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경상대학교 법학연구소> 법학연구> 부당하게 선점한 상표권의 권리행사 제한에 대한 연구

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부당하게 선점한 상표권의 권리행사 제한에 대한 연구

A Study on the Restriction of Exercise of Rights Based on Unfairly Preoccupied Trademark Rights

심미랑 ( Shim Mi-Rang )
  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 법학연구 30권1호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 01월
  • : 93-119(27pages)
법학연구

DOI

10.35223/GNULAW.30.1.5


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 우리 상표법상 부당한 상표선점 관련 규정 및 권리남용 관련판례
Ⅲ. 부당한 상표권 행사를 제한하는 해외 입법례
Ⅳ. 국내 상표법상 고려사항
Ⅴ. 결론

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우리나라 상표법은 등록주의를 취하고 있어 타인이 사용하고 있거나 사용 준비 중인 상표라도 출원ㆍ등록이 되어 있지 않은 경우, 이를 선점하여 상표등록출원을 하고 다른 거절이유가 없는 경우 등록이 가능하며, 이러한 경우 타인의 상표선택의 기회를 부당하게 제한하게 될 우려가 있다. 특히 미디어가 발달한 현대사회에서는 유명방송에 출연한 상호나 캐릭터 명칭, 유명인이 SNS에 게시한 상표, 아이돌 그룹명이나 연예인 성명 등을 타인이 먼저 출원하여 상표권 분쟁이 발생하는 경우가 흔하다. 이에 우리 상표법에서는 상표의 부당한 선점 및 불사용 저장상표의 보유 등을 방지하기 위하여 사용주의적 요소를 가미하여 상표등록거절이유, 부등록사유, 취소사유, 선사용권 등 다양한 규정을 두고 있다. 그러나 상표등록이 무효 또는 취소가 확정되기 전에 상표권자의 침해금지청구권(법제107조) 또는 손해배상청구권(법 제109조) 행사 자체를 상표법상으로 제한하는 규정은 없으며 법원에서 권리남용 법리에 의하여 해결하고 있다. 이에 법적대응력이 부족한 개인이나 소상공인 등은 상표권자의 침해경고장에 대하여 제대로 대응하기 어려운 것이 현실이다.
해외 각국 상표법에서는 구체적인 내용에는 차이가 있지만, 대륙법계 국가와 영미법계 국가 인지 여부, 등록주의 인지 사용주의 인지 여부와 관계없이 부당하게 선점한 상표권의 행사, 불사용 상표에 대한 권리행사 또는 무효사유가 있는 상표권의 행사 등을 제한하기 위하여 침해금지청구 또는 손해배상청구 자체를 제한하는 취지의 규정을 가지고 있다. 일정기간 불사용 기간이 경과된 경우 독일, 중국 등 다수의 국가가 상표권 행사 자체를 제한하고 있으며(독일 상표법 제21조, 제25조; 중국 상표법 제64조), 일본의 경우 무효사유가 있는 상표권에 기초해서는 권리행사를 할 수 없다는 규정을 가지고 있다(일본 상표법 제39조). 사용주의 국가인 미국은 등록상표 불사용행위에 대하여 상표권자가 그 상표를 포기한 것으로 간주하는 규정을 두고 있고(15 U.S.C. §1127(1)), 상표가 포기 간주된 경우에는 취소심판청구 이전이라도 상표권이 존재하지 않는 것이 되어 그러한 상표권에 근거하여 금지청구나 손해배상청구를 할 수 없다. 영국과 호주에는 상표권자의 부당한 위협에 대하여 그러한 위협을 받은 자가 적극적으로 금지명령, 손해배상 등을 청구할 수 있는 규정을 가지고 있는 것이 특징이다(영국 상표법 제21조 내지 제21F조, 호주 상표법 제129조).
우리 상표법에도 이러한 해외 입법례를 참고하여 부당하게 선점한 상표권에 기한 권리행사, 불사용 상표에 기한 권리행사, 무효사유가 있는 상표권에 기한 권리행사 등을 제한할 수 있는 규정의 도입을 검토해 볼 필요가 있으며, 나아가 부당하게 권리행사를 한 상표권자에 대하여 적극적으로 금지청구, 손해배상청구를 할 수 있도록 하는 규정의 도입도 검토해 볼 필요가 있다.
Korea's Trademark law adopts the principle of registration, so even if a trademark is being used or is being prepared for use by another person, if an application or registration has not been made, it is possible to preemptively file an application for trademark registration and register it if there is no other reason for refusal. and in this case, the opportunity to select another person's trademark may be unfairly restricted. Accordingly, registered countries have various regulations, including reasons for refusal of trademark registration, reasons for non-registration, reasons for cancellation, and pre-use, to prevent unfair preoccupation and possession of unused storage trademarks.
There are differences in details regardless of whether it is a continental and British law country, principle of registration or use, but overseas trademark laws have provisions to limit the exercise of unfairly preoccupied trademark rights or rights to unused trademarks. In countries that adopt the principle of registration principle, the use of a trademark is not premised on acquiring a trademark, but holding a trademark without using it limits the opportunity of others to choose a trademark and goes against the purpose of the trademark law. Therefore, if a certain period of non-use has elapsed, many countries, such as Germany and China, restrict the exercise of trademark rights itself (Articles 21 and 25 of the German Trademark Law; Article 64 of the Chinese Trademark Law). In the case of Japan, the right cannot be exercised on the basis of a trademark right that has grounds for invalidation (Japanese Trademark Law, Article 39). In the United States, which adopts the use-principle, the trademark owner is deemed to have abandoned the trademark if it has not been used for a certain period of time (15 U.S.C. §1127(1)). If the trademark is deemed abandoned, the trademark right ceases to exist even before the request for a trial for revocation, and no claim for injunction or compensation for damages can be made based on the trademark right. In the UK and Australia, it is characteristic that in the case of an unjustified threat from a trademark right holder, a person who has received such a threat can actively claim injunctive relief and damages (Articles 21 to 21F of the British Trademark Act; Article 129 of the Australian Trademark Act).
In Korean Trademark Act, it is necessary to review the introduction of regulations that can restrict the exercise of rights based on unfairly preoccupied trademark rights, exercise of rights based on unused trademarks and trademark rights with grounds for invalidation, referring to these overseas legislative examples.
Furthermore, it is necessary to review the introduction of a regulation that allows a trademark right holder to actively file an injunction and compensation for damages.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-001022512

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1975-2784
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1988-2022
  • : 827


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30권3호(2022년 07월) 수록논문
최근 권호 논문
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1면책기간 경과 후의 자살에 관한 최근 판결의 검토와 자살사례 증가에 대한 보험자의 대응방안

저자 : 김원각 ( Kim Won-gak )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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최근 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다231406판결은 피보험자가 여러 건의 다액보험에 가입한 후 자살면책기간을 한달여 넘긴 시점에서 자살상태로 발견되자 피보험자의 유족이 보험금지급을 청구한 사건에서 면책기간 경과 후의 자살은 보험자 부책이라고 판단하였다. 이 판결은 보험자의 면책이 가능한지, 가능하다면 어떤 요건을 갖추어야 하는지에 대한 상세한 판단은 하지 아니한 채, 이 사건 여러 건의 보험계약에 대하여 부정목적계약이 아니라고 보았다. 보험자는 민법 제103조를 적용하여 이 사건 보험계약이 무효라고 주장하였으나 기각되었다. 만일 이 사건 보험계약이 부정목적계약으로 인정된다면 보험계약은 무효가 되고 보험자는 면책된다는 점에서 부정목적계약은 면책기간 경과 후의 부책조항을 적용할 필요도 없기 때문에 이 두가지는 표리의 관계에 있다. 법원은 이 사건의 두 가지 쟁점을 모두 다루었으나 부정목적계약으로 보험계약이 무효로 되는 경우에도 면책기간 경과후 자살조항에 따라 보험금을 주어야 하는지에 대하여는 적극적으로 밝히지 않았다. 그런데 일부 언론들이 이 사건 판결을 면책기간 경과 후의 자살에 대하여는 무조건 보험금을 주어야 한다는 판결이라고 보도하고 있어 일반인들이 오해를 할 가능성도 없지 않다.
우리나라에서는 2000년대 초에 면책기간 경과 후의 자살 문제가 조명된 바 있다. 당시 우리 사회는 자살자에 대한 재해보험금지급 여부가 크게 사회적 논란이 되던 때였다. 자살보험금 사태는 최근 소송이 진행 중인 즉시연금사태와 더불어 우리나라 보험역사상 가장 치열한 다툼이었다. 그러나 대법원 2016. 5. 12., 2015다243347 판결과 대법원 2016. 9. 30. 선고 2016다218713, 218720 판결을 계기로 논란은 소강상태에 접어들었다. 2021년 한편의 논문이 발표된 정도이다.
그러나 위 4. 28. 판결을 계기로 여러 가지 문제를 다시 논의할 필요가 커졌다.
본고는 위 판결을 소개하고, 면책기간 경과 후의 자살조항이 민법 제103조의 공서양속에 우선할 수 있는지를 검토한다.
OECD 통계상 연간 자살률이 세계 최다인 우리나라에서 보험금을 노리고 자살을 꾀하는 사태가 조금이라도 증가한다면 불행한 일이다. 본고에서는 이를 미연에 방지할 수 있는 대책을 보험계약 관점에서 검토하고자 한다. 구체적으로는 표준약관과 개별 상품약관의 면책조항, 특히 면책기간 경과후 자살조항에 대한 해석을 유연하게 하는 방법, 면책기간을 연장하거나 보험자의 선택에 맡기도록 표준약관을 개정하는 방법, 고의사고면책을 규정한 상법 제659조와 제732조의2의 원칙으로 돌아가 모든 자살에 대하여 보험자면책으로 하는 방법, 부정목적계약 등에 대한 법리의 확장을 통하여 보험금을 노린 자살을 줄이는 방안 등이 그것이다. 이 문제를 살핌에 있어 필자는 특히 일본에서의 논의를 참고하였다. 일본은 한 때 세계 최고의 자살률을 나타낸 국가였던 까닭에 자살보험금에 대한 논의가 그 어떠한 나라보다 활발하였다. 우리나라에 아직 소개되지 않은 일본최고재판소 판결과 2010년 일본 보험법 개정과정에서의 논의 상황도 소개한다.
필자의 사견으로는, 상법의 고의사고 면책의 원칙으로 돌아가기는 쉽지 않아 보인다. 면책기간을 연장하는 방법은 채택에 무리가 없어 보이나, 자살방지 효과가 있을지 불확실해 보인다. 결국 부정목적 취득의 다수계약에 대한 요건을 보다 객관화하고, 보험자도 정보기술의 발달에 따라 다수계약을 걸러내는 노력이 필요해 보인다. 또한 피보험자의 자살에 대한 대응방법으로 그동안 민사계약관계에서 인정되던 신뢰관계파괴를 이유로 한 계약해지권을 보험계약에서도 인정하는 최근 대법원 판결도 주목할 필요가 있다. 일본 보험법 제30조의 해석상 과다계약이나 자살은 당사자 사이의 신뢰관계를 훼손해서 더 이상 계약을 유지할 수 없는 중대사유로 취급된다.


