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단국대학교 법학연구소> 법학논총> 흠 있는 처분과 처분위반죄의 법적 문제

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흠 있는 처분과 처분위반죄의 법적 문제

Legal Problem on Administrative Action with Defects and Guilty of Violating It

정준현 ( Jeong Junhyeon )
  • : 단국대학교 법학연구소
  • : 법학논총 45권4호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 12월
  • : 119-146(28pages)
법학논총

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목차

Ⅰ. 공정력 내지 구성요건적 효력
Ⅱ. 처분의 공정력 내지 구성요건적 효력
Ⅲ. 하자 있는 처분과 처분위반죄
Ⅳ. 판례의 검토
Ⅴ. 맺는 말

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형법에서는 원칙적으로 구체적인 위험의 발생을 처벌하나, 행정법에서는 추상적인 위험의 발생에 대해서도 처벌의 대상으로 삼는다. 다양한 행정질서에 대한 위험의 예방을 목적으로 개별 행정질서법이 규정하고 있는 처분위반죄에 있어서는 처분의 위반이 범죄의 구성요건을 성립하게 하는 것은 아니다. 처분위반죄의 요건으로 되는 처분은 예견되는 추상적인 위험이나 발생된 위험의 제거 등을 목적으로 발하여진 것이라는 점에서 처분위반죄의 구성요건을 이루는 보호법익은 해당 법률에서 금지하는 추상적인 위험으로부터 사람이나 물건 또는 환경의 보호로 보아야 한다.
이러한 점에서 처분위반죄의 구성요건 성립여부의 문제는 처분이 갖는 공정력에 종속되는 것이 아니라 처분에 존재하는 위법한 흠의 태양과 관련한다. 따라서, 형사법원에서 처분의 위법여부가 선결문제로 된 경우에 법원은 그 흠이 추상적 위험 내지 단속대상인 구체적 위험과 관련되어 있는지 여부를 살펴 해당 죄의 구성요건의 성립을 인정하거나 부인하여야 한다.
보다 구체적으로 말하자면, 처분위반죄에 대한 구성요건의 성립여부는 문제된 처분에 존재하는 흠이 능력규정(위험의 예방능력)이나 그 능력의 취소규정(강행규정) 또는 위험의 단속규정에 대한 것인지 여부에 대한 판단의 결과로 되어야 한다. 그런데, 그 흠이 절차적인 것에 불과하다면 처분위반죄의 성립에 영향을 미치지 아니하는 것으로 보아야 한다.
In principle, the criminal law punishes the occurrence of specific risks, but in the administrative law, the occurrence of abstract risks is also subject to punishment. In the case of violations of administrative action prescribed by the individual “Administrative Order Laws” for the purpose of preventing risks to various administrative order, a breach of administrative action does not constitute a component of an offense.
In the sense that it required for the crime of subcontracting is for the purpose of removing a foreseeable abstract risk or a risk that has occurred, protective interests - which constitute a component of the offense of violating it - should be viewed as protection of people, objects, or the environment from abstract risks prohibited by the applicable law. In this regard, the question of whether the constituent elements of the offense of it is established does not depend on the “Effect of the administrative action regardless of defect”, but with the aspect of illegal flaws present in the administrative action.
Therefore, in the case where the illegality of it becomes a pre-emptive issue in the criminal court, the court must admit or deny the establishment of the constituent elements of the crime, after examining whether the flaw is related to the abstract danger or the specific danger to be controlled. In other words, whether or not the constituent elements of the offense are established should be the outcome of the judgment as to whether the flaws in the administrative action in question are related to the competence provision(capacity to prevent danger), the provision of cancellation of that capacity(compulsory provision) or the provision for risk control. However, if the flaw is only procedural, it should not be considered that it does not affect the establishment of the offense of administrative action.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-001031200

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1738-3242
  • : 2671-7840
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1958-2022
  • : 1458


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46권2호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1법개념론과 법준수의무 - 라즈의 규범성 개념을 중심으로 -

저자 : 이동희 ( Lee Dong-hee )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 3-37 (35 pages)

