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가벌성 전치화의 한계 - 강간등 예비음모죄를 예로 하여 -

Die Grenzen der Vorverlagerung der Strafbarkeit im Hinblick auf die Bestrafung des Vorbereitens der Vergewaltigung

박소현 ( Park So-hyun )
  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 법학연구 30권1호
  • : 연속간행물
  • : 2022년 01월
  • : 73-91(19pages)
법학연구

DOI

10.35223/GNULAW.30.1.4


목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 가벌성 전치화의 가능한 원인
III. 가벌성 전치화의 한계
IV. 강간등 예비음모죄 규정의 문제점
V. 나오며

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강간등예비음모죄에 대한 처벌규정은 예방 패러다임 하에서 형법이 가벌성의 시작점을 시간적으로 앞당기는 현대형법의 소위 ‘가벌성 전치화’ 경향을 보여주고 있다. 이러한 처벌경향은 자유와 안전, 책임과 예방 사이에서의 형법의 역할, 즉 안전과 자유 사이에서 형법이 어디쯤에 위치해야 하는가, 안전보장을 위하여 무분별하게 확장되는 형법에 대해 한계를 설정하는 데에 역할을 할 수 있는 규범적 통제장치는 무엇이며, 이로부터 형법이 넘어설 수 없는 한계가 실질적으로 도출될 수 있는가라는 근본적인 물음을 던지게 한다. 범죄예방 및 사회안전보장이라는 형사정책적 목적이 형법 전반의 “조커”로 사용되지 않으려면, 안전과 자유 사이의 긴장관계속에서 형법을 통한 두 가치의 균형있는 보장이 중요하다. 이를 위한 한계설정기능을 담당하는 것이 책임주의, 죄형법정주의, 특히 명확성의 원칙, 비례성의 원칙, 형법의 보충성의 원칙이다. 이러한 기준들에 따르면, 형법 제305조의3은 정당화되기 어려워 보인다. 구성요건을 구체화하려는 노력없이 ‘예비 또는 음모한 사람’이라고만 규정함으로써 처벌되는 예비행위와 형법적으로 의미를 가지지 않는 행위 사이의 구별을 전적으로 법적용자에게 맡기고 있으며, 미성년자를 대상으로 한 강제추행의 예비음모까지도 3년 이하의 징역으로 처벌하도록 하고 있기 때문이다.
가벌성 전치화의 전형적인 문제점을 내보이고 있는 형법 제305조의3을 검토함으로써, 현대 형법의 전치화 경향에 실질적인 한계설정기능을 담당할 원칙들로 댐을 쌓아 올려 안전보장이라는 형사정책적 목적으로 무장한 형법적 개입의 정당성을 확보할 것을 제안한다.
Die Bestrafung für die Vorbereitung der Vergewaltigung gem. StGB § 305-3 zeigt ‘die sog. Vorverlagerung der Strafbarkeit’ im modernen Strafrecht, bei dem das Strafrecht unter dem Präventionsparadigma den Ausgangspunkt der Strafbarkeit zeitlich vorrückt. Aber die Tendenz des modernen Strafrechts stellt die grundlegenden Fragen, wo das Strafrecht zwischen Freiheit und Sicherheit bzw. zwischen Schuld und Prävention stehen soll, d. h. worin die Rolle des Strafrechts gesehen werden soll, welche normativen Kontrollinstrumente bei der Begrenzung des unbesonnen erweiterten Strafrechts eine Rolle spielen können und ob sich daraus die substantiellen Grenzen ableiten lassen, die das Strafrecht nicht überschreiten darf. Die gesetzlichen Strafrahmen oder der Begriff besonders schutzwürdiger Rechtsgüter reichen nicht aus, um die Vorverlagerung der Strafbarkeit zu begründen. Im Spannungsverhältnis zwischen Freiheit und Sicherheit kommt der ausgewogenen Sicherstellung beider Interessen durch das Strafrecht eine wichtige Bedeutung zu. Andernfalls könnten die kriminalpolitischen Ziele der Verbrechensprävention sowie der Gewährleistung der sozialen Sicherheit im Strafrecht als “Joker” missbraucht werden. Grenzen setzen hierbei das Schuldprinzip, das Gesetzlichkeitsprinzip, das Bestimmtheitsgebot und insbesondere das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Nach diesen Maßstäben ist die Bestrafungsvorschrift für die Vorbereitung der Vergewaltigung schwer zu rechtfertigen, weil sie eine Vorbereitungshandlung unter Strafe stellt, ohne die strafbaren Handlungen zu konkretiseren, und auch sogar die gewaltsame Belästigung gegen einen Minderjährigen mit Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren bestraft. Es wird daher vor allem vorgeschlgen, dass die strafbaren Vorbereitungshandlungen konkret bestimmt werden sollen. Damit kann und soll die Legitimität eines strafrechtlichen Eingriffs beim Ausbau des mit dem kriminalpolitischen Zweck der Sicherheitsgewährlestung bewaffneten Strafrechts aufrechterhalten werden.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-001022507

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1975-2784
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1988-2022
  • : 827


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30권2호(2022년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1기업재해와 기업책임의 귀속주체 -중대재해처벌법상 기업재해에 대한 책임주체를 중심으로-

저자 : 이성웅 ( Lee Seong-woong )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-27 (27 pages)

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중대재해처벌법 해석의 기초작업으로서 기업책임의 귀속주체인 사업주 및 경영책임자의 해석을 법체계적으로 시도할 필요가 있다고 본다. 특히 경영책임자는 기업조직법의 문제로서 기업지배구조상 경영권의 행사와 책무에 관련되어 있다. 기업의 조직 및 지배구조에 관한 기본법은 상법상 상인법 및 회사의 경영기관법이 이에 해당한다. 사업주 및 경영책임자라는 용어는 추상적 개념으로서의 성질을 가지는 것이며 그 구체화에 있어서 경영상 권한과 책임의 일치가 요구된다.
상법규정을 기초로 중대재해처벌법상 경영책임자를 분석한 결과 경영책임자의 해석에 대한 핵심 사항은 다음과 같이 요약할 수 있다. 첫째, 원칙적으로 상법상 업무집행권을 가진 자는 중대재해처벌법상 경영책임자의 지위에 있다. 상법상 업무집행권에 관한 규정은 기업조직의 기본법으로서 기업 경영자의 권한 발생에 대한 근거법규로서 기능하는 것이므로 기업경영에 대한 권한과 책임은 상법을 통하여 구체화하는 것이 타당하다고 본다.
둘째, 가장적 경영책임자에 관한 상법법리는 중대재해처벌법상 경영책임자에 반드시 적용되는 것은 아니라고 본다. 먼저 사실상 이사를 상법상 이사로 의제하여 책임을 지도록 하는 것은 실체법리에 따라 실제로 경영권을 행사하는 자가 형식적 요건을 구비하지 않고 있어도 회사의 경영권 행사에 대한 책임을 회사 또는 제3자에게 부담하는 것이어서 중대재해처벌법상 경영책임자가 될 수 있다고 본다.
다음으로, 상법상 표현경영자 규정은 중대재해처벌법상 경영책임자에 해당하지 않는다고 해야 한다. 표현지배인제도나 표현대표이사제도는 실제적인 경영자가 아님에도 불구하고 표현적 명칭 때문에 그와 거래한 제3자를 보호하기 위하여 회사에게 책임을 지우는 외관법리에 따른 것이다. 외관법리는 기업거래상 상대방의 신뢰를 보호하기 위한 것이고 실질적인 경영자를 찾는 것은 아니기 때문에 중대재해처벌법의 입법취지와는 다른 것으로 보아야 한다.


As the basis for the interpretation of the Serious Disaster Punishment Act, it is necessary to try to interpret the business owners and management officers who are the subjects of business responsibility. In particular, the management officers of business corporation are involved in the exercise and responsibility of management rights in corporate governance as a matter of corporate organizing law. The Basic Law on the Organization and Governance of Companies falls under the Merchants Act and the Company's Management Authority Act. The term of business owner and management officer has the nature of an abstract concept and requires a match of management authority and responsibility in its embodiment.
By the analysis of the responsible subject under the Serious Disaster Act based on commercial law regulations, the key points on the interpretation of the management officer's can be summarized as follows: First, in principle, a person who has the right to perform his or her duties under commercial law shall be in the position of executive director under the Serious Disaster Punishment Act. The provisions on the right to conduct business under the Commercial Act are the basic laws of the corporate organization and function as a basis for the occurrence of the authority of the corporate management, so it is reasonable to embody the authority and responsibility for corporate management through commercial law.
Second, the Commercial Law Act on Fake Management Officers does not necessarily apply to the management officer under the Serious Disaster Punishment Act. First of all, it is believed that de facto director is considered a director under commercial law and is responsible for the exercise of the company's management rights in accordance with the substantive rule, even if the person who actually exercises management rights does not have formal requirements, and therefore, he or she may become the executive officer under the Serious Disaster Punishment Act. Next, it should be stated that the Rules of Apparent Management in commercial law do not fall under the Management Officer under the Serious Disaster Punishment Act. An apparent manager system or an apparent representative director system is in accordance with Principle of Estoppel(Rechtsscheintheorie), which takes responsibility for the company in order to protect the third party who traded with him because of the expressive name, even though he is not an actual executive. Since the principle of estoppel is intended to protect the trust of the other party in business transactions and does not seek a substantial executive, it should be viewed as a different from the legislative intent of the Serious Disaster Punishment Act.