In the recent Supreme Court decision, 2021da231406, delivered on April 28, 2022, it was found that the insured had died by suicide after purchasing multiple insurance policies. When the insured was found dead, it was more than a month after the period of the suicide exclusion specified in the insurance policy had passed. The bereaved family of the insured claimed the insurance payment against the insurer. In this case, the court held that the insurer should pay the insurance money for suicide if the insured committed suicide after the suicide exclusion period had passed. The court only held that the multiple insurance contracts, in this case, were not contracts for fraudulent purposes without making a detailed judgment on whether the insurer can be exempted from liability and, if possible, what requirements it must meet. In this case, the insurer claimed that the insurance contract would be invalidated by applying Article 103 of the Civil Act, but the court rejected this claim. If an insurance contract in this case is recognized as a contract for a fraudulent purpose, the insurance contract is void and the insurer is exempted from the liability. Thus, the suicide exclusion clause and the insurance contract for fraudulent purposes are deeply related. The court dealt with both issues in this case, but did not actively demonstrated whether insurance money should be paid according to the suicide clause after the indemnity period has elapsed, even if the insurance contract is invalidated due to a fraudulent contract. However, there is a possibility that the general public may be misunderstood the outcome of this case as some media argue that the judgment in this case is a decision that insurance money must be paid unconditionally for suicides after the expiration of the exemption period. However, there is a risk of seducing the insured to commit suicide. Some media argue that the court's decision means that insurance money must be unconditionally paid if the insured committed suicide after the disclaimer period specified in the suicide exclusion clause has passed.
In Korea, in the early 2000s, the issues of suicide exclusion in the insurance policy were highlighted. At that time, in our society, whether or not to pay disaster insurance for suicides was considerable social controversy. The claim related to the suicide exclusion was the most fiercely contested in the history of insurance in Korea, along with the immediate annuity case, which is currently being litigated. Nevertheless, the controversy regarding the suicide exclusion clause decreased with the decision of the Supreme Court 2015da243347 on May 12, 2016, and the 2016 Da218713 and 218720 on September 30, 2016. Only one paper regarding the issue was published in 2021.
However, with the Supreme Court ruling on April 28, the need to discuss various related issues has been raised again.
This paper introduces the judgment of the Supreme Court on April 28 and also reviews whether the suicide exclusion clause of the insurance policy can take precedence over the 'juristic acts contrary to social order' stated in Article 103 of the Civil Act.
In Korea, where the suicide rate is the highest in the world according to OECD statistics, it would be unfortunate if the number of suicide attempts for insurance money increased even a little. In this paper, specific measures to prevent this in advance will be reviewed from the perspective of the insurance contract. The specific prevention methods include (1) flexible interpretation of the exclusion clause of standard terms and conditions and individual product terms, especially the suicide exclusion clause after the exemption period has elapsed; (2) amendment of the standard terms and conditions to extend the exclusion period or leaving discretion to change the exclusion period in the insurer's hand; (3) exemption of the insurer from liability for all suicides of the policyholder under the principles of Articles 659 and 732-2 of the Commercial Act, which stipulate the immunity of the insurer for intentional accidents; and (4) prevention of suicide aimed at insurance money through the extension of legal principles on fraudulent contracts, etc. In examining this issue, the author expressly referred to the discussion in Japan. Since Japan once had the highest suicide rate in the world, the discussion of suicide exclusion in the insurance policy was more active than in any other country. The paper also introduced the Japanese Supreme Court ruling, which has not yet been introduced to Korea, and discussions during the revision of the Japanese insurance law in 2010.
It does not seem easy to return to the principle of insurers' immunity for intentional accidents under the Commercial Act. The method of extending the exclusion period seems acceptable to adopt, but it seems uncertain whether or not it has an effect on preventing suicide. Ultimately, it seems necessary to make the requirements for multiple contracts for fraudulent acquisition more objective. Insurers also need to make efforts to filter out multiple contracts for fraudulent purposes with the help of the development of information technology. In addition, as a countermeasure to the insured's suicide, it is worth paying attention to the recent Supreme Court decision regarding the insurance contract case which confirmed that 'termination right of contract based on the material grounds' which has been recognized in civil contract cases can also be recognized in the insurance contract cases. According to the interpretation of Article 30 of the Japanese Insurance Law, excessive contracting or suicide is treated as a material ground that harms the good relationship between the contractual parties and make it impossible to maintain the contract any longer.

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2집단적 경영성과급의 임금성 - 서울중앙지방법원2021.6.16. 선고 2019가합542535 판결, 수원고등법원2021.6.17. 선고 2020나26085 판결을 중심으로-

저자 : 박진엽 ( Park Jin-yeob )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 27-53 (27 pages)

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대법원은 “상여금이 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 그 지급 사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다”라고 판례법리를 형성한 후 지속적으로 경영성과급의 임금성을 부정하는 판결을 해 왔는데, 최근 공공기관 경영평가성과급 관련 판결에서 “평가 결과에 따라 그 지급 여부나 지급률이 달라질 수 있다고 하더라도 그러한 이유만으로 경영평가성과급이 근로의 대가로 지급된 것이 아니라고 볼 수 없다.”라고 판시함으로서 기존 임금성 판단의 판례법리를 변경하였다.
근로기준법 제2조 제1항 4호 및 5호 상의 근로계약, 임금의 정의 규정 상 사용자가 근로의 대가로서 근로자에게 지급한 금품인지 여부, 즉 '근로의 대가'인가 여부가 임금 판단의 핵심지표이다. 따라서 원칙적으로 임금성의 판단은 '근로의 대가성'이라는 지표 하나만으로 판단하여야 하며, 만일 '근로의 대가'로서 실제 지급된 금품이라면 계속적·정기적으로 지급되지 않았거나, 지급여부나 기준이 불확정적이라고 하더라도 임금성을 부정해서는 안 될 것이다.
경영성과급은 회사가 근로자의 근로동기와 의욕을 고취시켜 목표로 하는 성과를 달성하기 위해 지급하는 금품으로서, 근로자가 일부 통제할 수 없는 요인에 따라 그 지급여부와 기준이 변경될 여지가 있다고 하더라도 본질적으로 기업의 성과 달성은 개별 근로자의 근로제공과 밀접한 관련성이 있으므로 경영성과급은 근로의 대가로 지급된 것으로 보아야 할 것이다.
다만, 경영성과급이 근로의 대가로서 임금에 해당한다고 하여 이를 곧바로 평균임금으로 인정해서는 안 된다. 경영성과급이 평균임금에 해당하는지 문제는 관련 법조문과 평균임금의 취지에 따라 다시 구체적으로 판단해야 할 문제이다. 경영성과급은 본질적으로 경영성과의 달성 및 노·사간의 합의 등에 따라 불확정적으로 지급되는 '임시적인 임금'에 해당할 수 있고, 경영성과급을 평균임금에 포함하는 것은 근로자의 통상적인 생활유지라는 평균임금의 기본원리에도 부합하지 않는 측면이 존재한다.


The Supreme Court held that "If bonuses are paid continuously and regularly and the amount to be paid is fixed, it has the nature of wages paid in return for work, but the occurrence of the reason for the payment is indeterminate and temporary payments cannot be regarded as wages." After the establishment of the jurisprudence, there have been continuous judgments denying the wage nature of management performance bonuses, but in a recent judgment related to management evaluation performance bonuses of public institutions, “even if the payment or payment rate may vary depending on the evaluation results, management evaluation performance bonuses are only for such reasons. It cannot be considered that this work was not paid in return.”
According to the Labor Standards Act's labor contract and wage definition regulations, the key indicator of wage judgment is whether or not the employer paid money or valuables to the worker as a reward for work, that is, whether it is “reward for work.” Therefore, in principle, the judgment of wage quality should be judged only by the index of 'reward for work'. Wages should not be denied.
Management incentives are money and valuables paid by the company to inspire workers' motivation and motivation to achieve targeted performance. As a result, the achievement of corporate performance is closely related to the provision of labor by individual workers, so management performance pay should be regarded as paid in return for work.
However, just because management performance pay is considered wages as a reward for work, it should not be immediately recognized as an average wage. Whether management performance pay falls under the average wage is a matter that needs to be specifically determined again in accordance with the relevant provisions of the law and the purpose of the average wage. Management performance pay may correspond to 'temporary wages' paid indefinitely according to the achievement of business performance and agreement between labor and management. There are aspects that do not conform to the basic principle of wages.

