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한국외국어대학교 법학연구소> 외법논집> 개인데이터제공의 동의철회와 사업자의 해지권 - 개정 독일민법 제327조의q를 중심으로 -

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개인데이터제공의 동의철회와 사업자의 해지권 - 개정 독일민법 제327조의q를 중심으로 -

Widerruf der Einwilligung zur Bereitstellung persönlicher Daten und Kündigungsrecht des Unternehmers - Bedeutung des §327q BGB -

김세준 ( Kim Sejun )
  • : 한국외국어대학교 법학연구소
  • : 외법논집 46권1호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 02월
  • : 53-75(23pages)
외법논집

DOI


목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 개정 독일민법상 개인데이터 제공의 동의와 철회
Ⅲ. 입법론에서 고려할 사항
Ⅳ. 나오며

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초록 보기

2019년 제정된 유럽연합 디지털지침(2019/770/EU)은 2021년 6월 25일 독일민법전으로 전환입법 되었고, 이에 따른 개정 독일민법이 2022년 1월 1일부터 시행되고 있다. 디지털지침의 반영은 2002년의 독일민법 채권법현대화 이후 최대의 변화로 받아들여지고 있는바, 우리법에의 시사점 역시 매우 크다.
이 논문에서는 개인데이터의 제공을 반대급부로 하는 소비자계약에서 소비자가 그 제공의 동의를 철회한 경우에 관하여, 개정 독일민법 제327조의q의 의미와 내용을 중점적으로 검토하였다. 이 규정에서는 데이터보호와 계약법의 원리를 엄격하게 분리하여 규율함으로써 양자의 충돌을 피하고 있다는 점이 가장 크게 주목된다. 또한 사업자의 이익을 고려하기 위하여 일정 요건을 전제로 사업자에게 해지권을 부여하고 있으며, 소비자가 자신의 데이터제공 또는 처리에 관한 동의를 자유롭게 철회할 수 있도록 하기 위해 철회권 행사시 사업자의 배상청구를 금지하고 있다. 이를 통해 개인데이터에 관한 이익과 계약법상 이익의 조화를 꾀하고자 하는 입법자의 노력을 엿볼 수 있다.
소위 ‘데이터채권법’에 관한 논의가 본격화되고 있는 시점에서, 급부로서의 개인데이터 제공에 관한 쟁점은 핵심적인 논의의 영역에 속한다. 그리고 이때 데이터보호와 계약법 원리의 대립은 어떠한 방식으로든 해결을 필요로 한다. 이에 관해 독일민법 제327조의q가 신설되기까지의 논의와 그 입법 취지가 시사하는 바는 주목해야 한다. 이 논문에서는 개정 독일민법이 취하고 있는 태도가 타당하다고 보아, 우리법제에서 데이터채권법에 관한 입법론에서도 이를 충실하게 고려해야 함을 제안하였다.
Richtlinie (EU) 2019/770 wurde am 25.06.2021 in BGB umsetzen, das geänderte Gesetz tritt am 01.01.2022 in Kraft. Die Umsetzung der Richtlinien gilt als größte Veränderung seit der Modernisierung des Schuldrechts im Jahr 2002. Daher ist sie ein wichtiges Thema rechtsvergleichender Studien.
In dieser Arbeit wurden Bedeutung und Inhalt des §327q BGB hauptsächlich in Bezug auf den Fall des Widerrufs der Einwilligung des Verbrauchers zur Bereitstellung persönlicher Daten bei Verbraucherverträgen untersucht. Dieser Artikel trennt datenschutzrechtliche und vertragsrechtliche Grundsätze. Auf diese Weise wird das Problem des Konflikts zwischen den beiden Perspektiven gelöst. Andererseits wird dem Unternehmer unter bestimmten Voraussetzungen ein Kündigungsrecht eingeräumt, und das sich auch aus der Berücksichtigung der Interessen des Unternehmers ergibt. Um dem Verbraucher die freie Ausübung des Widerrufsrechts zu ermöglichen, ist der Anspruch des Unternehmers auf Schadensersatz im Falle des Widerrufs der Einwilligung durch den Verbraucher ausgeschlossen. Dies zeigt die Bemühungen des Gesetzgebers, die Interessen personenbezogener Daten und die Interessen des Vertragsrechts in Einklang zu bringen.
In der Diskussion um das sog. „Datenschuldrecht“ ist die Bereitstellung persönlicher Daten als Leistung das grundlegendste und wichtigste Thema. Und in dieser Frage muss der Konflikt zwischen datenschutzrechtlichen und vertragsrechtlichen Grundsätzen irgendwie gelöst werden. In dieser Hinsicht geben der Gesetzgebungszweck des § 327q BGB und die Diskussion darüber in Deutschland viele Hinweise. In dieser Arbeit wurde die Haltung des BGB als angemessen erachtet. Und es wurde vorgeschlagen, dass dies in der Gesetzgebung zum Datenschuldrecht in koreanischem Gesetz genau berücksichtigt werden sollte.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-0886
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1994-2022
  • : 1241


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46권2호(2022년 05월) 수록논문
최근 권호 논문
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1이북5도와 헌법상 지방자치

저자 : 전학선 ( Jeon Hakseon )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-23 (23 pages)

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우리는 보통 광역자치단체를 17개라고 하고 있는데, 그럼에도 불구하고 이북5도(황해도, 평안남도, 평안북도, 함경남도, 함경북도) 도지사가 있다. 이북5도 도지사는 행정안전부장관의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명하도록 되어 있다. 이북5도 도지사는 정무직 공무원이고 이북5도 소속 시장이나 군수, 읍장, 면장 등도 임명된다. 이북5도는 지방자치단체는 아니고, 이북5도 도지사로 구성된 이북5도위원회는 행정안전부 소속의 행정기관인 것이다.
이북5도에 도지사를 임명하는 것은 북한지역도 우리의 영토라는 것을 명확히 하고자 하는 것으로 일응 그 필요성이 있다고 보여 진다. 그러나 북한지역에 지방자치를 실시하지 않는 것은 어찌 보면 당연할 수 있지만, 우리 헌법의 영토조항과 지방자치 조항을 고려할 때, 헌법 제3조 영토조항과 헌법 제4조 평화통일 조항이 모순되는 것은 아닌지 혹은 서로 충돌되는 것은 아닌지 하는 생각이 드는 것과 마찬가지의 문제가 발생한다고 할 수 있다.
헌법은 제3조에서 우리나라의 영토를 한반도와 그 부속도서로 한다고 규정하고 있고, 헌법 전문(前文)과 제4조 등을 통하여 평화통일을 추구한다고 규정하고 있다. 또한 헌법 제117조와 제118조는 지방자치에 관하여 규정하고 있는데, 이북5도의 경우 지방자치를 실시하지 않고 있는 것에 대한 규정이 헌법과 법령 어디에도 없다. 이북5도법은 이북5도와 미수복 시ㆍ군의 행정에 관한 특별조치를 규정하는 것을 목적으로 하여 관장사무와, 도지사, 행정기구, 이북5도위원회에 관한 규정만을 두고 있다.
따라서 헌법 제3조 영토조항을 어떻게 이해하는가에 따라 달라질 수 있지만, 통일 시까지 북한지역에는 지방자치를 실시하지 않는다는 규정을 두는 것이 필요하다고 본다. 이를 위하여 헌법 부칙에 통일 시까지 북한지역에는 지방자치의 실시를 유예한다는 조항을 신설하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 아니면 헌법 부칙에 북한지역의 지방자치 실시 시기와 방법은 법률로 정한다고 하고 이북5도법이나 「지방자치법」에서 북한지역의 지방자치 유보 조항을 신설하는 것도 방안이 될 수 있을 것이다.