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2『중대재해 등 처벌에 관한 법률』의 구성요건에 대한 소고 - 과실의 안전·보건의무 위반 시 처벌 제한을 중심으로 -

저자 : 김광수 ( Kim Kwang-su )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 29-52 (24 pages)

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매년 발생하는 대규모 사회재난과 산업재해 인명피해를 규제하고자 하는 목적에서 제정된 『중대재해 등 처벌에 관한 법률』은 1년의 유예기간을 거치고 2022년 1월 27일부터 시행되었다. 이 법률이 제정되기까지 많은 노력이 있었지만 정작 이 법률은 고의의 안전·보건의무 위반으로 인명피해가 발생한 경우만을 처벌하는지 과실의 안전·보건의무 위반도 처벌을 하는지에 대한 기본적인 문제부터 해결이 안 된 상태로 시행되고 있다.
기존 논의를 바탕으로 구성요건을 검토해보면 형법 제14조가 적용되어 고의의 안전·보건의무 위반만 처벌한다고 쉽게 정리할 수 있는 것으로 보이지만, 형사특별법이라는 특수성과 주의규정에 대한 법원의 태도 등의 상황으로 형법 제14조가 확실하게 적용된다고는 볼 수 없었다. 『중대재해 등 처벌에 관한 법률』의 기초라고 할 수 있는 『산업안전보건법』에 대한 법원의 태도와 결과적 가중범에 대한 논의를 통해서도 정리가 되지 않았다.
오히려 업무상·중과실의 안전의무 위반으로 인명피해가 발생했을 때 처벌하는 중대시민재해 법률과 “1년 이상의 징역”이라는 법정형량은 보통의 과실은 제외하고 업무상·중과실의 안전·보건의무 위반만을 처벌하겠다는 입법의도를 추측할 수 있었고, 소관부처의 장의 발언을 통해서도 제한 가능성을 찾을 수 있었다.
이런 혼란스러운 상황을 해결하기 위해서는 해석적 논의보다 입법적 논의가 필요하다고 할 것이다. 먼저 장기적 관점에서 형사특별법 내 산재되어 있는 인명피해 처벌 규정 전반을 재정비한 뒤 형법 내 편입을 시켜 인명피해 범죄에 대해서는 이런 논란 없이 형법 제14조를 적용할 수 있는 대원칙을 세우는 것을 제안한다. 그리고 과실의 안전·보건의무 위반을 처벌하고자 했지만 이미 시행되고 있는 불완전한 법률을 개정하여 업무상 과실 또는 중대한 과실로 안전·보건의무 위반한 경우를 처벌한다는 규정을 명시적으로 신설하여야 하는 방법도 제안하여 불안정한 법현실의 개선을 제안한다.


The 『Act on the Punishment of Serious Industrial and Social Disaster』, enacted for the purpose of regulating large-scale social and industrial accidents, came into effect on January 27, 2022. Although many efforts were made before this law was enacted, The fundamental question of whether negligent violations of health and safety obligations are punished by the law has not been resolved.
Examining the elements based on the previous discussion, it seems that Article 14 of the Criminal Act is applied to punish only intentional violations of safety and health obligations. However, the specificity of the Special Criminal Act and the Supreme Court decision make it difficult to apply Article 14. And the decision on the 『Occupational Safety and Health Act』 and the discussion of consequentially aggravated crimes were not resolved.
Rather, by examining the provisions of the existing laws and the statutory sentences of Act on the Punishment of Serious Industrial and Social Disaster, it was possible to guess the legislative intention to punish only violations of safety and health obligations for occupational and gross negligence. And the possibility of restriction was also found through the remarks of the Minister of Justice.
To resolve this confusion, a legislative rather than an interpretative solution is needed. First, from a long-term perspective, it is necessary to reorganize the overall punishment rules for death and injury that are scattered in the Special Criminal Act and incorporate them into the Criminal Act. Only then can Article 14 of the Criminal Act be applied without controversy. In addition, the current law that does not punish negligence violations of safety and health obligations should be amended, and a provision for punishment for violations of safety and health obligations due to occupational or gross negligence should be explicitly newly established.

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3주민 안전 관련 자치입법 특성비교를 통한 실효적 자치입법 정비

저자 : 조성제 ( Cho Sung-je )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 53-78 (26 pages)

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경상남도의 도농통합시 조례를 일반시군조례와 비교 분석한 결과, 조례는 목적 및 정의, 기본원칙 및 책무, 기본계획 수립·실시, 적용범위 및 추진사업, 위원회 구성 및 운영, 협력체계, 교육·홍보 및 포상 등으로 구성되어 있으며, 조례의 체계는 10조문 내외로 이루어져 있다. 그리고 조례의 내용은 CPTED와 관련한 구체적인 계획이나 적용범위를 명시하지 못하여 포괄적이고 선언적 의미의 그치는바, 도농통합시의 지역적 특성을 고려하지 못하고 있는 것으로 판단된다.
따라서 도농복합지역의 물리적·사회적 특성을 고려한 종합적인 범죄예방 대책을 마련하고 사회안전망을 구축하는 것이 무엇보다 중요하다. 그리고 이러한 지적이 관련 조례에 반드시 반영되어야 한다.
그리고 그 전제로서 전제로 자치경찰제를 고려한 범죄예방기본법(안)의 제정이 시급하다. 왜냐하면 CPTED 관련 법령의 부재와 이에 기인하는 법적 구속력 미비 등이 많은 문제점을 노정하고 있으며, 관련 조례 역시 이러한 지점에서 관련 사업 예산의 확보 어려움, 전담조직의 부재로 인한 사업 추진의 한계, 그리고 협의체 구성의 장애요인이 되기 때문이다. 이러한 내용을 포함하고 더하여 자치경찰제 취지를 잘 구현할 수 있는 지역고유의 치안협력 모델구축 내용이 조례에 반영되어야 할 것이다.
지방소멸 위험지역은 경제 운영의 원동력 및 지자체 행정서비스 공급이 취약해 지방자치단체의 자체적인 운영이 상대적으로 어렵고 일반지역에 비해 경제인구의 절대적인 수가 적은 것으로 나타나 경제 시스템 운영을 위한 근원이 부족한 것으로 나타나며, 재정자주도도 일반지역에 비해 취약하여 지자체의 자체 서비스 공급이 어려운 것으로 파악되었다.
이를 안전관점에서 접근하면 거점이 되는 마을 혹은 읍면 소재지를 중심으로 주변 마을과 네트워크를 강화하여 기초적인 생활 서비스를 제공하는 구조로 재편하고 구체적 방안으로 '중심읍-거점센터-마을'연계 서비스체계를 구축하여야 한다.
다만 이러한 논의 과정에서 소멸위험지역 특성과 분석에 병행하여 '지방살리기'에 초점이 맞추어져야 한다.
인구소멸 내지 지방소멸위험지역 지원법의 구체적 내용으로 행정 지원방안과 재정 지원방안이 고려되어야 할 것이다.
행정 지원방안으로는 지역 인구정보 관리 지원, 지역의 역량강화를 위한 인적지원, 자치단체간 협력제도 활성화, 지자체간 시설 인력의 공동 활용, 민관협업의 공공서비스 전달체계 혁신 등이 포함되어야 할 것이다.
재정 지원방안으로는 지역 기업유치 지원, (가칭) 인구활력지역 지원 특별회계의 설치, 인구지역활력교부금 설치, 특별교부세 별도 전담계정 설치, 지역활력 교부세 설치, 증액 교부금 부활, 지역상생발전기금 설치 등이 포함되어야 할 것이다.


As a result of analyzing the urban-rural integration ordinance of Gyeongsangnam-do according to the general municipal ordinance and classification criteria, the ordinance consists of purpose and definition, basic principles and responsibilities, basic plan establishment and implementation, scope and promotion. In addition, most of the contents of the ordinance do not specify specific plans or scope of application related to CPTED, but contain comprehensive and declarative meanings, indicating that regional characteristics of urban and rural integration are not considered.
Overall, local government's own operation is relatively difficult due to weak supply of local government administrative services, and the absolute number of economic population is smaller than that of general regions.
It is necessary to reorganize into a structure that provides basic living services by strengthening the network with surrounding villages around the location of villages or towns that become hubs when approached from a safety perspective, and establish a "central-base center-village" linkage service system.
However, in the process of such discussion, the focus should be on "saving local areas" in parallel with the characteristics and analysis of areas at risk of extinction.
Administrative support measures and financial support measures should be considered as specific contents of the Act on Support for Areas at risk of population extinction or local extinction.
Administrative support measures should include support for local population information management, human support for regional capacity enhancement, revitalization of cooperation systems between local governments, joint use of facility manpower between local governments, and innovation of public service delivery systems.
Financial support measures should include support for attracting local companies, establishing (tentative) special accounts for supporting population vital areas, establishing separate accounts for population vitalization taxes, installing regional vitalization taxes, revitalizing increased grants, and establishing regional win-win development funds.