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이 논문은 법준수의무의 개념과 원리에 대한 고찰하려는 것이다. 법준수의무의 문제는 개념체계, 존재 유무, 존재근거의 셋으로 나눌 수 있다. 이것은 법의 타당성과 법준수의무의 관계, 법과 행위의 도덕성과 법준수의무의 관계를 어떻게 보는가에 따라 달라진다. 법개념론과 밀접한 관련이 있는 법준수의무의 개념과 원리를 고찰하기 위해서는 각 법사상이 취하는 법개념론을 분명하게 할 필요가 있다. 이를 위해 각 법사상이 어떤 법개념론, 나아가 어떤 실천철학을 가지고 있는가를 파악하고, 이를 단서로 법준수의무의 개념체계와 문제 영역에 대해 탐구한다.
그동안 법준수의무는 정치적 권위에 복종하지 않을 권리로서의 저항권이나 시민불복종 논의의 전제로서 단편적으로 논해져 왔다. 즉 법준수의무론은 시민으로서의 법준수의무를 타파하는 것으로서 요청되는 저항권이나 시민불복종의 근거나 한계를 논하는 것에 치우쳐 있었다. 따라서 법준수의무론의 성격이나 개념체계, 그리고 그 문제영역이 실천철학에 있어 어떤 의미를 가지는가에 대해서는 충분하게 논의되지 못하였다. 또한, 법의 개념과 관련하여 법준수의무의 개념, 존재 문제의 관계 등 법준수의무의 이론적 배경을 둘러싼 문제의 고찰도 충분하지 않았던 것으로 생각된다.
여기에서는 이러한 점에 착안하여, 종래의 법준수의무의 근거론이 전제하고 있는 개념이나 원리에 어떤 것이 있으며, 그것들이 어떠한 문제의식에 응하는 것으로서 요청되고 있는가를 밝히는 것에 중점을 둔다. 이를 위해 라즈(J. Raz)의 이론에 따라 법개념론을 정당화 규범성과 사회적 규범성으로 분류하고, 이를 단서로 하여 법준수의무의 개념과 원리를 파악함으로써 법이라는 실천적 영역의 도덕적 정당화가 필요하다는 관점에서 그 가능성의 검토를 시도한다. 다만, 여기에서는 법준수의무의 모든 분야에 걸쳐 망라적으로 논의를 하는 것은 아니고, 종래 충분히 주목되지 않았던 법개념론과 법준수의무와의 관계에 관하여 주의를 환기하기 위해서 법철학적 문제로 관점을 좁혀 논의를 진행한다.


This paper aims to examine the concept and principle of the obligation of to obey the law. The problem of the obligation consists of three categories: conceptual structure, the fact of existence, and the ground of reality. Furthermore, it depends on the perspectives reviewing the relationship of validity of the law and the morality with the obligation. Therefore, to examine the concept and principle closely related to the theory of legal concept, it is necessary to clarify the legal idea of each legal ideology. To this end, I identified each legal ideology's legal concept and practical philosophy and reviewed the legal compliance obligation's conceptual system and problem area.
Meanwhile, the duty to obey the law has been discussed fragmentarily as a premise for the right to resist as a right not to obey political authority or civil disobedience. In other words, the theory was biased toward discussing the basis or limitations of the requested right to resistance or civil disobedience to break through the obligation to obey the law. Therefore, the nature or conceptual system of the duty and problem area in the practice philosophy have not been sufficiently debated yet. In addition, consideration of problems surrounding the theoretical background of theory, such as concept and the relationship of the existence problem, was insufficient.
Given this, I focus on what concepts or principles are premised on the conventional the obligation to obey the law and what problems arise. First of all, I classified legal concept theory as justification normativity and social normativity based on Raz's theory. Second of all, I tried to review the possibility of moral justification in the field of practice. Finally, although not all the obligation to obey the law are covered, I proceeded with the discussion by reducing the perspective to the legal philosophy issues to call attention to the relationship between legal concept theory and the obligation to obey the law that have not become sufficiently known in the past.

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2국제법상 한반도 자결권에 관한 고찰 - 북한 급변사태를 중심으로 -

저자 : 이서희 ( Lee Seo-hee )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 39-74 (36 pages)

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최근 발발한 우크라이나 사태와 남북관계 경색이라는 전기를 맞고 있는 현 시점에서 북한의 급변사태 및 이 사태에 따른 북한 주민의 자결권 행사 가능성, 그리고 현행 대한민국 헌법과의 충돌 가능성은 다시 되돌아봐야 할 중요한 주제이다. 이에 이 논문에서는 현 북한정권이 붕괴된 급변사태 시점에서 북한 주민이 대외적 자결권을 행사했을 때 발생할 수 있는 국제법적 문제를 검토하였다. 먼저, 대내적·대외적 자결권에 관한 국제사회의 논의를 분석하고, 자결권의 주체인 인민(peoples)의 요건이 무엇인지 살펴보았다. 이를 근거로 한반도 주민 전체 또는 북한 주민 단독으로 국제법상 자결권 주체인 인민의 요건을 충족하는지 분석하고, 급변사태 시 북한 주민의 대외적 자결권 문제를 제기하였다. 다음으로, 이 논문에서는 북한 주민이 급변사태 시점에서 대외적 자결권을 근거로 분리독립을 하거나, 주변국과 합병 또는 병합하고자 했을 때 발생할 수 있는 영토보전원칙, 국내문제 불간섭 원칙, 현상유지원칙의 위반 가능성을 각각 검토하였다. 이를 통해 이 논문은 북한 급변사태 시 발생할 수 있는 다양한 시나리오를 설정하고, 이를 대비한 대한민국 정부의 정책적 사항과 전략을 제시하였다.