La constitution déclare que la Corée du Sud est une république démocratique, dont le territoire se compose de la péninsule coréenne et des îles adjacentes.
L'art 117 dispose que “Les collectivités locales traitent des questions administratives relatives au bien-être des résidents locaux, gèrent les biens et peuvent prendre des dispositions relatives à l'autonomie locale, en se conformant aux dispositions de la loi et des règlements.” et que “Les types de collectivités locales sont déterminés par la loi.” L'art. 118 dispose que “Une collectivité locale à un conseil” et “l'organisation et les pouvoirs des conseils locaux, et l'élection des membres, les procédures électorales pour les chefs de gouvernements locaux, et les autres questions relatives à l'organisation et au fonctionnement des collectivités locales sont déterminés par la loi.”
Il y a cinq provinces coréennes du nord(Hwanghae-do, Pyeongannam-do, Pyeonganbuk-do, Hamgyeongnam-do, and Hamgyeongbuk-do). Malgré les articles 3, 117 et 118 de la Constitution, l'autonomie locale n'est pas mise en œuvre pour les cinq provinces coréennes du nord.
Il y a la loi sur les mesures spéciales pour pour les cinq provinces coréennes du nord. En vertu de cette loi. Le Président de la Corée du Sud nomme des gouverneurs pour chacune des cinq provinces. Cependant, leur rôle est surtout symbolique, car le territoire est sous la juridiction de la Corée du Nord. La fonction principale du Comité pour les cinq provinces coréennes du nord est de fournir un soutien aux transfuges nord-coréens vivant en Corée du Sud, y compris à aider leur réinstallation.
Il est nécessaire d'établir une base légale pour ne pas mettre en œuvre la collectivité territoriale en les cinq provinces coréennes du nord.

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2프랑스 지방자치단체의 입법권에 관한 연구 - 자치입법권과 국가입법에의 참여를 중심으로 -

저자 : 강명원 ( Myoung Won Kang )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 25-46 (22 pages)

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우리나라에서는 전통적으로 자치입법은 국가로부터 전래된 행정입법이라는 점이 강조되었으나, 오늘날 자치입법은 시대적인 조류와 국민의 강한 열망에 힘입어 그 인식이 점차 확대되고 있고, 이와 더불어 중앙권력과 지방권력간 권한의 배분으로서 지방분권에 대한 헌법적 접근도 확대되고 있는 상황이다. 하지만 이러한 상황은 자치입법권과 국가입법권이 서로 대립각을 세우는 원인으로도 작용하고 있다.
따라서 지방자치가 점차 확대됨에 따른 자치입법권의 범위 확대 및 강화가 주권의 불가분성 및 입법권의 의회독점을 명시적으로 규정한 헌법 제40조의 취지에 반할 수 없는 문제를 어떻게 극복할 것인가는 매우 중요하다. 더불어 단일국가인 우리나라의 특성상 법령체계의 통일성의 요구로 인해 지방자치단체의 자치입법은 국가입법과 반드시 조화를 이루어야만 한다.
이와 관련하여 프랑스의 경우에는 지방자치단체가 상원과 하원 내 지방분권화 대표단을 통해 국가입법에 간접적으로 참여하는 방식으로 자치입법권과 국가입법권의 갈등을 줄이고 지방자치단체의 의견을 반영하고 있다. 이 중 프랑스 하원 내 지방분권화 대표단을 통한 국가입법의 간접적 참여는 우리나라에 참고할만한 시사점을 줄 수 있다고 생각한다.
왜냐하면, 첫째, 프랑스 하원 내 지방분권화 대표단은 우리나라와 같은 국민투표로 선출된 하원 내에 위치하면서 성과를 내고 있다는 점, 둘째, 기존의 입법절차에 대한 수정이나 변경 없이 관련 법안에 관해 지방자치단체 의견을 반영시킬 수 있다는 점, 셋째, 지방분권화 대표단 구성원이 원내 정당소속 의원들로 이루어져 지방자치단체 관련 법안검토 등의 정리된 사항을 입법에 반영하는데 있어 비교적 실효성이 있기 때문이다.


En Corée, on insiste traditionnellement sur le fait que le pouvoir réglementaire est une législation administrative transmise par l'État. Aujourd'hui, cependant, la reconnaissance d'un pouvoir réglementaire s'élargit progressivement grâce à la tendance actuelle de l'époque et aux fortes aspirations du peuple.
En outre, l'approche constitutionnelle de la décentralisation s'étend également à la répartition des compétences entre les pouvoirs central et local. Cependant, cette situation agit également comme une cause de conflit entre le pouvoir réglementaire et le pouvoir législatif national.
Il est très important de savoir comment surmonter le problème selon lequel l'expansion et le renforcement de la portée du pouvoir réglementaire à mesure que l'autonomie locale s'étend progressivement ne peuvent aller à l'encontre de l'objectif de l'article 40 de la Constitution, qui stipule explicitement l'indivisibilité de la souveraineté et le Monopole parlementaire du pouvoir législatif.
À cet égard, dans le cas de la France, les collectivités territoriales participent indirectement à la législation nationale par le biais de Délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation. Une telle situation peut donner à la Corée un point de référence.

