성장세가 두드러지고 있다. 코로나19 이후 우리 실생활에서 위드코로나가 보편화되어 감에 따라 택배산업은 미래산업의 중추적 역할을 할 것으로 기대된다. 그럼에도 불구하고 여전히 택배산업 관련 종사자 및 이해관계자를 둘러싸고 다양한 갈등상황이 발생하고 사회적 문제로 대두되고 있다. 이러한 사회적 문제들을 해결하기 위해 2021년 「생활물류서비스산업발전법」(이하 생활물류서비스법)이 제정·시행되었지만 복잡한 택배서비스 프로세스 과정에서 관련되어 있는 당사자들간의 이해관계 내지 갈등상황을 해결하기에는 한계가 있다. 이에 택배산업 및 택배서비스와 관련한 법제 변화과정을 분석하고, 2021년 제정된 「생활물류서비스법」의 제정을 통한 택배서비스 산업 규율 내용을 살펴보았다. 「생활물류서비스법」의 주요 내용 분석을 통해 택배서비스를 포함한 생활물류서비스 산업 발전을 위한 지원 근거와 관련 종사자 및 소비자보호를 위한 제도가 마련되었다는 점에서는 의의가 있지만 여전히 택배산업의 성장추세와 현황을 반영하지 못하고 있는 측면이 있다. 이 논문에서는 생활물류서비스 대상, 생활물류서비스 종사자 자격기준, 영업점사업자의 영업권의 범위 및 자격기준, 생활물류서비스산업 주체들 간의 권리, 의무관계, 생활물류시설의 설치·운영기준 각각에 대해 「생활물류서비스법」의 문제 및 한계를 지적하였다. 그리고 「생활물류서비스법」의 문제점 및 한계를 극복하기 위한 방안으로 생활물류서비스 대상을 명확히 규정할 수 있도록 하고, 생활물류서비스 종사자의 범위를 확대하기 위해 「화물자동차 운수사업법」상의 허가를 받는 것을 요건으로 하지 않고 자가용 차량으로도 가능할 수 있도록 확대할 필요가 있다. 또한 택배사업자 영업점사업자의 자격기준도 배송업무와 집화업무를 동시에 수행하는지 여부에 따라 달리 규정하도록 하고 생활물류시설의 설치기준과 관련해서도 「건축법」 등의 관련 규정을 개정할 필요가 있음을 제안하였다.
그리고 현행 물류와 관련된 법제를 살펴보면, 물류시설이나 관련 운송수단에만 초점이 맞추어 있고, 관련 종사자들 간의 관계 및 택배서비스 산업 종사자들의 보호에 대해서는 상대적으로 소홀하게 다루고 있다. 따라서 중장기적으로 「택배서비스 산업 육성 및 종사자 보호를 위한 특별법」을 제정할 필요가 있다. 특별법의 주요 내용에는 중소규모 택배사업자 또는 영업점사업자의 보호·육성을 위한 인허가의 완화 및 국가 등의 지원에 관한 규정, 택배서비스산업 종사자 및 이해관계자들 사이의 법률관계, 그리고 이러한 분쟁을 조정할 수 있는 분쟁조정위원회 설치와 관련된 사항을 규정할 필요가 있다.


The parcel industry in Korea has recently shown marked growth and is expected to play a pivotal role in the future industry as the “With Corona” policy is now becoming a new normal. However, various social problems and conflicts among workers and stakeholders remain intact. The Consumer Logistics Service Industry Development Act(hereinafter referred to as the Consumer Logistics Act), enacted and enforced in 2021, has limitations to tackle these salient issues.
Past and present progress in the development of the legal changes including the regulations under the current law is briefly reviewed. Despite the tremendous strides made in providing a basis for the development of the courier industry and protective measures for its consumers and workers, the logistics act is behind the curve. This paper places emphasis on issues and limitations regarding qualifications of consumer logistics workers and business entities, the scope of business, the rights and duties between subjects, and standards for establishing and managing consumer logistics facilities. In specific, it states to clearly define consumer logistics services subject to the legal system. To expand the scope of employees, it proposes to lift regulatory permission under the Trucking Transport Business Act so that privately-owned vehicles can fulfill its requirement for permission. Lastly, it contests tailored qualification standards contingent upon the simultaneous performance of delivery and collection, and amends relevant stipulations of the Construction Act.
Moreover, the Consumer Logistics Act aims principally at the logistics facilities and the means of transportation while relatively little attention is paid to the relations and protections of workers. In the medium to longer-term, it is essential to implement a Special Act on the Promotion of Parcel Industry and the Protection of Workers in the Parcel Industry. The special act shall prescribe relaxation of restrictions on authorization or permission for medium-sized enterprises or business entities, a government support package, the legal relations of parcel industry workers and stakeholders, and an establishment of a dispute mediation committee.

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3형사소송법 제312조 제1항 개정에 따른 수사기관의 대응방안 제고

저자 : 최문환 ( Moon-hwan Choi ) , 강동욱 ( Dong-wook Kang )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 65-92 (28 pages)

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2020년 2월 4일 형소법 개정에 의하여 검사가 작성한 피의자신문조서는 피의자였던 피고인 또는 변호인이 공판정에서 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있도록 하였다. 이에 따라 2022년 1월 1일부터는 검사작성 피의자신문조서를 피의자의 유죄인정을 위한 증거로 사용하기 어렵게 되었다. 이에 본 고에서는 검사작성 피의자신문조서의 증거능력에 대한 제312조 제1항의 개정배경과 그 증거능력의 인정에 관한 변천 과정을 살펴보고, 증거능력 인정요건의 개정에 따른 문제점 및 이에 따른 수사기관의 대응방안을 제시하였다.
이번 형소법 개정으로 물적 증거확보가 되지 않은 상태에서는 피고인의 진술증거만으로 범죄사실 입증이 어렵게 되면서 실체적 진실발견에 장애가 될 수 있고, 특히 피고인이 공판장에서 수사단계의 진술을 부인할 경우 재판지연, 거짓말 잔치, 재판의 비웃음 등의 사태가 발생할 수 있고, 이로 인해 피해자들의 분노와 사법에 대한 불신이 초래될 수 있는 등의 우려가 제기되고 있다. 따라서 사법정의의 실현을 위하여 형소법 개정에 따른 보완책이 강구될 것이 요구된다. 그 대책으로 다음의 방안을 제시하였다. (ⅰ) 조사자 증언제도의 적극 활용, (ⅱ) 물적증거확보를 위한 수사역량 강화, (ⅲ) 조사과정을 촬영한 영상녹화물의 증거 능력 인정


