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한국상사법학회> 상사법연구> 회사의 이익분배에 대한 통제: 채권자취소권의 적용가능성

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회사의 이익분배에 대한 통제: 채권자취소권의 적용가능성

Regulating Korean Corporate Distributions: Applicability of the Paulian Action

나인성 ( Na Insung )
  • : 한국상사법학회
  • : 상사법연구 40권4호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 02월
  • : 285-328(44pages)
상사법연구

DOI


목차

Ⅰ. 서설
Ⅱ. 회사의 이익분배에 대한 제한
Ⅲ. 주식회사의 배당에 대한 채권자취소권의 적용 가능성
Ⅳ. 채권자취소권 행사의 실익 – 서울고등법원 2016. 10. 7. 선고 2016나2015325 판결을 통한 고찰
Ⅴ. 향후 과제와 제언
Ⅵ. 결론

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본 논문은 주식회사의 이익분배행위, 특히 배당행위에 대해서 기존의 배당가능이익 제한규정 외에 민법상의 채권자취소권이 통제 장치로 적용될 수 있는지와, 채권자취소권이 배당행위에 대해서 적용되면 채권자에게 어떠한 추가적 실익이 존재하는지에 대해서 다룬다.
이 문제를 접근하기 위해 본 논문은 우선 주식회사의 배당가능이익 규정에 대해서 살펴본다(Ⅱ). 위법한 배당에 대한 채권자의 대표적인 구제수단으로는 주주에 대한 채권자의 반환청구(위법배당반환청구)가 있으며, 이사에 대한 책임추궁도 가능할 것이다. 그러나 이러한 구제수단은 배당가능이익 산식에 기반을 하고 있기 때문에, 회계 기록과 실제 가치간의 괴리, 배당가능이익 산식의 복잡성, 회계기록에 대한 사후적 심사 범위의 제한과 같은 한계에 봉착한다.
그렇다면 채권자취소권이 과도한 배당에 대한 주주의 효과적인 구제수단이 될 수 있는가? 우선 주식회사의 배당행위가 채권자취소권을 적용하기 위한 각 요건을 충족시키는지를 검토할 필요가 있다(Ⅲ). 검토 결과 주식회사의 배당행위가 채권자취소권의 적용 대상에서 배제되어야 할 만한 논거는 보이지 않으며, 사해성이나 채무자의 사해의사, 수익자의 악의와 같은 채권자취소권의 일반적인 요건도 충족될 수 있을 것이다.
채권자취소권이 회사의 배당행위에 대해서 적용된 국내 하급심 판례를 살펴보면서, 채권자취소권이 주식회사의 배당에 적용되는 경우 어떠한 추가적인 실익이 있는지 살펴보았다(Ⅳ). 채권자취소권을 행사하는 경우에는 채무자의 자산·채무에 대해서 회계기록에 구애받지 않고 규범적으로 재평가하여 채무초과 상태에 있는지를 평가할 수 있으며, 반드시 채무자의 분식회계와 같은 위법행위를 전제로 하는 것도 아니다. 이와 같은 실익을 고려하면 주식회사의 과도한 배당행위에 대해서 채권자취소권의 적용을 보다 적극적으로 검토할 필요가 있다.
This paper examines whether the Paulian Action in the Korean Civil Act(Art. 406) can be applied to coporate distributions, especially dividend payouts, and what additional advantages are available to the creditor when the Paulian Action is applied to corporate dividends payouts.
To approach this problem, this paper first examines the profit-available-for-dividends regulation in the Korean Commercial Act(KCA) (Section Ⅱ). The typical remedy for dividends exceeding the stautory limit that creditors can claim that the dividends are returned to the company(restitution of illegal dividends). The directors involved may also be liable. However, these remedies are based on the profit-available-for-dividends formula and suffer from the formula's shortcomings, namely the discrepancy between accounting records and real value, the complexity of the formula itself, and limited judicial review of the accounting results.
Can the Paulian Action be used as an effective remedy for excessive dividends by stock corporations? First, whether the Paulian Action can be applied to dividend payouts needs to be examined(Section Ⅲ). There may be several arguments against the application of the Paulian Action, but none of them seem to be enough to preclude dividend payouts from the reach of the Paulian Action altogether. Other general requisites for exercising the Paulian Action, such as fraudulence, fraudulent intention, and the benefactor's awareness can also be easily met.
Looking at a trial court case whether the Paulian Action was actually applied to excessive dividends, this paper goes on to examines the benefits of the Paulian Action compared to traditional remedies for excessive dividends(Section Ⅳ). When exercising the Paulian Action, the creditor is not confined to accounting records when evaluating the debtor's net assets. Nor is illegal conduct such as accounting fraud needed. These additional benefits call for active application of the Paulian Action when it comes to excessive corporate dividends.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-3362
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1980-2022
  • : 1488


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41권1호(2022년 05월) 수록논문
최근 권호 논문
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1가상화폐의 본질과 가상자산시장의 규제방안

저자 : 김홍기 ( Hongki Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-50 (50 pages)

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가상자산시장의 규모는 막대하다. 글로벌 가상화폐 시장규모는 2021년 6월 28일 시가총액 기준으로 1조 3,800억 달러(1,559조4,000억 원)에 이르렀고, 2021년 11월 9일에는 3조 달러(3,530조 원)를 돌파하였는데, 2009년 비트코인 출시 당시 그 시가총액이 0에서 시작했음을 생각하면 놀라운 수치이다. 가상화폐 등은 분산장부방식의 탈중앙화 기술에 기반하여 익명으로 거래되므로, 중앙집중방식에 기반하는 기존의 금융시스템을 우회할 수 있다는 우려가 있지만, 우리의 사회와 경제가 작동하는 새로운 질서를 제안하고, 새로운 시장, 기술인력의 고용 등 관련분야의 시장을 창출하고 있음은 부인하기 어렵다. 그러나 가상자산시장의 지나친 과열을 어떻게 받아들여야 하는지, 분산장부기술을 이용한 각종 거래에 대해서 어떻게 접근할 것인지, 어떠한 법적 규제가 필요한지는 충분한 연구가 부족하다.
가상화폐는 분산장부기술 등 새로이 등장한 기술을 반영하여 탄생한 것이므로, 종전의 전통적인 법적 개념 중 무엇에 해당하는지를 정하는 것은 매우 어렵고, ʻ새로운 무엇ʼ이므로 전통적인 오프라인 환경에 기반해서 형성된 법률과 법 이론들은 현실에 맞추어 수정되거나, 그에 맞추어 규제 체계를 마련하는 것이 옳다. 하지만 이는 지난한 작업이고, 가상화폐 및 가상자산이 가지는 법적 의미에 대해서는 충분히 논의되어 있지 않으므로, 실제 사안에서는 거래대상인 해당 암호자산, 가상화폐의 본질과 기술, 내용, 사용처를 파악하여 현재의 법적 개념과 비교하고, 기존의 법령을 유추적용하는 것이 도움이 된다. 필요하다면 EU의 MiCA처럼 기존의 증권규제, 전자화폐규제 등과 겹치지 않는 범위 내에서 새로운 법령을 제정할 수 있다고 생각한다.
구체적인 사안에서는 개별적인 검토가 불가피하다. 암호기술 및 분산장부기술을 사용하는 디지털상품의 거래에는 다양한 측면이 존재하고, 개발자는 NFT나 가상화폐를 지급교환의 매개체로 사용할 것인지, 수익을 얻기 위해서 자산으로 거래할 것인지, 정보를 저장하는 장부로 이용할 것인지를 자유롭게 프로그래밍 할 수 있는데, 이러한 성격은 해당 가상자산이나 NFT에 대해서 금전, 화폐, 증권 등 기존의 법리를 그대로 적용하기 어렵게 한다. 그럼에도 불구하고 해당 거래의 내용을 잘 살펴보면 그것이 지급수단으로 사용되는지, 특정인에 대한 급부청구권을 나타내는지, 증권상의 권리를 화체한 것인지, 건물이나 그림 등 전통적인 권리를 분할한 것인지 등을 알 수 있으므로, 해당 가상화폐에 대한 기술적 이해, 기능, 개발자의 의도, 사용처 등을 사안별로 충분히 파악하여 지급결제, 통화, 증권, 자산 등의 관련법리를 적용하여야 한다. ʻ코인ʼ이라는 이름이 붙어있더라도 명칭은 중요하지 않고 그 내용을 보아야 한다.


The size of the virtual asset market is enormous. The size of the global virtual currency market reached $1.38 trillion (KRW 1559.4 trillion) in market capitalization on June 28, 2021, and surpassed $3 trillion (KRW 3,530 trillion) on November 9, 2021. This is a surprising number considering that Bitcoin's market capitalization started at zero when Bitcoin was launched in 2009. Since virtual currency are anonymously traded based on distributed ledger technology(DLT), there are concerns that the existing financial system based on the centralized method can be bypassed, but there is a new order in which our society and economy operate.
Since virtual currency was born by reflecting newly emerged technologies such as DLT, it is very difficult to determine which of the traditional legal concepts it corresponds to. It is correct to modify it in accordance with the regulations or to prepare a regulatory system accordingly. However, this is a tedious task, and the legal meaning of virtual currency and virtual assets has not been sufficiently discussed. It is helpful to compare and apply existing laws by analogy. If necessary, it is possible to review the enactment of new laws within the scope that does not overlap with the existing securities regulations and electronic money regulations, such as the EU's MiCA.
In specific cases, an individual review is necessary. There are various aspects to the transaction of digital products using crypto-technology and DLT, and the developer uses NFT or virtual currency as a medium for payment exchange, trades as an asset to obtain profit, and a ledger that stores information. It can be freely programmed whether to use it. Nevertheless, if you look carefully at the contents of the transaction, you can find out whether it is used as a means of payment, whether it represents the right to claim benefits for a specific person, whether it is the embodiment of a right in securities, or whether it is a division of traditional rights such as buildings or paintings, etc. The technical understanding of the virtual currency, its functions, the developer's intention, and the intended use of the virtual currency must be sufficiently identified for each case, and the relevant laws such as payment and settlement, currency, securities, and assets must be applied.