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3개인정보 보호와 이용의 균형 모색 - 중국 개인정보보호법과의 비교연구를 중심으로 -

저자 : 이상우 ( Lee Sang-woo )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 47-71 (25 pages)

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중국 「개인정보보호법」 제1조는 “개인정보 권익을 보호하고, 개인정보 처리활동을 규범화하며, 개인정보의 합리적인 이용을 촉진하기 위해 헌법에 의거하여 이 법을 제정한다”고 규정하여, 동법이 개인정보 보호와 이용의 조화로운 균형점을 찾기 위해 입법되었음을 밝히고 있다. 우리나라는 2020년 2월 4일 「개인정보 보호법」 개정을 통해, 개인정보의 보호와 관련 산업의 발전이 조화될 수 있도록 개인정보 보호 관련 법령을 체계적으로 정비하였으나, 입법목적에 '개인정보의 자유로운 이동', 즉 '개인정보 이용'을 명시하지는 않았다. 데이터 경제 활성화에 있어서 개인정보 이용의 중요성과 가치가 과거와는 달리 높게 평가되고 있는 현실을 반영하지 못한 구(舊)법의 입법목적이 유지된 것이다.
이에 본고에서는 중국 「개인정보보호법」의 입법목적인 '개인정보 보호와 이용 간의 균형'의 관점에서 동법을 분석하고, 우리나라 입법에의 시사점을 도출하였다. 개인정보 이용의 중요성 및 가치와 관련하여 정보이론 관점에서 살펴보고, 중국의 관련 판례를 통해 개인정보 보호와 프라이버시와의 관계를 분석하였으며, 중국 「개인정보보호법」의 주요규정이 어떠한 작용을 통해 균형을 모색하고 있는지 '사전동의 제도'와 '위험관리 제도'를 중심으로 살펴보았다.
우리나라는 개인정보 보호와 이용의 균형 있는 규율을 통한 신뢰 기반의 데이터 경제 가속화를 위해 개인정보 전송요구권 등을 규정한 '개인정보보호법 2차 개정안'이 입법 진행 중이며, 세계 주요국과 마찬가지로 개인정보 보호와 이용의 균형점을 찾아 데이터 경제를 활성화시켜야 한다는 공통된 시대적 과제를 안고 있다. 이와 같은 상황에서 중국 「개인정보보호법」의 입법목적을 참고해 볼 수 있을 것이다.


Article 1 of Personal Information Protection Law of the People's Republic of China(China's PIPL) stipulates that “This Law is enacted in accordance with the Constitution to protect personal information rights and interests, regulate the processing of personal information, and promote the reasonable use of personal information.” It is revealed that China's PIPL was enacted to seek a harmonious balance between the protection and use of personal information. Through amending Korea's PIPL on February 4, 2020, the laws related to personal information protection were systematically reorganized so that the protection of personal information and the development of related industries could be harmonized. However, the 'use of personal information' was not specified in the legislative purpose of Korea's PIPL. In conclusion, the importance and value of the use of personal information has increased in order to revitalize the data economy, but this circumstance was not reflected.
In this paper, the author analyzed China's PIPL from the perspective of 'balance between protection and use of personal information', which is the legislative purpose of the law, and found implications that can be referenced in Korean legislation. The importance of using personal information was analyzed from the perspective of information theory. The author analyzed the relationship between personal information protection and privacy through relevant case in China. Efforts to achieve the balance appearing in the main regulations of China's PIPL were examined such as informed consent and risk management system.
In Korea, the second amendment to the PIPL, which stipulates the right to request transmission of personal information, is in the process of being legislated. In addition, Korea is faced with the task of revitalizing the data economy by seeking a balance between protection and use of personal information. In this circumstance, we can refer to the legislative purpose of China's PIPL.

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4AI 관련 발명의 성립성과 발명자 판단기준

저자 : 이상미 ( Lee Sang Mi )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 73-101 (29 pages)

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AI가 완전한 자율성을 가지고 인간의 도움 없이도 만들어낸 발명은 현실에서 구현되었다고 볼 수는 없으나, 가까운 미래에 예측 가능한 발명이라 할 수 있다. 최근 주요 특허청에서 내린 DABUS 특허출원의 거절결정으로 AI가 스스로 발명자가 될 수 없음이 명확해진 반면, 발명의 과정에서 AI의 사용이 발명의 성립성에 어떠한 영향을 미치는지, 발명의 성립성이 인정된다면 그에 대해서 누가, 왜 특허를 받을 수 있어야 하는지에 대한 문제는 아직 남아있다. 특히 발명의 과정에 AI에 대한 의존도가 높아져 감에 따라 관련 발명에 있어 명확한 규칙을 정립해야 할 필요성이 높아지고 있다. 이에 본고에서는 AI 발명의 성립성과 누구를 발명자로 보아야 하는지의 문제를 다룬다.
발명자는 일반적으로 발명의 과정 전반에 걸쳐 도구를 사용해왔으며, 역사적으로 도구에 대한 의존도는 결과 발명의 성립성에 영향을 미치지 않았다. 특히 발명의 과정에 컴퓨터를 도구로 활용한 것은 오랜 역사를 가지고 있다. AI가 기존의 컴퓨터에 비해 더 많이 발명의 착상에 기여하였다고 하여 발명의 성립성을 부정하거나, 달리 볼 이유는 없을 것이다. 물론 발명의 과정에 AI가 점차 더 많이 활용됨에 따라, 인간의 기여도가 달라진다는 점에서 AI 관련 발명의 성립성에 대한 이의가 제기될 수 있다. 그러나 인간의 기여도는 작아진다기보다 이전과 다른 방향으로 이루어진다고 보아야 한다. 예컨대 AI가 정교해져 감에 따라 인간의 역할은 기본적인 문제 구조와 결과값을 위한 평가 기준을 식별하는 것으로 점차 제한될 것이며 AI는 발명 과정의 나머지를 지배하게 될 것이다. 이와 같이 도구가 진보할수록 인간의 기여도가 달라진다는 사실은 발명의 성립성을 부정할 요인이 되는 것이 아니라 진보성 요건 판단에 새로운 기준으로 참고되어야 할 것이다.
발명의 완성에 실질적으로 기여한 인간 발명자를 특정하는 일은 기술의 진보에 따라 더욱 복잡해질 것으로 보인다. 특히 AI를 사용하여 발명하려는 개인은 전통적인 개념의 인간의 착상과 완전히 일치하지는 않는 형태로 원하는 솔루션에 도달할 것이다. 이에 본고에서는 발명 과정 전반에 걸쳐 발생할 수 있는 다양한 수준의 AI의 개입을 범주화하고, 각 기술적 구분에 해당하는 사례의 분석을 통해 인간 발명자를 찾는 방법을 검토하고자 한다.


Although AI-generated inventions cannot be regarded as being implemented in reality, it can be said to be predictable inventions in the near future. While it has become specific that AI cannot become an inventor on its own according to the recent decisions to reject DABUS patent application by major Patent Offices, whether the resulting inventions are patent eligible and, if they are, who and why should be named as an inventor is not clear. As AI becomes more commonly involved in the inventive process, patent applicants have a growing need for clear rules. Therefore this paper deals with the issues of the patent-eligibility and inventorship of AI-related invention.
Inventors have generally used tools throughout the inventive process, and reliance on tools historically has not affected the validity of the resulting invention. In particular, the use of computers as tools in the inventive process has a long history. There would be no grounds to invalidate the invention or to consider it differently just because AI contributed to the conception more than the existing computer. Because advancements in technology could make it possible for computer systems to contribute to the conception more than human in the near future, someone casts doubt as to the inventorship of AI inventions. However, it should be considered that human contributions implemented in other way than before, rather than smaller. For example, as AI becomes more sophisticated, human roles will increasingly be limited to identifying basic problem structures and evaluation criteria for outcomes, and AI will dominate the rest of the invention process. The fact that human contributions differ due to advancing tools should not be a factor to deny patent-elibility of the invention, but referred to as a new standard for determining the non-obviousness requirement.
The identification of a human inventor who have substantially contributed to the conception of the invention is expected to become more complex as technology advances. In particular, individuals who invent using AI will arrive at a desired solution in a way that does not fully consistent with the conventional conception by a human-being. This paper categorizes various levels of AI intervention and examines methods for identification of human inventors through analysis of cases corresponding to each category.