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4성행위에 있어 동의의 판단과 범죄화에 관한 일고찰 - 비동의간음죄와 스텔싱을 중심으로-

저자 : 김두상 ( Kim Doo-sang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-100 (22 pages)

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성범죄는 성적자기결정권의 침해로 발생하며 오랜 시간 형법 및 특별법에서는 폭행과 협박을 수반하여 성적 행위에 나아간 경우를 기본적으로 규정하고 있었으나 일정 시점 이후 폭행과 협박의 좁은 해석에 대하여 많은 비난이 있어 왔으며 명확한 폭행과 협박이 없는 성적행위라도 가해자와 피해자의 제반상황을 감안하여 동의여부로 성범죄를 판단하여야 한다는 새로운 패러다임이 제기되고 있으며 본고에서는 비동의간음죄와 스텔싱을 중심으로 고찰하였다.
두 유형은 많은 부분에서 맞닿아 있으며 무엇보다 성적자기결정권의 침해라는 점에서 같이 취급되는 경우가 많으나 분명 구분되어야 한다고 판단된다. 스텔싱은 콘돔 등 기구의 사용을 조건으로 성관계가 진행된 것을 이후 피해자의 의사에 반하여 이를 제거하거나 훼손하였기 때문에 분명 문제가 되지만, 비동의간음죄는 규정의 필요성에는 충분히 공감하지만 동의를 어떻게 해석할 것인가에 근본적인 문제가 있기 때문이다. 즉 스텔싱은 콘돔 등의 기구를 제거한 부분에 명백한 불법성을 연결시킬 수 있지만 비동의간음죄의 경우 성행위의 전단계와 성행위와 관련된 수많은 과정과 행위를 감안하면 동의 여부를 명확하게 판단하는 것이 가능한지 의문이다.
그리고 스텔싱의 경우 대부분의 견해들이 성관계 이후의 결과적 문제점을 바탕으로 범죄화 하여야 한다고 주장하나 스텔싱에서 명확하게 판단해야 할 부분은 행위자체의 문제점이다. 즉 임신과 출산에 있어서의 성적자율성과 성병의 위험 등은 충분히 감안되어야 하지만 스텔싱에서 성적자율성은 콘돔 등 도구의 사용에 대한 합의가 지켜지지 않은 것에 초점을 두어야 한다고 판단된다.


A sex crime occurs when the sexual self-determination is violated. In the criminal law and special law, the sex crime has been basically prescribed for a long time as a case of sexual intercourse accompanied by violence and threat. However, there have been many criticisms on the narrow interpretation of violence and threat after a certain period of time. According to the newly-rising paradigm, a sex crime should be judged based on the matter of consent by considering all the circumstances of assailant and victim even when the sexual intercourse has neither clear violence nor threat. Thus, this thesis considered it focusing on sexual intercourse without consent and stealthing.
Both types are connected to each other in many aspects. Even though they are mostly handled equally in the aspect of the violation of sexual self-determination, they must be clearly distinguished from each other. In the middle of sexual intercourse under the condition of using a contraceptive such as condom, the contraceptive is removed or damaged against the victim's intention. This is called stealthing, and it could be brought up as a problem. However, in case of sexual intercourse without consent, there is a fundamental problem of how to interpret the consent even though everyone fully empathizes with the necessity of regulation. In other words, the stealthing could be connected to the clear illegality in the aspect of removing a contraceptive like condom. In case of sexual intercourse without consent, it is questionable to clearly judge the matter of consent when such numerous processes and acts related to sexual intercourse are considered.
And in case of stealthing, most of the opinions argue that it should be criminalized on the basis of consequential problem after sexual intercourse. But what should be clearly judged in stealthing is the problem of the act itself. In other words, even though we should fully consider the risk of sexually-transmitted diseases and sexual self-determination in relation to pregnancy and childbirth, the stealthing does not keep the consent of using a tool like condom, which could be led to the rational legislation in the future.

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5현재 및 미래의 메타버스 상 일신전속적 가치 침해에 대한 형법적 대응 - 필요성, 한계 및 개선 방안에 관하여 -

저자 : 강성용 ( Kang Sung-yong )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 101-133 (33 pages)

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메타버스 산업의 발달은 비대면 업무 수행, 사회적 관계 형성, 가상 쇼핑 등 보다 편리하고 다채로운 일상생활 영위를 가능하게 함과 동시에, 가상 공간에서의 다양한 법익 침해라는 부작용을 가져올 것으로 예견된다. 이미 아바타를 통한 언어적, 시각적 행위들을 통하여 상대 아바타를 조종하는 자연인의 사회적 평가, 성적 자기결정권 등의 일신전속적 법익에 대한 침해가 현재 메타버스 내에서 야기되고 있으며, 현실감과 몰입감을 강화시키는 다양한 기술들과 결합한 미래 메타버스에서는 물리적 행위에 의해서 침해 가능한 보다 다양하고 중대한 일신전속적 법익에 대한 침해까지도 야기될 것으로 예견된다.
이에 아바타를 통해 야기될 수 있는 다양한 침해에 효율적으로 대응함으로써, 보다 안전한 메타버스를 구현하기 위한 노력들이 병행되어야 한다. 이러한 노력의 일환으로, 본 연구에서는 메타버스 상 아바타 행위로 인해 야기되는 일신전속적 법익 침해에 대한 형법적 대응의 필요성과 한계, 그리고 극복 방안으로서 형사실체법적 개선안을 제시하였다. 동 개선안을 통해, 메타버스 상 일신전속적 가치를 침해하는 행위에 응당한 형벌이 부과될 수 있도록 하여 응보주의와 예방주의라는 형법의 목적을 달성함으로써, 안전한 메타버스 사회가 구현되는 데 조금이나마 이바지 하였으면 하는 바램이다.


The expansion of Metaverse industry has encouraged diverse human activities to be transferred from a real world to a virtual world. Though such change may enable us to enjoy various activities, which otherwise would have not been possible, in comfort, such positive effects of Metaverse accompany side effects. Certain legally protected unalienable values, such as one's reputation or sexual freedom, of natural persons are currently harmed by the verbal or visual acts of the avatars in the Metaverse platforms vicariously acting for the natural persons controlling the avatars. In the future Metaverse platforms to be combined with the various technologies to enhance its immersiveness and reality, the harm to more diverse and grave unalienable values is expected.
Accordingly, it is essential for us to pursue the safety in the Metaverse platforms by effectively countering against the various harms caused by the avatars to our unalienable values. As a part of such efforts, this paper illustrates the necessity and limitations of criminal law enforcement against the acts of avatars causing harm to unalienable values of natural persons; suggests several plans for the reform of substantive criminal law to overcome the limitations. By enabling the proper criminal penalties to be imposed against the wrongful acts in the Metaverse, particularly causing harm to unalienable values of natural persons, as in the real world, this paper aims to achieve the traditional criminal law purposes-retribution and prevention-required to secure the safety in the emerging Metaverse society.

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6채권자대위권에서 보전의 필요성에 관한 판례상 판단기준

저자 : 김덕중 ( Kim Deok-jung )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 135-162 (28 pages)

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채권자대위권의 행사요건 중 가장 첨예한 논쟁이 있는 것이 '보전의 필요성'이다. 민법 제404조 제1항에서는 '자신의 채권을 보전하기 위하여'라고 규정되어 있기 때문에, 그 개념은 포괄적이고 여러 가지 해석의 가능성을 내포하고 있다. 보전의 필요성의 의미에 관하여 종래 학설과 판례는 채무자의 무자력 여부를 중심으로 논의를 전개하였으나, 피보전채권이 금전채권인지 특정채권인지 불문하고 전체를 관통·포괄할 수 있는 개념을 정립하려는 시도들이 설득력을 얻게 되었다. 이에 관한 판례의 변천과정을 살펴보면, ① 채권자의 채무자에 대한 채권(피보전채권)이 특정채권과 금전채권인지를 구분하되 금전채권의 경우 채무자의 무자력을 보전의 필요성의 요건으로 삼는 1단계, ② 이후 채무자의 무자력에 한정하지 않고 여러 가지 일반적 판단기준을 제시하는 2단계, ③ 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결을 통하여 위 법리를 구체화하고 그 판단기준을 재정립하는 3단계로 구분된다. 이러한 판례의 추이를 종합하면, 보전의 필요성의 일반적 판단기준으로 삼을 수 있는 것은 다음 두 가지이다. 첫째, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우(필요수단성) 일 것, 둘째, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없을 것(부당간섭 배제성)이다. 필요수단성 요건의 판례상 세부적 판단기준으로 삼을 수 있는 것은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채무자의 자력 여부, 피보전채권과 피대위채권의 밀접관련성 등을 들 수 있다. 또한 부당간섭 배제성 요건은 채권자가 보유하는 이익의 중대성·정당성과 채무자가 보유하고 있는 자유로운 재산관리권과의 이익형량 문제의 판단에 귀결된다고 할 수 있는데, 이익형량의 판례상 세부적 판단기준으로는 채무자의 책임재산에 대한 영향 여부, 채무자의 경제적 이익침해 여부 및 정도, 다른 우월한 대체수단 및 자산 여부, 채무자가 의무를 위반했는지 여부 등을 그 요소로 들 수 있다. 한편, 다른 권리구제수단이 있더라도 보전의 필요성이 인정하는 것이 타당하다(보충성 부정). 보충성은 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭 여부를 판단의 세부적 판단기준으로 고려할 수 있다. 그동안의 판례를 통하여 보전의 필요성에 관한 불투명성은 개선되었으나, 그 개념 및 세부적 판단기준은 구체성이나 명확성이 여전히 부족하다는 한계가 있으므로, 판례를 통한 세부적 판단기준 및 판단내용의 제시가 더욱 요구된다고 할 것이다.