On February 4, 2020, the suspect interrogation report prepared by the prosecutor by the amendment of the Criminal Procedure Act was allowed to be used as evidence only when the defendant or lawyer who was the suspect admitted the contents in the trial. Accordingly, from January 1, 2022, it became difficult to use the suspect interrogation report prepared by the prosecutor as evidence for the conviction of the suspect. Therefore, this paper examined the background of Article 312 (1) on the admissibility of evidence prepared by the prosecutor and the process of change in the recognition of the admissibility of evidence, and suggested problems related to the revision of the requirements for recognition of evidence and countermeasures of investigative agencies.
With the revision of the Criminal Procedure Act, it is difficult to prove the criminal facts only with the evidence of the defendant's statement, which could be an obstacle to the discovery of substantive truth. In particular, if the Defendant denies the statement of the investigation stage at the trial court, there may be a delay in the trial, a lie feast, and a ridicule of the trial. As a result, concerns have been raised, such as the anger of the victims and distrust of the judicial law.
Therefore, in order to realize judicial justice, it is required to devise supplementary measures following the revision of the Criminal Procedure Act. As a countermeasure, the following measures were proposed. (i) actively utilizing the investigator's testimony system, (ⅱ) strengthening investigative capabilities to secure physical evidence, and (ⅲ) recognizing the evidence capabilities of video recordings that filmed the investigation process.

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4민주적 의사형성의 위협요소인 소셜 미디어에 대한 법정책적 규제 - 페이스북 알고리즘을 중심으로 -

저자 : 이부하 ( Boo-ha Lee )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 93-120 (28 pages)

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소셜 미디어는 개인이 자신의 의견을 표현함으로써 정치적 담론에 적극적으로 참여할 수 있도록 한다. 새로 등장한 소셜 미디어는 국민이 의견의 수령자라는 수동적인 역할에서 벗어나서, 국민이 의견 형성자이자 사실과 의견의 제작자로서 공적 담론에 적극적으로 참여할 수 있게 했다. 소셜 미디어를 통한 메시지 전달과 관련하여 소셜 미디어에 대한 법적 규제는 중요한 문제가 되었다. 디지털의 특성으로 인해 소셜 미디어가 사용하고 있는 '알고리즘'에 대한 법적 통제가 필요하다. 소셜 미디어 사업자나 포털(portal) 업체들은 자신들의 알고리즘을 영업비밀으로 취급하기 때문에 외부에서는 자신들의 알고리즘의 작동방식을 전혀알 수 없고, 알고리즘에 대한 자의적이고 임의적인 조작이 가능하다. 이는 개인의 의사형성 및 의견전파의 자유를 왜곡하거나 제약할 수 있다. 알고리즘에 대한 법적 규제의 초점은 페이스북 알고리즘이 메시지를 필터링하는 방법과 사용자의 뉴스 피드에 나열하는 기준에 있다.
우리나라 정보통신망법에 의하면, 정보통신망을 통해 일반에게 공개된 정보로 사생활 침해, 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자가 삭제요청을 하면 정보통신서비스 제공자는 지체 없이 삭제·임시조치 등의 필요한 조치를 해야 한다. 정보통신서비스 제공자에게 삭제 또는 임시조치에 관한 1차적 권한을 부여한 것은 표현의 자유라는 기본권을 사인이 침해하는 상황이 된다. 정보게재자의 표현의 자유 보장이라는 측면에서 법제도적으로 미흡한 조치이다. 입법정책적으로는 권리 침해 주장자가 삭제 등을 정보통신서비스 제공자에게 요청하면 정보통신서비스 제공자가 삭제·임시조치 등을 하게 하지 말고, 법률에 분쟁조정위원회를 두는 것이 바람직하다.


Social media allows individuals to actively participate in political discourse by expressing their views. The new social media has moved away from the passive role of the people as recipients of opinions, allowing them to actively participate in public discourse as opinion makers and producers of facts and opinions. Legal regulations on social media have become an important issue in relation to message delivery through social media. Due to the digital nature, legal control over the algorithm used by social media is necessary. Social media companies and portal companies treat their algorithms as trade secrets, so the outside cannot know how their algorithm works, and they can arbitrarily and arbitrarily manipulate the algorithm. This can distort or restrict the freedom of individual opinion formation and opinion dissemination. The focus of legal regulation on algorithms is on how Facebook algorithms filter messages and what criteria they list in users' news feeds.
Through the Facebook algorithm, message filtering is an element of a complex communication process in which various people actively participate in communication. Facebook cannot display all messages shared by friends on individual users' news feeds, so Facebook must filter the messages, displaying information that is supposed to be the most important information and sorting accordingly. This process is performed through an algorithm.
According to Korea's Information and Communication Network Act, if the rights of others, such as privacy infringement or defamation, are violated through information and communication networks, the information and communication service provider must take necessary measures such as deletion and temporary measures. Granting primary authority on deletion or temporary measures to information and communication service providers is a situation in which civilians infringe on the fundamental right of freedom of expression. It is an insufficient legal measure in terms of guaranteeing freedom of expression for information publishers. In legal policy, it is desirable to establish a dispute mediation committee in the law, not to allow the information and communication service provider to delete or take temporary measures if the asserter of infringement requests deletion.

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5통일대비 형법 적용을 위한 법적 동화에 관한 연구

저자 : 최진호 ( Jin-ho Choi )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 121-141 (21 pages)

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한반도를 에워싼 대내외적 환경의 변수는 항상 존재하여 왔으나 분단체제는 공고하고 남과 북을 둘러싼 긴장도 여전하다. 이러한 이유로 남·북관계에도 적지 않은 영향을 미칠 것으로 보이며 남·북간의 대결구도가 지속될수록 통일을 준비하는 관련부처나 통일을 갈망하는 국민들 입장에서는 많은 안타까움을 줄 것이다.
그럼에도 불구하고 이러한 남·북관계가 냉각기에 들어갈 수 있다는 가정 하에서도 남·북통일에 대한 의지는 포기할 수 없는 절대적 가치이며, 지금의 냉각기가 일종의 휴지기로 생각된다면 통일과 관련된 정책 및 향후 각 분야별 대비책에 대해 다시 한 번 생각하거나 검토할 시간을 가지는 것도 나름 의미가 있을 것이다.
비록 대화가 고착된 단계에서도 통일관련 각 부처들은 이에 대비하는 계획은 가지고 있어야 할 것이다. 정치, 경제, 사회, 과학, 문화, 예체능 등 모든 분야에서의 준비는 항상 해야 할 것이며, 본 글에서 논하고 있는 북한주민에 대한 법의식 및 법교육, 북한형법적용가능성에 대한 검토는 통일 시 법적 동화과정을 원활히 진행하기 위해서는 반드시 필요한 연구과제들이다.
북한주민들에 대한 법의식 및 법교육을 위한 과제는 지금의 북한이탈주민들이 남한에서 거주하면서 가지고 있는 법의식에 대한 사례들을 준용하여, 향후 통일단계에서는 북한주민들에 대해 어떠한 내용으로 법의식 및 법교육을 해야 할 것인가에 대한 법률 및 규정 등을 통한 가이드라인을 만들 수 있을 것이다. 또한 통일단계에서의 북한형법규정에 대한 준용 문제는 향후 통일이 된다면 남·북한이 맺을 통일조약을 근거로 통일과정상 일어날 수 있는 법적 문제들을 최소화하기 위함이며, 어느 정도의 북한형법규정을 적용할 지에 대한 기준을 미리 마련하는 것도 통일을 준비하는 우리의 당연한 과제일 것이다.