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5실용품의 저작물성 판단 시 예술성 요건에 관한 고찰 - Brompton Bicycle Ltd v. Chedech/Get2Get 사건을 중심으로 -

저자 : 조채영 ( Chae Young Cho )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-133 (31 pages)

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산업상 대량 생산되는 실용품인 응용미술저작물은 디자인보호법의 보호뿐만 아니라 저작권법에 의한 보호까지 중첩적으로 인정된다. 응용미술은 보호받아야 할 저작물로 인정되고 있으며 이는 미술저작물이 실용품과 결합하는 경향이 강하게 나타나는 현대 산업의 특성에 의해 요구된 자연스러운 결과로 바라볼 수 있지만, 순수미술과 응용미술의 경계가 모호해지면서 양자의 성격을 모두 보이는 경우 창작성 판단 기준에 대한 문제가 발생할 수 있다. 우리나라 저작권법상 실용품이 응용미술저작물로 보호받기 위해서는 독자성이 요구되는데, 독자성 개념은 미국의 분리가능성과 유사한 개념으로 미국 판례에 따르면 실용품이 독자적인 미적 가치를 가질 때 응용미술저작물로 인정된다. 반면 최근 유럽에서 발생한 자전거의 저작물성에 관한 판례에서 법원은 실용품의 저작물성은 미적 가치를 배제하고 창작성만을 판단해야 한다고 판시했다. 법원은 미적 요소는 관객이 느끼는 주관적 효과이며 객관적인 식별력을 의미하지 않으므로 창작성은 미적 요소와 관련없는 창작자의 자유로운 선택과 개성의 발현으로 판단해야 한다고 설명했다. 그러나 실용품이 예술작품과 같이 보호받기 위해서는 미술저작물의 근본적인 요건을 갖출 것을 요구할 수밖에 없고 이러한 맥락에서 예술성 요건이 등장한다. 그러나 실용품의 저작물성 판단 시 예술성을 언급한 판례에서 예술성의 구체적 판단 기준을 제시하지 않았고, 공예 저작물의 요건으로 예술성을 요구하는 영국과 호주에서도 여전히 예술성의 기준이 명확하지 않다는 비판이 존재한다. 대상 판결에서 실용품의 저작물성은 미적 가치를 배제하고 창작성만을 판단해야 한다고 판시했으나, 창작자의 자유로운 선택과 개성의 발현 여부를 판단하기 위해서는 결국 미술작품으로서의 예술적 가치를 고려할 수밖에 없을 것이다. 본고에서는 현대예술의 오브제 개념을 적용해 예술성을 고도한 창작성 또는 미적 수준이 아닌 독자적 감상 가치로 해석함으로써 예술성 요건의 새로운 관점을 제시하고자 한다.


Applied art works, which are useful articles produced in large quantities in industry, are recognized not only for the protection of the Design Protection Act but also for the protection under the Copyright Act. Applied art is recognized as a work to be protected, and this can be seen as a natural result required by the characteristics of modern industries, where art works tend to be combined with useful articles, but if the boundaries between pure and applied art become ambiguous, problems may arise. Under the Korean copyright act, originality recognized apart from the articles is required to be protected as an applied art work, and the concept of originality recognized apart from the articles is similar to the separability test of the United States. According to the court decisions in the U.S., useful articles were recognized as applied art works when they had their own aesthetic value, but in recent case about copyrightability of bicycle in Europe, the court ruled that the copyright of useful articles should be judged only by their originality. The court explained that since aesthetic value is subjective effects felt by the audience and is not objectively identified, originality should be recognized if the subject matter reflects the personality of its author, as an expression of his free and creative choices unrelated to aesthetic value. However, in order to that useful acticles to be protected like works of art, it they meet the fundamental requirements of art works, and in this context, artistic quality is emerged. However, there is still criticism that the standards for artistic quality are not clear in the court decisions and copyright act as well. In the target judgment, it was judged that the copyrightability of useful articles should be judged expression of creator's free and creative choices unrelated to aesthetic value, the artistic value as a work of art will have to be considered. This paper intends to present a new perspective on the artistic quality by applying the concept of an object of modern art to interpret artistic quality.

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6국세기본법 제45조의2 제1항 각 호 외의 부분 단서에 관한 해석상의 쟁점

저자 : 황남석 ( Hwang Nam Seok )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 135-153 (19 pages)

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국세기본법 제45조의2 제1항 각 호 외의 부분 단서(이하 '대상 규정'으로 약칭한다)는 경정청구에 관한 규정이지만 정작 부과처분기존에 관한 불복과 관련하여 여러 해석상의 의문점을 야기한다. 그 중에는 법원에 의해 정리가 된 것도 있고 아직 정리를 기다리는 것도 있다. 위와 같은 쟁점들이 제기되는 것은 대상 규정이 국세기본법 제22조의3과 마찬가지로 병존설적 입장이 반영된 조문임에도 그와 같은 특성에 관한 인식이 충분하지 않기 때문인 것으로 생각된다.
이 글에서는 대상 규정의 해석과 관련하여 제기되었거나 제기될 수 있는 쟁점들을 세 가지로 나누어 검토하였다. 저자가 내린 결론은 다음과 같다.
첫째 쟁점은 대상 규정이 당초신고에 관한 경정청구기간 및 증액경정처분에 관한 불복기간에 미치는 해석상 영향에 관한 것인데, 이에 관하여는 ① 당초신고에 관하여 90일의 불복기간이 적용되는 것은 아니고, ② 증액경정처분에 관하여 경정청구에 관한 규정을 적용하더라도 그 기간이 5년으로 늘어나는 것은 아니다. 입법과정 등을 검토하면 나머지 쟁점들에 비하여 비교적 분명하게 결론지을 수 있으나 입법론적으로는 대상 규정의 문언을 보다 명확하게 다듬을 필요가 있다.
둘째 쟁점은 증액경정처분의 경우 불복기간을 도과하였고 당초신고에 관한 경정청구기간은 남아 있는 경우 당초신고에 관한 경정청구를 하면서 증액경정처분에 관한 위법사유를 원용할 수 있는지 문제이다. 대상 규정은 병존설적인 논리가 반영된 조문으로서 당초신고와 증액경정처분은 쟁송의 대상으로서 분리되며 불복기간을 제한하는 취지에 비추어 볼 때 부정적으로 해석하고자 한다. 그렇게 해석하더라도 흡수설이나 총액주의의 관점에 반하는 것도 아니다.
셋째 쟁점은 부과과세방식의 신고의무 있는 신고에 관하여도 대상 규정을 적용할 수 있을 것인지 여부이다. 그러나 대상 규정은 결정청구가 아닌 경정청구를 전제로 하는 규정이고 부과과세방식의 신고의무 있는 신고는 결정청구를 할 수 있을 뿐 구조적으로 경정청구는 불가능하다고 해석하여야 하므로 역시 부정설이 타당하다고 본다.