The purpose of this thesis is to examine the criteria for judgment presented in the precedents on the 'necessity of preservation', which is the fiercest controversy among the requirements for exercising the subrogation right of creditors. With regard to the meaning of the necessity of such preservation, conventional theories and precedents have discussed whether the debtor is incapacitated or not. However, it is necessary to establish the concept of the 'necessity of preservation' that can penetrate and encompass the entirety, regardless of whether the creditor's claim to the debtor (preserved claim) is a monetary claim or a specific claim.
Changes in existing precedents can be divided into: ① Step 1 to distinguish whether the creditor's claim to the debtor (preserved claim) is a specific claim and a monetary claim to use the debtor's incapacity as a requirement of the need for preservation in the case of a monetary claim; ② Step 2 to present various general criteria for judgment without being limiting to the debtor's incapacity; ③ Step 3 to materialize the above jurisprudence through the recent unanimous decision of Supreme Court sentence 2018da879 on May 21, 2020. Based on the summary of the trends of these precedents, the criteria for judging the need for preservation are: First, the requirement of 'necessary means' that it should act as a means necessary for the realization of claims (preserved claims) of the creditor to the debtor; Second, the requirements for 'exclusion of unfair interference' that the exercise of the subrogation right of creditors should not unreasonably interfere with the debtor's free property management activities.
Detailed criteria for judgment of necessary means requirements are: ① Contents and nature of the right that the creditor attempts to preserve; ② Whether the debtor is capacitated, ③ Close relationship between the preserved claims and subrogated claims. In addition, it can be said that the requirements for exclusion of unfair interference are concluded to the determination of the interest balancing issue between the materiality and justification of the interest held by the creditor and the free property management right held by the debtor. The detailed criteria for judgment of interest balancing include whether there are special interests of the creditor due to the exercise of the creditor's subrogation right, the effect on the debtor's liability property and the extent of damage to the debtor's economic interests, whether there are other alternative means, and whether the debtor has violated his obligations. In addition, if there are other means of remedies in exercising the subrogation right of creditors - in other words, as to whether complementarity is necessary, it is thought that it is reasonable to deny complementarity. Complementarity can be considered as a detailed criterion for judgment whether there is unreasonable interference with the debtor's free property management activities.

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7제4차 산업혁명의 도래와 미래도로환경변화에 따른 도로교통법 진단 및 입법전략 방향 - 미국 캘리포니아 주 도로교통법(California Vehicle Code)을 참고하여

저자 : 김용훈 ( Kim Yong-hoon )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 163-190 (28 pages)

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현 도로교통법은 1961년 제정 이후 2번의 전면 개정이 있었지만 교통과 관련한 사건의 발생과 당해 사건에 대한 사회적 관심에 따른 소극적인 개정이 주를 이루었다. 이에 따라 현재 제4차 산업혁명으로 대표되는 현상으로 말미암아 등장하고 있는 도로환경변화에 능동적인 대응을 도모하고 있다고 보이지는 않는다. 도로교통법은 운전이라는 행위와 이와 관련된 행위를 규율하고 나아가 도로교통 안전이라는 입법목적을 가지고 안전한 도로교통을 위하여 실제로 봉사하고 있는 법률이라는 사실을 부인할 수는 없다. 그렇지만 제4차 산업혁명시대의 도래는 현재의 도로환경을 본격적으로 변화시킬 것이라는 점을 고려한다면 이제는 변화하는 도로환경에 대한 보다 적극적이고 탄력적인 대응이 요구된다는 점을 인정하여야 한다. 사실 도로교통법은 지금까지 교통사고의 발생으로 인한 인명 손실 그리고 사회적 관심의 증폭으로 말미암아 여론을 반영한 단지 소극적인 개정만을 고집하여 왔다는 점에서 도로교통법이 현재의 상황에 대하여 기민한 대응을 본격적으로 도모하고 있다는 평가를 내리는 것은 어려운 것이 사실이다. 제4차 산업혁명의 본격적인 도래에 따라 앞으로 닥칠 도로환경 변화에 실효적으로 대처하기 위해서는 도로환경 변화에 대한 보다 근본적인 성찰이 있어야 함은 물론이고 이를 전제로 보다 다각적이고 실제적인 입법전략과 정책이 마련되어야 하는 것이다. 다만 이는 입법형성권의 문제라는 점에서 헌법적합성의 문제가 아닌 가치판단의 문제이고 바람직한 수준에서의 입법방향이 중요하다는 점에서 비교법적 논의의 중요성을 인정할 수 있다. 특히 캘리포니아 주 자동차법(California Vehicle Code (CVC))에서 정하고 있는 행위유형의 다각화 및 규제의 실효성 도모, 도로환경의 변화에 대응하기 위한 다각적 정책 마련 및 방향성 설정 그리고 다양한 교통수단에 대한 명확한 개념 제시 등의 사항은 제4차 산업혁명의 도래에 따라 본격화되고 있는 도로환경의 변화에 대응하기 위한 사항인데 이 역시 우리 도로교통법의 개정 작업에 충분히 참고할 수 있다고 생각된다.


The current 「Road Traffic Act」 has been wholly revised twice since its enactment in 1961, but it is true that it was a passive revision due to the occurrence of traffic-related events and social interest brought about from the events. In particular, it does not seem to be actively responding to abrupt changes in the road environment that are currently emerging as an important situation represented by the 4th Industrial Revolution. It cannot be denied that 「the Road Traffic Act」 regulates the act of driving and related acts, and furthermore, the Act actually serves safe road traffic with the legislative purpose of road traffic safety. However, considering that the advent of the 4th Industrial Revolution will change the current road environment in earnest, it should be acknowledged that more active and flexible responses to the changing road environment are necessary. In fact, it is difficult to speculate that 「the Road Traffic Act」 is pursuing a quick response to the current situation of the 4th Industrial Revolution in earnest, given that 「the Road Traffic Act」 has been revised passively reflecting public opinion after mortality events caused by traffic accidents. In order to effectively cope with future road environment changes with the advent of the 4th Industrial Revolution, much more fundamental reflections ans discussions on road environment changes must be made, and more diverse and practical legislative strategies and policies must be discussed and prepared. Based on those issues, the importance of comparative legal discussions can be recognized in that the matter of revision of legislation is the that of legislative discretion rather than constitutionality, and thus it is reasonable to say that the effors of legislative branch to revise the 「the Road Traffic Act」at a desirable level is important. In particular, in this point we can refer to the California Vehicle Act(CVC) in that the Act is provided pursuing the establishment of multilateral policies and coping with changes in the road environment, and clear concepts for various means of transportation considering the road environment change in the 4th Industrial Revolution.

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8위법한 행정행위와 손해배상 - 특히 주민의 절차참여권 침해의 경우 : 프랑스법과의 비교 -

저자 : 남궁술 ( Namkoong Sool )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 191-216 (26 pages)

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위법한 행정행위로 인해 일반 국민에게 손해 내지 피해가 발생하면 국가가 그 배상책임을 진다. 그런데 최근에 이와 관련하여 흥미로운 두 개의 대법원판결이 있었다. 하나는 2021년 7월 29일 판결(2015다221668)이고, 다른 하나는 2021년 8월 12일 판결(2015다208320)로서, 두 판결 모두 행정행위의 절차상의 하자를 다룬 것으로서 주민들의 절차참여권에 대한 침해로 인한 주민들의 정신적 손해배상 청구를 인정할 것인가가 주된 논점이다.
이에 대하여 위의 두 대법원판결은 모두 '특별한 사정이 있는 경우에' 주민들에 대한 정신적 손해(위자료)의 배상을 인정하는 취지의 결론을 내렸다. 물론 행정행위의 공익성(公益性)을 들어 이러한 경우에 주민들에 대한 위자료 배상을 반대하는 주장도 있다. 그렇지만 본고(本稿)는 주민들에 대한 위자료 배상을 인정해야 한다고 본다. 기본적으로 우리 민법 제750조는 독일 민법과는 다르게 불법행위 손해배상을 폭넓게 인정하고 있고, 현대 민주주의 사회에서는 공익과 사익을 단언적으로 구분해서는 안 되며 오히려 양자를 상호 긴밀한 유기적 관계에서 파악해야 하기 때문이다.
프랑스도 환경에 영향을 미치는 시설을 설치하는 경우에 계획 단계에서부터 관련 지역주민들이 그 결정에 반드시 참여하도록 하는 법적 제도를 두고 있고, 이를 위반하는 행정기관은 그에 따른 행정책임은 물론, 손해가 발생한 경우, 민사상 불법행위에 기초한 손해배상책임도 부담한다.
우선 주민의 절차참여권이 침해로 인한 정신적 손해의 배상(위자료) 청구는, 유사 사례를 찾지는 못하였지만, 프랑스의 손해배상책임 법리상 충분히 인정할 수 있다. 이는 프랑스가 손해에 관한 개념적 정의 없이 일반불법행위책임제도를 운영하고 있고, 나아가 오늘날 정신적 손해의 배상도 폭넓게 인정하고 있기 때문이다.