Variables in the internal and external environment surrounding the Korean Peninsula have always existed, but the division system has been solidified and tensions between the South and the North remain. For this reason, it is expected to have a considerable impact on inter-Korean relations, and as the confrontation between the South and the North continues, it will be very sad for the relevant ministries preparing for unification and the people who long for unification.
Nevertheless, even under the assumption that such inter-Korean relations may enter a period of cooling, the will for inter-Korean unification is an absolute value that cannot be given up. It would be meaningful to have time to think about it again or review it.
Even in the stage where dialogue is fixed, each ministry related to unification should have a plan to prepare for it. Preparation in all fields such as politics, economy, society, science, culture, arts and sports is always necessary. These are essential research tasks in order to proceed smoothly.
For the task of educating North Koreans on legal consciousness and law, the cases of the current North Korean defectors living in South Korea will be applied mutatis mutandis. It will be possible to make guidelines through laws and regulations on In addition, the issue of applying mutatis mutandis to North Korean criminal law regulations at the stage of unification is to minimize legal problems that may arise during the unification process based on the unification treaty that South and North Korea will conclude if there is unification in the future. It would be a natural task for us to prepare for unification in advance to prepare the standards for the future.

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6빅데이터 시대의 중국의 개인정보 입법의 인식론 - 중국 입법의 모델인 EU의 General Data Protection Regulation을 중심으로 -

저자 : 刘德良 ( Liu Deliang ) , 손호준 ( Ho-jun Son )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 143-170 (28 pages)

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중국의 개인정보 관련 입법은 GDPR을 모델로 하고 있다. 따라서 그 구체적 내용 또한 GDPR의 그것과 대동소이하다. 따라서 본 논문은 중국 관련 입법의 모델인 GDPR을 중심으로 빅데이터 시대인 오늘날 개인정보 입법의 인식론적 문제점과 향후 중국의 바람직한 입법 구상에 대해 검토하였다.
GDPR은 광범위한 국제적 영향을 미치고 있지만, 개인정보를 정의함에 있어 '인격적 요소'가 아닌 '식별 가능성'이라는 외적 요소에 기반을 두고 있기 때문에 개인정보의 외연이 불확실한 문제점이 있다. 이로 인해 데이터의 효율적 활용이 저해되고 있다. 향후 중국의 개인정보 입법은 개인정보의 본질적 속성에 기반하여 그 개념을 정의할 필요가 있다. “개인정보”와 “개인관련정보”를 구분하고 각각 다른 입법 발상을 취해야 한다. 전자는 프라이버시와 자기표시형 개인정보로서 보호를 중시하고 후자는 오남용을 방지하는 것이 중요하다. 올바른 프라이버시 관념을 확립하고 정보기술의 객관적 법칙을 존중하며, 실제 문제를 기초로 하여 각 방면의 이익을 합리적으로 조정해야 한다. 이러한 원칙 아래 “개인정보”는 '개인의 고유한 인격적 이익을 직접적으로 나타내는 다양한 기호형태'로 정의되어야 한다. 중국의 개인정보보호법은 “개인정보”의 인격적 이익과 재산적 이익이 침해당하지 않도록 보호해야 한다. “개인관련정보”와 그 상업적 가치는 적법한 소유자에게 귀속되며, 기업 등이“개인관련정보”를 취급함에 있어 허락을 받을 필요가 없도록 해야 한다. 다만, “개인정보” 및 “개인관련정보”의 오남용을 효과적으로 예방하기 위하여 정보처리자 등 사업자에게 엄격한 책임을 물어야 한다. 그렇게 함으로써 개인정보를 보호함과 동시에 데이터의 효율적 활용을 촉진할 수 있다.


The EU's General Data Protection Regulation(GDPR) has a broad international impact, but still adheres to the "personal information privacy theory" 50 years ago. Epistemology based on ideologized moral rights has limitations in adapting to the social reality of the era of big data. Since the GDPR is based on external factors such as "identifiable" rather than "personal factors" in defining personal information, there is a problem in which the extension of personal information is uncertain. This hinders the efficient use of data today, in the era of big data. In the future, personal information legislation needs to define its concept based on the essential properties of personal information. It is necessary to distinguish between "personal information" and "personal-related information" and take different legislative ideas. It is important for the former to value protection as privacy and self-displayed personal information, while the latter to prevent misuse. It is necessary to establish a correct concept of privacy, respect the objective laws of information technology, and reasonably adjust the interests of each field based on actual problems. Under these principles, "personal information" should be defined as "a variety of symbols that directly represent an individual's unique personal interests." The Personal Information Protection Act should protect the personal and property interests of "personal-related information" from being violated. "Personal-related information" and its commercial value belong to the legitimate owner, and companies should not need to obtain permission in handling "personal-related information". However, in order to effectively prevent misuse of "personal information" and "personal-related information", strict responsibility must be held against business operators such as information processors. In doing so, personal information can be protected while promoting efficient use of data.

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7여행주최자의 안전배려의무의 내용과 한계 - 프랑스법에서의 논의를 중심으로 -

저자 : 박수곤 ( Soo-gon Park )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 173-207 (35 pages)