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3전통 법제에서 기상(記上)의 민사법적 의의

저자 : 손경찬 ( Son Kyoung-chan )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 55-78 (24 pages)

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이 연구는 전통 법제에서의 기상(記上)의 의의를 민사법적 관점에서 분석한 것이다. 선행연구에 의하면, 기상(記上)은 '자기의 소유물(所有物)인 것처럼 서면(書面)에 기입(記入)하여 올리는 것(申告하는 것)을 말한다'고 한다. 그리고 기상을 '상납', '헌납', '강탈', '신고' ,'승계', '기록' 등으로 이해하는 견해도 있다. 기존 해석론이 틀리지 않았지만, 민사법적 시각으로 기상을 분석하면 다른 이해도 가능하다.
기상은 노비 생존 중의 기상과 노비 사망 후의 기상으로 구분해 판단해야 한다. 노비생존 중의 기상은 다시 두 경우로 구분할 수 있다. 기상의 객체가 본래 노비의 소유였으면, 이때의 기상은 '상납''신고'의 의미로 이해할 수도 있다. 반면 기상의 객체가 본래 주인의 소유였으면, 이때의 기상은 명의신탁된 재산을 '반환'하는 것으로 볼 수 있다. 다음으로 노비가 자식 없이 사망한 경우의 기상은 상속 법제에서 '상속순위'를 정하는 용어라할 것이다. 즉 노비가 자식 없이 사망한 경우의 기상은 노비의 주인을 직계존속'격'으로 판단하여, 제1순위 상속인이 없는 경우 제2순위의 상속인'격'에게 상속재산에 대한 '특별귀속'을 인정하는 것이다.
전통 법제의 기상을 민사법적으로 분석하여 보면, 기상은 명의신탁물의 '반환'에 관한 용어이기도 하며, 법정상속인이 없을 때 '특별귀속'을 인정한 상속순위에 관한 용어이기도 하다.


The present study investigated the significance of gisang(記上) in the traditional legislation from a civil law point of view. According to previous studies, gisang refers to 'putting it(記入) in writing(書面) and uploading it(申告) as if it were one's property (所有物).' Also, there is an opinion that understands the gisang as 'bribe', 'donation', 'robbery', 'report', 'succession' and 'record', etc. Although the existing interpretation theory is not wrong, another understanding is possible by analyzing the gisang from a civil law perspective.
The gisang should be analyzed seperately by dividing it into the gisang during the survival of the slave and the gisang after the death of the slave. The gisang during the survival of the slave also can be divided into two cases again. If the object of gisang was originally owned by a slave, gisang could be understood as a meaning of 'bribe' or 'reporting', whereas if the object of gisang was originally owned by the owner, gisang could be understood as a 'return' of the nominal trusted property. Next, if a slave died without children, gisang would have been a term that determined the 'order of inheritance' under the inheritance law. In other words, when a slave died without children, gisang judged the slave's owner as a direct descendant. If there is no first-order heir, the 'special attribution' of the inherited property was recognized to the second-ranked heir.
In conclusion, if we analyzed the concept of gisang in the tranditional legal system from a civil law point of view, gigang is a term for the 'return' of nominal trust and is also a term for the order of inheritance that recognizes 'special attribution' when there is no legal heir.

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4온라인 거래상 다크패턴의 규제 방향에 관한 검토

저자 : 유영국 ( You Young-gug )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-104 (26 pages)

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디지털 경제로의 급격한 전환과 코로나19 상황의 지속으로 인하여 온라인 비대면 거래의 규모가 급격하게 증가하고 있다. 이처럼 온라인 중심의 거래와 소통이 일상화되는 과정에서 소비와 이용 횟수의 제고ㆍ유지를 위한 사업자들의 다양한 전략이 등장하였다. 온라인 거래 과정에서 이용자의 결정이나 선택을 왜곡하는 결과를 가져오도록 의도된 이용자 인터페이스(user interfaces, UI)로서 다크패턴 역시 그와 같은 전략의 하나로 이해될 수 있다.
“다크패턴”(Dark Pattern 또는 Dark Commercial Pattern)은 우리가 인식하지 못하는 사이에 온라인 거래에서 광범위하게 이루어져 왔으며, 일반적으로 일부 온라인 거래에서 소비자가 충분한 정보를 얻은 상황에서 대안을 선택할 수 있었더라면 내리지 않았을 방향으로 결정이나 선택을 이끄는 이용자 인터페이스(UI)로 이해된다. 이는 이용자를 기만하거나 은밀한 조작을 통하여 이용자로 하여금 최선의 이익에 부합하지 않은 선택을 강요하는 방식으로 이루어진다는 면에서, 이용자 기만행위로서 성격이 강하다.
이러한 이유로 다크패턴으로 인한 직접적인 이용자 피해 발생은 물론 경쟁제한 마저 우려될 수 있다는 문제의식이 공유되고 개별 국가 차원의 관련 조사와 이를 규율하기 위한 법제도 정비 및 집행 강화 필요성에 공감대가 형성되었다. 우리나라 역시 플랫폼 분야거래질서 공정화를 위한 소비자 기만행위 근절의 관점에서 규제계획을 마련하고 있으며, 관련 법률개정안이 발의되기도 하였다.
다만, 온라인 거래에 있어서 상술은 오프라인에서의 그것과 양상이 다른 만큼 그 허용범위를 어디까지로 할 것이며, 기존 규범체계에 더하여 특별한 규제 근거의 마련이 요구되는지 여부를 살펴볼 필요가 있다. 나아가, 다크패턴의 속성에 기대어 온라인상 이용자기만이나 선택권 박탈 행위에 대한 사후적 규제에 집중할 것인지, 아니면 일정 규모 이상의 온라인 플랫폼 사업자에 대한 의무와 금지행위설정을 통하여 규제할 것인지 등에 있어서, 양자의 차이는 무엇이며 어느 쪽이 보다 정당하고 실효적인 규제와 피해예방·구제방식인지에 대한 고민 또한 요구된다.


Due to the rapid transition to the digital economy and the continuation of the COVID-19 situation, the scale of online non-face-to-face transactions is sharply expanding. As online-based transactions and communication became commonplace, business operators newly started utilizing various strategies to maintain and enhance the number of consumption and use. Dark pattern can be understood as one of such strategies as user interfaces (UI) intended to distort the user's decision or choice in the online transaction process.
The “Dark Pattern” (or Dark Commercial Pattern) has been widespread in online transactions without our awareness, and UI leads online transaction users to decisions they would not have taken if users had been sufficiently informed or had alternative choices during some transactions. This pattern is characterized as user deception because it is made in a way that forces users to make choices that are not in their best interests through deceiving users or secret manipulation.
For this reason, the awareness of the problem was shared that direct user damage caused by the pattern as well as competition restrictions could be concerned, and then a consensus was formed on the need to improve and enforce legal systems to regulate the pattern at the individual national level. Korea is also preparing a regulatory plan from the point of view of eradicating consumer deception for fair trade order in the platform sector, and Korean lawmakers proposed amendments to related laws.
However, as the business skill of online transaction is different from offline, it is necessary to examine what extent the allowable range is and whether special regulatory grounds are required in addition to the existing normative system. Furthermore, it is considered whether to focus on post-regulation of online user deception or deprivation of options by relying on the nature of the dark pattern, or to regulate through the establishing of obligations and prohibited acts for online platform operators of a certain size or bigger. Namely, it is required to consider what is difference between the two and which is more lawful and effective regulation, damage prevention and relief ways.