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2메타버스와 금융법

저자 : 이정수 ( Jung Soo Lee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 51-101 (51 pages)

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제4차 산업혁명에 따른 사회, 경제의 구조적 변화와 맞물려 메타버스가 화두가 되고 있으나 금융법에서의 논의를 찾기는 쉽지 않다. 하지만 메타버스로 표현되는 가상세계가 빠르게 다가오고 있고, 이러한 변화가 금융, 금융업, 금융규제에도 광범위한 영향을 미칠 것이 분명하다. 이러한 측면에서 본고는 메타버스가 무엇이고, 어떤 변화를 내포하고 있으며, 금융법적으로 어떠한 쟁점이 있을지를 논의하였다.
우선 메타버스는 메타와 유니버스의 결합어로 초연결세계, 초월세계로 번역된다. 메타버스는 여러 유형으로 분류할 수 있으나 금융이나 금융법상 의미를 가지는 것은 내적 기술과 시뮬레이션이 결합한 가상세계가 될 것이다. 메타버스의 가상세계는 3단계로 진행될 것으로 예상할 수 있는데 1단계는 진화된 플랫폼으로서 메타버스, 2단계는 현실과 연결 그리고 분리된 메타버스, 그리고 3단계는 초월세계로서 현실과 완전히 분리된 메타버스이다. 이중 본고의 주된 논의대상은 구체적으로 상정이 가능한 1단계와 2단계의 메타버스이다.
1단계에서 금융법 측면에서 주목이 필요한 것은 기존 플랫폼 비즈니스 제공자에 비해 메타버스 플랫폼 제공자의 우월적 지위가 더욱 강화될 것이라는 점과 메타버스에서의 사용자경험으로 인해 기존 금융법 규제의 내용과 적용이 바뀔 수 있다는 점이다. 현재의 인터넷 기반의 플랫폼이 메타버스 플랫폼으로 변화함에 따라 금융의 플랫폼 의존성은 심화될 것이고, 메타버스가 제공하는 공감각적인 사용자경험은 진입규제, 판매규제 등에 있어 변화를 가져올 것이다.
2단계에서는 1단계의 논의가 그대로 혹은 더욱 심화적용된다. 다만, 메타버스 세계와 현실세계를 금융적으로 연결시켜주는 수단으로서 블록체인 기술에 기반한 가상자산에 대한 논의가 추가적으로 필요하다. 현재 금융법은 일부 자금세탁방지법제를 제외하고는 가상자산에 대해 눈을 감고 있다고 해도 과언이 아니다. 하지만 메타버스가 발전, 심화되면 당연히 메타버스 내 통용되는 자산으로서 가상자산이 부각될 것이고, 메타버스 내 금융거래와 현실세계의 금융거래 간 연결성도 강화될 것이다. 이런 측면에서 가상자산 자체에 대한 법적 입장, 규제가능성 등에 대해 논의하였다.


It is not easy to find a detailed discussion about 'metaverse' in an aspect of the finance law though we are already accustomed to the term of 'metaverse' from the fourth industrial revolution. However, the movement which a virtual reality, the metaverse implicates is fast, enormous and inevitable. In this regard, this paper discusses a definition, a direction of change the metaverse has and issues of finance law for forthcoming future.
A 'metaverse' is a combination word of 'meta' and 'universe' which translated into a super-connected world or a transcendence world. Though the metaverse could be categorized to four kinds but the category which the finance law is focusing on is a virtual world. A virtual world as a metaverse would be expected to proceed for 3 stages. The first stage is a developed platform as a metaverse and the second stage is a connected to and/or disconnected from the real world while the third stage is a metaverse independent to the real world completely. Among these three stages, this paper concentrates on the first and the second stage which is more concrete and imaginable.
In the first stage of the metaverse, compared to the platform business as of now, the metaverse will have a supreme status on the finance and new user experiences from metaverse platform will raise new issues on the finance law. The dependency will deepen as the metaverse platform develops, while new user experiences will change the traditional financial regulation such as entrance, sales regulations.
In the second stage of the metaverse, the discussion on the first stage would be still workable. But, the virtual asset or virtual currencies as a connecting item between real and virtual world should be an additional issue to be discussed. However, the traditional finance law has not focused on this issue excepting for the aspect of anti-money laundring regulation. In this regard, the legal position on the virtual asset/currencies including FT, NFT, a possibility and a way of the regulation and other items such as DeFi, CBDC are discussed in this paper.

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3인공지능(AI)활용 리스크에 대한 보험법의 대응과 과제

저자 : 최병규 ( Choi Byeong-gyu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-126 (24 pages)

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시대의 변화에 따라 법률은 적시에 적용하는 것이 매우 중요하다. 최근 4차산업 혁명을 전환기로 하여 메타버스, NFT, 사이버의료, 디지털화의 가속화와 빅테크의 규제 등 법률적 검토를 요하는 많은 사안들이 계속하여 등장하고 있다. 특히 인공지능의 활용과 그에 대한 책임 논의가 뜨겁게 진행되고 있다. 그 밖에도 AI와 공정성 문제, 자율규제의 문제, 윤리적 문제도 중요한 연구 대상이다. 특히 인공지능과 민사법적 책임, 형사법적 책임, 자율주행차와 책임 문제 등에 대하여는 어느 정도 연구가 이루어지고 있다. 본고에서는 인공지능 활용에 따른 보험법적 대응과 과제에 대하여 연구한다. 그런데 본고에서는 다양한 분야에서 인공지능(AI)을 활용하면서 발생할 수 있는 문제를 검토하는바, 자율주행자동차, 의료 로봇, 로보어드바이저 등을 폭넓게 다루는 것을 목적으로 하고 각 분야의 집중적인 연구는 차기 연구에서 다루기로 한다. 입법적으로는 지능형 로봇 개발 및 보급 촉진법이 2008년 제정되었지만 동 법은 지능형 로봇으로 인한 민사법적 책임을 규정하고 있지는 아니하다. 우리의 경우 아직 인공지능활용과 보험법의 대응 논의는 상대적으로 이루어지지 않고 있다. 인공지능으로 인한 민사법적인 책임문제를 해결하기 위하여 다양한 의견이 개진되고 있다. 현행법의 해석론은 물론이고 위험책임과 관련하여 입법론을 주장하는 경우도 있다. AI의 진전으로 인하여 각종 피해나 손해가 발생할 수 있다. 가령 공장에서 AI로 인하여 손해가 발생하는 경우, 자율주행자동차가 오작동을 하는 경우 등을 들 수 있다. 또는 투자에 로보바이저를 활용하는데 잘못된 투자권유로 고객에게 피해를 주는 경우도 있다. 그리고 인공지능 법률자문이 오류를 일으킴으로써 개인이나 단체가 피해를 입는 경우도 발생할 수 있다. 이러한 위험을 보험으로 보상할 수 있도록 하기 위해서는 아직은 해결하여야 할 과제들이 많다. 인공지능 마크와 국가에 의한 보험으로 문제를 해결하자는 주장도 있다. 하지만 국가가 그렇게까지 인공지능으로 인한 책임에 대하여 나서기를 기대하기는 어렵다고 본다. 그리고 인공지능이 활용되는 영역은 매우 다양하고 민사법적인, 형사법적인 책임구도에서도 통일성을 찾기 어렵다. 따라서 각각의 책임보험으로 문제를 해결하여야 한다. 다만 인공지능으로 인한 특수성을 고려하여 보장의 사각지대를 없애기 위해 면책사유를 조정하는 것이 필요하다. 앞으로 인공지능으로 인한 책임문제와 그의 해결을 위한 보험제도에 대한 심도있는 연구를 통하여 실제적인 제도개선이 이루어 지도록 노력하여야 한다.


With the recent decision to turn the 4th Industrial revolution, discussions on the use of artificial intelligence and its responsibilities are underway. In addition, AI and fairness issues, self-regulation issues, and ethical issues are also important research subjects. In particular, some research has been conducted on artificial intelligence, civil liability, criminal liability, self-driving cars and liability issues. Legislatively, the Intelligent Robot Development and Dissemination Promotion Act was enacted in 2008, but the law does not stipulate civil legal responsibilities for intelligent robots. In our case, the discussion on the use of artificial intelligence and the countermeasures of the insurance law has not been made relatively yet. Various opinions are being expressed to solve the civil law liability problem caused by artificial intelligence. In addition to the theory of interpretation of the current law, there are cases in which legislative theory is argued in relation to risk liability. Various damages or damages can occur due to the progress of AI. For example, there are cases in which damage occurs due to AI in factories, and cases in which autonomous vehicles malfunction. Or, there are cases in which the robovisor is used for investment, and the wrong investment recommendation causes damage to the customer. In addition, there may be cases in which individuals or organizations are damaged by artificial intelligence legal advice causing errors. There are still many challenges to be solved in order to be able to compensate for these risks with insurance. There are also claims to solve the problem with artificial intelligence marks and insurance by the state. However, it is difficult to expect the state to take responsibility for AI so far. In addition, the areas where artificial intelligence is used are very diverse, and it is difficult to find unity even in the civil and criminal liability structures. Therefore, each liability insurance should solve the problem. However, it is necessary to adjust the reasons for indemnification in order to eliminate the blind spot of guarantee in consideration of the specificity of artificial intelligence. In the future, efforts should be made to improve the system through in-depth research on the liability problem caused by artificial intelligence and the insurance system for its solution.