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우리 민법에서는 여행계약에 대해 규정을 두고 있으나 민법에서 포섭하여 규율하고자 하는 여행계약의 범주가 어디까지인지도 불분명하며 여행주최자의 급부의무위반에 관한 규정이나 여행주최자의 채무불이행책임의 성립여부에 관한 규정도 없이 무과실책임에 해당하는 것으로 이해할 수 있는 여행주최자의 담보책임에 대해서만 규정하고 있다. 그러므로 여행계약에서의 핵심적인 내용이라고 할 수 있는 여행자의 안전이 문제된 경우, 여행주최자의 여행자에 대한 안전배려의무를 어떠한 내용과 근거에서 이해하고 설명할 수 있는지가 문제된다. 아울러, 우리 대법원은 여행의 하자로 인하여 여행자의 생명이나 신체 그리고 재산영역에 이르기까지 확대손해가 발생한 경우에 대해서는 이를 일반적으로 안전배려의무의 위반으로 판단하는 것으로 평가할 수는 있으나, 그와 같은 안전배려의무의 내용과 의무위반 여부를 판단할 수 있는 기준이나 근거에 대해서는 분명한 입장을 밝히고 있지 않은 것으로 평가할 수 있다. 본고에서는 이와 같은 문제인식에 기초하여 여행주최자의 주의의무의 내용과 한계를 구체적으로 제시하고자 하였다. 그리고 이를 위하여 프랑스법에서의 해결방안을 중점적으로 검토하였다. 특히, 여행주최자의 안전배려의무가 채무불이행책임의 영역에서 주로 문제될 수 있다는 국내에서의 일반적인 학설상의 태도와 이와 유사한 판례의 태도를 존중하더라도 여행주최자의 안전배려의무를 결과채무로 논리구성할 수만 있다면, 결론에 있어서는 과실책임이 아닌 무과실책임으로 여행주최자의 책임을 운용할 수 있게 된다는 점에서 그와 같은 논리를 구축하고 있는 프랑스법에서의 해결방안을 상세히 분석하였다. 그리고 프랑스법상 여행주최자의 책임이 무과실 책임이라고는 하나, 그 운용의 면에 있어서는 구체적인 사례에 따라 상당한 결론의 차이가 발견되는 경우도 있는데, 이는 여행주최자의 책임의 한계에 대한 기준의 설정이 반드시 용이하지는 않다는 점을 반증하는 점이기도 하다. 그럼에도 불구하고 우리 민법에서 규정하는 여행계약이 프랑스 여행법상의 기획여행과 유사하다는 점, 그리고 프랑스에서도 여행계약의 법적 성질을 도급에 유사한 것으로 이해하고 있다는 점에 착안할 경우, 우리 법에서도 프랑스법에서의 해결방안과 마찬가지로 피해자가 입은 손해가 여행주최자의 안전배려의무 위반에 기인한 점이 아니라는 것을 여행주최자가 증명하지 못하는 한 여행주최자의 책임을 인정하는 것도 가능하다는 결론에 도달할 수 있을 것이다. 다만, 구체적인 사안에 따라서는 여행자의 과실 또한 인정될 수 있으므로 과실상계의 법리에 따라 여행주최자의 책임을 경감하는 것 또한 당연한 논리적 귀결이라고 할 것이다.


In Korean civil code, there are regulations on travel contracts. However, it is not clear to what extent the categories of travel contracts that the civil law intends to undertake and regulate. There is no standard for determining in which case there is a violation of the security obligation of the travel agency. However, it stipulates only the guarantee of the tour organizer, which can be understood as falling under the so-called 'strict liability'. Therefore, despite the fact that the traveler's safety is the most essential content in the travel contract, it remains a task to be solved on what content and grounds the travel organizer's security obligation for travelers can be understood and explained. In fact, in the event that damage has been extended to the life, body, and property of the traveler due to the poor contents of the travel product, the Supreme Court of the Republic of Korea judges that the travel organizer has violated the security obligation for the traveler. However, the Supreme Court did not disclose a clear position on the content of the security obligation of the travel organizer and the criteria or grounds for judging whether or not to violate the obligations. Based on such problem recognition, the purpose of this study was to specifically present the contents and limitations of the travel organizer's security obligation. And for this purpose, the solution in French law was mainly examined. In fact, according to general theories and attitudes of precedents in Korea, it is said that the security obligation of travel organizers can be a problem in the field of 'the common law liability', which requires the debtor's fault. Therefore, a traveler who is a victim of poor travel products can be relieved of damage only by proving that there has been a violation of the travel organizer's security obligation. In other words, the travel organizer's security obligation corresponds to 'the obligation of means' in that sense. However, only the result of not completing the trip safely can be said to be a violation of the security obligation of the tour organizer. In order for the tour organizer to escape responsibility, if the tour organizer has to prove that there was no fault in caring for the safety of the traveler, that is, if the security obligation could be understood as 'the obligation of results', the traveler's damage relief can be made more easily. In other words, as long as the travel organizer's security obligation can be logically constituted as 'the obligation of results' rather than 'the obligation of means', in the conclusion, the responsibility of the travel organizer can be managed with 'strict liability' rather than 'fault-based liability'. Therefore, this study analyzed in detail the solutions in French law, which constitutes such a logic. Finally, if we consider that the travel contract prescribed by the Korean Civil Law is similar to the package tour under the French Travel Law, it is possible, in applying Korean law, to come to the conclusion that it is possible to admit the responsibility of the tour organizer as long as the tour organizer fails to prove that the damage suffered by the victim is not due to the violation of the security obligation of the tour organizer.

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8영국의 공개매수 규율에 관한 법리

저자 : 박건도 ( Keon-do Park )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 209-248 (40 pages)

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영국이 유럽연합으로부터 탈퇴하였으나, EU 지침의 제정에 있어서 주요제도에 관하여는 영국의 모델을 채택한 것으로 평가되는 등 영국의 법리가 중요한 역할을 하였고, 또한 EU 지침상 주요제도의 근저에 있는 내용에 관한 이해를 위해서도 영국의 공개매수 법리에 관한 고찰이 선행되어야 한다고도 할 수 있는바, 영국의 공개매수에 관한 규율은 우리나라에서의 의무공개매수, 신주인수선택권, 차등의결권주식의 도입 논의에서도 시사하는 바가 상당하다고 할 수 있다.
영국에서의 공개매수 규율의 1차적 근거가 되는 것은 공개매수규준이라 할 수 있고, 또한 공개매수규준이 적용되는 공개매수 및 합병의 감독·규제는 공개매수·합병 위원회에서 담당하고 있으며, 이와 더불어 지침의 전위에 따라 제정된 2006년 회사법 제28편의 '공개매수 등에 관한 규정'과 제10편 제2장의 '이사의 의무에 관한 규정' 역시 공개매수에 관한 규율에서 주요한 역할을 하고 있다.
이 논문에서는 영국에서의 공개매수의 법리에 관하여 공개매수규준 및 2006년 회사법의 규정을 중심으로 하여, 영국에서의 공개매수 규율의 연혁 및 성격, 공개매수규준의 주요내용 등을 개관하고, 의무공개매수 규칙 및 방해금지 규칙과 관련한 법리를 전반적으로 살펴보았다.


The EU's 2004/25/EC Directive has served as the basis for basic discipline in the tender purchase of listed companies in the European Union. The purpose of this directive is to first enhance legal stability in Tender-related acts and transparency and transparency in the EU as a whole. Second, to protect shareholders (especially minority shareholders), workers, and other stakeholders through transparency and information rights, Third, strengthening the freedom to trade and exercise voting rights on company securities, promoting tender purchases through prohibition of activities that hinder tender purchases, and fourth, strengthening the single market by free capital movement throughout the EU.
The main contents of the guidelines include Article 5's mandatory tender purchase rules, Article 9's board neutrality rules, and Article 11's defense reversal rules, and Article 5 applies to all member states, but the application of Articles 9 and 11 can be excluded at the option of the member states.
It is also necessary to refer to the laws of major European Union member states centering on EU guidelines for the introduction of mandatory tender purchases, new stock options, and differential voting stocks that are continuously discussed in Korea.