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5공소제기 후 참고인조사의 적법성과 진술조서의 증거능력

저자 : 이창원 ( Lee Chang-won )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 105-125 (21 pages)

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수사기관이 공소제기 이후에 강제수사인 체포·구속을 하거나 수소법원이 아닌 영장전담판사에게 발부받은 압수·수색영장으로 압수물을 수집하는 경우에는 위법한 수사가 되고 그 수사로 수집한 증거에 대하여는 위법수집증거로 보아 증거능력을 부정하는 것에 큰 이론이 없으나, 공소제기 이후 참고인조사와 관련해서는, '증언번복 목적' 참고인진술조서의 증거능력을 부정한 판결과 증언번복 목적이 아닌 참고인에까지 피고인이 증거동의 하는 경우 외에는 원칙적으로 형사소송법 제312조 제4항에 따른 증거능력을 인정할 수 없다고 본 최근 판결을 계기로 그 수사의 위법성이나 참고인진술조서의 증거능력 배제하는 이유에 대하여 학설이 대립하고 있다.
판례를 논리적으로 분석해 보면 공소제기 후 강제수사는 ① 수사자체가 위법 → ② 위법한 수사로 확보한 증거는 위법수집배제법칙에 따라 증거동의 하더라도 증거능력 없음 → ③ 위법수집증거배제법칙의 예외에 해당하거나 독수독과의 원칙 예외(인과관계 희석·단절)인 경우 예외적으로 증거능력 인정의 논리 구조를 가지는 반면, 공소제기 후 참고인조사 및 그 진술조서에 대하여는 ① 수사자체는 적법 → ② 위법수집증거는 아니어서 피고인이 증거동의하면 증거능력 있음 → ③ 형사소송법 제312조 제4항의 전문증거이나 공정한 재판을 받을 권리의 관점에서 위 법 규정에 따른 증거능력을 인정할 수 없음 → ④ 단, '특별한 사정'이 있는 경우 위 제312조 제4항 규정에 따라 증거능력이 있음의 논리구조를 가지고 있다고 판단되므로 공소제기 후 참고인조사는 적법성이 인정되나, 당사자주의, 공판중심주의, 직접심리주의와 피고인의 재판받을 권리의 관점에서 그 진술조서의 증거능력을 제한하고 있을 뿐이라고 해석된다.
2020. 2. 4. 개정된 형사소송법도 제197조의2를 신설하여 검사가 '공소유지에 관하여 필요한 경우' 사법경찰관에게 보완수사요구를 할 수 있도록 규정하고 있고 이에 따라 전부개정된 검찰사건사무규칙도 공판검사가 사법경찰관에게 보완수사를 요구하는 방법과 절차를 규정하고 있어, 임의수사로서 수사의 필요성과 상당성이 인정되는 범위 내라면 공소제기 후 참고인 조사가 허용될 수 있다고 본다.
따라서 공소제기 후 참고인조사를 일률적으로 위법한 수사방법으로 해석하는 견해는 찬동할 수 없고, 수사가 적법함을 전제로 당사자주의, 공판중심주의, 직접심리주의 및 재판받을 권리 등과 조화의 관점에서 참고인조사의 필요성과 상당성, 허용범위를 사안별로 검토할 필요성이 있고, 참고인진술조서에 대하여도 '특별한 사정'에 대한 구체적·사안별검토가 이루어질 필요가 있다고 본다.


If an investigative agency arrests and detains a compulsory investigation after filing a prosecution or collects confiscated materials with a seizure search warrant issued by a judge in charge of a warrant, not the court in charge of the trial, it becomes an illegal investigation. And for the evidence collected through the investigation, there is no admissibility of evidence as evidence of illegal collection. However, regarding the investigation of witnesses after the indictment, theories are conflicting on the grounds that the illegality of the investigation or the admissibility of evidence of the recorded witness statement are excluded in the wake of the recent Supreme Court ruling. The judgment denied the admissibility of evidence of the recorded witness statement "reversing testimony", and recently, it was considered that in principle, the admissibility of evidence under Article 312 (4) of the Criminal Procedure Act could not be recognized except for the Defendant's consent of evidence to the witness.
Logically analyzing precedents, the compulsory investigation after filing a prosecution has the following logical structure. ① Investigation is illegal → ② Evidence collected by illegal investigation cannot be acknowledged as evidence even if the Defendant's consent of evidence. → ③ According to the Law of Exclusion of evidence illegally obtained or Fruit of the Poisonous Tree Doctrine, In the case of the exception, the admissibility of evidence is recognized. On the other hand, the witness investigation and its statement after the indictment has the following logical structure. ① Investigation is legal → ② If the defendant consents to the evidence, it has the admissibility of evidence. because it is not evidence of illegal collection. → ③ Although it is hearsay evidence under Article 312 (4) of the Criminal Procedure Act, the admissibility of evidence under the above provisions cannot be recognized from the right to a fair trial. → ④ However, if there are "special circumstances”, there is an admissibility of evidence in accordance with the provisions of Article 312 (4) above. Therefore, it is interpreted that the investigation of witnesses after the indictment is legitimate, but it only limits the admissibility of evidence of the statement in terms of adversary system, the principle of court-oriented trials, direct cross-examinations, the right to a fair trial.
The Criminal Procedure Act revised on February 4, 2020 also newly established Article 197-2 to allow prosecutors to request a supplementary investigation to judicial police officers "if necessary for maintaining the indictment”. In addition, the fully revised rules on the affairs of prosecutors' cases also stipulate the method and procedure rate of the trial prosecutor's request for a supplementary investigation by the judicial police officer. Therefore, it is considered that the investigation of witnesses after filing a prosecution may be allowed if the necessity and proper scope and method of the investigation are recognized as non-compulsory investigation.
Therefore, I cannot agree with the view that the investigation of witnesses after the indictment is uniformly interpreted as an illegal investigation method. On the premise that the investigation is legitimate, it is necessary to review the necessity, proper scope and method of the investigation and scope of the investigation on a case-by-case basis from the perspective of harmonization with adversary system, the principle of court-oriented trials, direct cross-examinations, the right to a fair trial. In addition, it is deemed necessary to conduct a detailed and case-by-case review of the "special circumstances" for the recorded witness statement.

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6ESG 투자와 기관투자자의 수탁자 책임에 관한 연구

저자 : 이형기 ( Lee Hyeong-ki )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-157 (31 pages)

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본 논문은 ESG 투자에 관한 기본적인 정보를 정리하고 ESG 투자와 수탁자 책임을 둘러싼 미국과 영국 등의 논의를 분석한 후 국내의 ESG 투자생태계의 발전을 위한 약간의 제언으로서 기관투자자의 수탁자 책임의 정립 방향, ESG 관련 정보의 평가체계 및 정보공시기준의 유효성 확립방안을 제시했다.
최근 환경·사회·지배구조를 투자전략에 접목하는 ESG 투자가 세계적으로 확대되고 있다. 이는 환경파괴나 격차사회의 표면화 등 다양한 문제가 발생하고, 이들을 방치하는 경우 시장 전체의 성장이 저해되어 투자처의 기업가치 훼손을 우려하는 투자자가 증가하는 것을 의미한다. 이러한 ESG 투자는 주로 구미를 중심으로 발전하여 국내에서도 증가하고 있지만, 압도적으로 투자금액은 작은 실정이다. 그 배경의 하나로 구미에서는 SRI 발달 등의 역사적 배경을 들고 있지만, 그 밖에 수탁자 책임의 해석 차이에 기인한다고 생각한다.
현재 국내에는 미국과 영국 등의 경우와 달리 ESG 요소의 고려에 대한 법적인 규정은 없다. 그러나 연금기금을 포함한 기관투자자를 위한 행동 지침인 스튜어드십 코드는 ESG 요소를 포함한 지속 가능한 성장에 관한 과제를 투자과정에 포함하는 것이 유익하다는 관점에서 제반 원칙들이 개정되고 있다. 해외 주요국과 마찬가지로 연금기금 운용에 ESG 요소의 고려를 권장하는 정도가 한층 더 강해지고 있다.
ESG 투자의 세계적인 조류를 고려한다면, 우리나라의 국제적 경쟁력 관점에서도 국내의 기관투자자 및 기업 모두가 ESG 요소 등 비재무 정보에 관한 이해를 한층 더 심화시켜 나가는 것이 중요하다. 또한 연기금 등의 ESG 요소의 고려에 대한 법적인 규정의 명확화와 더불어 ESG 평가체계 및 정보공시기준의 유효성 확보를 통해 ESG 투자 관련 거래나 투자 상품 등이 증가한다면 국내 금융시장의 기능 향상 및 활성화에도 이바지할 것으로 생각된다.


This paper summarizes basic information on ESG investment and analyzes discussions in the US and UK regarding ESG investment and trustee responsibility, As some suggestions for the development of the domestic ESG investment ecosystem, A way to establish the trustee responsibility of institutional investors, the evaluation system of ESG-related information and a method to establish the validity of information disclosure standards were proposed.
Recently, ESG investment which incorporates environmental, social, and governance structures into investment strategies is expanding worldwide. This means that various problems such as environmental destruction or the surface of a disparity society, occur and if they are left unattended the growth of the entire market will be hindered increasing the number of investors concerned about damaging the corporate value of the investment destination. Such ESG investment has developed mainly in Europe and America and is increasing in Korea, but the amount of investment is overwhelmingly small. One of the backgrounds is the historical background of SRI development in Europe and America, but I think it is due to differences in the interpretation of trustee responsibility.
Currently, there is no legal regulations on the considering ESG factors in Korea, unlike cases in the United States and the United Kingdom. However the Stewardship Code an action guide for institutional investors including pension funds is being revised from the perspective that it is beneficial to include projects on sustainable growth, including ESG factors in the investment process. As in major foreign countries, the level of recommending the consideration of ESG factors in pension fund management is becoming stronger.
Considering the global trend of ESG investment, it is important for both domestic institutional investors and companies to further deepen their understanding of non-financial information such as ESG factors from the viewpoint of Korea's international competitiveness. In addition to clarifying legal regulations on the consideration of ESG factors such as pension funds, if ESG investment-related transactions and investment products increase through securing the validity of the ESG evaluation system and information disclosure standards, it is expected to contribute to improving and revitalizing the domestic financial market.