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4온라인플랫폼법(안)의 향방과 주요국의 플랫폼 규제 동향

저자 : 최은진 ( Choi Eunjin )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-169 (43 pages)

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스마트 기기의 보편화와 최근 몇 년간 지속된 코로나바이러스감염증-19의 장기화로 디지털 시장이 폭발적으로 성장하게 되면서, 플랫폼이 우리의 일상뿐만 아니라 경제·산업 등 모든 분야까지 확장되어 디지털화가 보편화된 뉴 노멀(new normal)시대를 맞이하게 되었다. 그러나 소수의 특정 플랫폼들이 급속하게 시장을 독점하기 시작하면서 그들이 지배적 지위를 남용하여 플랫폼에 입점한 영세·중소사업자에게 불공정한 거래조건을 부과하거나 과도한 경제적 이익을 취하는 등의 유인이 높아지는 등의 문제들이 새로운 경쟁법적 이슈로 나타났다.
최근 우리나라 또한 시장과 산업 전반에 걸쳐 플랫폼의 영향력이 확대되고, 중소사업자의 온라인 플랫폼의 의존도가 높아지기 시작하면서 기존의 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 관련 체계로는 플랫폼 사업자에 의한 불공정거래행위 등으로부터 중소사업자를 보호함에 있어 일부 한계가 있다는 문제가 제기됨에 따라, 공정거래위원회는 「온라인 플랫폼 중개거래의 공정화에 관한 법률」 제정안을 마련하였지만 지금까지 1년이 넘는 기간 동안 국회 정무위원회에 계류 중에 있다. 또한 플랫폼의 공정한 거래환경에 대한 우려는 국경을 초월하여 사업 확장이 수월한 플랫폼 산업의 특성상 글로벌 현안으로 대두되고 있음에 따라, 유럽연합, 미국 등 해외 주요국들은 ʻ거대 플랫폼 사업자ʼ를 대상으로 이들의 불공정거래행위를 효과적으로 대응하기 위한 입법 추진을 가속화하는 추세에 있다.
한편, 온라인 플랫폼법 제정과 관련하여 일각에서는 우리나라 플랫폼 사업자들은 아직 글로벌 플랫폼 사업자와 그 규모 면에서 큰 차이가 있고, 새로운 규제를 도입하거나 심사지침을 포함한 법령의 제·개정을 통해 규제를 사실상 강화하려는 시도는 국내 플랫폼 산업의 성장성과 혁신성을 저해할 수 있다는 점 등에서 공정거래법에 기초한 보편적 규제와 사업자들의 자율적 상생 노력에 좀 더 기회를 부여하고 그러한 접근의 한계가 명확해질 때 비로소 추가적인 규제 도입을 검토해야 한다는 의견이 제기되고 있다.
최근 제20대 대통령선거 결과에 따라 차기 정부는 온라인 플랫폼 기업에 자율규제를 원칙으로 하겠다는 대선공약을 낸 바 있어, 앞으로 「온라인 플랫폼 중개거래의 공정화에 관한 법률」 제정안의 향방이 주목되고 있다. 따라서 플랫폼 사업자의 혁신 유인을 저해하지 않고 그 플랫폼에 의존하여 경제·소비 활동을 영위하는 수많은 입점업체와 소비자의 이익 역시 보호하면서도 합리적이고 효율적인 온라인 플랫폼 규율 방안을 마련하기 위한 학계와 실무계의 다각적인 측면의 논의가 필요한 시점이다.


As the digital market has exploded due to the generalization of smart devices and the prolonged COVID-19 in recent years, the platform has expanded not only to our daily lives but also to all fields such as economy and industry, leading to a new normal era where digitalization is common. However, as a small number of specific platforms rapidly began to monopolize the market, problems such as increasing incentives like imposing unfair trading conditions or taking excessive economic benefits on SMEs that have entered the platform by abusing their dominant position have emerged as new competitive issues.
Recently, as the influence of platforms has expanded throughout the market and industry, and SMEs' dependence on online platforms has begun to increase, the existing monopoly act-related system has some limitations in protecting SMEs from unfair trade by platform operators. Therefore, the Korea Fair Trade Commission has prepared a bill to enact the (draft) Online Platform Act, but it has been pending in the National Assembly for more than a year. In addition, concerns about the fair trading environment of platforms are emerging as a global issue due to the platform industry that is easy to expand across borders, and major foreign countries such as the European Union and the United States are accelerating legislation to effectively respond to "Big Tech".
On the other hand, it is suggested that the enactment of the Online Platform Act should give more opportunities to regulations based on the Fair Trade Act and autonomous efforts of operators in that it can hinder the growth and innovation of the domestic platform industry.
According to the results of the recent 20th presidential election, the next government has made a presidential pledge to self-regulate online platform companies, drawing attention to the direction of the (draft) Online Platform Act. Therefore, it is high time in Korea to discuss various aspects to come up with reasonable and efficient online platform discipline measures while protecting the interests of SMEs and consumers without hindering platform operators' innovations.

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5기업지배구조와 주식회사 이사의 책임의 상관관계에 관한 비교법적 고찰 -민사책임을 중심으로-

저자 : 윤성승 ( Sung-sung Yun )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 171-218 (48 pages)

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주식회사의 규모나 지배구조에 따라서는 당해 회사에서 이사가 회사의 의사결정과정에서 실제로 행사하는 권한과 영향력은 차이가 있을 수밖에 없으므로, 이사의 책임을 판단하는 데 있어서도 각 회사의 지배구조에 따른 실제적인 차이를 반영할 필요가 있다. 회사의 지배구조의 유형을 분류하여, 지배구조 유형에 따른 이사의 실제적인 권한 행사에 차이를 이사의 책임에도 반영하여야 하는 이유는, 이사가 현실적으로 행사하는 권한에 따라 책임도 그에 상응하도록 하는 것이 이사 행위의 적법성을 도모할 수 있을 뿐 아니라, 위법행위를 한 이사에 대한 책임이 과다하거나 과소하지 않고 적절하게 되도록 할 수 있기 때문이다.
본 논문에서는 먼저 회사의 지배구조 유형을 분류함에 있어서 고려해야 할 요소를 검토한 다음, 미국에서의 주식회사의 지배구조 유형을 분석하고, 이에 따라 이사의 민사책임에 대한 차이가 있는지를 살펴보았다. 이를 토대로 우리나라도 이사의 책임에 있어서 회사의 지배구조에 따른 차이를 반영하여야 할지, 반영한다면 어떠한 방법으로 반영할 수 있을지를 모색해 보았다.
이사의 역할은 공개회사인지 폐쇄회사인지 여부, 회사 내에서 주주와 이사의 상호관계, 기관투자자와 개인투자자의 비율, 인수합병 과정 중에 있는지 여부, 내부통제절차 및 보고체계 등 기업지배구조와 밀접한 관련이 있으므로, 이사의 책임의 구조와 범위도 기업지배구조와의 관계에 기초하여 세밀하게 분석할 필요가 있다. 이사의 책임은 이사 개인에 대한 책임으로 회사의 의사결정에 대한 통제가 이루어지도록 하는 것이나, 이사의 역할은 기업의 지배구조라는 구조적인 틀 안에서 결정되므로 기업지배구조라는 구조적인 문제와 이사의 책임의 상관관계를 모두 고려하여야 할 필요가 있다. 이를 통하여 경영판단의 원칙 등 이사의 책임에 있어서 기업지배구조에 상응하는 현실적인 기준이 제시될 필요가 있다.
본고에서는 실증적인 자료를 토대로 회사의 지배구조와 이사의 책임이라는 양자의 상관관계를 고려하여 이사의 책임에 대한 구체적 타당성을 높이는 방법을 모색해 보았다. 복잡하고 다양한 기업이 존재하는 현실에서 기업경영과 관련된 왜곡된 의사결정을 방지하여 합리적인 의사결정과 통제가 이루어지도록 하기 위해서는, 이사의 책임을 강화하는 것만으로는 해결될 수 없으며 실증적 연구를 바탕으로 당해 기업의 지배구조하에서의 이사의 역할까지 고려하여 이사가 책임을 지도록 하여야 할 것이다. 특정 기업지배구조하에서 이사에 대한 과중한 책임을 강요하거나 반대로 과소한 책임을 부과하는 것 양자 모두 문제가 있으므로, 기업지배구조를 고려한 적정한 책임을 지도록 하는 것이 필요하다. 회사의 지배구조 내에서 이사의 역할에 상응하는 책임의 기준에 의하여, 이사 책임의 예측가능성 및 구체적 타당성을 분명히 할 수 있는 현실성 있는 이사의 행위기준이 제시될 수 있다.


Depending on the size or governance structure of a corporation, the power and influence that directors actually exercise in the decision-making process of the company may differ. Such differences need to be taken into account for the standard of directors liability. The reason why it is necessary to classify the types of corporate governance and reflect the difference in the exercise of powers by the directors according to the type of governance is to reflect the responsibilities of directors according to the powers actually exercised. It will ensure that the liability of the director is appropriate without being excessive or underestimated.
This article reviewed the factors to be considered in classifying corporate governance types first, and then analyzed the corporate governance types in the United States, and examined precedents to determine whether there is a difference in the civil liability of directors among the governance types. Based on this, I tried to find out whether and how to reflect the differences in the responsibilities of directors in Korea depending on the corporate governance structure.
The role of directors is closely related to corporate governance such as whether the company is a public company or a closed company, the mutual relationship between shareholders and directors within the company, the ratio of institutional and individual investors, whether the companies are in the process of merger or acquisition, and internal control procedures and reporting system, etc. Therefore, it is necessary to analyze the structure and scope of directors' responsibilities based on their relationship to corporate governance.
The liability of a director is to ensure and control the directors behavior in the company's decision-making process. However, since the role of a director is determined within the structural framework of corporate governance, it need to be considered the relationship between the structure of corporate governance and the director's responsibility in order to decide the directors liability. It can present realistic standards commensurate with corporate governance in the liability of directors, such as business judgment rule.
In this article, based on empirical analysis I tried to find a way to increase the fairness of directors' liability by considering the correlation between corporate governance and directors' liability. In order to prevent distorted decision-making related to corporate management and ensure rational decision-making in complex and diverse companies, it cannot be achieved only by increasing the ratio of outside directors or heightening the liability of directors. It is necessary to consider the role of directors in the corporate governance structure to ensure that they are held accountable for their duties. Under a certain corporate governance structure, either imposing excessive liability on directors or imposing too little responsibilities on the directors is not fair. Therefore, it is necessary to ensure appropriate liability considering corporate governance. By presenting the standards of liability corresponding to the roles of directors within the corporate governance structure, it can help to establish realistic standards for the conduct of directors that can clarify the predictability and fairness of the liability of directors.