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9La politique juridique à l'ère du Covid-19 : du signe de l'exception à la promesse de la transformation ?

저자 : Carlos M. Herrera

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 251-269 (19 pages)

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10코로나19 시대의 법정책 : 예외의 징후에서 변화의 약속으로?

저자 : 까를로스에레라 ( Carlos Herrera )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 271-284 (14 pages)

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1미국헌법상 대통령의 행정명령에 관한 연구

저자 : 이광진 ( Kwang-jin Lee )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-27 (27 pages)

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이 논문은 삼권분립을 기본원리로 채택하고 있는 미국 연방헌법의 틀 속에서 연방대통령이 행정부를 관리 · 운영하는 수단으로 사용하고 있는 행정명령(executive order)에 대한 헌법적 근거와 통제의 방식에 초점을 두고 기술하였다.
미국 연방헌법(Constitutional Law)은 대통령이 행정명령을 행사할 수 있는 권한의 근거에 관해서는 명시적으로 언급하고 있지 않다. 그럼에도 Washington 대통령이 연방정부의 기틀을 마련하기 위한 첫 번째 문서상의 지시가 있은 후 거의 모든 대통령들은 행정명령, 선언문(proclamation) 등 문서상의 지시의 방식을 권한행사의 수단으로 관행적으로 활용하였다. 이러한 행정명령이 연방헌법상 허용될 수 있는지에 관해서는 많은 혼란과 논쟁이 있었지만 허용될 수 있다는 견해가 일반적으로 정착되었다. 그리고 그 근거는 대통령의 권한규정인 Art. Ⅱ에서 찾고 있다.
미국 대통령의 행정명령에 대한 견제의 방법은 연방헌법이 규정하는 견제와 균형의 원리에 기초하여 오랜 시간을 거쳐 다양하게 형성되어 왔다. 먼저 연방의회(Congress)는 행정명령의 존재에 대한 명확성을 꾀하기 위해서 연방관보법(Federal Register Act)을 제정하여 연방관보(Federal Register)에 그 내용을 게재하도록 하고 있다. 그리고 대통령의 권한은 법률에 따라 행사해야 하기 때문에 연방의회는 입법권을 통해서 행정명령을 행사할 수 있는 권한을 주는 법률을 제정하거나 그 법률을 개정 또는 폐지함으로써 효과적으로 감독할 수 있다.
연방대법원은 대통령의 권한행사에 대한 견제기능을 담당하는 다른 한 축으로 써 행정명령이 갖는 적법성과 타당성을 심사하여 연방법질서의 통일성을 유지하고 있다. 연방대법원(Supreme Court)은 Youngstown사건에서 대통령의 행정명령에 대한 사법심사(judicial review)의 기준으로 3단계 이론(tripartite test)을 개발하여 판단의 틀로 활용하고 있다. 이때 행정명령의 내용이 외교문제나 국가 안보와 관련되는 경우라면 사법심사를 통한 개입은 자제하는 경향을 보이는 것으로 나타났다.

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2사유재산권과 조세의 한계에 관한 실증적 일고찰 : 정책적 조세와 응능과세의 원칙을 중심으로

저자 : 조원용 ( Won-yong Cho )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 29-64 (36 pages)

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문재인 정권이 추진한 부동산 관련 정책은 근대의 형성을 촉진했던 개인의 '재산권'을 제한하는 것에서 시작하여 제한하는 것으로 끝냈다. 한 줌 정권이 '옳다고 생각하는' 것을 정책에 투영하기 시작한 이후 부동산 시장의 왜곡은 더 심해졌다. 소수의 정치세력이 스스로를 무오류의 절대선으로 착각하고 자신들과 생각이 다른 국민과 정치세력을 '잘못된 사람 혹은 집단'으로 프레이밍 하는 순간 자유 시장이 수행했던 '자생적 질서'는 깨진다.
모든 정책의 가치 판단의 유일한 기준은 '결과'다. 현 정권의 핵심 세력의 심연은 망해버린 전근대 국가 조선의 사대부이다. 왜 조선이 망했는지에 대한 우리 스스로의 반성 없이 타의로 '근대화 되어버린' 업보는 조선으로의 강력한 반동으로 나타난다.
실제 선언적 규정에 머물고 있으나, 국가이익을 정향하도록 명문으로 규정하고 있는 헌법과 정치관계법이 없다면, 정권의 목표는 지지율 유지 혹은 확장을 통한 정권 재창출 뿐이다. 스스로 근대화 되지 않은 정권의 문제는 좌파와 우파, 진보와 보수를 가리지 않는다. 다만, 시장경제를 중시하는가 그렇지 않은가에 따라 정도의 차이만 있을 뿐이다. 누가 정권을 잡더라도 조세라는 달콤한 유혹에서 빠져나오기는 쉽지 않다. 정권은 조세를 통해 국가를 운영하고 자신들의 정치적 목적을 현실화한다. 정권 입장에서는 소수에 불과한 다주택자나 고가주택 소유자에게 징벌적으로 과세하고 이에 희열을 느끼는 세력으로부터 표를 받을 수 있다. 이렇게 쌓인 조세는 정권 마음대로 원하는 단체의 지원이나 사업을 추진할 수 있다. 그러나, 재산과 소득은 구별되어야 하고 그 내재적 한계도 고려해야 한다. 비교법적으로 보아도 응능과세의 원칙이 헌법전에 명시적으로 삽입되어 있는 경우는 쉽게 찾을 수 있다. 특히, '재산'이 아닌 실제 담세력을 확보할 '소득'에 주목해야 한다. 물론 징벌적 혹은 압살적 조세 또한 금지된다.
도덕적으로 우월하거나 우월하다고 주장하는 정권이 들어서고 그들이 추진하는 정책이 무오류의 절대선의 정책이라 주장하더라도 소수가 주장하는 '옳은 것'은 개별 경제주체가 자신에게 가장 이득이 되도록 행동하여 자연스럽게 형성된 '자생적 경제질서'인 시장을 이길 수 없다. 이제라도 절대선의 무오류라 착각하는 정치세력이 '조세'라는 무기로 자생적 생태계로 균형을 잡고 있는 주택시장에 개입하는 일이 최소화되기를 앙망한다.