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7소리상표의 상표권과 저작인접권의 권리저촉문제에 관한 고찰

저자 : 정진우 ( Jeong Jin-woo )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 159-181 (23 pages)

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우리나라는 2012년 3월 15일에 발효된 한미 FTA의 영향으로 인해 소리상표와 냄새상표 등 시각적으로 인식할 수 없는 비시각적인 상표들도 상표의 한 유형으로 보호하게 되었다. 그러나 소리상표가 상표의 한 유형으로 보호하게 되면서 저작인접권과 상표권의 권리가 저촉되는 문제가 야기될 수 있게 되었다.
현행 상표법에서는 저작인접권을 침해하여 출원된 상표의 등록을 거절하는 규정이 없다. 이에 상표권과 저작인접권 간의 권리저촉 문제를 사전에 해결하기 위해서는 상표법 제34조 제1항 제4호, 제12호 혹은 제13호의 적용을 통하여 상표등록을 거절하는 방안을 고려해 볼 수 있을 것이나, 위 규정들을 통해서는 널리 알려진 경우와 저작인접권자와 관련성이 인정될 수 있는 한정된 범위의 상품을 지정상품으로 하는 경우에 한하여 상표등록을 거절 할 수 있다. 그런데 상표권과 저작인접권 간의 권리저촉은 다른 지적재산권과 달리 당해 상표의 사용태양이나 지정상품·서비스의 범위와 상관없이 상표권자가 등록상표를 사용하는 한 저작인접권자의 권리침해를 회피하기 곤란한 특성이 있다. 이에, 다른 지적재산권과 달리 저작인접권자의 동의 없이 보호기간이 만료하지 않은 타인의 실연, 음반 또는 방송을 이용한 상표의 등록을 거절하는 규정을 상표법 제34조의 부등록사유에 새로이 추가하는 방안을 고려해볼 필요가 있다고 생각된다.
상표법 제92조는 상표권과 여타 저작재산권 간의 권리저촉 문제 조정에 관하여 규정하고 있는데, 본 조항에 저작권은 규정되어 있으나 저작인접권은 규정되어 있지 않다. 저작권법상 저작권과 저작인접권은 별개의 권리로써 규정되어 있는 점에 비추어 보면 상표법 제92조의 저작권의 개념에 저작인접권이 포함되는 것으로 해석하여 상표권과 저작인접권간의 권리저촉 문제를 조정하는 것은 무리라고 생각된다. 따라서 본 조항을 통하여 상표권과 저작인접권 간의 권리저촉문제를 명확히 조정하기 위해서는 제92조의 권리저촉 문제 조정 조항에 저작인접권을 추가하는 방안을 고려해 볼 수 있을 것이다.


Due to the influence of the Korea-U.S. FTA, which took effect on March 15, 2012, Korea has protected non-visual trademarks, such as sound marks and odor marks, as a type of trademark. However, as the sound trademark is protected as a type of trademark, It is possible to cause the problem of conflicting copyright and trademark rights.
However, in the current Trademark Law, there is no provision to reject the registration of a trademark applied for infringing the neighboring right. Accordingly, in order to solve the problem of conflict between trademark rights and neighboring rights, it may be possible to refuse trademark registration through the application of Article 34(1)4, 12 and 13 of the Trademark Law. But, Through the above Provision, trademark registration can be rejected only in cases where it is widely known and in cases where the designated product is a limited range of products that can be recognized as having relevance to the neighboring rights holder. However, the conflict of rights between trademark rights and neighboring rights, unlike other intellectual property rights, has a characteristic in that it is difficult to avoid infringement of the rights of the neighboring rights holder as long as the trademark holder uses the registered trademark, regardless of the manner in which the trademark is used or the scope of designated goods and services. Therefore, unlike other intellectual property rights, it is necessary to consider adding a new provision to the grounds for refusal under Article 34 of the Trademark Law that rejects the registration of a trademark using another person's performance, phonogram, or broadcasting for which the protection period has not expired without the consent of the copyright holder.
Article 92 of the Trademark Law stipulates on issues of conflict between trademark rights and other Intellectual property rights. Copyright is stipulated in this article, but neighboring rights are not stipulated. In light of the fact that copyright and neighboring rights are stipulated as separate rights under the Copyright Act, It is unreasonable to interpret the concept of copyright as including neighboring rights to resolve the conflict between trademark rights and neighboring rights. Therefore, in order to clearly resolve the conflict between trademark rights and neighboring rights through this provision, it may be possible to consider adding neighboring rights to the provisions of Article 92.

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8개인정보 보호 관련 헌법재판소 결정에 대한 비판적 검토

저자 : 홍종현 ( Hong Jong-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 183-224 (42 pages)

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본 논문에서는 개인정보 보호에 관한 개인정보자기결정권을 중심으로 헌법재판소 결정을 입체적으로 살펴보고 헌법재판의 논증구조를 비판적으로 검토하고자 하였다. 개인정보자기결정권의 헌법적 의의와 근거, 그 보호영역 및 한계와 제한 등을 헌법이론적 차원에서 고찰하고(Ⅱ), 개인정보자기결정권에 관한 헌법재판소 결정례 중에서 많은 비중을 차지하고 있는 범죄자의 개인정보 보호와 관련된 사안(수사자료, 범죄경력자료, 전자장치부착 및 신상정보 관련 제도)을 묶어서 살펴보았다(Ⅲ). 그리고 개인정보자기결정권에 대한 주요 헌법재판소 결정례를 비교하면서 개인정보자기결정권을 침해한 것으로 인정한 사안과 그렇지 않은 사안을 나누어서 간략히 그 특징을 검토하고, 최근 헌법재판소 결정에서 판례의 태도가 변경되거나 유의미한 쟁점들을 선정하여 심층 정리하였다.(Ⅳ)
이를 통해서 시간적 흐름에 따라서 주요 쟁점별로 헌법재판소의 입장이 변화되는 양상을 살펴볼 수 있었다. 특히, 법정의견과 반대의견이 대립되는 논거와 위헌의견이 과반수(5인)임에도 불구하고 위헌결정정족수에 미달하여 합헌결정이 내려지는 경우 등 향후 헌법재판소 입장의 변화가 예상되는 사안들, 선례를 변경한 결정과 입법적 개선조치 그리고 헌법재판소 결정 자체에 모순이 있거나 불합리한 결과가 나타나게 될 위험요인들을 확인할 수 있었다. 특히, 헌법재판소의 결정과 대법원에서 개인정보 침해를 이유로 한 손해배상사건들과 비교해보면 개인정보자기결정권이 한편으로는 사인간에 적용될 수 있는 기본권으로서 중요한 의미를 갖고, 다른 한편으로는 헌법재판소는 '공권력 행사'에 해당하는지 여부에 대한 판단이 중요하다는 점에 주목할 필요가 있다.
헌법재판소의 결정례를 분석하여 귀납적으로 개인정보자기결정권에 대한 인식 내지 관점의 변화를 추적하는 것은 매우 어려운 일이었지만, 헌법재판소는 공익을 고려하면서 - 설령 범죄자에 대하여도 - 개인정보 보호의 중요성을 강조하는 경우도 확인할 수 있었다. 특히, 범죄자에 대한 보안처분시“재범의 위험성”을 평가하도록 하고, 정보주체의 개인정보자기결정권을 덜 침해하면서 입법목적을 달성할 수 있는 다른 수단을 고려하며, 보충성 요건의 신설, 정보주체가 개인정보 수집사실을 알 수 있는 절차의 마련 또는 수집된 개인정보의 수집·보관 필요성이 소멸한 경우나 일정한 기간이 경과한 경우 등에는 이를 삭제·폐기하는 제도를 도입하는 등 입법적 개선조치를 권고하는 것은 향후 입법자가 고려하여야 할 입법지침 내지 합헌성 심사기준으로 활용할 수 있을 것이다. 또한, 일반적 수권조항(개인정보보호법 제15조 제1항)만으로는 법률유보 원칙을 충족하지 못한다는 결정과 선거운동 기간이라 하더라도 개인정보자기결정권과 익명표현의 자유를 보장해야 한다는 입장으로 판례를 변경한 것도 주목할 필요가 있다. 이와 같은 헌법재판소 결정은 향후 입법과 행정을 구속하는 기준 내지 한계로 작용하여 개인정보보호법제를 정비하기 위한 심사기준이 되어야 할 것이고, 기존의 결정이 갖는 문제점과 부정적 효과 등은 향후 지속적인 연구를 통해 개선하여야 할 것이다.


In this paper, various decisions of the Constitutional Court were examined, focusing on the right of access to personal information for its protection, by reviewing their argumentative structure. The constitutional significance and grounds of the privacy right and its limitations were considered at the constitutional level (II), and issues related to the protection of criminals (investigation data, criminal history data, electronic device attachment, and the disclosure and announcement of sexual criminal information etc.) were grouped to perform a more profound review. (III) In addition, the characteristics were briefly reviewed by dividing the issues which were recognized as the infringement of the right of access to personal information according to their major issues.(Ⅳ)
The changes of the decisions of the Constitutional Court for each major issue can be identified over time. In particular, the Constitutional Court's position was expected to change in the future if the Constitutional Court's decision itself were contradictory or unreasonable with the legislative improvement measures etc. It is worth noting that the right of access to personal information is important as a constitutional fundamental right to be applied between individuals, with comparing the Constitutional Court's decision and damages cases for personal information infringement in the Supreme Court
It was very difficult to inductively track changes in the perspective of privacy right by analyzing the Constitutional Court's decisions, but the Constitutional Court also emphasized the importance of personal information protection. In particular, legislators should consider legislative measures such as evaluating the risk of recidivism, establishing supplementary requirements, preparing procedures to know the collection of personal information, or introducing a system of deletion or disposal after a certain period of time has elapsed. It is also worth noting that the general authorization clause (Article 15, Paragraph 1 of the Personal Information Protection Act) alone does not meet the rule of law principle, and that the precedent should be changed to guarantee the privacy right (especially the right of access to personal information) and the freedom of anonymous expression even during the election campaign. The Constitutional Court's decision should serve as a criterion or limitation to bind legislation and administration, and the problems and negative effects of the decisions should be corrected through continuous research.