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6미국의 ESG에 관한 주주제안과 그 시사점

저자 : 김경일 ( Gyoung-il Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-252 (34 pages)

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유엔(UN)이 2006년 투자 과정에서 ESG(환경, 사회, 지배구조) 요소를 고려해야 한다는 ʻPRI(Principles for Responsible Investment, 책임투자원칙)ʼ를 공표한 이래로, 현재 ESG투자가 세계적인 흐름이 되고 있다. 이에 상장회사의 기업법무에서도 ESG 요소에 대한 고려는 필수가 되고 있다. 최근 미국에서 ESG에 관한 주주제안이 활발히 이루어지고 있는바, 이 글은 미국의 ESG에 관한 주주제안을 살펴보고, 그 시사점으로 ESG에 관한 주주제안에 대한 대처에 있어서 기업법무상 유의해야 할 점과 우리나라 주주제안 법제에서 개선 검토가 필요한 점에 대해 살펴보았다.
미국에서는 ESG에 관련된 주주제안이 상당수 이루어지고 있다. ESG에 관한 주주제안의 구체적인 내용을 보면, ① ESG 과제 대처 촉구 제안, ② 임원보수에 ESG 지표 연계 요구 제안, ③ ESG 정보공시 요구 제안이 있다. 최근 대형기관투자자가 ESG 관련 제안에 대하여 찬성 투표를 하는 사례가 증가하고 있다. 이러한 가운데 행동주의 펀드도 ESG 관련 주주제안을 하고 있다. 2021년 행동주의 헤지펀드인 엔진넘버원(Engine No.1)이 세계 최대 정유회사인 엑슨모빌(Exxon Mobil)의 정기주주총회에서 온실가스 감축 등을 요구하면서 이사 4명의 선임에 관한 주주제안을 하여, 3명이 선임되어 주목을 받았다.
ESG에 관한 주주제안에 대한 대처에서 유의해야 할 점들을 검토해 보면, ① 사외이사를 포함한 이사회가 자사의 ESG 과제에 대한 대처에 어떻게 감독하고 있는지가 중요하다. ② 이사회에 자사의 ESG 과제의 대처에 필요한 역량(skill)을 갖춘 이사가 포함되는 것이 중요하다. ③ 미국과 일본에서처럼 우리나라에서도 임원보수에 ESG 지표를 연계시키는 것을 고려할 수 있을 것이다. ④ 우리나라에서 ESG 공시를 할 수 있는 복수의 체계와 복수의 매체가 있고, 각 기준에서의 그 정의는 통일되어 있는 것은 아니다. 기업이 각 기준에서 정해진 정의 등을 사업보고서에서 그대로 이용할 경우에는, 기업 간 비교가능성을 확보하고, 투자자가 정확하게 이해할 수 있도록 필요한 설명을 부가하는 것이 필요할 것이다. 우리나라 주주제안 법제의 개선과 관련하여, 권고적 주주제안 도입을 검토할 필요가 있을 것이다.


Since the UN adopted the PRI in 2006, establishing a set of investment principles by which the signatories incorporate ESG considerations in their investment processes, ESG investing has become mainstream in recent years around the world. So it has become essential to consider ESG factors in legal affairs of the company. Shareholder proposals submitted on ESG matters have increased recently in the US, so this article reviews those proposals and explores what the company should keep in mind regarding ESG proposals and what needs to be improved in legislative system of Shareholder Proposals in Korea.
In the US, ESG Shareholder Proposals have been made quite often. The main contents of them are ① proposals that urge the company to address ESG issues, ② proposals that require the company to align executive pay with ESG index, ③ proposals that demand the company to disclose ESG information. The cases that institutional investors vote for ESG Shareholder Proposals have increased recently. Against this backdrop, activist funds also have made ESG Shareholder Proposals. Engine No. 1, a hedge fund instigated an activist campaign to turn Exxon Mobil, the oil and gas giant away from fossil fuels, managed to get three of its nominees elected to the Exxon Mobilʼs board in 2021.
There is something to bear in mind when the company deals with ESG Shareholder Proposals. ① It is important for the board including independent directors to oversee the way how the company addresses ESG issues. ② It is important for the board to include directors who have skills in dealing with ESG issues of the company. ③ It could be considered to align executive pay with ESG index in Korea like the US and Japan. ④ In Korea, there are several frameworks and reports in relation to ESG information disclosure, and definitions of terms in each frameworks are not unified. So it would be necessary to give additional explanations in order to ensure the comparability and enable investors to understand precisely when the company uses term of each frameworks in business report. In relation to the improvement of the legislative system of Shareholder Proposals in Korea, it would be necessary to consider the introduction of ʻAdvisory Shareholder Proposalsʼ.

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7독일 유한회사법상의 서면결의 제도와 코로나 19로 인한 특례

저자 : 이형규 ( Lee Hyeong-kyu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 253-291 (39 pages)

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독일의 회사형태 중에서 가장 큰 비중을 차지하고 있는 유한회사는 대부분 중소규모의 회사이고 그 사원의 수도 적은 경우가 많다. 이에 독일 유한회사법에서는 그 특성을 반영하여 서면결의 제도를 두고 있다. 독일 유한회사법 제48조 제2항에 의하면, 서면결의는 사원총회의 개최 없이 특정한 결의안에 모든 사원이 텍스트형식으로 동의하거나 또는 서면에 의한 의결권 행사에 동의하는 의사표시를 하고 특정 결의안에 대한 서면투표에서 필요한 다수를 얻은 경우를 말한다.
독일 유한회사법상 서면결의 제도는 우리 상법상의 서면결의 제도의 입법모델이 되었을 뿐만 아니라 최근에는 코로나 19의 급속한 확산으로 인한 사회적 거리두기와 집회제한을 고려하여 한시법으로 서면결의를 활용할 수 있도록 그 요건을 완화하였다. 따라서 독일 유한회사법상 서면결의 제도는 우리 상법상 주식회사의 서면결의 제도를 둘러싼 쟁점을 해결하고 개선방안을 모색하는 데 참고가 될 수 있을 것이다.
이 글에서는 우선 독일 유한회사법상 서면결의의 적용범위에 관하여 살펴보고, 서면결의에 관한 두 가지 방식, 즉 특정한 결의안에 대한 모든 사원의 동의를 얻은 경우와 서면투표에 대한 모든 사원의 동의 및 서면투표의 실행에서 필요한 다수를 얻은 경우에 관하여 기술하였다. 이어서 서면결의 시의 의사록 작성과 공증의무가 있는 결의사항에 대한 서면결의의 허용 여부에 관하여 검토하였다. 그리고 코로나 19 팬데믹에 대응하기 위하여 한시법으로 제정된 코로나조치법상 유한회사의 서면결의에 관한 특례를 소개하였다. 끝으로 독일 유한회사법상 서면결의 제도 중에서 우리 상법상 주식회사의 서면결의 제도를 둘러싼 쟁점을 해결하고 개선방안을 모색하는 데 참고가 될 수 있는 사항에 관하여 정리하였다.


The limited liability companies that occupy the largest proportion of the German companies types, are mostly small and medium-sized companies, and the number of shareholders is often small. The German Limited Liability Companies Act has a written resolution system that reflects its characteristics. According to Article 48 (2) of the German Limited Liability Companies Act, a written resolution refers to a case where all shareholders agree to a specific resolution in text form or all shareholders express their consent to the exercise of voting in writing without holding a general meeting of shareholders.
The written resolution system under the German Limited Liability Companies Act has become a legislative model for the written resolution system under the Korean Commercial Act, and recently, special regulations on written resolutions have been temporarily placed in consideration of the meeting restrictions due to the rapid spread of the COVID-19 pandemic. Therefore, the written resolution system under the German Limited Liability Companies Act will be helpful in resolving the issues surrounding the written resolution system in the Korean Commercial Act and finding ways to improve it.
This paper first examined the scope of application of written resolutions of German limited liability companies, and described the two methods of written resolutions, namely, in the case of obtaining the consent of all shareholders on a specific resolution, and in the case of obtaining the consent of all shareholders for a written vote and the written vote. Cases in which the necessary majority were obtained in practice have been described. Next, it was reviewed whether to allow written resolutions for resolutions subject to notarization and the preparation of minutes at the time of a written resolution. Finally, among the written resolution system under the German Limited Liability Companies Act, issues that can be used as a reference for resolving issues surrounding the written resolution system under the Korean commercial law and seeking improvement are summarized.

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8수탁자의 충실의무와 ESG투자 -영미법상 논의를 중심으로-

저자 : 송지민 ( Jeemin Song )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 293-339 (47 pages)

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ESG 열풍은 지속되고 있지만 수탁자의 충실의무와 ESG투자의 관계에 대한 논의는 찾아보기 어렵다. 주지하다시피, 수탁자는 '수익자의 이익을 위하여' 신탁사무를 처리할 충실의무를 부담한다. 본 논문은 영미 수탁자의 의무를 개관하면서, 그 중 특히 수탁자의 고유한 의무에 해당하는 충실의무와 ESG 투자의 관계에 관하여 집중적으로 살펴보았다. 영미 신인의무자의 충실의무 기준으로 유일 이익 원칙(Sole interest rule)과 최선의 이익 원칙(Best interest rule)중 무엇을 따를 것인지 다툼이 있지만, 수탁자의 경우에는 엄격한 기준인 유일이익 원칙으로 보는 것이 타당하다. 신탁법이 유일이익 원칙을 따르고 수탁자가 고려할 수익자의 이익을 경제적 이익으로 본다면, 수탁자가 신탁재산을 투자 시 수익자의 이익 외에 ESG요인 등을 고려하면 이는 충실의무 위반에 해당한다. 따라서 수탁자는 충실의무 위반을 우려하여 ESG요인을 수용하는 것에 부정적인 태도를 취할 수도 있다.
이러한 태도는 영미권에도 동일하게 적용되는데, 본 논문은 비교법적으로 충실의무와 ESG투자의 충돌에 대한 연구를 검토하여 시사점을 얻고자 하였다. 이 분야를 연구한 대표적인 학자인 미국의 섄즌바흐와 싯코프 교수는 ESG요인을 고려하는 동시에 수탁자의 충실의무 위반에 해당하지 않기 위한 요건으로 다음을 제시한다. 1) 수탁자가 ESG요인을 고려하면 수익자의 위험조정 이익 (risk-adjusted return)을 개선하여 수익자가 직접적인 이익을 얻게 될 것이라고 수탁자가 합리적으로 판단하며, 2) ESG요인을 고려하는 유일한 동기가 수익자가 직접적인 이익을 취득하는 것인 경우에 ESG요인을 고려하는 것을 허용한다고 보며, 따라서 ESG투자와 충실의무 상충을 방지하기 위해서 별도의 예외를 인정할 필요는 없다고 주장한다. 특히 이들은 ESG요인과 관련된 위험은 전통적인 재무제표 분석에 반영되지 않는 위험(꼬리위험)이 존재하기 때문에 ESG요인을 고려하는 경우에 수익자의 위험조정 이익을 개선할 수 있다고 보았다. 본 논문은 섄즌바흐와 싯코프 요건을 충족하면, ESG요인을 고려하여 투자하더라도 수탁자의 충실의무를 위반하지 않을 수 있다는 데에는 동의한다. 하지만 실증적인 연구에 따르면 모든 ESG투자가 일관되게 위험조정 이익을 개선한다고 보기 어려우며 설령 일시적으로는 추가적인 이익을 얻을 수 있는 경우에도, 그 정보를 통해 수익을 얻는 자가 생기면 궁극적으로 그 정보가 주가에 반영되기 때문에 장기적으로 수익을 거두기 어렵다. 따라서 해당 요건을 충족하는 방식 외에 사전에 수익자 등의 승인을 받는 방식 혹은 ESG요인을 고려하는 것을 법정 특별 요건으로 하여 ESG투자를 정당화하는 방법도 고려해볼 필요가 있다.
또한 수탁자가 주의의무를 준수하기 위하여, ESG요인을 고려할 필요는 없지만, 수탁자의 신탁재산 투자 시 적용하는 신중한 투자자 원칙에 의하면, 수탁자는 신탁재산을 분산투자하여야 하며, 수익-위험 관계를 고려하여야 한다. 수탁자가 특정 신탁이 감수할 위험과 기대수익률을 선택할 때에 수익자의 개인적인 선호도나 가치를 고려해야 하는데 수익자가 환경, 사회, 지배구조 중 특별한 가치를 부여하는 요인이 있다면 수탁자는 신중한 투자자 원칙을 준수하기 위해 이러한 선호도를 고려하여야 한다.