Article 45-2 (1) with the exception of its subparagraph of General Tax Act of Korea(hereinafter referred to as the 'regulation in question') is a regulation on claims for correction, but raise various interpretive questions regarding objection to the disposition. Some of them have been settled by the court and others are still waiting for the settlement. The above issues are raised because, like Article 22-3 of General Tax Act, the target regulations reflect the coexistence theory, but there is insufficient awareness of such characteristics.
In this article, issues that have been raised or may be raised in relation to the interpretation of the regulation in question were divided into three categories and reviewed. The author's conclusion is as follows:
Regarding the first issue, regarding the interpretation impact of the regulation in question on the original tax report and the objection period on the increased revisionary tax administrative disposition, the objection period does not apply to the original tax report, and objection period of the increased revisionary tax administrative disposition does not extend to five years. If the legislative process is reviewed, it can be concluded relatively clearly compared to the remaining issues, but legislatively, it is necessary to refine the text of the regulation in question more clearly.
The second issue is whether the objection period has passed in the case of an increased revisionary tax administrative disposition, and if the period for applying for the claims for the original tax report remains, the illegal elements in the increased revisionary tax administrative disposition can be cited in the claims for the original tax report. Considering that the regulation in question is a clause reflecting the coexistence theory, the original tax report and the increased revisionary tax administrative disposition are separated as the subject of dispute and the purpose of limiting the period of objection is to ensure the legal stability, etc., this issue shall be interpreted negatively. Also this conclusion is not contrary to the theory of absorption or the view of totalitarianism.
The third issue is whether the regulation in question can be applied to reports that are obligated to report in the imposition tax method. The target regulation is based on a claim for correction, not a claim for a decision, and a report by the obligation to report can be the object of claim for a decision not the object of claim for a correction. Therefore, I think the third issue as negative.

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1EU디지털지침의 독일채권법으로의 포섭과 그 입법론적 시사점

저자 : 최성경 ( Seong-kyung Choi )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-27 (27 pages)

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사업자는 소비자가 디지털콘텐츠나 디지털서비스를 이용하는 과정에서 제공하는 데이터를 축적하여 빅데이터를 만들고 그 빅데이터를 이용한 “유료”의 부가사업을 통하여 수익을 창출한다. 이것은 현대 디지털 생태계에서의 기본적인 수익모델이다. 그러므로 이러한 사업자의 디지털콘텐츠나 디지털서비스는 진정한 무상계약적 의미에서 제공되는 것이라 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 소비자는 사업자가 제공하는 디지털콘텐츠나 디지털서비스에 대하여 자신이 '개인 데이터'를 제공하고 있음에도 그 대가성을 인지하지 못하고, “무료” 서비스를 제공받고 있다고 인식해왔다. 그러나 오늘날 세계 각국은 개인 데이터의 유상적 가치를 인정한 전제에서의 다양한 관련 법제도를 창출해내고 있다.
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2데이터 채권법 시론(試論)

저자 : 최경진 ( Kyoungjin Choi )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 29-51 (23 pages)

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데이터 경제 시대가 가속화되면서 데이터에 대한 중요성은 증가하고 있으며, 그에 따라 데이터에 대한 법적 규율의 필요성도 증가하고 있다. 최근에 데이터에 대한 물권적 접근방식으로서 데이터에 물권, 특히 소유권을 인정할 수 있을 것인가에 대한 논의가 활발하게 진행되어 왔다. 그러나 데이터에 대한 물권적 접근방식만큼 혹은 그보다 더 실무적으로 유용한 방식이 채권적 접근방식이다. 당사자자치에 따라 규율하는 채권적 접근방식은 당사자 사이의 권리·의무에 대한 법적 수요에 유연하게 대응할 수 있게 해준다. 현행법 상으로도 계약자유의 원칙에 따라 자유롭게 계약을 통해 데이터에 대한 권리·의무를 정할 수 있다. 그러나 구체적으로 당사자가 어떠한 내용으로 계약을 체결해야 할 것인지에 대하여는 거의 논의가 이루어지지 않았다. 따라서 우선 비강제적·비입법적 측면에서 당사자가 합의할 수 있는 데이터에 대한 권리·의무의 내용을 구체화해주는 가이드라인 등을 정할 필요가 있다. 이 논문에서는 '데이터 계약 가이드라인' 구성안을 제안했다. 이처럼 비강제적·비입법적 방법에 의하더라도 당사자 사이의 데이터를 둘러싼 이해관계를 명확히 규율하기 어려운 경우에는 부득이 데이터 규율의 사각지대를 제거하고 물권적 접근과의 조화를 꾀하는 방향으로 입법이 필요하다. 민법 제98조의 개정과 함께 데이터 계약을 전형계약으로 민법에 규정할 필요가 있다. 물론 데이터 계약에 관한 별도의 특별법을 통한 입법도 가능하다. 이러한 입법론으로도 해결할 수 없는 데이터에 대한 채권적 접근의 가장 큰 한계는 제3자에 대한 대항력이 없다는 점이다. 따라서 향후 추가적인 입법적 과제로서 데이터 채권의 물권화를 위한 입법론도 검토할 필요가 있다. 데이터 채권법에 대한 법제 개선이나 입법론적 논의는 아직 걸음마 단계이다. 향후 활발한 논의를 통하여 데이터를 둘러싼 민사법적 논의가 발전하여 실제 데이터 경제의 발전과 법적 안정성에 기여하기를 바라며, 이 글이 그 단초가 되기를 바란다.