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3배임죄에 있어 '타인의 사무를 처리하는 자'의 의미

저자 : 김재중 ( Jae-jung Kim ) , 이훈 ( Hun Lee )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 65-90 (26 pages)

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이 논문은 대상판결 1(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결과 대상판결 2(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결)에 대한 평석이다. 두 판결 모두 배임죄에 있어 '타인의 사무를 처리하는 자'의 의미에 대한 것인데 두 판결에 다소간 모순점이 발견된다. 그 이유는 대법원이 배신설이라는 학설에 기초하여 민사상의 채무불이행책임에 대하여 형법상 배임죄로 상당히 폭넓게 인정하여 오던 관행에서 벗어나 사무처리 의무위반설이라는 학설에 바탕을 두고 일정한 한도로 배임죄 성립을 제한하려는 시도를 하면서 생기는 것으로 평가하고 싶다. 시대의 흐름에 따른 이러한 추세는 죄형법정주의의 내용인 확대해석 금지 원칙이나 명확성의 원칙, 나아가 형법의 보충성 원칙 등을 반영하여 무분별하게 배임죄를 인정하던 관행을 일정 범위로 재조정하고 있는 과정으로 이해할 수 있다.
대상판결 1에서 부동산 이중매매와 관련하여 대법원은 매도인이 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하고 따라서 배임죄가 성립된다는 태도를 일관하여 유지하고 있다. 매도인의 의무는 '소유권이전등기에 협력할 의무', '재산의 관리 보호를 위하여 특별히 부담하는 의무'라는 표현을 하면서 이에 위반하면 배임죄가 된다고 한다. 그러나 대상판결 2에서 양도담보로 제공된 동산을 처분한 자의 배임죄 성립 여부와 관련하여 대법원은 “이익 대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적 의무가 있다는 것만으로는 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 볼 수 없고 위임 등과 같이 계약의 본질적, 전형적 급부 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다”고 하고 있다. 필자는 대상판결 2의 '타인의 사무를 처리하는 자'의 범위에 대상판결 1에서 말하는 '매도인의 소유권이전등기 협력의무'가 이에 해당하지 않는 것이 명백하다 본다. 따라서 부동산 이중매매의 매도인의 의무는 '타인의 사무'에서 제외되어야 하고 대상판결 1은 추후 판례 변경되어야 마땅하다. 필자는 대상판결 2에서 양도담보 제공한 동산을 임의처분한 경우 피고인의 행위가 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않는다는 점에 동의하지만, 배임죄에 대한 무죄를 선고할 것이 아니라 그 행위는 법리상 횡령죄로 처벌할 수 있으므로 대법원이 실체적 진실발견과 적법절차 원칙에 충실하게 처리하여야 할 것이라고 생각한다.

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4자율운항선박을 둘러싼 현황과 법적과제 - 자율운항선박의 운항 중 사고에 대한 형사책임을 중심으로 -

저자 : 한성훈 ( Sung-hoon Han ) , 송영조 ( Young-jo Song )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 91-115 (25 pages)

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4차산업혁명이 확산되면서 해운산업 분야에서도 혁신이 일어나고 있고, 그러한 혁신의 중심에 자율운항선박이 있다. 현재 자율운항선박의 개발은 세계 각국 특히 유럽국가들을 중심으로 하여 기술적 우위를 점하기 위해 치열하게 경쟁하고 있고, 우리나라도 또한 최근 들어 정부의 지원과 대형조선3사를 중심으로 하여 자율운항선박의 기술개발이 한창 진행 중에 있다.
자율운항선박은 ICT기술과의 융합으로 시스템을 지능화·자율화하여 선원의 의사결정을 대체할 수 있는 차세대 선박을 의미한다. 현재 자율운항선박은 무선 통신기술을 비롯한 ICT기술의 발전이라는 배경 하에서 해상안전과 해운인력부족 문제 및 수익성과 관련된 화주 및 해운업계의 이해관계와 선박제작과 관련된 조선업계의 이해관계가 맞아떨어져 개발되고 있다. 왜냐하면 그러한 이면에 다양한 이유가 있겠지만, 그 중에서 특히 해양에서 발생한 사고의 대부분이 운항 과실 즉 사람의 과실에 의한 사고의 비중이 매우 높고, 이로 인한 경제적 손실이 매우 크기 때문이다. 이에 자율운항선박의 경우 기존의 선박처럼 선원의 경험과 지식에 전적으로 의존하는 것이 아니라 인공지능을 이용하여 운항 한다는 점에서 해양사고를 획기적으로 감소시킬 것으로 기대한다.
현재 자율운항선박의 기술의 단계는 레벨2단계와 레벨3단계의 중간단계로 판단된다. 그러나 자율운항선박의 도입과 상용화에 필요한 기술적 논의에 비해 법·제도적 장치, 특히 자율운항선박의 사고에 대한 법적책임에 대한 논의는 매우 부족한 실정이다.
생각건대 자율운항선박의 기술단계 즉 레벨1단계부터 레벨3단 자율운항선박의 운항 중 사고발생시 형사책임은 현행법 체계 또는 법해석으로 선박소유자, 선장, 원격운항자에게 형사책임을 부담시킬 수 있다. 그러나 레벨4단계 완전한 자율운항선박의 운항 중 사고 발생시 현행 법체계하에서 그 사고의 책임의 주체가 누구인지 확정하기 어려운 문제가 발생하게 된다. 이에 본 연구가 자율운항 선박의 운항 중 사고에 대한 법적책임에 대한 논의의 시작점이 되기를 기대해 본다.

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5형사절차상 소년범 구속제도의 개선방안

저자 : 이상한 ( Sang-han Lee )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 117-145 (29 pages)