ESG is all the rage, and the trustees have come under pressure to consider ESG factors in making investment decisions. However, there are fewer debates about whether ESG-investing could violate the trustee's duty of loyalty and whether a trustee should consider ESG factors not to violate a duty of care. Under the sole interest rule of trust law, the trustee must solely consider the beneficiary's interests. Thus, the trustee's mere consideration of ESG factors violates the duty of loyalty. Under the best interest rule of the duty of loyalty, there is no consistent empirical evidence on whether a trustee's use of ESG factors could yield the same investment outcome if not enhance the risk-adjusted return.
Some academics argue that ESG-investing can provide superior long-term risk-adjusted returns without solid and/or consistent empirical background. To supplement the discussion, Schanzenbach and Sitkoff argued that ESG-investing is allowed 1) if the trustees reasonably conclude that ESG-investing will benefit the beneficiary directly by improving risk-adjusted return and 2) the trustee's exclusive motive for ESG factor in investing is to obtain such a direct benefit. However, under their theory, ESG-investing is not mandatory but allowed when it meets the above conditions. This article also supports that ESG- investing is allowed as long as it satisfies Schanzenbach and Sitkoff's suggested conditions. If not, for ESG-investing to be permissible, it should be considered one of the categoric exceptions to the sole interest rule.
The trustee should implement the overall investment strategy considering the risk and return objectives and has a duty to diversify the investment of the trust under the Prudent Investor Rule. However, the rule does not prevent the use of active management strategies. Seemingly, ESG-investing can be either an active investment or a long-term passive investment, depending on how it is constructed. However, active investment should be prudently designed and pursued to reduce overall risk and thus achieve a higher expected return. Moreover, the cost involved with ESG-investing should not be overlooked.

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9국제금융규제와 금융소비자 보호

저자 : 허유경 ( You Kyung Huh )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 341-403 (63 pages)

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2008년 글로벌 금융위기 이후 국제금융 규제 질서에서 가장 두드러진 변화 중 하나는 금융소비자 보호 분야의 국제화(internationalization)이다. 미국 서브프라임 모기지 사태로 촉발되어 전 세계로 전이된 글로벌 금융위기는 국제통화기구(IMF), 세계은행(World Bank) 및 업권별 국제기준제정기구(International Standard Setters)를 중심으로 정립된 국제 금융규제 체계의 여러 가지 문제점을 보여주었다. 기존 국제금융 체계 내에서 금융소비자 보호 분야는 국제기준제정기구의 소관 업종(은행·증권·보험)별로 불균일하게 발전해왔으며, 특히 소비자 금융(consumer finance) 및 금융소비자 보호 분야의 국제적 공조는 사실상 전무하였다.
글로벌 금융위기를 계기로 국제금융 규제 질서에서 금융소비자 보호 분야의 위상이 높아졌다. 유엔총회나 G20, FSB와 같은 최상위 기관에서 금융소비자 보호의 중요성을 강조하고 있고, 세계은행과 OECD는 물론 CGAP, FinCoNet, OECD/INFE 등 금융소비자 보호 인접 분야의 국제기구들도 가이드라인, 상위원칙, 모범규준, 진단보고서, 기술지원 연구보고서 등을 쏟아내고 있으며, 그들 상호간에 긴밀히 협력하는 한편 각국 감독기관, 국제 소비자단체와 함께 금융소비자 보호를 위한 ʻ새로운 국제금융 네트워크ʼ를 형성하고 있다. 주요 국가의 규제 감독 기관들도 새로운 네트워크에 적극 참여하여 다양한 시각에서 금융소비자보호에 관한 새로운 연구주제, 규제방향 및 감독기법을 공유하고 있다.
새로운 네트워크에 참여한 기관들은 금융위기를 계기로 건전성 규제에 초점을 두었던 1세대 국제기준제정기구(BCBS, IAIS, IOSCO)의 ʻ제정 주체 및 규제 목적상의 한계ʼ를 극복하고, 금융소비자 보호를 중요한 규제목표로 삼게 되었다. 다만, 국제적인 동조화 및 공조 필요성에도 불구하고, 각국의 금융소비자 보호 규제는 고유의 경제·사회·문화적 특성이 강하기 때문에 국제적으로 통일된 ʻ구체적 기준ʼ을 설정하는 것은 매우 힘든 일이다. 나아가, 통일적 기준을 마련하더라도 그 실질적인 이행 또는 집행을 담보할 장치가 마련되어 있지 않다는 점도 금융소비자 보호 규제의 발전을 위해 극복해야 할 과제이다.
금융위기로부터 10여년이 지난 현시점에도 금융소비자 분야의 국제공조 필요성과 가능성이 유지될 수 있을지 우려된다. 금융소비자 보호를 금융안정성을 위한 보조적·부수적 규제 목표가 아니라, 금융안정성과 별개의 독립적인 규제 분야로 인식하여야 금융위기가 아닌 시기에도 지속적인 국제공조가 가능할 것이다. 그와 관련하여 최근 디지털 경제의 확산, 금융과 비금융 간의 경계 약화, 금융포용성 및 금융의 지속가능성 등 세계 공통의 관심사가 지속적으로 등장하고 있는바, 이들이 금융소비자 보호 분야의 동조화 및 국제공조의 필요성을 뒷받침해줄 수 있을 것으로 기대된다.


The global financial crisis of 2008 has highlighted the interrelation of financial consumer protection policies with financial stability and prudential regulation. Since then, various international institutions have promoted the integration of financial consumer protection policies into national regulatory and supervisory frameworks following the crisis. Global agenda setters such as the G20 and the Financial Stability Board (FSB) have called on international bodies to stipulated financial consumer protection principles. Top international organizations such as UNCTAD, the World Bank and the OECD have found common grounds in financial consumer protection policy. Finally, organizations with more specific mandates related to financial consumer protection such as the FinCoNet(organization of financial consumer protection authorities), CGAP (focused on financial inclusion for the poor), and OECD/INFE (focused on financial education) also work in this policy area. Collectively, these international organizations have emerged as the 'new international network for financial consumer protection' (Network for FCP) which have succeeded in 'internationalization of financial consumer protection' within the global financial system. These organizations have produced a vast amount of international 'soft laws' in the form of guidelines, high level principles, good practices, guidance, technical and diagnostic reports - effectively creating an international financial regulation (IFR) system for consumer protection.
The paper finds that IFR for consumer protection has its limitations in the following ways. First, IFR for consumer protection is based primarily on an already unstable framework of legally non-binding 'soft law' of IFR. Second, due to the nature of consumer protection being intertwined with economic, social and cultural characteristics of individual nations, IFR for consumer protection will either maintain a high level of generalization (lacking meaningful substance) or remain as a low-level information sharing exercise between nations, which renders IFR for consumer protection 'softer than soft law.' Third, IFR for consumer protection lacks implementation and enforcement mechanisms that existed (albeit in a weaker form) for pre-crisis soft law created by ISIs. Despite these limitations, however, IFR for consumer protection has succeeded in influencing legislators and policymakers on financial consumer protection policy in South Korea.
The global financial crisis provided the impetus for the formation of the Network for FCP; however, for the Network to survive the diminishing global attention on financial consumer protection policy as the memory of the past crisis fades, policy makers should recognize that financial consumer protection is not an incidental or auxiliary goal to financial stability. It is an independent goal that requires sustained global attention, especially as the digital economy has blurred the boundaries between finance and non-finance and between nations.Consumer law itself has been internationalized; cross border e-commerce requires a system of consumer protection for crossborder retail finance; financial inclusion and sustainable finance are areas where nations, rich and poor alike, are searching for common solutions and require global cooperation. For these reasons, the Network for FCP will find fruitful ground for sustained global attention.