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3개인데이터제공의 동의철회와 사업자의 해지권 - 개정 독일민법 제327조의q를 중심으로 -

저자 : 김세준 ( Kim Sejun )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 53-75 (23 pages)

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2019년 제정된 유럽연합 디지털지침(2019/770/EU)은 2021년 6월 25일 독일민법전으로 전환입법 되었고, 이에 따른 개정 독일민법이 2022년 1월 1일부터 시행되고 있다. 디지털지침의 반영은 2002년의 독일민법 채권법현대화 이후 최대의 변화로 받아들여지고 있는바, 우리법에의 시사점 역시 매우 크다.
이 논문에서는 개인데이터의 제공을 반대급부로 하는 소비자계약에서 소비자가 그 제공의 동의를 철회한 경우에 관하여, 개정 독일민법 제327조의q의 의미와 내용을 중점적으로 검토하였다. 이 규정에서는 데이터보호와 계약법의 원리를 엄격하게 분리하여 규율함으로써 양자의 충돌을 피하고 있다는 점이 가장 크게 주목된다. 또한 사업자의 이익을 고려하기 위하여 일정 요건을 전제로 사업자에게 해지권을 부여하고 있으며, 소비자가 자신의 데이터제공 또는 처리에 관한 동의를 자유롭게 철회할 수 있도록 하기 위해 철회권 행사시 사업자의 배상청구를 금지하고 있다. 이를 통해 개인데이터에 관한 이익과 계약법상 이익의 조화를 꾀하고자 하는 입법자의 노력을 엿볼 수 있다.
소위 '데이터채권법'에 관한 논의가 본격화되고 있는 시점에서, 급부로서의 개인데이터 제공에 관한 쟁점은 핵심적인 논의의 영역에 속한다. 그리고 이때 데이터보호와 계약법 원리의 대립은 어떠한 방식으로든 해결을 필요로 한다. 이에 관해 독일민법 제327조의q가 신설되기까지의 논의와 그 입법 취지가 시사하는 바는 주목해야 한다. 이 논문에서는 개정 독일민법이 취하고 있는 태도가 타당하다고 보아, 우리법제에서 데이터채권법에 관한 입법론에서도 이를 충실하게 고려해야 함을 제안하였다.

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4데이터에 관한 권리관계 - 사법(私法)상 논의를 위한 시론 -

저자 : 장보은 ( Chang Boeun )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-102 (26 pages)

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전 세계적으로 데이터 경제에 대한 논의가 활발하게 전개되고 있는 가운데, 우리 사회에서도 데이터 활용을 확대하기 위한 다양한 정책을 추진되고, 이와 관련된 법률들이 경쟁적으로 만들어지고 있다. 그런데 과연 우리가 법적으로 '데이터'라는 새로운 대상을 제대로 이해하고 있는지는 의문이다. 데이터에 관한 기술과 그 활용 방안이 계속하여 변화하고 있다는 점을 고려하면, 데이터를 둘러싼 권리관계를 정리하는 일은 쉽지 않은 일이다. 그러나 데이터 경제를 위한 안정적인 법적 토대를 제공하기 위해서는 데이터에 대한 권리관계를 우리 법체계에서 어떻게 이해할 것인지에 대한 숙고와 합의가 선행되어야 한다.
이 글은 이러한 노력의 일환으로서 사법적인 측면에서 데이터 거래를 어떻게 규율할 것인지에 대한 의견을 보태고자 하였다. 기존에 데이터의 배타성이나 물건성에 관한 추상적인 논의보다는 데이터 거래에 중심을 둔 실용적인 논의가 시급하다는 생각에서이다. 실제 이루어지는 법 현상과 관련하여 데이터 경제에 참여하는 여러 주체들 간의 이해를 조정하고 예측가능성을 높여 원활한 거래를 촉진하는 데에 민사법이 기능할 수 있어야 할 것이다.
이를 위해서는 데이터의 특수성을 충분히 반영하되, 전혀 새로운 종류의 권리 현상에 대처하기 위한 유연성을 가지는 것이 필요하다. 정형화된 법규 외에도 표준계약서나 약관, 거래의 원칙을 정하는 형태의 규칙들을 활용할 수 있고, 이를 통해 구체화된 사항이나 특히 보호가 필요한 분야부터 입법을 시도할 수 있을 것이다. 다른 한편으로는 데이터와 인접해있는 기존의 법리들과 조화를 이룰 수 있도록 세심한 고려가 있어야 하고, 이들 법리와 함께 진화해 나가야 한다.

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5지지 후보 없음: 공직선거에서 모든 후보자를 거부할 권리

저자 : 문재완 ( Moon Jaewan )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-124 (22 pages)

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공직선거에서 선거인이 적합한 후보자가 없다고 판단할 경우 그가 할 수 있는 선택은 제한적이다. 선거에 참여하지 않거나, 어쩔 수 없이 선거에 참여해서 가장 덜 부적합한 후보자에게 투표하는 방법 뿐이다. 전자의 경우 선거권자가 자신의 권리를 행사하지 못한다는 점에서, 후자는 선거권자가 선택을 강요받는다는 점에서 문제가 있다. 현행 공직선거법은 지지 후보가 없는 선거권자에 대하여 무관심하다.
후보자거부권은 등록된 후보자가 모두 해당 공직에 적합하다고 판단하지 않을 때 선거권자가 모든 후보자를 거부하는 권리이다. 후보자거부권의 본질은 선거권자의 정치적 의사표현이다. 선거권자는 선거에서 자신의 의사를 대변해줄 수 있는 적합한 후보자를 찾을 수 없는 경우 등록된 후보자를 모두 거부하는 방법으로 자신의 의사를 표현할 수 있다. 후보자거부권과 같은 정치적 표현의 자유에 대한 권리는 오직 선거에 참여해서 행사할 수 있다. 선거권은 선거에 참여하는 권리, 투표소에서 후보자를 선택하는 권리, 선거권자의 투표가 당선인 결정에 영향을 미치는 권리로 구성된다. 후보자거부권은 후보자선택권의 일부다. 후보자거부권의 보장은 의무투표제의 위헌성을 완화할 수 있다. 그렇다고 후보자거부권의 보장이 의무투표제 도입을 전제로 하는 것은 아니다. 후보자거부권은 선거참여를 강제하지 않으면서도 선거권자의 자발적인 참여를 독려할 수 있어 의무투표제의 대안이 될 수도 있다.
후보자거부권을 보장하기 위하여 선거법을 개정할 필요가 있다. 투표용지의 정당·후보자의 게재순위 등을 규정한 공직선거법 제150조 제1항을 개정하여 투표용지에 후보자 또는 후보자를 추천한 정당을 모두 게재한 후 가장 마지막에 '지지 후보 없음'의 선택지를 별도로 게재하여 '지지 후보 없음'도 후보자로 간주하는 것이다. 이 경우 선거에서 '지지 후보 없음'이 유효투표의 다수를 얻을 때 처리방법을 마련해야 한다. 재선거를 실시하는 국가도 있다. 하지만 재선거는 선거비용의 증가, 대의기관 구성의 지연, 정치적 혼란 등 부작용도 적지 않으므로 '지지 후보 없음'이 다수 또는 과반수를 차지하더라도 재선거 없이 당선인을 결정하고, 후보자거부의 여론은 정치적으로 해결하는 것이 바람직하다고 본다.