This article examines the international legal issues that could arise if the current North Korean regime collapsed and North Koreans were able to exercise their right to external self-determination. First of all, it analyzes discussions in the international community regarding the right to internal and external self-determination and considers the requirements for the “peoples”―the subjects of the right to self-determination. Based on this, it examines the possibility of North Koreans raising the issue of exercising their right to self-determination in the event of a sudden change by analyzing whether the Korean people as a whole or North Koreans alone meet the requirements of self-determination under international law. Next, the study examines the possibility of North Koreans violating the principles of territorial integrity, non-intervention in domestic issues, and uti possidetis when they try to separate or annex or merge with neighboring countries. Based on this analysis, the paper contemplates various scenarios that could occur in the event of a sudden change in North Korea and suggests measures that the South Korean government can implement in preparation for such a situation.

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3ILO 핵심협약의 이행감독과 절차적 대응에 관한 고찰

저자 : 신동윤 ( Sin Dongyun )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 75-106 (32 pages)

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2022년 4월 20일부터 「강제노동 협약 제29호」, 「결사의 자유 및 단결권 보호 협약 제87호」, 「단결권 및 단체교섭권 협약 제98호」 비준협약들이 발효되었다. 그러나 ILO 핵심협약들이 발효된 후, ILO는 우리나라의 이행 여부를 감독하고 사용자단체 또는 근로자단체의 진정 또는 고충 절차가 진행될 것으로 예상된다. 이로 인해 노동계와 경영계 등 이해관계자들의 대립과 갈등이 발생할 것이 우려된다. 따라서 우리나라는 ILO 국제노동기준의 이행감독 시스템 등에 따른 절차적 대응방안을 고찰할 필요가 있다.
우선, ILO 협약의 쟁점과 이슈 등과 관련하여 노사 당사자 사이에서 상시적이고 지속적으로 논의하고 협의할 수 있는 상설기구가 필요할 것으로 보인다. 진정과 고충처리 등 ILO에 관한 사항을 논의하고 협의할 수 있는 상설기구는 3가지 방식으로 고려해 볼 수 있다. 첫째, 경제사회노동위원회 내에 ILO핵심협약 관련 의제별위원회를 상시적으로 설치하는 것이다. 둘째, 고용노동부의 국제노동정책협의회 내에 상시적 ILO 핵심협약 준수 및 이행 TF를 구성하는 것이다. 셋째, 노사발전재단 내에 ILO 핵심협약 준수 및 이행 관련 위원회를 설치하는 것을 고려해 볼 수 있다. 다만, 이 3가지 방식 중 고용노동부의 국제노동정책협의회 내에 상시적ㆍ지속적 기구를 설치하는 방식은 노사 중립성 확보와 정부의 신속한 대응적 측면에서 바람직할 것으로 보인다.


From April 20, 2022, 「Forced Labour Convention No.29」, 「Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention No.87」, 「Right to Organise and Collective Bargaining Convention No.98」 that are ratified took effect. However, after the ILO core agreements take effect, the ILO will oversee the implementation of Korea and the representation or complaint process of employers' or employees' organizations will be proceed. As a result, it is feared that the conflicts between stakeholders such as the labor and management etc. will arise. Therefore, Korea needs to consider the procedural countermeasures according to the implementation supervision system of ILO international labor standards.
First of all, a permanent organization that can discuss and consult constantly between the government and labor parties regarding the issues of the ILO conventions is needed. The permanent organization that can discuss and consult the matters related to the ILO, such as representation and complaint handling, may be considered in three ways. First, it is to constantly establish an agenda-specific committee related to the ILO core conventions within the Economic, Social and Labor Committee. Second, it is to form a TF for regular compliance and implementation of the ILO core conventions within the International Labor Policy Council of the Ministry of Employment and Labor. Third, it is possible to consider establishing a committee related to compliance and implementation of the ILO core conventions within the Labor-Management Development Foundation. However, among these three methods, establishing the permanent and continuous organization within the International Labor Policy Council of the Ministry of Employment and Labor is expected to be desirable in terms of securing labor-management neutrality and the government's prompt response.