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1증권형 토큰에 대한 규제 가능성 검토 - 자본시장법 및 전자증권법을 중심으로 -

저자 : 박준선 ( Junsun Park )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-35 (35 pages)

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증권형 토큰은 그 개념상 자본시장법상 증권으로 분류될 가능성이 높아 자본시장법의 규제를 받을 가능성이 크다. 증권형 토큰은 금전 등 재산적 가치가 있는 것을 제공하고 그 대가로 투자성 있는 권리를 부여받는 것으로서, 이상의 요건을 충족한다. 따라서 증권형 토큰은 일응 금융투자상품의 개념에 포함된다고 볼 수 있다. 금융투자상품은 원본초과손실 가능성 여부를 기준으로 증권과 파생상품으로 구분하므로, 원본초과손실 가능성이 없는 증권형 토큰은 자본시장법상 증권에 해당할 가능성이 있다. 자본시장법은 증권을 다시 여섯 가지 유형하는데, 구체적인 사안에서 어느 유형에 해당할지를 개별적으로 검토해보아야 한다.
증권형 토큰에 자본시장법이 적용된다고 하더라도 전자증권법의 적용까지 담보할 수는 없다. 자본시장법의 적용을 받는 증권형 토큰이라고 하더라도 전자증권법의 적용 여부는 별도로 검토해보아야 한다. 증권형 토큰이 전자증권법상의 적용을 받기 위해서는 전자증권법에 열거된 대상 중 어느 하나에 해당해야 하고, 전자증권법상 전자등록으로 인정받기 위해서는 전자증권법상 전자등록업 허가를 받은 전자등록기관에서 관리하는 중앙집중적 복층식 계좌 체계를 갖추고 있어야 한다. 따라서 전자증권법상 전자등록기관이 아닌 가상자산거래소 등에서 증권형 토큰을 발행하는 경우는 무허가 전자등록영업행위로서 전자증권법위반에 해당된다. 또한, 증권형 토큰이 전자등록기관이 관리하는 중앙집중적인 복층식의 계좌체계를 갖추지 못한 경우에는 전자증권법상 전자증권으로 인정받을 수 없을 것이다. 따라서 전자증권법의 적용대상에 대하여 증권형 토큰을 발행하기 위해서는 입법적 정비가 필요하다. 향후 증권형 토큰의 이용을 활성화하면서도, 투자자를 보호하고 시장의 투명성을 확보하는 방향으로 나가는 것이 바람직하다.

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2상법전의 체계와 개편에 관한 일고찰

저자 : 이영종 ( Yi Young-jong )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 37-90 (54 pages)

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우리나라 ʻ상법ʼ은 의용상법 이후에 그것을 기초로 하고 변경을 가하여 작성되었다. 상법 제정과 관련하여 민상이법통일론도 제시된 바 있지만, 상법전 제정이 실현되었다. 상법은 법전으로서 큰 규모를 가지고 있다. 이는 법으로서의 높은 위상과 권위를 보여주는 바이기도 하다. 상법 제정 이전에 법전을 만들 것이 아니라 단행법률들로 분해하자는 제안이 있었고, 최근에도 편별 독자성과 편의성 등을 근거로 하여 상법의 분리입법을 통한 단행법화가 제안된 바 있다.
비교적 최근인 2000년대에 글로벌화 흐름 속에서 외국의 입법례를 참고하고서 잦은 회사법 개정에 부응하여 현대화할 필요가 크다는 등의 근거를 가지고 회사편 분리입법과 회사 관련 법규의 통합에 대한 제안들이 제시되었다. 하지만, 아직 이에 부응하는 입법이 이루어지지는 않았고, 최근에는 ʻ상장회사법안ʼ이 국회에 제출되어 계류중에 있다. 상장주식회사는 회사와 주식회사 중에서 특별한 존재로서 다른 회사들과 큰 차이를 보이므로, 특별법으로 분리하는 데 있어서 우선적으로 할 만하다고 생각한다. 상장주식회사는 상장주식의 높은 유동성, 자본시장 투자자로서의 주주, 시세변동이 큰 주가와 같은 특색을 보이고, 경제 현실에서 비중도 매우 크며, 외국투자자 유입으로 국제화의 필요도 매우 크다. 뿐만 아니라 현재의 법상황에서는 관련 법규들이 여러 법률에 산재해 있다. 이러한 특색과 사정을 고려할 때 상장주식회사에 대한 분리가 우선적으로 필요하다고 본다.
보험편은 성격상 상법에 맞지 않아서 독립시켜야 한다는 제안이 일찍부터 제시되었고, 보험계약법의 형식으로 하건 보험법의 형식으로 하건 간에 독립입법이 바람직하다. 해상법과 항공운송법은 분리의 필요성에 대한 주장이 상법전 해체 맥락에서 제기되고, 해상법은 독자성 강조의 맥락에서 국제성을 근거로 제기된 바 있다. 이 편들의 분리 여부도 상법전 전체의 구조화 차원에서 논의될 필요가 있고, 해상법과 항공운송법은 모두 독자성을 인정하면서도 국제성이란 공통점에도 불구하고 상이한 제안이 나오는 데 대한 규명을 전제로 같이 다룰 필요가 있어 보인다. 상법총칙과 상행위편에 대한 개편과 관련해서는 상호계산, 익명조합, 합자조합의 위치에 관한 관점의 차이가 드러난다.
이러한 제안에 관한 논의는 통상적으로는 각편 별로 개별화해서 진행되지만, 단행법화는 법전 편제 전반에 영향을 주므로, 그와 함께 상법 전체의 틀에 대한 기획을 가지고 상법 전체의 관점에서의 판단을 내려야 마땅하다. 또한, 법적 성질, 외국의 모델 및 외국의 사정과 우리 사정의 비교, 법적 안정성, 비용-효익과 효율성 등 여러 가지 기준을 고려하여 논의가 이루어져야 한다. 뿐만아니라 법체계에 대한 변경은 관련자 모두에게 적응 비용을 치르게 하고 포괄적이고 지속적으로 영향을 주는 것이므로, 다수의 참여하에 시간을 갖고 포괄적이고 구체적으로 충분히 논의하여 신중하게 결정되어야 한다. 순서와 우선순위와 관련해서는 현실론에 따라 최소 변경안을 우선해야 하고, 가장 구별되는 것부터 먼저 독립시켜야 한다고 생각한다.

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3근로자이사에 관한 비교법적 검토 - 독일, 프랑스, 네덜란드의 입법례를 중심으로 -

저자 : 김영주 ( Young Ju Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 91-157 (67 pages)

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근로자이사 제도는 ESG의 전 세계적인 확산과 이사회의 다양성 이슈에 맞물려 현재 민간기업에 대한 도입 여부가 논의되고 있는 실정이다. 독일을 비롯한 유럽 선진 각국에서 근로자이사제를 운영 중에 있다고는 하나, 그것이 한국형 근로자이사제 구축의 당위성을 갖는 것은 아니다. 제도의 도입 이전에 면밀한 해외의 입법례 연구가 선결되어야 할 것이며 관련 이해관계자들을 대상으로 폭넓은 의견 수렴도 고려되어야 할 것이다.
이러한 관점하에 본 논문은 향후 근로자이사제의 논의 방향과 그 타당성 검증을 위한 선행연구의 제공을 목적으로, 근로자이사에 관한 비교법적 검토를 행하였다. 근로자이사제를 운영하고 있는 대표적인 유럽 국가인 독일과 프랑스를 주요 검토 대상 입법례로 선정하고 이들 국가와는 다른 방식으로 근로자의 경영참가를 도모하고 있는 네덜란드도 추가하여 근로자이사의 제도 운용 현황을 살펴보았다.
이를 통해 본 논문에서는 다음과 같은 점을 확인할 수 있었다. 독일의 공동결정제도는 광산업과 철강업과 같은 독일 나름의 산업적 기틀하에 정립된 노사관계적 속성이 깃들여 있었다. 종업원지주제도를 활용한 프랑스의 근로자주주 이사제의 배경에는 프랑스 기업들의 소유구조 형태와 깊은 관련이 있었으며, 프랑스 상법상 의무적 근로자이사제의 제도 운용 이면에는 고도로 발달된 노동관계법령의 체계적ㆍ구조적 특징들이 자리 잡고 있었다. 네덜란드의 경영협의회 역시 영국, 프랑스, 독일 각 입법례와 제도 간의 절충적 산물이라고 볼 수 있다.
연혁적 배경과 문화사적 차이에 대한 고려 없이, 근로자이사제를 도입 운용할 수 있을지 다소 우려스럽다. 제도의 도입 이전에 우리나라의 경제정책과 산업구조는 어떠한지, 노사문화는 어떠하며 노사갈등은 어떻게 봉합되고 있는지, 노동관계법령은 어떠한 구조로 이루어져 있는지, 우리나라 지배구조의 생성 배경은 어떠한지에 대해 재검토가 이루어져야 할 것이다. 아울러 회사의 본질과 ESG, 이사회 다양성, 지속가능성, 사회적 책임 문제 등이 어떻게 양립될 수 있을지 고민해야 하지 않을까 생각한다.

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4이사의 보수에 관한 최근 판례상 쟁점 검토

저자 : 정준우 ( Joon Woo Chung ) , 조동선 ( Dong Sun Cho )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 159-193 (35 pages)

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상법상 이사는 주주총회에서 보통결의로 선임되어 이사회의 구성원으로서 회사의 업무를 집행하고 감독하는 법정 권한을 가진 회사의 수임인이다. 이사와 회사의 법률관계는 위임이므로 보수와 관련하여 무상이 원칙이지만(민법 제686조 제1항), 실무에서는 통상적으로 이사에게 직무수행의 대가로서 일정한 보수를 지급하고 있다. 회사에 대하여 선관주의의무를 비롯하여 충실의무와 비밀유지의무 등을 지는 이사가 직무권한을 제대로 행사하려면 적격성을 갖춘 자가 선임되어야 함은 물론 직무수행에 상응하는 충분한 대가가 보장되어야 하기 때문이다. 그런데 이사의 보수와 관련하여 상법 제388조는 ʻ정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다ʼ라고만 규정하고 있어 그 포섭범위와 결정방법 등에 관하여 복잡·다양한 분쟁이 발생하고 있다. 더욱이 수직적·수평적 계열관계 등을 통해 소유와 경영의 집중화가 심화된 우리의 기업 현실에서는 이사에게 강력한 영향력을 행사하는 지배주주의 자의성이 개입되어 이사의 보수가 결정되는 경우도 발생하고 있다.
따라서 이러한 분쟁을 줄이려면 상법을 개정해야 하지만, 우선은 다음과 같이 해석·적용할 필요가 있다. 즉 ① 상법 제388조는 강행규정이므로 정관이나 주주총회결의에 의하지 않은 보수의 약정이나 지급은 무효이다. ② 보수는 그 명칭에 상관없이 직무수행에 대한 보상으로서 정기적·부정기적으로 지급되는 일체의 경제적 대가이므로, 성과 달성을 위한 동기부여를 위해 지급하는 특별성과 급과 이사의 안정적인 직무수행을 지원하기 위해 회사가 대납하는 임원배상책임보험료는 보수에 포함되지만, 해직보상금은 직무수행의 대가가 아닌 손해배상액의 예정이므로 보수가 아니다. ③ 이사의 보수는 정관이나 주주총회결의로도 이사회에 포괄적으로 위임할 수 없지만, 정관 등으로 보수한도액을 정한 후 이사의 개별적 보수는 이사회에 위임할 수 있다. 다만 이때에도 합리적 기준을 제시하거나 일정한 한계를 설정할 필요는 있다. ④ 퇴직금중간정산금은 퇴직금과 다르게 재직 중의 보수로 보아야 하므로, 회사가 이사에게 중간정산금을 지급하려면 지급시기와 금액 등을 정관이나 주주총회결의로 정해야 한다. ⑤ 이사의 보수는 업무능력, 직무의 내용과 충실도, 경영성과에 대한 기여도 등을 종합하여 합리적으로 정해야 하고 적정한 수준으로 지급해야 한다.