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기본법상 연방과 주 (州)의 행정권한배분질서에 따르면, 연방법률을 집행할 수 있는 권한은 주에게 있다(기본법 제83조). 즉 연방법률의 집행은 주의 고유한 권한이다. 독일 연방의회는 코로나19를 연방차원에서 통일적·효과적으로 대응하기 위해 연방법률인 감염병예방법에 연방보건부장관이 직접 감염병대응을 위한 명령을 발할 수 있도록 위임하는 명령위임규정들을 두었다(감염병예방법 제5조 제2항). 이러한 감염병예방법상 해당위임규정들이 기본법상 연방과 주의 행정권한배분질서에 위배되는지 여부가 문제된다. 기본법상 연방과 주(州) 간의 권한배분질서를 매우 엄격하게 해석하고 있는 연방헌법재판소와 독일헌법학계의 지배적인 견해에 따르면, 감염병예방법상 해당위임규정은, 기본법상 연방과 주간의 행정권한배분질서에 위배된다는 비판을 면하기 어려울 것으로 보인다. 이러한 문제를 해결하기 위해 연방의회는 감염병예방법상 해당위임규정을 삭제하고 대신 개별 주 정부에게 명령권한을 위임하는 방안을 고려할 수 있다. 만약 연방의회가 그와 같이 감염병예방법을 개정할 경우 본래 연방의회가 감염병예방법상 해당위임규정에 근거한 연방보건부장관의 명령을 통해 실현하고자 하였던 감염병예방조치의 효율성과 통일성을 어떻게 확보할 것인가에 대한 문제가 발생한다. 이 문제를 해결하기 위해서는 연방충실의 원칙(Grundsatz der Bundestreue)에 따라 연방과 주가 그때그때 감염병예방조치의 종류, 범위, 목표와 시기에 관하여 상호 협력을 할 필요가 있다. 즉, 개별 주에게 해당명령권한을 위임하여 감염병예방조치를 집행하도록 하되, 사실상 연방이 컨트롤 타워가 되어서 주들이 집행하는 감염병예방조치를 전체적으로 조율하는 방식으로 감염병예방의 효율성과 통일성을 도모해야 할 것이다.

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7독일연방헌법재판소의 판결에 투영된 이익형량의 원리

저자 : 이현정 ( Hyun Jung Lee )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 149-173 (25 pages)

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비례의 원칙은 일반적으로 특정한 수단이 대립하는 여러 가지의 목적적 가치에 관계될 때, 수단과 목적들 간의 상호관계의 합리성을 논증하기 위한 도구로 이해할 수 있다. 비례의 원칙에 따른 분석은 개인의 권리를 보호함에 있어서 효율성을 증대시키기 위한 목적으로 고안된 헌법적 도구(Constitutional tool)로 이해된다. 판결을 통하여 비례의 원칙을 헌법상의 기본 원칙으로 발전시킨 독일연방헌법재판소는 이미 비례의 원칙은 헌법상 지위(constitutional status)를 보유하고 있다는 것을 인정한 바 있다. 독일의 구조화된 비례성 심사는 네 가지 단계로 이루어져 있다. 첫 번째 단계는 정당성(Legitimacy)으로 제한의 목적이 정당한지 여부를 심사하는 것이다. 두 번째 단계는 적합성(Suitablity)으로 국가가 취한 행위나 조치가 국가의 정당한 목적을 달성하는데 적절한지 여부를 심사한다. 세 번째 단계는 필요성(Necessity)으로 국가가 그러한 정당한 목적을 달성함에 있어서 다른 덜 침해적인 대안 수단이 존재하는지 않는지를 심사하는 것이다. 네 번째 단계는 협의의 비례성 혹은 이익형량이라고도 불리는데, 국가가 취한 행위나 조치의 효과가 그로부터 달성하고자 하는 국가의 목적의 중요성과 비교하여 균형이 맞는지, 과도하지는 않은지를 심사한다. 독일연방헌법재판소 Esra 판례에서 우선순위가 비슷하다고 평가되는 인격권과 예술의 자유간의 충돌, 그리고 Luth 판례에서 보다 높은 우선순위를 가지는 보호할 만한 가치가 있는 타인의 이익과 표현의 자유의 충돌에서 알 수 있듯이 기본권과 다른 기본권간의 충돌이나 기본권과 다른 공공의 이익과의 충돌이 일어날 때, 원칙 모델에 따라 형량의 과정을 통하여 가능한 높은 수준의 명확성과 합리성을 달성할 수 있다. 이러한 이유로 비례의 원칙 중 특히 이익형량은 자유와 권리를 보장하기 위한 최후의 보루(the last bulwark)로서 작동한다고 여겨진다.

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8국제물품매매계약에 관한 UN협약(CISG)에서의 증명책임 - 독일과 미국의 증명책임론도 아울러 검토하면서 -

저자 : 박영복 ( Young-bok Park )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 175-206 (32 pages)

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본고는 국제물품매매계약에 관한 UN협약에서의 증명책임의 규율 문제에 대해 검토한 글이다. 먼저 제2장에서 독일 및 미국에서의 증명책임론을 살펴보았다. 협약이 증명책임을 규율대상으로 하지 않는다면, 이는 경우에 따라서는 국제사법 준칙에 의거한 준거법 또는 법정지법이 적용될 수 있으므로, 비교법적 시각하에서 대륙법계와 common law 법계에서의 증명책임 및 그 분배에 대해 살펴보는 것도 그 의의가 있을 것이다. 독일법계 국가를 중심으로 증명책임은 비엔나 매매협약의 규율대상이라는 이해가 주류적인 견해이지만, 반면에 증명책임에 관한 준칙이 각 (소송 등의) 司法節次(litigation procedure)에 포함된 성격을 가지고 있음을 강조하면서 증명책임이라는 문제는 동 협약의 규율대상 외이며, 회원국의 국내법의 적용에 의해 해결되어야 할 것이라고 하는 주장도 보인다.
양 국가 모두 “각 당사자는 자신에게 유리한 법규의 요건사실을 주장·입증해야 한다. 독일법하에서는 이것만을 엄격히 적용하는 것이 아니고, 예외적으로 소송추행상의 당사자의 공평(증거와의 거리), 분쟁의 신속한 해결, 정책 등의 실질적 근거를 고려해야 한다고 설명한다. 미국법하에서도 증명책임의 분배는 형평성, 용이성, 그리고 일반원칙과 달리 취급하여야 할 특별한 정책을 고려하고 있다.
이어서 증명책임이 비엔나 매매협약의 규율의 대상인가라는 문제를 둘러싼 일반적인 논의 상황을 개관하였다. 먼저 증명책임도 실체법과 밀접한 관련 등으로 협약의 규율대상임을 논거를 바탕으로 정리하였다. 그리고 협약 내에서의 증명책임의 분배 원칙을 원칙적 측면에서의 분배원칙과 그 예외적으로 수정할 수 있는 경우를 증거법상의 고량사유(증거와의 거리 등)에 의거해 설명하였다.
본고 Ⅲ에서의 논의에 입각하여 Ⅳ.에서는 협약 제35조 물품의 계약 부적합성의 증명책임을 둘러싼 논의 상황을 정리하였다. 위의 증명책임 분배의 기본원칙(원칙·예외 준칙)에 입각하되, 증거와의 거리 등의 고려하에 물품의 수령(acceptanc of the goods)을 중심으로 나누어 증명책임을 분배하여야 한다고 정리하였다.