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4스마트폰 비밀번호 해제 관련 자기부죄거부특권 고지의 필요성

저자 : 이정민 ( Lee Jung-min )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-142 (36 pages)

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수사기관이 영장에 의하여 스마트폰을 압수하고, 스마트폰 잠금 비밀번호 해제에 대해 협조를 요구하는 경우, 피의자는 협조해야 하는가? 협조하지 않아도 되는가? 이에 대해 자기부죄거부특권을 근거로 협조 여부를 살펴보았다. 실제 '휴대전화 비밀번호 강제해제법'이 추진되기도 했지만, 대한변협·민변 등 법률전문가들의 심한 반대가 있었고, 제정되지 않았다. 본론에서 살펴본 바처럼 수사기관에서 스마트폰 압수·수색 시 비밀번호를 피압수자에게 묻거나 서식에 적게 하는 경우가 많다. 대부분의 피의자 등은 수사기관의 권위에 굴복하거나, 불이익을 받을지도 모른다는 불안 때문에 말하거나, 서식에 적혀 있으면 필수라고 생각하고 적는 경우가 많다.
우리나라 헌법 제12조 제2항에는 고문금지, 자기부죄거부특권, 진술거부권이 있고, 그 밑바탕에는 인간 존엄, 인간 존중, 인간의 본성을 고려한 역사적 배경이 깔려 있다. 특히 스마트폰의 경우, 프라이버시의 집합체로 수사기관이 스마트폰 잠금 비밀번호 해제를 요구할 때, 헌법에 기초하여 인간 존중의 기본정신에 따라 자기부죄거부특권에 기반한 진술거부권을 행사할 수 있다.
이 연구에서는 스마트폰 잠금 비밀번호에 대해 협조를 요구하는 경우, 협조하지 않는 경우를 자기부죄거부특권에 해당한다고 불 수 있을지, 아니면 특권이 배제되어 비밀번호에 협조해야 하는지를 검토하였다. 실체적 진실발견, 즉 범죄를 입증해야 할 책임은 국가기관인 검사에게 있다. 그러므로 수사기관은 여러 수단을 동원하여 적법절차에 의해 비밀번호를 해제할 수 있고, 피고인이나 피의자는 이러한 수사를 수인할 의무는 있다. 다시 말하면, 수사기관은 실체적 진실발견을 위해 필요한 처분으로 암호를 해제할 수 있고, 이는 수사기관이 할 일이며, 피의자나 피고인이 스스로 비밀번호를 제공함으로써 본인의 죄를 인정해야 할 의무가 있는 것은 아니다. 즉 피의자나 피고인에게는 수사의 수인의무만 존재한다. 그렇다고 해서 비밀번호를 풀지 못하게 위계나 불법적인 방법으로 수사를 방해하는 것은 자기부죄거부특권의 행사가 아님을 명심해야 할 것이다.
스마트폰은 사생활 비밀의 보고이다. 수사기관이 비밀번호로 스마트폰 잠금을 해제하는 것은 헌법에서 보장하는 사생활 비밀을 침해할 수 있다. 수사기관은 수사를 하는 공익과 사생활 비밀의 사익을 비교 형량하여 적법한 범위 내에 그 수위를 결정해야 할 것이다. 수사의 효율성만을 강조한 '휴대폰 비밀 번호 강제해제법'은 인간 존엄과 인간 존중에 반한 새로운 인권침해의 수단이 될 수 있기 때문에 도입되지 못했다. 수사기관은 스마트폰과 관련된 수사에서 프라이버시 침해가 발생하지 않도록 해야 한다. 필요한 경우, 관련 있는 범위 내에 비례성을 고려하여, 적법절차 원칙에 따라 수사를 해야 실체적 진실에 다가갈 수 있을 것이다.
자기부죄거부특권은 '누구도 스스로를 비난하게 할 수 없다'(nemo tenetur se ipsum accusare)에서 비롯된 인간 존중의 정신과 인간의 본성에 따른 것이다. 이와 같은 자기 비호권은 자기부죄거부특권(헌법 제12조 제2항)뿐만 아니라, 임의성 없는 자백 배제법칙(헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제309조), 변호인 조력을 받을 권리와 진술거부권 고지(형사소송법 제244조의 3), 증언거부권(형사소송법 제148조) 등 헌법이나 형사법 곳곳에 숨어 있으며, 역사적 배경을 통해 발전해 왔다.
인생기록이라고 할 수 있는 스마트폰의 잠금 해제를 위해 비밀번호를 말하게 하는 것을 거부하는 것은 자기부죄거부특권에서 보호받는 피의자 또는 피고인의 권리이다. 스마트폰 비밀번호 해제는 수사기관에서 피의자나 피고인에게 강제할 수는 없고, 이러한 내용은 구체적으로 '고지'되어야 한다. 자기부죄거부특권에 대한 이해 부족으로 형사절차에서 비법률전문가와 법률전문가의 보호 정도에 차이가 생겨서는 안 된다. 자기부죄거부특권 '고지'는 일반적으로 미란다 원칙의 진술거부권 '고지'에 포함되는 것으로 인식되나, 구체적으로 자기부죄거부특권을 명시하여 '고지'함으로써 비법률전문가들도 이를 인식하고 행사할 수 있도록 해야 할 것이다. 이러한 절차적 정의를 통해 인권을 보호하면서 실체적 진실에 다가갈 수 있을 것이다.