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1유전자원 관련 전통지식의 출처공개에 대한 국제적 동향 및 전망

저자 : 김두수 ( Kim Doo-su )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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현재 세계지적재산권기구(WIPO)의 지적재산과 유전자원, 전통지식 및 전통문화에 관한 정부간위원회(IGC) 하에 논의되고 있는 전통지식에 대한 국제적 규율체계의 핵심적인 내용은 유전자원 관련 전통지식의 '출처공개' 의무에 관한 것이다. 즉 전통지식 및 토착민족 및 지역공동체(IPLC)의 보호, 전통지식의 투명한 이용, 이용자의 이용행위의 원활화에 따른 이용으로부터 발생하는 이익의 공정하고 공평한 공유를 위하여 이용자에 대한 유전자원 관련 전통지식의 '제공자'가 누구인지를 투명하게 밝히자는 것으로, 이는 유전자원 관련 전통지식을 이용하는 선진국보다는 유전자원 관련 전통지식을 주로 보유하고 있는 제공국들에게 유리할 것이다. 그런데 생물다양성협약(CBD)과 나고야의정서는 '출처공개'를 의무화하고 있지 않아 사실상 국가의 재량에 위임하고 있어, WIPO IGC의 최종 결과가 도출되기 전까지는 해당 국가의 접근 및 이익공유(ABS) 법제에 유의해야 하는 상황이다.
그런데, 본문에서 살펴보았듯이 향후 나고야의정서의 국제적 이행 추세가 증대될수록 출처공개 가능성도 증대될 것으로 보인다. 국가가 이미 관련 전통지식의 정보를 데이터베이스화하고 있는 경우 암묵적으로 일정한 측면에서는 일면 출처공개도 가능하다는 것을 의미하는 바, 전통지식의 '부분 공개'는 필요할 수 있다. 이와 같은 전통지식의 출처공개를 부분 공개 방식을 통하여 도입하는 경우 유전자원 관련 전통지식 및 그 보유자의 권리 강화, CBD 및 나고야의정서의 목적 달성, 나고야의정서상의 유전자원 관련 전통지식으로의 접근에 대한 투명한 운영 제고, 유전자원 관련 전통지식의 이용자에 대한 정보 제공을 통한 이용의 편의성 제공, 유전자원 관련 정보의 적극적 공개를 통한 등록사무국의 업무상의 주의 필요의 완화 효과 기대 가능, 유전자원 관련 전통지식에 대한 PIC·MAT 제도의 효율적 운영에의 기여 등 상당한 효과를 기대할 수 있을 것이다. WIPO 국제법률문서 초안에서와 같이 출처공개시 전통지식의 성질이나 특성과 같은 '중요한 내용'이 아닌 전통지식의 보유자가 누구인지는 공개하고 보유자가 가지고 있는 전통지식을 이용하고자 하는 이용자는 당사국이 제시하는 가이드라인에 따라 출처공개와 관련된 내용을 준수하도록 할 수 있을 것이다. 그리고 이를 위해 전통지식의 목록화나 분류화가 적절히 이루어질 필요가 있을 것이다.

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2의료난동 사회질서문란죄 예방에 관한 연구

저자 : 주몽닙 ( Zhou Meng-Nan ) , 박상식 ( Park Sang-sik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-46 (16 pages)

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과학기술의 발전에 따라 의료 수준도 끊임없이 향상되었다. 하지만 의료와 관련된 문제들이 발생하고 있고 제대로 해결되지 않고 있다. 특히 이 가운데 의료 난동은 끊이지 않고 있고 사회문제화되고 있다. 무엇보다 의료 난동 행위를 영리 수단으로 삼는 직업이 생겨나고 있다는 것은 문제이다.
의료 난동 행위는 병원 등 의료기관의 정상적인 진료 질서를 교란할 뿐 아니라 의료기관의 공사(公私)적 재물과 의료진의 신변까지 위협할 정도로 심각한 사회적 위해성을 일으킨다. 이러한 행위를 규제하지 않으면 의료행위와 의료질서의 선순환을 저해할 수 있다.
2015년 형법 개정안(9)이 나오면서 '의료 난동'은 본격적인 형법상의 규제 대상으로 자리 잡았다. 이 글은 의료질서를 제대로 보장하고 의사와 환자 관계를 양성화하기 위해 '의료난동형 집중질서문란죄'를 시작으로 하여 '의료난동'이라는 개념에서 의료난동입법의 법적 배경을 밝히고 '의료난동형 집중질서문란죄'의 구성요건을 비롯한 이 죄의 성립요건을 구체적으로 살펴보는 데 그 목적을 두고 있다.
의료기관 시스템의 불완전성은 환자와 그 가족들의 불만을 불러일으키기 쉽고, 환자에 대한 권리보호 방안에 대한 이해 부족은 이러한 의사와 환자 간의 갈등을 더욱 심화시킨다. 특히 환자에 대한 권리 보호에 대한 이해 부족은 전문적인 의료분쟁을 낳았고, 나쁜 언론의 오만함을 부추겨 결국 의사와 환자 간의 치열한 갈등으로 이어졌고, 악의적인 의료분쟁으로 발전하였다.
따라서 의료난동의 원인을 명확히 하고 그에 대한 대책을 세워야만 사회질서를 어지럽히는 '의료난동형 사회질서문란죄'를 근본적으로 예방할 수 있고, 형법의 보호법익의 보호하는 기능을 실현할 수 있다.

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3계속범의 방조범 - 링크행위에 있어 방조범 성립을 긍정한 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체판결을 중심으로 -

저자 : 박성민 ( Park Sung-min )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 47-71 (25 pages)

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대상판례는 형법의 계속범 및 방조범에 대한 정치한 논쟁을 담고 있다. 타인의 저작물을 이용허락없이 인터넷 공간에 게시하는 전송행위가 계속범인지 아니면 즉시범인지의 문제, 계속범성을 긍정하는 전제에서 해당 저작물에 링크하는 행위가 정범의 실행행위를 용이하게 하는 행위로서 이중의 고의로서 방조범의 고의, 정범의 실행행위와의 인과관계 등 방조범의 성립요건을 구비하고 있는지 등이 쟁점이 되었다. 대상 판례 이전에 대법원은 방조범과 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 필요한지에 대하여 명확한 입장표명을 하지 않아 대법원의 입장에 대해 학계의 의견이 분분하였다. 하지만 대법원은 대상판례를 통해 인과관계필요성을 분명히 함으로써 이를 정리하였다. 다만 그 과정에서 대상판례의 다수의견이 인과관계 판단에 있어 영리성과 계속성이라는 불법표지를 사용하여 링크행위의 방조범성립을 긍정하였는데, 판결에 참여한 대법관들 사이에서 해당 표지의 의미, 지위 등 방조범의 성립요건과 관련한 논의가 분분하였다.
본 논문에서는 계속범의 불법의 본질은 기수이전의 위법야기행위가 아닌 기수이후의 위법유지행위에 있고, 대상판례의 다수의견은 정범의 계속범 판단에 있어서 위법유지행위의 불법평가가 없다는 점을 비판하면서 작위에 대한 의사적 관점에서 부작위의 유의성과 사회적 의미를 평가할 수 있는 구체적 사례를 제시하였다. 이와 같은 관점에서 제한적이지만 전송행위의 계속범성이 인정될 여지가 있음을 논증하였다.
한편 정범의 전송권침해행위에 대해 방조범이 성립하기 위해서는 종범의 고의이외에 인과관계도 요구되는데, 본 논문에서는 종범의 고의의 내용을 확정하고 인과관계판단에 있어서도 그 대상과 내용을 분명히 함으로써 정범의 불법에 종속하는 공범의 불법을 확인하였다. 이 과정에서 대상판례가 제시한 영리성과 계속성은 공범의 독자적 불법표지로서 링크행위가 아닌 링크의 환경조성행위에 포커스를 맞추고 있음을 논증하였다. 그럼에도 불구하고 대상판례의 입장은 정범과의 의사적ㆍ의지적 연락이 없는 편면적 방조이면서도 공범의 불법에 의해 정범의 불법이 강화ㆍ증대될 여지를 남겨두게 됨으로써 공범종속성설에 반할 여지가 있음도 확인하였다.

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4가벌성 전치화의 한계 - 강간등 예비음모죄를 예로 하여 -

저자 : 박소현 ( Park So-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 73-91 (19 pages)

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강간등예비음모죄에 대한 처벌규정은 예방 패러다임 하에서 형법이 가벌성의 시작점을 시간적으로 앞당기는 현대형법의 소위 '가벌성 전치화' 경향을 보여주고 있다. 이러한 처벌경향은 자유와 안전, 책임과 예방 사이에서의 형법의 역할, 즉 안전과 자유 사이에서 형법이 어디쯤에 위치해야 하는가, 안전보장을 위하여 무분별하게 확장되는 형법에 대해 한계를 설정하는 데에 역할을 할 수 있는 규범적 통제장치는 무엇이며, 이로부터 형법이 넘어설 수 없는 한계가 실질적으로 도출될 수 있는가라는 근본적인 물음을 던지게 한다. 범죄예방 및 사회안전보장이라는 형사정책적 목적이 형법 전반의 “조커”로 사용되지 않으려면, 안전과 자유 사이의 긴장관계속에서 형법을 통한 두 가치의 균형있는 보장이 중요하다. 이를 위한 한계설정기능을 담당하는 것이 책임주의, 죄형법정주의, 특히 명확성의 원칙, 비례성의 원칙, 형법의 보충성의 원칙이다. 이러한 기준들에 따르면, 형법 제305조의3은 정당화되기 어려워 보인다. 구성요건을 구체화하려는 노력없이 '예비 또는 음모한 사람'이라고만 규정함으로써 처벌되는 예비행위와 형법적으로 의미를 가지지 않는 행위 사이의 구별을 전적으로 법적용자에게 맡기고 있으며, 미성년자를 대상으로 한 강제추행의 예비음모까지도 3년 이하의 징역으로 처벌하도록 하고 있기 때문이다.
가벌성 전치화의 전형적인 문제점을 내보이고 있는 형법 제305조의3을 검토함으로써, 현대 형법의 전치화 경향에 실질적인 한계설정기능을 담당할 원칙들로 댐을 쌓아 올려 안전보장이라는 형사정책적 목적으로 무장한 형법적 개입의 정당성을 확보할 것을 제안한다.