Lorsqu'un citoyen est subi des dommages causés par un acte administratif illégal, c'est naturellement l'Etat qui se charge de les réparer. En fait s'agissant de cette résponsabilité. Il y a deux arrêts tout récents de la Cour suprême coréenne(Supr̂ eme 29 juillet 2021 2015da221668 ; Supr̂eme 12 août 2021 2015da20832) qui traitaient les problèmes du défaut procédural dans les actes administratifs dont l'argument principal concerne la demande des citoyens pour la réparation de leurs dommages moraux causés par la privation, faite par un acte fautif d'une autorité publique, de leurs droits de participation pour une décision administrative.
Pour cet argument, ces deux arrêts de la Cour suprême admettaient la réparation des dommages moraux pour les citoyens privés de leurs droits de participation, mais à condition qu'il y ait une situation particulière. Certain auteur y donne une opinion contraire en accentuant le caractère d'intérêt public de l'acte administratif. Cependant, il y a deux raisons claires pour la répatation de ces dommages. D'abord, à la différence du Code civil allemend, le Code civil coréen dispose d'un régime général de la responsabilité délictuelle. Ensuite, dans une société actuelle de démocratie, il ne faut pas distinguer catégoriquement l'intérêt public de l'intérêt privé : ces deux intérêts n'ont leurs sens d'existence que dans leur rapport inter-organique.
Le droit français dispose aussi d'un régime légal de la participation des citoyens lors d'une décision administrative pour les installations classées. Ainsi, s'il y a un acte fautif d'une autorité publique qui viole ce droit de participation, cette autorité se charge non seulement de la responsabilité administrative mais encore, le cas écheant, la responsabilité civile pour la réparation des dommages, Même s'il s'agit des dommages moraux. il est certain que le régime français admette cette réparation. Car, d'abord, la France dispose aussi d'un régime général de la résponsabilité extra-contractuelle(délictuelle) ; ensuite, les tribunuax français admettent aujourd'hui la réparation des dommages moraux dans un sens large.

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9제19대 대통령의 임기만료일에 관한 연구

저자 : 박진우 ( Park Jin-woo )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 217-235 (19 pages)

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대통령박근혜 탄핵인용결정으로 촉발된 궐위사태 아래에서 실시된 대통령선거로 당선된 제19대 대통령은 제6공화국 헌법 아래에서 선출되었던 이전의 대통령과 달리 임기만료일 논란을 내포한 채 임기를 개시하였다. 제19대 대통령의 임기만료 시점과 관련하여, 2021년 3월 중앙선거관리위원회가 2022년 5월 9일 24시로 제19대 대통령 임기가 만료된다고 함으로써 이러한 논란은 일단락되었다. 하지만 중앙선거관리위원회의 공식 결정은 헌법에 합치하지 않으며 제19대 대통령의 임기만료 시점은 2022년 5월 10일 오전 8시 9분이라고 이해하는 것이 헌법적 차원에서 타당하다. 헌법문제에 해당하는 대통령 임기만료일 결정에 법률적 기간계산 방법을 적용하는 것은 바람직하지 않기 때문이다. 궐위로 인한 선거에 의한 대통령의 임기 만료 시점이 논란이 되는 것은 현행 헌법이 이 문제에 침묵을 지키고 있는 가운데 하위법인 공직선거법에서 대통령 임기 개시 시점을 임기만료에 의한 선거로 선출된 대통령의 경우와 궐위로 인한 선거에 의하여 선출된 대통령의 경우로 구분하여 달리 규정하고 있는 것에서 비롯된다. 따라서 궐위로 인한 선거에 의한 대통령의 임기만료 시점에 관한 논란을 불식시키기 위해서는 입법적 개선 방안을 강구할 필요가 있는데 법률적 차원과 헌법 개정 차원으로 구분하여 개선방안을 마련할 필요가 있다.


Unlike the previous president elected under the current constitution, the 19th President, who was elected in the presidential election under the presidential impeachment decision, began his term with controversy over the expiration date. Regarding the expiration of the 19th President's term, this controversy ended in March 2021 when the National Election Commission announced that the 19th presidential term expired at 24:00 on May 9, 2022. However, the official decision of the National Election Commission is not consistent with the Constitution, and it is reasonable at the constitutional level to understand that the 19th President's term expires at 8:09 a.m. on May 10, 2022. This is because it is not desirable to apply the legal term calculation method to the determination of the expiration date of the presidential term, which is a constitutional issue. The controversy over the expiration date of the 19th President stems from the fact that the current Constitution remains silent on this issue, while public official election Act separately stipulates the start of the president's term as the president elected by the expiration of his term of office and the president elected by the election due to vacancy. Therefore, in order to dispel the controversy over the expiration of the president's term by election due to vacancy, it is necessary to devise legislative improvement measures, which are divided into legal and constitutional amendments.

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10알페스에 관한 형사법적 연구

저자 : 윤영석 ( Yun Young-suk )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 237-264 (28 pages)

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근래 들어 알페스에 대한 논란이 여러 매체에 등장하고 있다. 알페스는 실존인물을 등장시킨 2차 창작물로, 주로 남성 등장인물들의 동성애를 소재로 삼는다. 이는 오랫동안 팬들의 놀이 문화 혹은 소통의 방식으로 이해되어 왔다. 또한, 이는 명시적·묵시적으로 연예인들의 홍보 수단으로 활용되기도 하였다. 적어도 온라인 생태계에서 알페스 문화는 상당한 비중을 차지하고 있다.
그러나 알페스는 실존인물이 등장한다는 본질적 특성으로 인해 여러 형사법적 문제를 발생시킬 수 있다. 실제로 알페스로 인해 정신적 고통을 겪었다는 사례가 적지 않게 발견되고 있다. 우선 알페스의 내용이 등장인물(즉, 실존인물)의 명예를 훼손하거나 모욕할 수 있다. 그리고 알페스는 남성 동성애를 주된 소재로 삼으면서 때로는 상당히 높은 수위의 성적 묘사가 이루어지기 때문에 각종 성범죄의 구성요건에 해당할 위험도 있다. 이와 관련하여 형법이나 성폭력처벌법 등의 적용이 문제될 수 있다.
그러나 기존의 법률들이 알페스를 온전히 규율하고 있다고 볼 수는 없다. 특히 글자 알페스는 규제의 사각지대에 있다. 적어도 아동·청소년이 등장하는 알페스는 성범죄의 범주에 포함해 강하게 규제할 필요가 있다. 이러한 범주의 알페스는 더이상 표현의 자유의 행사도, 사회에서 허용하는 문화도 아니기 때문이다. 이러한 견지에서 본고는 아동·청소년의성보호에관한법률 개정안을 제시하여 보았다.


Many media nowadays is introducing controversies about Real Person Slash (RPS). RPS is a secondary work that involves existing people and it is mostly used for men to materialize homosexuality as the topic. This was understood as a recreation culture of fans or an interaction method for a long time. Additionally, this was both explicitly·implicitly applied as means of promotion for celebrities. At any rate, RPS culture takes up a significant proportion in the online system.
However, RPS can arouse different problems by the criminal law due to the essential nature where real people appear in it. In fact, a considerable number of cases are identified that RPS caused emotional distress. First of all, there could be cases where the contents of RPS damages or insults the honor of the characters (in other words, existing people). In addition, gay is the main topic of RPS and at times, involves high sexual description so it carries the risk of constituent features of various sex offenses. In this respect, there could be problems applying the Criminal Act or the Act on Special Cases Concerning The Punishment Etc. of Sexual Crimes.
However, it cannot be said that existing laws are completely regulating RPS. Especially, the RPS expressed by letters is in the blind spot of regulation. At least, it is necessary to include the forms of RPS that involves children or juvenile in the category of sex offense and impose limitations. It is because RPS in this category should no longer exercise the freedom of expression and it is not a culture approved by the society. From this point of view, this paper presented an amendment of Act on the Protection of Children and Juveniles against Sexual Abuse.