If an investigative agency confiscates a smartphone by warrant and asks for cooperation on a smartphone lock password, should they cooperate or not? There is a view that there is no need to cooperate in accordance with the privilege against self-incrimination. In fact, there have been attempts to introduce laws enforcing the cooperation in our country, but those laws do not exist at present. However, it is common practice for the investigative agencies to demand or write down the password to the suspect during the seizure search. Most of the accused often succumb to the authority of the investigating agency. However, Article 12(2) of the Constitution of our country stipulates the prohibition of torture, the right to refuse self-incrimination, and the right to refuse to make statements.
This study examined 1) whether to view the denial of cooperation for requesting the passwords in smartphone locks as a privilege against self-incrimination or not, and 2) whether to cooperate on passwords for the investigation of substantive truth or not.
As the responsibility to prove a crime by verifying the substantive truth is the job of the prosecutor, an institution of the nation, the investigating agency can force the password to be released by any means. The accused or the suspects are obliged to accept such an investigation. The investigating agency may decrypt the password by legal disposition if necessary. But the investigating agency could not burden the accused or the suspects of duty to admit their guilt to them. Smartphones are a treasure house of privacy. Allowing an investigative agency to unlock a smartphone with a password could violate the privacy guaranteed by the Constitution. So, the investigating agency have to determine the level of the investigation by comparing the individual interest of the privacy with the public interest of conducting the investigation. No one can let themselves be blamed (nemo tenetur se ipsum accusare) is a consideration of human nature. This right of self-protection has developed through the historical background of the Constitution and criminal law, including the right to refuse self-incrimination (Article 12(2) of the Constitution), the exclusion of confessions without arbitrariness (Article 12(7) of the Constitution, Article 309 of the Code of Criminal Procedure), the right to the assistance of counsel and the notice of the right to refuse to make statements (Article 244(3) of the Code of Criminal Procedure).
Refusing to speak a password in order to unlock the smartphone, which is a treasure house of privacy, is the right of the accused protected by the privilege of denial of self-incrimination. Investigating agency could not enforce the accused for giving up that right. Moreover, this right must be specifically notified by the investigating agency.

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5횡령뇌물죄 궐석재판의 입증기준에 관한 연구

저자 : 최세군 ( Cui Shiqun ) , 마재혁 ( Ma Zihe ) , 황보명국 ( Huangfu-mingguo )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 143-172 (30 pages)

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2018년, ≪중화인민공화국 형사소송법≫이 개정되었고, 그중에 궐석재판제도의 관련 내용이 추가되었다. 사법기관의 적극적인 직무수행 추진, 소송효율성 제고, 범죄 처벌수단의 다양화 및 반부패 국제추도추심업무를 촉진하는데 중요한 의의가 있지만, 횡령뇌물류범죄의 궐석재판 입증기준 문제에 관하여는 여전히 의문이 있다. ≪형사소송법≫ 제291조에 규정된 입증기준은 일반형사 범죄의 입증기준과 일치하여, “범죄사실이 이미 조사되었고, 증거가 확실하고 충분함”에 도달하여야 한다. 그 합리성은 궐석재판제도의 가치에 기초하고, 사실입증의 특수성에 부합하며, 제도 간 더 나은 조화를 이룰 수 있다는데 있다. 그러나 사건의 소송구조와 증거형태의 특수성으로 인하여, 그에 적용되는 증거규칙, 입증기준 및 입증방법은 일반 형사소송법의 규칙에 기초하여 적절한 조정이 필요하다. 또한 횡령뇌물죄사건을 입증함에 있어서도 그 특수성 때문에 현행 법률의 모든 규정의 입증기준은 좀 더 세분화된 이해와 심도 있는 파악이 필요하다. 이 글은 횡령뇌물죄의 형사궐석재판 입증의 특수성을 정리하는 데서 출발하여, 궐석재판 입증기준의 합리성에 대한 논증, 입증기준의 이해 파악 및 실현 방법을 중심으로 구체적으로 서술하고 있다. 횡령뇌물죄의 궐석 재판제도라는 단어의 뜻에는, 그 특수화된 입증체계에 의존하고, 피고인이 법정에 출두하지 않는 재판환경을 뜻하며, 증거추리논리의 유형화 분석과 경험 법칙의 합리적 운용을 결합하여, 간접증거입증을 먼저 앞세우고 이어서 직접 증거와 상호 검증하여 최종사건의 사실증거를 실현하는 입증기법을 구축한다.