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5그룹 총수의 계열사 지분투자와 회사기회 이용

저자 : 이상훈 ( Lee Sang Hoon G )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 195-234 (40 pages)

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이 글에서는 회사기회 이용이 문제될 수 있는 총수의 계열사 지분투자 행위를 ① 출자포기형, ② 매각포기형, ③ 지분양도형, ④ 총수 단독 출자형, ⑤ 동반투자형, ⑥ 물적분할후 매각형 등으로 유형화해 보았다. 유형화 과정에서는, 기존의 판례나 논문에서 회사기회 이용 사례로 제시되었던 것에 더하여 최근에 이슈가 된 SK실트론 사례와 보스턴 다이나믹스 사례, 그리고 필자가 착안한 사례를 일부 추가하였다.
한편, 광주신세계 사례는 유망한 사업기회가 되기 어렵다고 본 법원의 판결이 공정성('entire fairness')을 중시하는 충실의무 관점이 아닌 경영판단의 관점에 입각한 잘못된 판단이라고 보아 이사의 이해상충 등 절차적 공정성('fair process')과 가격의 공정성('fair price') 측면에서 문제점을 상론하였다.
총수의 계열사 지분투자 기회는 관련 계열사들의 사업기회에 해당함은 의문이 없는 것이 보통이므로 해당 기회가 회사기회에 해당하느냐와 같은 미국의 회사기회 유용 법리에서의 전통적인 논점보다는, 그 회사기회를 총수와 관련 계열사 사이에 어떻게 배분할 것이냐, 다시 말하면 총수와 해당 계열사의 일반주주들 간의 자기거래 성격의 이해상충과 부의 이전 문제를 여하히 해소해야 할 것이냐는 물음이 핵심질문이 되어야 한다. 관련하여 글로비스 사례에서는 물류사업을 해당 계열사의 회사기회로 볼 것인지를 두고 판결에 대한 찬반론, 또는 개별 '계열사'가 아닌 '기업집단'의 회사기회로 보아야 한다는 견해 등이 제시되는데, 물류사업 수행 여부를 포함하는 전반적인 '선택의 자유'로 회사기회를 정의하여 이를 해당 '계열사'의 사업기회로 봄이 사안의 본질에 부합하는 파악이라고 본다.
총수의 계열사 지분투자는 다양한 형태로 이루어질 수 있으므로 광주신세계처럼 거래 형식이나 거래 주체인 법인격에 얽매여 회사기회 유용, 경업, 자기거래 해당여부를 판단하거나 이들을 상호 배타적인 관계로 파악하는 것은 적절치 않다. 이들을 상호배타적인 관계로 파악함으로써, 가령 자기거래의 공정성 요건이 요구되는 충실의무 사안을 경영판단 사안으로 전환시켜 주는 용도로 회사기회 이용 조문을 사용하는 것은 적절치 않으며 경계할 필요가 있다. 회사기회 이용은 자기거래 및 경업금지 법리들과 더불어 충실의무라는 상위 개념을 지지하는 보조 법리로서 상호 중첩적용이 가능한 것으로 이해함이 타당할 것이다.

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6내부통제시스템 구축의무와 이사의 책임

저자 : 전준영 ( Jun Junyoung )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 235-284 (50 pages)

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최근 내부통제시스템 구축의무 미준수를 원인으로 이사의 손해배상책임을 인정한 판례들이 선고되었다. 판례는 2008년부터 이사가 내부통제시스템을 구축할 의무를 부담하고, 이를 위반한 경우 위법행위에 직접 관여하지 않더라도 손해배상책임을 부담할 수 있다고 밝힌 바 있다. 이후 관련 법리를 명시적으로 설시한 대법원 판결은 선고되지 않았는데, 2021년 대법원에서 내부통제시스템 구축의무위반을 이유로 이사의 책임을 인정한 판결이 선고되었다. 같은 해 서울고등법원도 사외이사에게까지 손해배상책임을 인정하는 취지의 판결을 선고하였다. 미국에서도 최근 같은 주제에 관한 주목할만한 판결들이 이어지고 있다. 종래 미국에서는 Caremark 판결에 따라 이사의 내부통제시스템 정비의무가 인정되었지만 이를 이유로 이사의 책임을 인정한 사례는 극히 드물었는데, 최근 Caremark에 기반한 원고 주장을 받아들이는 판결들이 선고되는 것이다. 이 글은 구체적으로 어떤 경우에 이사의 내부통제책임이 인정될 것인지 살펴볼 필요가 있다는 생각에서 작성하였다. 그 과정에서 Caremark 법리를 적극적으로 적용하기 시작한 미국의 최근 경향과 일본의 판례들을 살펴보았으며, 원고는 무엇을 입증해야 하고 이사는 항변으로 어떤 주장을 할 수 있는지 고찰하였다. 임직원의 위법행위는 각양각색의 유형이 있을텐데 이 중 어느 범위까지 이사의 개인책임이 문제될 수 있는지 ʻ위험의 범위ʼ 문제로 논의하였고, ESG 문제, 기업집단의 하위 회사에서 발생한 위법행위와 모회사 이사의 책임, 경영판단의 원칙, 신뢰의 항변 등 책임 추궁과정에서 발생할 수 있는 논점을 포괄적으로 포함하려고 하였다. 향후 실무에서 판례를 통해 내부통제시스템 구축의무 위반을 이유로 한 이사의 책임에 관한 법리가 더욱 명확히 정립되기를 기대한다.

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7회사의 이익분배에 대한 통제: 채권자취소권의 적용가능성

저자 : 나인성 ( Na Insung )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 285-328 (44 pages)

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본 논문은 주식회사의 이익분배행위, 특히 배당행위에 대해서 기존의 배당가능이익 제한규정 외에 민법상의 채권자취소권이 통제 장치로 적용될 수 있는지와, 채권자취소권이 배당행위에 대해서 적용되면 채권자에게 어떠한 추가적 실익이 존재하는지에 대해서 다룬다.
이 문제를 접근하기 위해 본 논문은 우선 주식회사의 배당가능이익 규정에 대해서 살펴본다(Ⅱ). 위법한 배당에 대한 채권자의 대표적인 구제수단으로는 주주에 대한 채권자의 반환청구(위법배당반환청구)가 있으며, 이사에 대한 책임추궁도 가능할 것이다. 그러나 이러한 구제수단은 배당가능이익 산식에 기반을 하고 있기 때문에, 회계 기록과 실제 가치간의 괴리, 배당가능이익 산식의 복잡성, 회계기록에 대한 사후적 심사 범위의 제한과 같은 한계에 봉착한다.
그렇다면 채권자취소권이 과도한 배당에 대한 주주의 효과적인 구제수단이 될 수 있는가? 우선 주식회사의 배당행위가 채권자취소권을 적용하기 위한 각 요건을 충족시키는지를 검토할 필요가 있다(Ⅲ). 검토 결과 주식회사의 배당행위가 채권자취소권의 적용 대상에서 배제되어야 할 만한 논거는 보이지 않으며, 사해성이나 채무자의 사해의사, 수익자의 악의와 같은 채권자취소권의 일반적인 요건도 충족될 수 있을 것이다.
채권자취소권이 회사의 배당행위에 대해서 적용된 국내 하급심 판례를 살펴보면서, 채권자취소권이 주식회사의 배당에 적용되는 경우 어떠한 추가적인 실익이 있는지 살펴보았다(Ⅳ). 채권자취소권을 행사하는 경우에는 채무자의 자산·채무에 대해서 회계기록에 구애받지 않고 규범적으로 재평가하여 채무초과 상태에 있는지를 평가할 수 있으며, 반드시 채무자의 분식회계와 같은 위법행위를 전제로 하는 것도 아니다. 이와 같은 실익을 고려하면 주식회사의 과도한 배당행위에 대해서 채권자취소권의 적용을 보다 적극적으로 검토할 필요가 있다.