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1유전자원 관련 전통지식의 출처공개에 대한 국제적 동향 및 전망

저자 : 김두수 ( Kim Doo-su )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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현재 세계지적재산권기구(WIPO)의 지적재산과 유전자원, 전통지식 및 전통문화에 관한 정부간위원회(IGC) 하에 논의되고 있는 전통지식에 대한 국제적 규율체계의 핵심적인 내용은 유전자원 관련 전통지식의 '출처공개' 의무에 관한 것이다. 즉 전통지식 및 토착민족 및 지역공동체(IPLC)의 보호, 전통지식의 투명한 이용, 이용자의 이용행위의 원활화에 따른 이용으로부터 발생하는 이익의 공정하고 공평한 공유를 위하여 이용자에 대한 유전자원 관련 전통지식의 '제공자'가 누구인지를 투명하게 밝히자는 것으로, 이는 유전자원 관련 전통지식을 이용하는 선진국보다는 유전자원 관련 전통지식을 주로 보유하고 있는 제공국들에게 유리할 것이다. 그런데 생물다양성협약(CBD)과 나고야의정서는 '출처공개'를 의무화하고 있지 않아 사실상 국가의 재량에 위임하고 있어, WIPO IGC의 최종 결과가 도출되기 전까지는 해당 국가의 접근 및 이익공유(ABS) 법제에 유의해야 하는 상황이다.
그런데, 본문에서 살펴보았듯이 향후 나고야의정서의 국제적 이행 추세가 증대될수록 출처공개 가능성도 증대될 것으로 보인다. 국가가 이미 관련 전통지식의 정보를 데이터베이스화하고 있는 경우 암묵적으로 일정한 측면에서는 일면 출처공개도 가능하다는 것을 의미하는 바, 전통지식의 '부분 공개'는 필요할 수 있다. 이와 같은 전통지식의 출처공개를 부분 공개 방식을 통하여 도입하는 경우 유전자원 관련 전통지식 및 그 보유자의 권리 강화, CBD 및 나고야의정서의 목적 달성, 나고야의정서상의 유전자원 관련 전통지식으로의 접근에 대한 투명한 운영 제고, 유전자원 관련 전통지식의 이용자에 대한 정보 제공을 통한 이용의 편의성 제공, 유전자원 관련 정보의 적극적 공개를 통한 등록사무국의 업무상의 주의 필요의 완화 효과 기대 가능, 유전자원 관련 전통지식에 대한 PIC·MAT 제도의 효율적 운영에의 기여 등 상당한 효과를 기대할 수 있을 것이다. WIPO 국제법률문서 초안에서와 같이 출처공개시 전통지식의 성질이나 특성과 같은 '중요한 내용'이 아닌 전통지식의 보유자가 누구인지는 공개하고 보유자가 가지고 있는 전통지식을 이용하고자 하는 이용자는 당사국이 제시하는 가이드라인에 따라 출처공개와 관련된 내용을 준수하도록 할 수 있을 것이다. 그리고 이를 위해 전통지식의 목록화나 분류화가 적절히 이루어질 필요가 있을 것이다.

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2의료난동 사회질서문란죄 예방에 관한 연구

저자 : 주몽닙 ( Zhou Meng-Nan ) , 박상식 ( Park Sang-sik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-46 (16 pages)

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과학기술의 발전에 따라 의료 수준도 끊임없이 향상되었다. 하지만 의료와 관련된 문제들이 발생하고 있고 제대로 해결되지 않고 있다. 특히 이 가운데 의료 난동은 끊이지 않고 있고 사회문제화되고 있다. 무엇보다 의료 난동 행위를 영리 수단으로 삼는 직업이 생겨나고 있다는 것은 문제이다.
의료 난동 행위는 병원 등 의료기관의 정상적인 진료 질서를 교란할 뿐 아니라 의료기관의 공사(公私)적 재물과 의료진의 신변까지 위협할 정도로 심각한 사회적 위해성을 일으킨다. 이러한 행위를 규제하지 않으면 의료행위와 의료질서의 선순환을 저해할 수 있다.
2015년 형법 개정안(9)이 나오면서 '의료 난동'은 본격적인 형법상의 규제 대상으로 자리 잡았다. 이 글은 의료질서를 제대로 보장하고 의사와 환자 관계를 양성화하기 위해 '의료난동형 집중질서문란죄'를 시작으로 하여 '의료난동'이라는 개념에서 의료난동입법의 법적 배경을 밝히고 '의료난동형 집중질서문란죄'의 구성요건을 비롯한 이 죄의 성립요건을 구체적으로 살펴보는 데 그 목적을 두고 있다.
의료기관 시스템의 불완전성은 환자와 그 가족들의 불만을 불러일으키기 쉽고, 환자에 대한 권리보호 방안에 대한 이해 부족은 이러한 의사와 환자 간의 갈등을 더욱 심화시킨다. 특히 환자에 대한 권리 보호에 대한 이해 부족은 전문적인 의료분쟁을 낳았고, 나쁜 언론의 오만함을 부추겨 결국 의사와 환자 간의 치열한 갈등으로 이어졌고, 악의적인 의료분쟁으로 발전하였다.
따라서 의료난동의 원인을 명확히 하고 그에 대한 대책을 세워야만 사회질서를 어지럽히는 '의료난동형 사회질서문란죄'를 근본적으로 예방할 수 있고, 형법의 보호법익의 보호하는 기능을 실현할 수 있다.

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3계속범의 방조범 - 링크행위에 있어 방조범 성립을 긍정한 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체판결을 중심으로 -

저자 : 박성민 ( Park Sung-min )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 47-71 (25 pages)

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대상판례는 형법의 계속범 및 방조범에 대한 정치한 논쟁을 담고 있다. 타인의 저작물을 이용허락없이 인터넷 공간에 게시하는 전송행위가 계속범인지 아니면 즉시범인지의 문제, 계속범성을 긍정하는 전제에서 해당 저작물에 링크하는 행위가 정범의 실행행위를 용이하게 하는 행위로서 이중의 고의로서 방조범의 고의, 정범의 실행행위와의 인과관계 등 방조범의 성립요건을 구비하고 있는지 등이 쟁점이 되었다. 대상 판례 이전에 대법원은 방조범과 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 필요한지에 대하여 명확한 입장표명을 하지 않아 대법원의 입장에 대해 학계의 의견이 분분하였다. 하지만 대법원은 대상판례를 통해 인과관계필요성을 분명히 함으로써 이를 정리하였다. 다만 그 과정에서 대상판례의 다수의견이 인과관계 판단에 있어 영리성과 계속성이라는 불법표지를 사용하여 링크행위의 방조범성립을 긍정하였는데, 판결에 참여한 대법관들 사이에서 해당 표지의 의미, 지위 등 방조범의 성립요건과 관련한 논의가 분분하였다.
본 논문에서는 계속범의 불법의 본질은 기수이전의 위법야기행위가 아닌 기수이후의 위법유지행위에 있고, 대상판례의 다수의견은 정범의 계속범 판단에 있어서 위법유지행위의 불법평가가 없다는 점을 비판하면서 작위에 대한 의사적 관점에서 부작위의 유의성과 사회적 의미를 평가할 수 있는 구체적 사례를 제시하였다. 이와 같은 관점에서 제한적이지만 전송행위의 계속범성이 인정될 여지가 있음을 논증하였다.
한편 정범의 전송권침해행위에 대해 방조범이 성립하기 위해서는 종범의 고의이외에 인과관계도 요구되는데, 본 논문에서는 종범의 고의의 내용을 확정하고 인과관계판단에 있어서도 그 대상과 내용을 분명히 함으로써 정범의 불법에 종속하는 공범의 불법을 확인하였다. 이 과정에서 대상판례가 제시한 영리성과 계속성은 공범의 독자적 불법표지로서 링크행위가 아닌 링크의 환경조성행위에 포커스를 맞추고 있음을 논증하였다. 그럼에도 불구하고 대상판례의 입장은 정범과의 의사적ㆍ의지적 연락이 없는 편면적 방조이면서도 공범의 불법에 의해 정범의 불법이 강화ㆍ증대될 여지를 남겨두게 됨으로써 공범종속성설에 반할 여지가 있음도 확인하였다.

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4가벌성 전치화의 한계 - 강간등 예비음모죄를 예로 하여 -

저자 : 박소현 ( Park So-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 73-91 (19 pages)

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강간등예비음모죄에 대한 처벌규정은 예방 패러다임 하에서 형법이 가벌성의 시작점을 시간적으로 앞당기는 현대형법의 소위 '가벌성 전치화' 경향을 보여주고 있다. 이러한 처벌경향은 자유와 안전, 책임과 예방 사이에서의 형법의 역할, 즉 안전과 자유 사이에서 형법이 어디쯤에 위치해야 하는가, 안전보장을 위하여 무분별하게 확장되는 형법에 대해 한계를 설정하는 데에 역할을 할 수 있는 규범적 통제장치는 무엇이며, 이로부터 형법이 넘어설 수 없는 한계가 실질적으로 도출될 수 있는가라는 근본적인 물음을 던지게 한다. 범죄예방 및 사회안전보장이라는 형사정책적 목적이 형법 전반의 “조커”로 사용되지 않으려면, 안전과 자유 사이의 긴장관계속에서 형법을 통한 두 가치의 균형있는 보장이 중요하다. 이를 위한 한계설정기능을 담당하는 것이 책임주의, 죄형법정주의, 특히 명확성의 원칙, 비례성의 원칙, 형법의 보충성의 원칙이다. 이러한 기준들에 따르면, 형법 제305조의3은 정당화되기 어려워 보인다. 구성요건을 구체화하려는 노력없이 '예비 또는 음모한 사람'이라고만 규정함으로써 처벌되는 예비행위와 형법적으로 의미를 가지지 않는 행위 사이의 구별을 전적으로 법적용자에게 맡기고 있으며, 미성년자를 대상으로 한 강제추행의 예비음모까지도 3년 이하의 징역으로 처벌하도록 하고 있기 때문이다.
가벌성 전치화의 전형적인 문제점을 내보이고 있는 형법 제305조의3을 검토함으로써, 현대 형법의 전치화 경향에 실질적인 한계설정기능을 담당할 원칙들로 댐을 쌓아 올려 안전보장이라는 형사정책적 목적으로 무장한 형법적 개입의 정당성을 확보할 것을 제안한다.