In 2018, the criminal procedure law of the people's Republic of China [hereinafter referred to as the criminal procedure law.] It has been revised to add the relevant contents of the trial in absentia system, which is of great significance to promote the judicial organs to actively perform their duties, improve litigation efficiency, enrich the means of punishing crimes, and promote the international pursuit of anti-corruption. However, there are still doubts about the standard of proof for the trial in absentia of corruption and bribery crimes. The standard of proof stipulated in article 291 of the criminal procedure law is consistent with the standard of proof for ordinary criminal crimes, so as to achieve “the facts of the crime have been found out and the evidence is reliable and sufficient”. Its rationality lies in that it conforms to the value basis of the trial by default system, conforms to the particularity of facts, and can achieve better coordination between systems. However, due to the particularity of case litigation structure and evidence form, the applicable evidence rules, proof standards and proof methods need to be adjusted appropriately on the basis of the rules of ordinary criminal procedure law. Due to the particularity of the proof of corruption and bribery cases, the proof standard stipulated in the current law needs to be further refined, understood and grasped. Starting from combing the particularity of criminal trial by default of corruption and bribery crime, this paper demonstrates the rationality of the standard of proof of trial by default, and expounds the understanding and Realization of the standard of proof. In the context of Default Trial of corruption and bribery crime, relying on its special evidence system, relying on the trial environment in which the defendant does not appear in court, combined with the typed analysis of evidence reasoning logic and the rational application of empirical rules, this paper constructs a proof mechanism guided by indirect evidence proof, and then confirmed with direct evidence, so as to realize the proof of final case facts.

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6기업회생절차상 제2차 납세의무자에 대한 조세채권의 법적 성격 - 대상판례: 대법원 2022.3.31. 선고 2021두60373 판결 -

저자 : 박승두 ( Park Seung Du )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 173-193 (21 pages)

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이 사건은, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 근거하여 법원에 회생절차개시신청을 하여, 개시결정과 회생계획인가결정을 거쳐 회생절차 종결결정까지 받은 A회사에 대하여, 과세관청이 회생절차가 종결된 후에 B회사(다음부터 '체납법인'이라 한다)의 체납조세에 대한 제2차 납세의무자로 지정하고, 이를 납부할 것을 통지하였는데, 이 경우 과세관청이 제2차 납세의무자에 대하여 가지는 조세채권이 채무자회생법상 어떠한 법적 지위를 가지느냐 하는 문제이다. 이에 관하여 채무자회생법은 ① 채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 회생채권으로 규정하면서도, ② 예외적으로 회생절차개시 당시 성립되었지만 아직 납부기한이 도래하지 아니한 조세채권은 공익채권으로 규정하고 있다. 이 사건에서는, 제2차 납세의무자에 대한 조세채권의 성립일을, ① 당초 체납법인에 과세한 시점 또는 ② 체납법인에 대한 연장처분 후 제2차 납세의무자에 대하여 부과처분을 한 시점으로 보느냐에 따라 달라진다. 전자로 해석하면 개시결정 전이라 회생채권이 되고, 후자로 해석하면 납부기한이 도래하지 않은 것이 되어 공익채권이 된다.
이에 관하여 검토하여 보면, ① 채무자회생법에서 규정한 납부기한은 지정 납부기한이 아니라 법정납부기한에 해당하므로, 제2차 납세의무자에 대한 조세채권은 당초 체납법인에 과세한 시점에 성립한 것으로 보아야 한다는 점과 ② 조세채권에 대한 납부기한이 도래하지 않았다고 하더라도 이를 무한정 연장할 수 있는 것은 아니며 회생절차가 종결된 후에는 공익채권이 성립할 수 없다는 점에서 볼 때, 이 조세채권은 회생채권이라고 해석함이 타당하다.
그럼에도 불구하고, 대상판례는 채무자회생법상 납부기한을 법정납부기한이 아닌 지정납부기한으로 잘못 이해하고, 회생절차가 종결된 후에는 공익채권이 성립할 수 없다는 점을 이해하지 못한 채 이 사건 조세채권을 공익채권으로 해석한 것으로 위법하다고 보아야 한다.


Company A applied to the court for the commencement of rehabilitation procedures due to difficulties in the company's management, and in response, the court decided to commence rehabilitation procedures and approve the rehabilitation plan, and the rehabilitation procedure was completely terminated. In the meantime, The Tax Office designated Company A as the second taxpayer and imposed the tax disposition. In this situation, the issue is legal position of The Tax Office for the second taxpayer under the Debtor Rehabilitation Act. The Act stipulates ① the debtor's property claim arising from the cause before the commencement of rehabilitation procedures as Rehabilitation Claims; otherwise it sees as ② Priority Claims that were established at the time of commencement of rehabilitation procedures but have not yet reached payment deadline. The nature of the tax claim in this case varies depending on whether the date of establishment is initially viewed as a point of taxation on a delinquent corporation(Rehabilitation Claims), or as a point of time after an extended disposition on a delinquent corporation(Priority Claims).
Concerning it, it is reasonable to interpret the tax bonds in this case as rehabilitation bonds, given that ① the payment deadline stipulated in the Debtor Rehabilitation Act is not a designated payment deadline but a legal payment deadline, and ② Priority Claims cannot be established after the rehabilitation procedure is completed. In this ground, the target precedent misunderstood the concept of Priority Claims and payment deadline on Debtor Rehabilitation Act, which led the court has interpreted it as Priority Claims not Rehabilitation Claims.