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8사업신탁을 통한 물적분할의 대체 가능성에 대한 시론(試論) - 신탁법, 상법 그리고 세법과 관련된 논의들을 중심으로 -

저자 : 한병기 ( Han Byung Kee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 329-387 (59 pages)

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2011년에 신탁법이 개정되면서 사업신탁을 활성화 시킬 수 있는 많은 요소들이 신탁법에 반영되었다. 그러나 그로부터 약 10년이 더 지난 오늘날, 국내에서 사업신탁 제도는 거의 사문화되었다고 보아도 과언이 아닐 정도로 전혀 사용이 되지 않고 있다. 그 원인에 대해서는 많은 견해들이 제시되고 있지만, 사견으로는 투자자 보호를 위한 주식회사의 엄격한 규정들이 사업신탁에도 상당부분 여과없이 그대로 준용됨에 따라, 유연성을 본질로 삼는 신탁의 장점이 사라졌기 때문이라고 생각된다. 즉 사업주체로서는 주식회사보다 선례도 없고 공시 등의 관련 제도도 잘 갖추어져 있지 않지만, 관련 규제 수준만큼은 주식회사 못지않게 엄격한 사업신탁을 굳이 활용할 필요성을 느끼지는 못할 것이다.
이러한 상황에서 향후 입법론의 관점에서 법률 개정을 거쳐 사업신탁과 관련된 제도들을 정비하여 사업신탁을 활성화 하는 것도 하나의 방법이겠지만, 이 글에서는 기존의 논의와는 다소 다른 관점에서, '현행법 체계에서' 사업신탁을 활성화 시킬 수 있는 가능한 방안은 무엇인지에 대하여 고민하였고, 그 결과 물적분할을 대체하는 수단으로서 사업신탁을 활용할 수는 없는지에 대하여 시론적(試論的)인 논의를 전개하였다. 이 글은 이러한 논의의 전제로서, 사업신탁과 관련된 신탁법 및 자본시장법의 관련 규정들을 살펴보고, 모회사가 100% 지분을 보유하는 자회사를 설립하여 그 자회사를 수탁자를 지정함과 동시에, 물적분할 대상인 사업부를 신탁재산으로 하는 사업신탁을 설정하는 것도 현행 자본시장법상 불가능한 것이 아니라는 점에 대하여 논하였다. 그리고 이러한 사업신탁을 활용한다면 사업주체로서는 물적분할과 유사한 경제적 효과를 얻으면서도, 물적분할에 비하여 더욱 큰 세법 및 상법상 사업상 유인들을 얻을 수 있다는 것이 이 글의 논지이다.
먼저 다음과 같은 세법상의 유인이 존재한다. 우리 세법에 따르면 사업부를 물적분할하여 자회사로 설립하는 과정에서, 해당 분할이 법인세법상 적격분할에 해당해야만 과세이연 혜택을 얻을 수 있다. 그런데 관련 판례·유권해석이나 비교적 최근 개정된 법인세법의 내용 등에 비추어 볼 때, 적격분할에 해당하는지 여부는 비교적 엄격하게 해석되고 있으며, 이러한 점은 회사들이 물적분할을 주저하게 만드는 요소로 작용하기도 한다. 반면 2020년에 개정된 세법에 의하면, 사업신탁을 설정하더라도 위탁자가 여전히 신탁재산에 실질적인 지배력을 미치고 있다면, 수탁자가 위탁자로부터 사업을 포괄적으로 승계하였는지 등의 엄격한 요건을 불문하고, 해당 신탁의 설정을 세법상 '양도'로 취급하지 않으므로, 신탁 설정으로 인하여 양도차익이 발생하지 않게 된다. 게다가 물적분할의 경우 원칙적으로 양도차익이 발생하되 이에 대한 과세를 단순히 이연해주는 것에 불과한 반면, 사업신탁 설정은 그러한 설정을 애초에 양도로 보지 않는다는 점에서 더욱 큰 세제상의 혜택이 존재한다.
다음으로, 상법상의 유인이 존재한다. 최근에 사회적으로 이슈가 되고 있는 물적분할 과정에서 소수주주의 보호라는 관점에서, 모회사가 물적분할을 하는 대신에 사업신탁을 설정하는 것은, 회사가 사업신탁을 설정함에 따라서 발생한 수익(증)권을 상장할지 여부를 보다 더 신중하게 결정하는 계기가 될 수 있다. 또한 물적분할 시 요구되는 주주총회 특별결의나 채권자보호절차 등의 관점에서 보더라도, 상법상 요구되는 각종 절차들이 물적분할을 대체하는 사업신탁에서는 일부 완화될 여지도 존재한다.
사업신탁과 관련된 기존의 논의는 사업신탁을 주식회사를 완전히 대체하는, 사업을 담는 하나의 큰 기업조직의 형태로서 이해하고자 하는 것들이 대부분이었다. 그러나 현행 신탁법이나 자본시장법은 회사법의 투자자 보호를 위한 규정들의 상당수를 사업신탁에도 준용하고 있으므로, 사업주체들로서는 굳이 주식회사라는 훌륭한 기업조직 형태를 제쳐놓고 굳이 불확실성만 가득한 사업신탁을 기업조직의 형태로서 선택할 유인이 존재하지는 않을 것이다. 이 글은 이와 같은 현실인식을 바탕으로, 사업신탁을 주식회사를 대체하는 하나의 '기업조직의 형태'로 이해하던 기존의 논의보다 다소 좁은 범위에서, 사업신탁을 기업구조개편의 수단으로서 '물적분할'을 대체할 사업신탁을 설정하는 것이 가능한지에 대하여 시론적인 차원에서 논의하고자 하였다.

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9보험약관의 설명의무에 관한 비판적 연구

저자 : 정진옥 ( Jeong Jinok )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 389-430 (42 pages)

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최근 금융소비자 보호법이 제정되면서 금융상품에 대한 정보제공의무 등 다양한 보험소비자 보호제도가 정비되었다. 여기에서 금융소비자 보호법상 정보제공의무와 상법상 보험약관 설명의무와의 관계를 재조명해 보고, 상법상 보험약관 설명의무의 위반효과에 관한 기존의 해석론에 문제점이 없는지를 검토하고, 나아가 통일적 해석을 위한 방법을 탐구해 보고자 한다.
먼저 이 논문에서는 ⑴ 금소법 제정을 계기로 약관설명의무에 관하여 개괄적으로 검토하고, 나아가 ⑵ 보험약관설명의무 위반과 보험소비자 보호의 방향에 관하여 대법원 판례를 중심으로 다루고 있다. 대법원 판례는 이에 관하여 설명되지 아니한 약관조항은 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다고 하여 편입통제의 방법을 취하고 있다. ⑶ 이러한 입장은 보험의 위험단체성에 반할 뿐만 아니라 보험자의 책임을 위험단체 내 다른 보험계약자에게 전가시키는 기본적인 한계를 가지고 있다. 이에 따라 대법원은 약관의 해석의 문제와 약관설명의무위반의 문제가 명확히 구별하지 않고 혼용하고 있고, 약관설명의무의 대상인 중요한 사항에 관하여 명확히 설시하지 못하는 문제점을 안고 있다.
⑷ 이러한 문제점을 극복하기 위하여 이 논문에서는 두 가지 방향에 보험계약자 보호의 방안을 제시하고 있다. 즉, 이 논문에서는 보험약관과 보험계약의 공정성 확보를 위하여 약관설명의무 위반의 효과가 어떻게 해석되어야 하는지에 관한 방법론을 찾고 있다. 이에 관하여 약관자체의 문제는 약관의 해석론이나 내용통제의 수단을 통하여 해결하고, 보험자의 약관설명의무 위반이 인정되는 경우에는 기본적으로 손해배상책임으로 해결하여야 한다는 방안을 제시한다.

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미국 SEC는 2019년 8월 기관투자자의 신인의무 및 의결권 자문의 권유행위 해당성에 관하여 2개의 지침을 발표하였고 이와 유사한 입장에서 2020년 규칙 개정이 이루어져 20년 11월 2일부터 발효하고 2021년 12월 1일까지의 계도기간을 거쳐 실질적으로는 2022년부터 적용될 예정이었다. 2020년 개정규칙은 (i) 의결권 자문이 권유에 해당한다는 점을 명확히 하고, (ii) 권유규제 중 서류제출의무가 면제되기 위해서는 의안분석 방법론 및 이해상충 공시가 이루어져야 한다는 2019년 지침의 내용에 더하여, 자료배포 및 주주총회 전에 발행회사의 검토, 보완 및 반론기회가 주어져야 하고, (iii) 권유규제 중 사기방지조항과 관련하여 의결권 자문에 관한 중요 정보의 공개실패에 대해 사기방지조항이 적용될 수 있다는 내용을 추가하여, 의결권 자문회사 규율에 있어 상당히 강경한 입장을 표방하고 있었다. 그러나 바이든정부로 교체되면서 21년 6월, 2020년 개정규칙의 적용중지를 선언하였고, 21년 11월, 20년 개정규칙 중 발행회사의 검토, 보완 및 반론기회 부여와 사기방지조항의 추가내용은 삭제하고 19년 지침의 수준에서 개정을 마무리짓는 내용의 개정안이 제시되었다.
본고에서는 미국의 위임장 규칙을 통한 의결권 자문회사 규율을 둘러싼 최근의 규제동향을 살피고, 구체적인 법리를 정리하고 우리 법제상 시사점을 찾고자 하였다. 미국에서는 의결권 자문회사 규제와 관련하여 ISS와 Glass-Lewis 등 일정규모 이상의 의결권 자문회사에 투자자문업 등록의무를 부과하고, 기관투자자는 신인의무를 부담하여 의결권 행사과정에서 의결권 자문회사의 조언을 독자적으로 판단할 의무를 부담하며, 또한 의결권 자문행위가 주주간 커뮤니케이션에 영향을 미치는 점을 고려하여 위임장 규칙을 적용하는 다층적인 규제체계를 보유하고 있다.
우리나라에서는 아직 의결권 자문회사를 육성하고 그 활용을 장려해야 할 시기이고, 기관투자자의 신인의무가 신중한 의결권 행사를 위한 실효적인 규제로 작동하는지 의문인 측면이 있다. 또한 기관투자자의 신인의무의 실효적 작동을 전제로 하는 스튜어드십코드나 별도의 행동강령을 통한 의결권 자문회사 규율이 얼마만큼의 실효성을 확보할 수 있을지도 의문이다. 따라서 본고에서는 의결권 자문회사에 대해 별도의 규정을 두기 보다는 기존 자본시장법상 위임장 규칙, 즉 의결권 대리행사 권유규제 개선을 통해 규율할 것을 주장하였다. 구체적으로 부과되는 행위의무는 EU 주주권 지침이나 이를 국내법화한 영국의 Proxy Advisors Regulations, 2019년 BPPG 모범실무 등에서도 요구하고 있는 (i) 정보원 및 분석방법 공개, (ii) 이해상충 유무 및 시정절차 공개, (iii) 발행회사 등의 반론절차 보장 등을 요구하되, 이 중 발행회사 등의 반론절차는 공시규제에 그치지 않고 실질적인 반론절차가 운영되는 것을 목적으로 해야 할 것이다. 또한 원칙중심 규제방식 등을 통해 의결권 자문회사의 자율성을 인정하더라도 일정한 강제력을 기반으로 할 필요가 있는데, 금전적 손해배상이나 주주총회 관련 가처분 등을 수단으로 하는 민사제재를 인정함으로써 의결권 자문회사 규율의 주체가 행정기관이 아닌 시장의 참여자들이 되도록 하는 것이 보다 효율적으로 의결권 자문회사의 신뢰성을 확보할 수 있는 방법이라고 보았다.

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