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5부당하게 선점한 상표권의 권리행사 제한에 대한 연구

저자 : 심미랑 ( Shim Mi-Rang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 93-119 (27 pages)

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우리나라 상표법은 등록주의를 취하고 있어 타인이 사용하고 있거나 사용 준비 중인 상표라도 출원ㆍ등록이 되어 있지 않은 경우, 이를 선점하여 상표등록출원을 하고 다른 거절이유가 없는 경우 등록이 가능하며, 이러한 경우 타인의 상표선택의 기회를 부당하게 제한하게 될 우려가 있다. 특히 미디어가 발달한 현대사회에서는 유명방송에 출연한 상호나 캐릭터 명칭, 유명인이 SNS에 게시한 상표, 아이돌 그룹명이나 연예인 성명 등을 타인이 먼저 출원하여 상표권 분쟁이 발생하는 경우가 흔하다. 이에 우리 상표법에서는 상표의 부당한 선점 및 불사용 저장상표의 보유 등을 방지하기 위하여 사용주의적 요소를 가미하여 상표등록거절이유, 부등록사유, 취소사유, 선사용권 등 다양한 규정을 두고 있다. 그러나 상표등록이 무효 또는 취소가 확정되기 전에 상표권자의 침해금지청구권(법제107조) 또는 손해배상청구권(법 제109조) 행사 자체를 상표법상으로 제한하는 규정은 없으며 법원에서 권리남용 법리에 의하여 해결하고 있다. 이에 법적대응력이 부족한 개인이나 소상공인 등은 상표권자의 침해경고장에 대하여 제대로 대응하기 어려운 것이 현실이다.
해외 각국 상표법에서는 구체적인 내용에는 차이가 있지만, 대륙법계 국가와 영미법계 국가 인지 여부, 등록주의 인지 사용주의 인지 여부와 관계없이 부당하게 선점한 상표권의 행사, 불사용 상표에 대한 권리행사 또는 무효사유가 있는 상표권의 행사 등을 제한하기 위하여 침해금지청구 또는 손해배상청구 자체를 제한하는 취지의 규정을 가지고 있다. 일정기간 불사용 기간이 경과된 경우 독일, 중국 등 다수의 국가가 상표권 행사 자체를 제한하고 있으며(독일 상표법 제21조, 제25조; 중국 상표법 제64조), 일본의 경우 무효사유가 있는 상표권에 기초해서는 권리행사를 할 수 없다는 규정을 가지고 있다(일본 상표법 제39조). 사용주의 국가인 미국은 등록상표 불사용행위에 대하여 상표권자가 그 상표를 포기한 것으로 간주하는 규정을 두고 있고(15 U.S.C. §1127(1)), 상표가 포기 간주된 경우에는 취소심판청구 이전이라도 상표권이 존재하지 않는 것이 되어 그러한 상표권에 근거하여 금지청구나 손해배상청구를 할 수 없다. 영국과 호주에는 상표권자의 부당한 위협에 대하여 그러한 위협을 받은 자가 적극적으로 금지명령, 손해배상 등을 청구할 수 있는 규정을 가지고 있는 것이 특징이다(영국 상표법 제21조 내지 제21F조, 호주 상표법 제129조).
우리 상표법에도 이러한 해외 입법례를 참고하여 부당하게 선점한 상표권에 기한 권리행사, 불사용 상표에 기한 권리행사, 무효사유가 있는 상표권에 기한 권리행사 등을 제한할 수 있는 규정의 도입을 검토해 볼 필요가 있으며, 나아가 부당하게 권리행사를 한 상표권자에 대하여 적극적으로 금지청구, 손해배상청구를 할 수 있도록 하는 규정의 도입도 검토해 볼 필요가 있다.

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6남중국해 중재판정과 미 항행의 자유 작전(FONOPs)의 관계

저자 : 정민정 ( Chung Min-jung )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 121-146 (26 pages)

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2016년 7월 상설중재재판소(유엔 해양법협약 제7부속서에 따라 설치된 중재재판소)는 필리핀과 중국 간 남중국해 해양분쟁에 대해 필리핀 승소라는 판정을 내렸다. 해당 판정에서는 남중국해의 85% 이상을 차지하고 있는 중국의 '남해 9단선' 주장을 무효화하였다. 이 글에서는 판정 이후 오바마 대통령 재임기간 7개월과 트럼프 대통령 재임기간 4년 동안 해상 군사작전 수행의 내용을 분석하여 남중국해 중재판정이 이들 작전에 어떠한 영향을 미쳤는지 살펴보고, 바이든 행정부의 남중국해 정책을 전망해 보았다.
남중국해 중재판정 이후 가장 중요한 사실은 미 해군이 더 자주 남중국해에서 항행의 자유 작전(FONOPs)을 실시하였다는 점이다. 미국의 항행의 자유 작전은 오바마 행정부의 임기 마지막 해인 2016년에 3회, 트럼프 행정부가 출범한 2017년 4회, 2018년 6회, 2019년 8회, 그리고 마지막 해인 2020년 10회가 실시되었다.
그리고 트럼프 행정부 시기의 항행의 자유 작전에는 남중국해 중재판정의 중요한 판시 사항이 구체적으로 반영되어 있다. 오바마 행정부 시기 미 해군은 중국이 남중국해에 구축한 해양지형의 12해리 이내로 들어가(즉, 중국이 영해라고 주장하는 수역에 들어가) 항행의 자유 작전을 전개하는 것을 자제하였던 반면, 트럼프 행정부 시기에는 중재재판소에서 영해를 가질 수 없다고 판단한 중국의 암초에 대해서는 12해리 이내로 들어가 항행의 자유 작전을 실시하였다. 이처럼 두 행정부의 항행의 자유 작전 수행 내용에 차이가 나타나는 이유는 중재재판소가 오바마 대통령의 재임기간을 불과 7개월 남겨놓고, 오바마 대통령에서 트럼프 대통령으로 권력이 이양되는 시기에 판정을 내렸기 때문이다. 트럼프 행정부는 오바마 행정부보다는 판정의 내용을 주의 깊게 검토할 시간이 충분히 있었다.
2021년 7월까지 바이든 행정부에서 미 해군은 벌써 남중국해에서 네 차례 항행의 자유 작전을 수행하였다. 해양 강대국이며 미국의 핵심 동맹국인 영국은 2021년 최신예 항공모함인 HMS 퀸 엘리자베스(Queen Elizabeth)를 남중국해에 투입하여 미국, 일본, 네덜란드와 해상연합훈련을 하였다.
미·중 간 남중국해에서의 패권경쟁의 기저에는 남중국해 중재판정이 있다. 오바마·트럼프·바이든 행정부 모두 남중국해 중재판정의 효력을 유지하고, 중국이 남중국해를 자국의 영향권 하에 두려는 시도를 차단하기 위해 노력해왔다. 오바마 행정부는 필리핀과 함께 중국을 상대로 하는 법률전쟁(lawfare)을 수행하여 승소하였고, “항행의 자유 작전”이라고도 부르는 해상군사작전에 착수하였다(⇒ 아시아·태평양 재균형 전략). 트럼프 행정부는 해상군사작전을 본격화하였는데, 중재재판소가 중국의 영해가 아니라고 판단하였으면 해당 수역에도 침투하여 작전을 수행하였다(⇒ 인도-태평양 전략 1.0). 바이든 행정부에서는 2021년 7월 11일 미 국무장관이 남중국해 중재판정 5주년을 기념하는 발언을 한 바 있다. 바이든 행정부에서도 앞으로 해상군사작전의 양적 증가는 물론 동맹국과의 연대 강화 및 최첨단 해양무기 기술 개발을 통한 질적 심화가 예상된다(⇒ 인도-태평양 전략 2.0).