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9공익사업에서 인도청구와 생활보상과의 동시이행관계

저자 : 박봉철 ( Bongcheol Park )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 207-234 (28 pages)

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공익사업은 공익의 목적으로 수행되는 사업이기 때문에 사업시행자가 사업을 수행함에 있어 막강한 권한을 가지는 것의 정당성이 인정된다. 다만 공익사업시행자가 사업지구 내의 토지와 건물을 수용·사용하는 과정에서 필연적으로 기존의 거주자들은 생활의 터전을 상실하게 되는 위기에 처하게 되는데 생존권 등 기본적 인권이 위협받지 않도록 주의해야 한다.
이에 관하여 어차피 토지등을 협의취득하거나 수용재결할 때 거주자에게 충분한 보상을 하게 되는데 무슨 문제냐는 식의 반론이 있을 수 있지만 그렇지가 않다. 사업시행자가 토지와 건물 자체에 대한 보상만을 한 후, 토지보상법에서 이주정착금이나 이사비와 같은 생활보상까지 하게 되어 있음에도 불구하고 그 지급시기나 절차가 규정되어 있지 않은 점을 이유로 이를 게을리 하여 왔다. 오히려 생활보상에 관한 협의가 잘 이루어지지 않을 때 사업시행자는 이미 토지등에 대한 소유권을 취득했다는 이유로 거주자를 상대로 막무가내로 부동산의 인도를 구하거나 인도완료시까지의 부당이득이나 불법행위로 인한 금전청구를 일삼아 왔다.
다행스럽게도 최근 대법원은 대표적인 공익사업인 도시정비사업과 관련하여 토지등에 대한 부동산 인도청구는 사권이고 이주정착금등 생활보상청구은 공권이라는 이유로 상호 동시이행관계를 부인해오던 기존 입장을 변경하였다. 그러나 도시정비법에는 인도청구와 생활보상과의 이행의 견련성을 인정하는 취지의 별도 규정이 존재하기 때문에 동시이행관계를 인정할 수 있다는 것이고, 전원개발법 등 다른 공익사업 관계법령에서 공권과 사권에 대한 이행의 견련성의 근거가 되는 개별 규정이 없다면 여전히 동시이행관계를 인정할 수 없게 되는 문제가 있다.
본고에서는 이를 해결하기 위해 도시정비법에 관한 최신 판례의 입장을 검토한 후 공익사업에 관한 거주자의 보호 필요성과 입법취지, 이주정착금 등 생활보상에 대한 사회정책적 의미 등을 종합적으로 고려해 보았을 때 도시정비법 제81조 제1항 제2호는 창설적 규정이 아니라 원래 인도청구와 생활보상 사이에 존재하는 동시이행관계를 재차 확인시켜 준 주의적·확인적 규정에 불과하다는 점을 설명하였다. 또한 최근 신문지상에 언급되었던 천지원자력발전소 건설사업 관련하여 도시정비법의 위 규정을 확대적용시킴으로써 공익사업이라는 미명 아래 삶의 터전을 잃고 법의 사각지대에 놓여 있는 주민들의 권익을 보호할 수 있음을 구체적으로 설명하였다.
사회의 보편타당한 규범인 법을 해석하고 적용하는 때에는 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성을 추구함은 물론 같은 것은 같은 결과가 되도록 일관성 있게 운용되어야 한다. 공익사업이라는 동일한 법적 지위에 있음에도 도시정비사업에서는 동시이행관계가 인정되고 전원개발사업 등 다른 공익사업에서는 여전히 공권과 사권 사이에 이행의 견련성이 없다는 이유로 동시이행관계를 배척하는 것은 국민의 사법부에 대한 법적 신뢰와 예측가능성을 떨어뜨려 법적 안정성을 해칠 수 있다. 본고에 관한 후속 연구가 진행되어 그동안 공법과 사법이라는 전통적인 이원적 법체계로 인하여 공익사업에 적극적으로 협조한 죄 밖에 없는 사업구역 내 거주자들이 이주정착금이나 이사비 한푼 못 받고 거리로 내몰리는 억울함이 더 이상 발생하지 않게 되는 날이 오기를 기대한다.

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10해약금 규정의 역사적 의미와 독일 및 프랑스 민법의 해석

저자 : 박석일 ( Park Seok-il )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 46권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 235-260 (26 pages)

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우리민법 제565조 제1항은 계약금의 교부를 당사자의 별다른 특약이 없으면 해약금으로 추정한다. 계약금의 교부에 관하여 다수의 견해와 대법원은 주된 계약과는 독립적이면서 종된 계약으로 해석한다. 동시에 '계약금계약'이 체결되었다고 의제하면서 이를 요물계약으로 해석한다. 그러나 이러한 해석의 논리적 타당성 여부는 연혁적 측면이나 비교법적 측면에서 바라볼 때에 찾을 수 없다. 로마법에서 계약금은 증약금 및 해약금의 기능을 갖기도 하였으나, 계약금의 교부를 계약금계약으로 보면서 그 성질을 요물계약으로 보았다고 단정할 수 없다. 계약금의 교부에 대해 증약금 또는 해약금이라는 법적 효과를 부여하였다고 보는 것이 타당하다. 또한 로마법의 영향을 받은 독일과 프랑스의 계약금에 대한 태도에서부터 계약금의 교부를 계약금계약이나 요물계약으로 의제할 당위적 근거를 발견할 수 없다.
특히 계약금의 미교부 또는 일부 교부의 경우 대법원은 요물계약설의 입장에 서 있음에도 마치 낙성계약설에 따른 듯한 판결을 내려 모순된 태도를 보이고 있다. 해약금 추정 규정과 관련된 이러한 얽힌 해석은 계약금의 교부를 계약금계약으로 의제하였기 때문에 발생된 것이다. 민법 제565조 제1항의 어디를 보아도 계약금계약이라는 용어와 계약금계약의 성립이나 효력이라는 개념을 발견할 수 없다. 거래현실에 비추어 보더라도 매매계약의 당사자가 매매계약 외에 별도의 계약금계약을 체결한다는 의사를 갖는지도 의문이다. 단지 민법 규정에 의해 계약금 교부를 해약금으로 추정하면서 선납금으로 보면 된다. 다만 계약금의 교부는 전부 교부됨을 의미한다고 해석해야 하고, 계약 당시라는 의미는 계약 체결 시라고 해석해야 한다.

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