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최근 흉포화된 소년범죄들이 지속적으로 발생함에 따라 심각한 사회적 문제로 거론되고 있다. 이러한 범죄를 저지른 소년에 대해서는 형사절차상 구속 외에 별도의 신병확보 수단이 마련되어 있지 않은데, 형사사건과 관련하여 소년에 대한 구속영장은 부득이한 경우가 아니면 발부하지 못하도록 되어 있다. 이는 성인범의 구속에 비해 소년범의 구속은 더욱 엄격하게 판단해야 한다는 취지로 이해된다. 소년범에 대한 감독 공백을 최소화하고 소년범죄에 효과적으로 대응하는 데 필요한 제도 도입이 필요할 것이다. 이에 현행 소년법 제55조를 중심으로 소년범 구속제도 내용을 개관과 외국 입법례를 분석하여 소년범에 대한 구속제도의 개선방향을 연구하였다. 우선, 소년법에서 소년에 대한 구속은 부득이한 경우에만 제한적으로 사용하며, 구속 결정이 난 경우 성인과 분리해서 수용할 것을 규정하고 있을 뿐이다. 구속은 형사절차의 진행과 형벌의 집행을 확보함을 목적으로 하는 강제처분이므로, 피의자·피고인에게 범죄혐의의 상당성과 구속사유가 존재하는 한, 비록 소년일지라도 그 예외일 수는 없다. 소년에 대한 구속영장은 부득이한 경우가 아니면 발부할 수 없으므로, 소년을 구속하기 위해서는 형사소송법의 구속사유와 함께 부득이한 경우라고 하는 가중요건이 존재한다. 구속의 남용을 억제하면서 소년에 대한 보호주의 이념을 관철하기 위하여 소년법에 소년에 대한 구체적인 구속사유를 명문화하는 것이 필요하다. 특히, 독일의 경우와 같이 보충성의 원칙과 비례성의 원칙에 관해 명문으로 규정하여 소년구속을 제한하는 근거로 삼을 필요가 있을 것이다. 그리고 현행 수사절차에서 소년형사피의자에게는 구속 또는 불구속이라는 두 가지의 방법에 대한 선택만이 있고, 소년에 대한 구속은 최후수단이 되기 위해서는 미결구금의 목적과 기능을 달성할 수 있는 대체적인 수단으로서 수사단계에서의 임시조치 도입이 필요할 것이다. 수사단계에서 소년사건을 적정하게 처리하기 위하여 소년의 품행 및 환경 등을 조사하는 검사의 결정전 조사제도의 의무화와 임시조치 유형의 다양화가 필요할 것이다. 끝으로 성인과의 분리수용을 통해 악풍감염을 방지하여 범죄 학습을 차단할 필요가 있으므로 소년을 위한 독립적인 미결구금시설을 설치하는 것이 바람직할 것이다.

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6통일 한국에서의 자연인의 권리능력과 행위능력

저자 : 김판기 ( Pan-gi Kim )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 147-170 (24 pages)

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민법에서 권리능력, 의사능력, 행위능력의 문제는 사회생활의 기본법으로서의 민법을 구성하고 이해하기 위한 기본개념으로 볼 수 있다. 하지만 남한과 북한의 민법을 비교해 보면 민법상의 능력에 대한 규율이 완전히 일치하지는 않는다. 그러므로 앞으로 우리가 통일을 이루어 재산관계와 신분관계를 규율하는 통일 민법을 마련한다면, 통일 한국에서의 민법상의 능력에 관한 규율을 어떻게 할 것인가는 매우 중요한 쟁점이 될 것이다.
남한 민법은 자본주의 경제체제를 북한 민법은 사회주의 경제체제를 기반으로 제정되어 수십 년간 독자적으로 운영된 것으로 그 출발부터 성격이 완전히 다르다. 남북한 법제의 단순한 비교와 이를 바탕으로 한 통합으로는 통일 한국의 민법을 결정하는 데는 어려움이 있다.
남한과 북한이 통일 후 적용될 민법에 관한 논의는 남북이 어떤 형식으로 통일이 되고, 어떤 경제체제를 선택할 것인지에 따라 그 방향이 완전히 달라질 수 있을 것이다.
본 논문에서는 최근 정부정책이나 국민여론에 관한 보고서상 나타난 정부나 국민의 변화된 통일방식을 전제로 하여 통일 후 민법에 대한 검토를 진행하였다. 우선 총론적 측면에서 통일 후 한국에서 적용될 민법은 어떤 방향으로 제정이 되어야 할 것인지에 대한 방향성을 제시하고, 다음으로 각론적 측면에서 민법의 다양한 영역 중에 민법의 기본 개념에 해당하는 자연인의 권리능력과 행위능력에 관한 제도를 어떻게 입법할지에 대해 그 방향과 입법안을 제시하였다.

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7통일 후 북한지역의 토지소유법제

저자 : 김지석 ( Ji-seok Kim )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 171-202 (32 pages)

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북한의 토지소유법제는 사회주의적 소유제도를 원칙으로 하고 있다는 점에서, 사유재산제도를 인정하는 남한의 법제와는 본질적으로 차이가 있다. 통일 후 남한과 북한은 단일한 법제에 의해 운영되어야 하며, 따라서 통일 후 북한지역 토지의 소유권 귀속 문제는 다음과 같이 남한과 통일 한국의 헌법 질서에 부합하도록 해결되어야 한다.
북한의 종전 토지개혁 조치를 인정하는 경우에는, 북한지역의 몰수토지에 대하여 통일 후 반환 내지 보상의 문제가 발생하지 않을 수 있다. 이때에는 현재 국유로 되어 있는 북한지역의 토지를 통일 정부가 인수한 후 이를 사유화할 것인지 여부가 문제될 수 있는데, 북한지역이 포함된 국토종합계획 및 도시계획을 수립한 후 그에 따라 점진적ㆍ단계적ㆍ선별적으로 사유화하는 것이 가능하며, 이 경우 최대한 현재의 토지이용자가 그 토지를 우선 매수할 수 있도록 할 필요가 있다.
반면, 북한의 종전 토지개혁 조치를 부정하는 경우에는, 원소유자 확인이 가능한 북한지역 몰수토지에 대하여 통일 정부가 반환 또는 보상의 책임을 부담하는 것이 타당하며, 이에 반환원칙설(원칙적 반환과 예외적 보상을 주장하는 견해), 보상원칙설(원칙적 보상과 예외적 반환을 주장하는 견해) 및 전면적 보상설 모두 법리적으로 가능하다. 특히 북한 주민과 월남자의 재산권 보호 등 남한의 헌법 질서와 함께, 북한 주민의 생존권 보장, 국토의 효율적 이용, 북한의 경제적 재건 등을 고려할 때에 보상원칙설이 바람직하다고 생각한다. 보상의 범위와 방법은 별도의 특별법을 제정하여 그에 따를 수 있으며, 남한 수복지구에서의 지가증권과 헝가리의 보상증서 지급 방식을 참고할 수 있다. 보상증서 등의 발행에는 정부의 지급보증이 필요하고, 그 상환 방법 및 기간은 비용 등을 고려할 때에 분할상환방식이 적절할 수 있다. 보상 후에는 북한의 종전 토지개혁 조치를 인정하는 경우와 마찬가지로 북한지역 토지의 점진적 사유화가 가능하다.