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7TEU 제50조에 따른 회원국의 EU 탈퇴에 관한 법적 쟁점 - 유럽의회의 동의권을 중심으로 -

저자 : 채형복 ( Chae Hyung-bok )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 147-168 (22 pages)

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2016년 6월 23일, 영국의 유럽연합(EU: European Union) 탈퇴에 관한 국민투표(Brexit=Britain+Exit)에서 영국민들은 브렉시트에 찬성했다. 이 결과에 따라 2020년 1월 31일 마침내 영국은 EU에서 공식 탈퇴하였으며, 기본조약상의 근거는 유럽연합조약(TEU) 제50조 2항이다. 동조에 따르면, 회원국 정부가 EU 탈퇴에 관한 의사를 유럽이 사회에 공식적으로 통보한 날로부터 탈퇴 절차가 개시된다.
그런데 영국의 EU 탈퇴과정에서 주목해야 할 사항 중의 하나가 있는데, 바로 '유럽의회의 동의절차'이다. 영국과 EU 양측 간에 브렉시트에 관한 협상이 타결되고, 최종협정이 채택되기 위해서는 반드시 유럽의회의 동의절차를 거쳐야 한다. 유럽의회의 동의절차는 유럽이사회가 탈퇴협정을 최종적으로 체결하기 위한 전제조건인 셈이다.
브렉시트 과정에서 TEU 제50조 2항의 해석과 적용을 둘러싸고 적잖은 논의가 야기되었다. 동조는 탈퇴절차의 기본요소에 대해서만 정하고 있을 뿐 탈퇴협정의 성격이 무엇인가에 대해서는 아무런 명확한 규정을 두고 있지 않기 때문이다.
TEU 제50조 1항에 의하면, EU로부터 탈퇴를 원하는 모든 회원국은 “그 헌법상의 요건에 따라” 탈퇴 여부를 결정할 수 있다. 동조의 해석과 관련하여 EU 탈퇴는 회원국의 '일방적' 행위인가 여부를 둘러싸고 많은 논란이 제기되었다. 탈퇴협정도 국제협정인 이상 유럽연합기능조약(TEEU) 제218조 3항에 따라 교섭되고, 체결되어야 하며, 유럽의회의 동의절차를 거쳐야 한다. 하지만 유럽의회 동의권의 대상과 범위는 어디까지인가를 둘러싸고 EU당국과 영국 정부의 이견이 표출되었다. 브렉시트는 EU 초유의 사태이므로 이에 관한 법리가 확립되지 않고 있다. 따라서 본고에서는 TEU 제50조에서 정하고 있는 유럽의회의 동의권의 법적 성격과 주요 쟁점에 대해 분석하고자 한다.

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8유럽연합의 ESG 법제화 현황 및 쟁점: NFRD와 SFDR 도입과 EU 회원국의 국내법적 수용을 중심으로

저자 : 최유경 ( Choe Yu-Kyong ) , 조아영 ( Cho Ah-Young )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 169-204 (36 pages)

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이 글은 2025년부터 국내에서도 ESG 공시 의무화가 전면 도입되는 상황을 고려하여 입법적 시사점을 도출하기 위한 일차적 정보의 제공을 목적으로 EU 지침과 규정의 주요 내용과 체계를 소개하고자 EU 회원국들의 국내법적 수용 현황을 상세히 분석하고, 분류하고 있다. ESG란, 투자 및 주요 경영전략으로 특히 투자자의 관점에서 재무적 요소 이외에도 고려하여야 할 요소로서의 환경, 사회, 지배구조를 의미하며, 2020년 COVID-19 확산을 계기로 기업의 지속가능한 존속과 비재무 성과인 ESG에 대한 투자 원칙 등이 발전된 형태로 전 세계적으로 ESG 담론이 급격히 확산되고 있다. 이는 기업의 성과와 전략의 적절성 판단 기준을 비재무성과 부문에도 두겠다는 의지로 읽히는 가운데, 유럽연합(EU)은 이미 2014년 10월 22일, “특정 대형기업 및 그룹에의 비재무정보 및 다양성 정보 공개에 관한 지침(2013/34/EU)을 개정하는 유럽의회 및 유럽이사회의 2014년 10월 22일 지침(2014/95/EU)” (Non-Financial Reporting Directive, 'NFRD')을 발표했다. EU 회원국들은 기업의 비재무정보의 취합과 공시에 관한 일관성을 확보하도록 하고 환경, 사회, 고용, 인권, 반부패 및 뇌물방지, 거버넌스 등의 비재무정보를 공시하도록 하고 있으며, 대표적으로 프랑스, 독일, 영국, 이탈리아 등의 국가에서는 EU 지침과 유사한 국내법적 기준을 마련하고 있다. 반면 아일랜드, 스페인, 스웨덴, 덴마크 등은 EU에서 요구하는 수준 이상으로 국내법 체계를 마련하는 한편, ESG 정보 공시 의무 불이행 시 처벌 규정을 두는 경우의 입법례를 보이기도 한다.
반면 EU는 2021년부터 이른바 금융기관과 금융상품에 대해서도 지속가능성 정보 공시를 의무화하는 이른바 “금융서비스 부문의 지속가능성 관련 공시에 관한 유럽의회 및 유럽이사회의 2019년 11월 27일 규정(Sustainable Financial Disclosure Regulation, 'SFDR')”을 제정하였으며, 금융시장 참여자들로 하여금 지속적인 공시를 하도록 요구함으로써 정보 비대칭성을 최소화할 것을 주문하고, SDGs에 맞추어 저탄소의 보다 지속 가능한 자원 효율적인 순환 경제로 이행하여 유럽연합 경제의 장기적 경쟁력을 확보를 모색하고 있다.

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9국가와 지방자치단체의 협력제도에 관한 비교연구 -한국과 일본의 제도를 중심으로-

저자 : 최철호 ( Choi Chol-Ho )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 205-224 (20 pages)

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국가와 지방자치단체의 협력을 위해서는 국가 전체의 이익 및 국가질서와 지방의 이익이 조화롭게 고려되어야 한다는 점에서 지방의 의사를 국정에 반영하는 국정참가제도와 중앙과 지방이 협의체를 만들어 지방자치와 관련한 사항에 대하여 회의를 통해서 협력하게 하는 협의의 장 또는 협력회의제도 등이 필요하다.
지방자치단체의 국정참가의 의미는 국가와 지방자치단체의 관계를 수직·상하의 명령적 관계가 아니라 “대등한 지위에 있는 행정 주체간의 병립적 협력 관계”로서 파악하는 데 필연적으로 수반하는 것이다.
지방자치단체의 국정참가는 전체 지방자치단체의 이해와 관련이 있는 법령을 국회 및 중앙정부에서 제정·개폐하는 경우에 지방자치단체 및 그 연합조직이 의견을 제출하는 것과 개별 지방자치단체의 이해와 관련 있는 계획과 정책결정과정에 관계 지방자치단체가 의견 등을 제출하는 등 입법과정에의 참가와 행정과정에의 참가의 2가지 참가유형을 법제화하고 있다.
국가와 지방자치단체의 협의의 장 또는 국가와 지방자치단체의 협력회의라고 하는 것은 지방자치에 영향을 미치는 정부 정책을 기획, 입안하고 실시할 때는 국가의 중앙행정기관과 지방자치단체의 대표들이 정례적으로 모여서 서로 협의하도록 하여 지방자치단체의 의사가 정부정책에 반영되게 하는 등 정부와 지방자치단체가 협의한 정책이 효과적이고 효율적으로 추진될 수 있도록 하는 제도로서, 일본에서는 국가와 지방의 협의의 장에 관한 법률로, 우리나라는 중앙지방협력회의의 구성 및 운영에 관한 법률로 입법되었다.
본고에서는 한국과 일본의 국정참가제도와 국가와 지방의 협력(협의)제도를 비교연구하여 우리나라 제도에 시사점을 도출하는 것을 결론으로 제시하고자 한다.

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10현행 스토킹처벌법의 문제 진단과 입법 정책적 관점의 개선방안 연구

저자 : 한동효 ( Han Dong-hyo ) , 허영희 ( Heo Young-Hee )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 225-256 (32 pages)

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2021년 3월 23일 노원구에서 세 모녀가 살해되는 안타까운 사건이 발생한 다음날 국회는 본회의를 열고 스토킹처벌법 제정안을 의결했다. 이후 지난 4월 20일 스토킹처벌법이 제정되어 10월 21일부터 시행되었다. 스토킹처벌법이 수차례의 임기만료폐기와 재발의를 거친 후 22년 만에 스토킹 행위는 징역 3년 이하 또는 3천만 원 이하의 벌금이 부과되고, 흉기 등을 이용할 경우 5년 이하 징역, 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌받게 되었다. 스토킹처벌법이 제정된 것은 큰 의미를 가지지만 스토킹범죄를 예방하기 위한 현행 법률의 실효성에 관해서는 여전히 그 한계를 지적하는 우려의 목소리가 높다. 특히 피해자 보호를 위한 긴급조치와 잠정조치만이 규정되어 있어 실질적인 피해자 보호방안이 상당히 미흡한 실정이다.
따라서 본 연구는 스토킹범죄의 정의 및 특징 등을 고찰한 후 외국의 스토킹 관련법을 통한 대책 등을 살펴보고 우리나라의 스토킹범죄 신고 및 사법처리 현황을 분석하였다. 또한 2021년 4월 20일 제정된 스토킹처벌법의 문제를 크게 반의사불벌 조항, 지속성·반복성을 요하는 범죄성립 요건 및 불확정개념의 문제, 피해자 보호조치의 문제, 가중 처벌 문제, 사이버스토킹 처벌 문제 등으로 구분하여 입법적 보완사항을 제시하였다. 아울러 스토킹범죄의 피해자 보호 및 지원 방안으로 긴급지원대상자에 포함시켜 긴급생계지원 등을 요청할 수 있도록 법적 근거를 마련할 것을 제안하였다. 마지막으로 정책적 차원에서 스토킹범죄를 예방하고 피해자를 지원하는 스토킹 지원센터를 설치하여 지역사회 경찰 등 유관기관과 전문가들 간의 연계 및 협조를 통해 신고체계를 구축해야 한다. 이밖에도 피해자 보호 및 지원 방안 등 피해자가 체감할 수 있는 실질적인 보호조치를 마련할 필요가 있다.

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경쟁법연구
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한국의료법학회지
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법학논집
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법학논총
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