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5부당하게 선점한 상표권의 권리행사 제한에 대한 연구

저자 : 심미랑 ( Shim Mi-Rang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 93-119 (27 pages)

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우리나라 상표법은 등록주의를 취하고 있어 타인이 사용하고 있거나 사용 준비 중인 상표라도 출원ㆍ등록이 되어 있지 않은 경우, 이를 선점하여 상표등록출원을 하고 다른 거절이유가 없는 경우 등록이 가능하며, 이러한 경우 타인의 상표선택의 기회를 부당하게 제한하게 될 우려가 있다. 특히 미디어가 발달한 현대사회에서는 유명방송에 출연한 상호나 캐릭터 명칭, 유명인이 SNS에 게시한 상표, 아이돌 그룹명이나 연예인 성명 등을 타인이 먼저 출원하여 상표권 분쟁이 발생하는 경우가 흔하다. 이에 우리 상표법에서는 상표의 부당한 선점 및 불사용 저장상표의 보유 등을 방지하기 위하여 사용주의적 요소를 가미하여 상표등록거절이유, 부등록사유, 취소사유, 선사용권 등 다양한 규정을 두고 있다. 그러나 상표등록이 무효 또는 취소가 확정되기 전에 상표권자의 침해금지청구권(법제107조) 또는 손해배상청구권(법 제109조) 행사 자체를 상표법상으로 제한하는 규정은 없으며 법원에서 권리남용 법리에 의하여 해결하고 있다. 이에 법적대응력이 부족한 개인이나 소상공인 등은 상표권자의 침해경고장에 대하여 제대로 대응하기 어려운 것이 현실이다.
해외 각국 상표법에서는 구체적인 내용에는 차이가 있지만, 대륙법계 국가와 영미법계 국가 인지 여부, 등록주의 인지 사용주의 인지 여부와 관계없이 부당하게 선점한 상표권의 행사, 불사용 상표에 대한 권리행사 또는 무효사유가 있는 상표권의 행사 등을 제한하기 위하여 침해금지청구 또는 손해배상청구 자체를 제한하는 취지의 규정을 가지고 있다. 일정기간 불사용 기간이 경과된 경우 독일, 중국 등 다수의 국가가 상표권 행사 자체를 제한하고 있으며(독일 상표법 제21조, 제25조; 중국 상표법 제64조), 일본의 경우 무효사유가 있는 상표권에 기초해서는 권리행사를 할 수 없다는 규정을 가지고 있다(일본 상표법 제39조). 사용주의 국가인 미국은 등록상표 불사용행위에 대하여 상표권자가 그 상표를 포기한 것으로 간주하는 규정을 두고 있고(15 U.S.C. §1127(1)), 상표가 포기 간주된 경우에는 취소심판청구 이전이라도 상표권이 존재하지 않는 것이 되어 그러한 상표권에 근거하여 금지청구나 손해배상청구를 할 수 없다. 영국과 호주에는 상표권자의 부당한 위협에 대하여 그러한 위협을 받은 자가 적극적으로 금지명령, 손해배상 등을 청구할 수 있는 규정을 가지고 있는 것이 특징이다(영국 상표법 제21조 내지 제21F조, 호주 상표법 제129조).
우리 상표법에도 이러한 해외 입법례를 참고하여 부당하게 선점한 상표권에 기한 권리행사, 불사용 상표에 기한 권리행사, 무효사유가 있는 상표권에 기한 권리행사 등을 제한할 수 있는 규정의 도입을 검토해 볼 필요가 있으며, 나아가 부당하게 권리행사를 한 상표권자에 대하여 적극적으로 금지청구, 손해배상청구를 할 수 있도록 하는 규정의 도입도 검토해 볼 필요가 있다.

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6남중국해 중재판정과 미 항행의 자유 작전(FONOPs)의 관계

저자 : 정민정 ( Chung Min-jung )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 121-146 (26 pages)

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2016년 7월 상설중재재판소(유엔 해양법협약 제7부속서에 따라 설치된 중재재판소)는 필리핀과 중국 간 남중국해 해양분쟁에 대해 필리핀 승소라는 판정을 내렸다. 해당 판정에서는 남중국해의 85% 이상을 차지하고 있는 중국의 '남해 9단선' 주장을 무효화하였다. 이 글에서는 판정 이후 오바마 대통령 재임기간 7개월과 트럼프 대통령 재임기간 4년 동안 해상 군사작전 수행의 내용을 분석하여 남중국해 중재판정이 이들 작전에 어떠한 영향을 미쳤는지 살펴보고, 바이든 행정부의 남중국해 정책을 전망해 보았다.
남중국해 중재판정 이후 가장 중요한 사실은 미 해군이 더 자주 남중국해에서 항행의 자유 작전(FONOPs)을 실시하였다는 점이다. 미국의 항행의 자유 작전은 오바마 행정부의 임기 마지막 해인 2016년에 3회, 트럼프 행정부가 출범한 2017년 4회, 2018년 6회, 2019년 8회, 그리고 마지막 해인 2020년 10회가 실시되었다.
그리고 트럼프 행정부 시기의 항행의 자유 작전에는 남중국해 중재판정의 중요한 판시 사항이 구체적으로 반영되어 있다. 오바마 행정부 시기 미 해군은 중국이 남중국해에 구축한 해양지형의 12해리 이내로 들어가(즉, 중국이 영해라고 주장하는 수역에 들어가) 항행의 자유 작전을 전개하는 것을 자제하였던 반면, 트럼프 행정부 시기에는 중재재판소에서 영해를 가질 수 없다고 판단한 중국의 암초에 대해서는 12해리 이내로 들어가 항행의 자유 작전을 실시하였다. 이처럼 두 행정부의 항행의 자유 작전 수행 내용에 차이가 나타나는 이유는 중재재판소가 오바마 대통령의 재임기간을 불과 7개월 남겨놓고, 오바마 대통령에서 트럼프 대통령으로 권력이 이양되는 시기에 판정을 내렸기 때문이다. 트럼프 행정부는 오바마 행정부보다는 판정의 내용을 주의 깊게 검토할 시간이 충분히 있었다.
2021년 7월까지 바이든 행정부에서 미 해군은 벌써 남중국해에서 네 차례 항행의 자유 작전을 수행하였다. 해양 강대국이며 미국의 핵심 동맹국인 영국은 2021년 최신예 항공모함인 HMS 퀸 엘리자베스(Queen Elizabeth)를 남중국해에 투입하여 미국, 일본, 네덜란드와 해상연합훈련을 하였다.
미·중 간 남중국해에서의 패권경쟁의 기저에는 남중국해 중재판정이 있다. 오바마·트럼프·바이든 행정부 모두 남중국해 중재판정의 효력을 유지하고, 중국이 남중국해를 자국의 영향권 하에 두려는 시도를 차단하기 위해 노력해왔다. 오바마 행정부는 필리핀과 함께 중국을 상대로 하는 법률전쟁(lawfare)을 수행하여 승소하였고, “항행의 자유 작전”이라고도 부르는 해상군사작전에 착수하였다(⇒ 아시아·태평양 재균형 전략). 트럼프 행정부는 해상군사작전을 본격화하였는데, 중재재판소가 중국의 영해가 아니라고 판단하였으면 해당 수역에도 침투하여 작전을 수행하였다(⇒ 인도-태평양 전략 1.0). 바이든 행정부에서는 2021년 7월 11일 미 국무장관이 남중국해 중재판정 5주년을 기념하는 발언을 한 바 있다. 바이든 행정부에서도 앞으로 해상군사작전의 양적 증가는 물론 동맹국과의 연대 강화 및 최첨단 해양무기 기술 개발을 통한 질적 심화가 예상된다(⇒ 인도-태평양 전략 2.0).