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7중국 대학교 평생교육 법규제도의 현황과 발전 추세에 관한 연구 - 법학 전공을 예로하여 -

저자 : 장점파 ( Zhang Zhan-bo ) , 이가동 ( Li Jia-tong ) , 백춘애 ( Bai Chun-ai )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 46권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 195-216 (22 pages)

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중국 고등교육기관의 평생교육은 초급의 발전단계, 고속의 발전단계, 혁신의 발전단계, 심화한 발전단계와 실효적 발전단계 등 다섯 단계의 발전을 하였다고 인정되고 있다. 중국에 있어서 대학은 평생교육의 중요한 교육의 장소로서 현재까지의 발전은 매우 중요한 역할을 하였으며 지금도 하고 있는 데에는 의문의 여지가 없다. 하지만 문제점도 만만치 않게 드러나고 있다. 특히 전공의 설정에 관한 규범적 규정이 부족하고 인재양성의 시스템이 평생교육의 특색을 나타내지 못하고 있는 점; 여러 가지 학력이 구분이 명확하지 못하며 전공양성의 표준이 통일화 되지 아니한 점; 일부 고등학교의 교육은 사회의 수요를 목표로 하고 있지 아니한 점; 인재양성의 질을 보장하지 못하고 있는 점; 전공의 설정과 교육의 관리가 미흡한 등 문제점들을 지니고 있다. 그래서 이러한 점에 초점을 두고 미래 중국 평생교육의 발전이 지향할 추세를 살펴보고자 한다. 구체적 방도로는 비학력의 교육을 중심으로 할것; 사회의 자원을 충분히 이용하여 특화의 발전을 시도할 것; 전공과 기술화를 견지할 것; 교학의 학점과 실천의 점수를 함께 평가하는 시스템을 구출할 것; 다차원의 교학질량평가를 적극 추진할 것 등으로서 여기에 '인터넷+'의 시대에 부합하는 원격교육이 서로 보완이 되여 발전해야 할 것임을 본고는 법학전공의 육성을 예로 하여 분석을 할 것이다. 그리고 이를 토대로 다음의 결론과 주장을 논의할 예정이다. 첫째 성인 비학력교육은 대학 평생교육의 중점이다. 둘째 사회자원을 흡수하고, 특색 있는 학교 운영의 길을 선택하여 전문화와 기능화를 견지해야 한다. 셋째 학점제 평가와 실기 평가를 병행하는 평가제도를 채택하고, 실기 평가의 비중을 강화한다. 넷째 적극적이고 다차원적인 교육의 질적평가를 실시한다. 다섯째 '인터넷+' 배경 하에 고등학력평생교육은 새로운 도전에 직면하여 대응하여야 한다.


China's continuing education has experienced five stages: preliminary development stage, high-speed development stage, transformation development stage, in-depth development stage and connotative development stage. As an important base of continuing education in China, the development of colleges and universities is very important. At present, there are still (1) the lack of normative guidance documents for specialty setting and the lack of characteristics of continuing education in training plans; (2) Various forms of continuing education coexist, and the professional training standards are not unified; (3) The teaching support services of some colleges and universities are not in place, and the quality of talent training can't be guaranteed; (4) The problem of low social adaptability of specialty setting and management needs further development. The development trend of continuing education in Colleges and universities in the future will focus on adult non academic education, absorb social resources, take the road of running a school with characteristics, adhere to specialization and skills, adopt the assessment mechanism of paying equal attention to credit system assessment and practical assessment, strengthen the proportion of practical assessment results, and carry out positive multi-dimensional teaching quality evaluation, Adapt to the background of “Internet plus”, further develop distance education. The following conclusions and propositions are discussed on this basis. First, continuing education is the focus of lifelong college education. Second, we should absorb social resources, choose the way of operating schools with characteristics, and adhere to specialization and functionalization. Third, we should adopt the evaluation system of both credit system evaluation and practical skill evaluation to improve the proportion of practical skill evaluation. Fourth, conduct positive and multi-level evaluations of teaching quality. Fifthly, in the context of “Internet+”, lifelong education for higher education is now confronted new challenges.