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8공정경쟁 옴부즈만 도입에 관한 연구

저자 : 최주필 ( Ju-pil Choi )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 203-225 (23 pages)

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공기업과 지방공기업으로 대표되는 공공기관은 사경제의 주체임과 동시에 공공성의 요청 아래 독점적 지위를 가진 경우가 많다. 독점적 지위 또는 우월적 지위를 가진 공공기관의 거래 상대방은 거래거절, 가격차별, 거래강제, 경영간섭 등 불공정거래행위에 대해 적극적인 이의를 제기하기 어려운 지위에 서게 된다. 공공기관은 사경제의 주체로서 경쟁법의 수범자이나, 현행 공정거래법은 경쟁법 위반 사안에 대하여 공정거래위원회를 통한 사후적 규제 중심으로 경쟁제한적 행위를 억제하고 사익의 보호는 별도의 손해배상소송을 통해 구제하도록 하여, 사익의 보호와 경쟁제한적 행위의 사전 예방이 충분하지 않다는 문제가 제기된다. 본 논문은 공정거래위원회를 통한 공공기관의 경쟁제한적 행위의 규제 이외에 불공정거래행위를 시정하고 거래 상대방에 대한 신속한 권리구제를 도모하며, 제도적 개선을 통해 불공정거래행위를 예방할 수 있는 방안으로 옴부즈만 제도를 검토한다. 국제연합의 옴부즈만 결의안과 법을 통한 민주주의 유럽위원회의 옴부즈만에 관한 베니스원칙에 나타난 옴부즈만 의의와 기능을 분석하여 옴부즈만의 공정한 경쟁에 관한 의무와 권한을 확인한다. 우리나라의 공공기관 모범거래기준에 나타난 공공기관에 대한 경쟁중립성 확보 방안을 살펴보고, 공공기관에 대한 공정경쟁 옴부즈만의 도입을 제안한다. 공정경쟁 옴부즈만의 도입 방안으로 지방자치단체 옴부즈만 기구의 활용이 필요하다는 결론을 바탕으로 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률의 개정안을 제시한다.

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9보험사기 방지 대응체계의 개선방안에 관한 연구 - 탐정의 역할 확대를 중심으로 -

저자 : 이병훈 ( Byeong-hoon Lee ) , 강동욱 ( Dong-wook Kan )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 227-262 (36 pages)

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현행 형법·특정경제가중처벌법률, 보험업법, 민법, 상법에도 보험사기의 방지를 위한 규정이 있다. 하지만 현재 이 법률은 조직화ㆍ흉포화ㆍ고도의 지능화되는 보험사기 방지에 한계가 있다고 판단하여 「보험사기 방지 특별법」이 2016년에 제정 및 시행되었지만 실효성을 담보하지는 못하였다고 판단된다. 이런 국내 사정과는 달리 주요 선진외국의 보험사기 방지 대응전략에서는 핵심 정보에 대한 법률규정과 관리기관 및 제3자와의 공유현황까지 확인할 수 있었다. 외국의 보험정보의 집적과 공유의 입법사례 중에는 먼저 정보의 수집ㆍ활용과 제3자에 대한 제공 및 집중 등과 관련한 일반법의 적용과 법률적으로 보험회사외의 제3의 기관에서도 보험정보를 집적하고 공유할 수 있는 근거를 마련하고 있었고, 정보수집과 제3자에 대한 정보제공과 관련해서도 반드시 정보주체의 동의와 취득을 강제로 요구하지 않고 있었다.
이와 관련하여 미국에서는 치안 및 범죄의 사각지대를 탐정의 법제화와 적극적인 활용으로 보험사기 범죄에 대한 공동대처라는 접근방법을 권장하였고, 보험사기 방지법 내에 법제화를 실현하였다. 또한 영국에서는 보험사기폐해의 심각성에 대한 정부의 책임을 인정하고, 정보이용의 사회적 합의를 도출하는 방법을 통하여 개인정보보호의 중요성과 그 상대적 가치를 지속적으로 설득하고 있다. 이러한 외국의 법제는 향후 우리나라의 보험사기 범죄방지의 대응전략을 위한 정보, 집적, 공유 및 활용의 법률규정 마련과정에서 중요한 참고사항이 될 것이다.
이에 본고에서는 외국의 법제를 바탕으로 보험사기 방지를 위해 다음의 개선 방안을 제시하였다. 첫째, 보험사기조사자에 대한 면책범위확대의 필요성. 둘째, 보험정보의 수집ㆍ활용과 제3자에 대한 제공 등의 관리기준 마련. 셋째, 보험사기를 방지하기 위한 사전(예비)단계의 제한제도를 도입. 넷째, 공공ㆍ민간 등과의 범위를 확대한 법률규정 Tool내에서 보험정보취급기관의 관리체계에 대한 확립을 바탕으로 보험사기 전문탐정을 양성·활용의 필요성을 강조하였다.

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10장애인복지법 제15조 개정에 따른 대안입법 방향에 관한 질적 연구 - 복지서비스 전달체계를 중심으로 -

저자 : 이용표 ( Yong-pyo Lee ) , 배진영 ( Jin-yeong Bae )

발행기관 : 한국법정책학회 간행물 : 법과 정책연구 22권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 263-294 (32 pages)

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본 연구의 목적은 「장애인복지법」 제15조 개정에 따른 관련 대안입법의 방향을 검토하는 것이다. 연구목적의 달성을 위하여 주요 이해관계자 및 전문가 7명을 대상으로 심층면접을 실시하였으며, 질적 연구방법을 활용하여 분석하였다.
심층면접조사의 분석결과를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 연구참여자들은 「장애인복지법」 제15조가 장애집단내의 차별과 정신장애인의 낮은 장애등록률을 가져온 것으로 인식하였다. 둘째, 연구참여자들은 「장애인복지법」 제15조가 정신장애인 서비스차별을 형성하게 된 주요 요인을 서비스 전달체계 분리에 따른 정신장애인 복지문제에 대한 정책적 고립과 「장애인복지법」 제15조 본래의 해석을 벗어난 정신장애인 배제의 행정 관성에 의한 것으로 인식하였다. 셋째, 연구참여자들은 「장애인복지법」 제15조 개정의 효과에 관하여 정신장애인에 대한 법률적·제도적 차별의 상징적 철폐, 정신장애인 복지 확충요구의 근거 마련 그리고 복지서비스 제공의 효율화 등으로 인식하고 있었다. 넷째, 연구 참여자들은 「장애인복지법」 제15조 개정으로 나타날 수 있는 문제에 대하여 행정적 관행으로 인한 실체적 변화의 한계, 기존 장애영역과의 갈등 가능성 그리고 정신질환자와 정신장애인 간의 서비스 차별 등으로 인식하고 있었다. 다섯째, 연구참여자들은 「장애인복지법」 제15조 개정 이후 관련법률의 정비방향을 「장애인복지법」 체계로 정신장애인 복지서비스 완전통합, 정신건강법 체계하에서 복지서비스 전달체계만 장애인전달체계로 통합 그리고 「장애인복지법」의 특별법으로서 정신장애인복지법 제정 등으로 인식하고 있었다.
연구의 결론으로 「장애인복지법」 제15조 개정이 정신장애인 복지 증진에 기여할 수 있는가하는 문제는 현행법에서 조화되기 어려운 「장애인복지법」과 「정신건강복지법」의 원칙과 한계를 얼마나 융통성을 가지고 조정하고 보완해 나가는가에 달려있다고 제언하였다.

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