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7TEU 제50조에 따른 회원국의 EU 탈퇴에 관한 법적 쟁점 - 유럽의회의 동의권을 중심으로 -

저자 : 채형복 ( Chae Hyung-bok )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 147-168 (22 pages)

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2016년 6월 23일, 영국의 유럽연합(EU: European Union) 탈퇴에 관한 국민투표(Brexit=Britain+Exit)에서 영국민들은 브렉시트에 찬성했다. 이 결과에 따라 2020년 1월 31일 마침내 영국은 EU에서 공식 탈퇴하였으며, 기본조약상의 근거는 유럽연합조약(TEU) 제50조 2항이다. 동조에 따르면, 회원국 정부가 EU 탈퇴에 관한 의사를 유럽이 사회에 공식적으로 통보한 날로부터 탈퇴 절차가 개시된다.
그런데 영국의 EU 탈퇴과정에서 주목해야 할 사항 중의 하나가 있는데, 바로 '유럽의회의 동의절차'이다. 영국과 EU 양측 간에 브렉시트에 관한 협상이 타결되고, 최종협정이 채택되기 위해서는 반드시 유럽의회의 동의절차를 거쳐야 한다. 유럽의회의 동의절차는 유럽이사회가 탈퇴협정을 최종적으로 체결하기 위한 전제조건인 셈이다.
브렉시트 과정에서 TEU 제50조 2항의 해석과 적용을 둘러싸고 적잖은 논의가 야기되었다. 동조는 탈퇴절차의 기본요소에 대해서만 정하고 있을 뿐 탈퇴협정의 성격이 무엇인가에 대해서는 아무런 명확한 규정을 두고 있지 않기 때문이다.
TEU 제50조 1항에 의하면, EU로부터 탈퇴를 원하는 모든 회원국은 “그 헌법상의 요건에 따라” 탈퇴 여부를 결정할 수 있다. 동조의 해석과 관련하여 EU 탈퇴는 회원국의 '일방적' 행위인가 여부를 둘러싸고 많은 논란이 제기되었다. 탈퇴협정도 국제협정인 이상 유럽연합기능조약(TEEU) 제218조 3항에 따라 교섭되고, 체결되어야 하며, 유럽의회의 동의절차를 거쳐야 한다. 하지만 유럽의회 동의권의 대상과 범위는 어디까지인가를 둘러싸고 EU당국과 영국 정부의 이견이 표출되었다. 브렉시트는 EU 초유의 사태이므로 이에 관한 법리가 확립되지 않고 있다. 따라서 본고에서는 TEU 제50조에서 정하고 있는 유럽의회의 동의권의 법적 성격과 주요 쟁점에 대해 분석하고자 한다.

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8유럽연합의 ESG 법제화 현황 및 쟁점: NFRD와 SFDR 도입과 EU 회원국의 국내법적 수용을 중심으로

저자 : 최유경 ( Choe Yu-Kyong ) , 조아영 ( Cho Ah-Young )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 169-204 (36 pages)

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이 글은 2025년부터 국내에서도 ESG 공시 의무화가 전면 도입되는 상황을 고려하여 입법적 시사점을 도출하기 위한 일차적 정보의 제공을 목적으로 EU 지침과 규정의 주요 내용과 체계를 소개하고자 EU 회원국들의 국내법적 수용 현황을 상세히 분석하고, 분류하고 있다. ESG란, 투자 및 주요 경영전략으로 특히 투자자의 관점에서 재무적 요소 이외에도 고려하여야 할 요소로서의 환경, 사회, 지배구조를 의미하며, 2020년 COVID-19 확산을 계기로 기업의 지속가능한 존속과 비재무 성과인 ESG에 대한 투자 원칙 등이 발전된 형태로 전 세계적으로 ESG 담론이 급격히 확산되고 있다. 이는 기업의 성과와 전략의 적절성 판단 기준을 비재무성과 부문에도 두겠다는 의지로 읽히는 가운데, 유럽연합(EU)은 이미 2014년 10월 22일, “특정 대형기업 및 그룹에의 비재무정보 및 다양성 정보 공개에 관한 지침(2013/34/EU)을 개정하는 유럽의회 및 유럽이사회의 2014년 10월 22일 지침(2014/95/EU)” (Non-Financial Reporting Directive, 'NFRD')을 발표했다. EU 회원국들은 기업의 비재무정보의 취합과 공시에 관한 일관성을 확보하도록 하고 환경, 사회, 고용, 인권, 반부패 및 뇌물방지, 거버넌스 등의 비재무정보를 공시하도록 하고 있으며, 대표적으로 프랑스, 독일, 영국, 이탈리아 등의 국가에서는 EU 지침과 유사한 국내법적 기준을 마련하고 있다. 반면 아일랜드, 스페인, 스웨덴, 덴마크 등은 EU에서 요구하는 수준 이상으로 국내법 체계를 마련하는 한편, ESG 정보 공시 의무 불이행 시 처벌 규정을 두는 경우의 입법례를 보이기도 한다.
반면 EU는 2021년부터 이른바 금융기관과 금융상품에 대해서도 지속가능성 정보 공시를 의무화하는 이른바 “금융서비스 부문의 지속가능성 관련 공시에 관한 유럽의회 및 유럽이사회의 2019년 11월 27일 규정(Sustainable Financial Disclosure Regulation, 'SFDR')”을 제정하였으며, 금융시장 참여자들로 하여금 지속적인 공시를 하도록 요구함으로써 정보 비대칭성을 최소화할 것을 주문하고, SDGs에 맞추어 저탄소의 보다 지속 가능한 자원 효율적인 순환 경제로 이행하여 유럽연합 경제의 장기적 경쟁력을 확보를 모색하고 있다.

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9국가와 지방자치단체의 협력제도에 관한 비교연구 -한국과 일본의 제도를 중심으로-

저자 : 최철호 ( Choi Chol-Ho )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 205-224 (20 pages)

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국가와 지방자치단체의 협력을 위해서는 국가 전체의 이익 및 국가질서와 지방의 이익이 조화롭게 고려되어야 한다는 점에서 지방의 의사를 국정에 반영하는 국정참가제도와 중앙과 지방이 협의체를 만들어 지방자치와 관련한 사항에 대하여 회의를 통해서 협력하게 하는 협의의 장 또는 협력회의제도 등이 필요하다.
지방자치단체의 국정참가의 의미는 국가와 지방자치단체의 관계를 수직·상하의 명령적 관계가 아니라 “대등한 지위에 있는 행정 주체간의 병립적 협력 관계”로서 파악하는 데 필연적으로 수반하는 것이다.
지방자치단체의 국정참가는 전체 지방자치단체의 이해와 관련이 있는 법령을 국회 및 중앙정부에서 제정·개폐하는 경우에 지방자치단체 및 그 연합조직이 의견을 제출하는 것과 개별 지방자치단체의 이해와 관련 있는 계획과 정책결정과정에 관계 지방자치단체가 의견 등을 제출하는 등 입법과정에의 참가와 행정과정에의 참가의 2가지 참가유형을 법제화하고 있다.
국가와 지방자치단체의 협의의 장 또는 국가와 지방자치단체의 협력회의라고 하는 것은 지방자치에 영향을 미치는 정부 정책을 기획, 입안하고 실시할 때는 국가의 중앙행정기관과 지방자치단체의 대표들이 정례적으로 모여서 서로 협의하도록 하여 지방자치단체의 의사가 정부정책에 반영되게 하는 등 정부와 지방자치단체가 협의한 정책이 효과적이고 효율적으로 추진될 수 있도록 하는 제도로서, 일본에서는 국가와 지방의 협의의 장에 관한 법률로, 우리나라는 중앙지방협력회의의 구성 및 운영에 관한 법률로 입법되었다.
본고에서는 한국과 일본의 국정참가제도와 국가와 지방의 협력(협의)제도를 비교연구하여 우리나라 제도에 시사점을 도출하는 것을 결론으로 제시하고자 한다.

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10현행 스토킹처벌법의 문제 진단과 입법 정책적 관점의 개선방안 연구

저자 : 한동효 ( Han Dong-hyo ) , 허영희 ( Heo Young-Hee )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 225-256 (32 pages)

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2021년 3월 23일 노원구에서 세 모녀가 살해되는 안타까운 사건이 발생한 다음날 국회는 본회의를 열고 스토킹처벌법 제정안을 의결했다. 이후 지난 4월 20일 스토킹처벌법이 제정되어 10월 21일부터 시행되었다. 스토킹처벌법이 수차례의 임기만료폐기와 재발의를 거친 후 22년 만에 스토킹 행위는 징역 3년 이하 또는 3천만 원 이하의 벌금이 부과되고, 흉기 등을 이용할 경우 5년 이하 징역, 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌받게 되었다. 스토킹처벌법이 제정된 것은 큰 의미를 가지지만 스토킹범죄를 예방하기 위한 현행 법률의 실효성에 관해서는 여전히 그 한계를 지적하는 우려의 목소리가 높다. 특히 피해자 보호를 위한 긴급조치와 잠정조치만이 규정되어 있어 실질적인 피해자 보호방안이 상당히 미흡한 실정이다.
따라서 본 연구는 스토킹범죄의 정의 및 특징 등을 고찰한 후 외국의 스토킹 관련법을 통한 대책 등을 살펴보고 우리나라의 스토킹범죄 신고 및 사법처리 현황을 분석하였다. 또한 2021년 4월 20일 제정된 스토킹처벌법의 문제를 크게 반의사불벌 조항, 지속성·반복성을 요하는 범죄성립 요건 및 불확정개념의 문제, 피해자 보호조치의 문제, 가중 처벌 문제, 사이버스토킹 처벌 문제 등으로 구분하여 입법적 보완사항을 제시하였다. 아울러 스토킹범죄의 피해자 보호 및 지원 방안으로 긴급지원대상자에 포함시켜 긴급생계지원 등을 요청할 수 있도록 법적 근거를 마련할 것을 제안하였다. 마지막으로 정책적 차원에서 스토킹범죄를 예방하고 피해자를 지원하는 스토킹 지원센터를 설치하여 지역사회 경찰 등 유관기관과 전문가들 간의 연계 및 협조를 통해 신고체계를 구축해야 한다. 이밖에도 피해자 보호 및 지원 방안 등 피해자가 체감할 수 있는 실질적인 보호조치를 마련할 필요가 있다.

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