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1한국 민사소송법의 근대화와 전개

저자 : 이무상 ( Lee¸ Moosang )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 3-43 (41 pages)

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한반도를 중심으로 하는 한민족의 역사는 씨족사회와 부족사회를 거쳐 고대국가인 고구려, 백제, 신라 삼국 정립기를 지나 통일신라, 발해, 고려, 조선으로 연면히 이어진다. 민족의 역사와 함께 법의 역사, 민사소송법의 역사도 연면히 이어져 현재에 이른 것이다.
조선 전후기를 통하여 사회ㆍ경제적인 변동과 함께 민의 사유의식 강화 등으로 소송이 증가하면서 이를 규율하기 위한 절차법이 중요시되었다. 그러한 과정에서 사찬(私撰) 민사소송법서들을 통하여 민사소송규범들이 정리되고 근대적인 민사소송의식이 형성되었다. 그러한 민사소송법 의식의 발전은 「속대전」형전에 「청리조(聽理條)」와 「문기조(文記條)」에 소송에 관련된 절차법 규정이 다수 마련됨으로써 입법화되었다. 그러나, 전통적 통치구조와 육전(六典)체제인 법령체계에 변화가 없어 법의 내용과 체계가 일치하지 않는 상태가 일정기간 지속되다가 일순간, 갑오ㆍ을미 개혁기에 법형식이 근대적인 것으로 전도되어 나타났다. 이러한 급격한 법형식의 근대화가 미처 뿌리를 내리지는 못하고 있던 중, 일제의 침략으로 합병이 되면서 일제를 통하여 독일 민사소송법을 비자발적으로 계수하게 되었다.
해방과 미군정기를 거치며 분단된 상황에서 남한에 단독정부가 수립되고 최초로 한국 민사소송법을 제정할 당시는 민사소송법의 학문적 수준이나 실무경험의 수준에 한계가 있어 결과적으로 일본의 민사소송법에 터잡은 의용민사소송법을 개정하는 수준에 그쳤다. 그 후 한국사회가 발전하며 그에 부응하기 위하여 여러 차례의 민사소송법 개정이 이루어졌으며, 차츰 일본 민사소송법의 영향에서 벗어나 고도화되고 세계화된 사회에서 우리의 독자적인 민사소송법을 발전시켜왔다. 정보통신기술의 급격한 발전과 세계화라는 한국의 사회발전 추세에 발맞추어 민사소송법의 발전이 이루어지고 있다. 전자통신기술의 발전은 민사소송법에도 영향을 끼쳐 최근 전자소송 및 인터넷 화상연결을 통한 재판에 관한 규정들이 민사소송법에 새롭게 도입되었으며, 국제화된 사회에서 그러한 화상재판은 국제 민사소송에서도 가능하게 되었다. 화상재판제도, 송달 및 증거조사에서의 국제공조 등에서는 일본을 앞서는 선진 입법을 하였다. 외세에 의한 분단으로 통일된 민족국가를 이루지 못한 현 상황이지만, 우리는 나름대로 우리 자신의 역량으로 일본 제국주의에 의하여 강제로 이식된 일본 민사소송법에서 탈피하여 독자적인 우리의 제도를 만들어 가는 과정에 있다. 민족사적 측면에서 아직 분단 상황이라는 현실을 직시하고, 전통과 뿌리가 같으나 낡은 시대의 이념에 의하여 이질화되어 있는 북한의 민사소송법에 대해서도 관심을 갖고 연구하여 통일 시대를 대비하여야 할 것이다. 외국법의 무비판적인 도입이 아니라 우리의 전통법에 대한 이해 및 우리의 현재 법의식에 대한 실증적인 연구를 통하여 우리에게 잘 어울리는 민사소송제도를 만들어 가는 것이 중요하다. 법은 시대의 산물이며 하부 사회구조의 변화에 따라 함께 변해 나간다는 점은 실체법뿐만 아니라 절차법인 민사소송법에서도 마찬가지다.

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2법에 의한 재판과 법적 추론 - 토마스 쿤의 패러다임 이론을 중심으로 -

저자 : 이동희 ( Lee¸ Dong-hee )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 45-76 (32 pages)

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법에 의한 재판은 법률가가 전통적으로 강조해 온 것이며, 사회도 당연한 것으로서 그 의의를 인정해 왔다. 문제는 법에 의한 재판이 무엇이고 어떻게 실현될 수 있는가라는 것이다. 법에 의한 재판은 법률의 기계적 적용을 의미하는 것이 아니라 법관이 행사하는 권력을 포함한 권력 일반에 대해 그 자의적인 사용을 억제하는 것을 중심적 이념으로 한다.
법에 의한 재판의 전제인 법의 의미가 명확하다고 해도 법의 적용에 곤란이 느껴지는 경우가 있다. 법의 적용에 곤란이 느껴지는 경우, 재판의 당사자는 법적 추론이라는 수단을 사용하여 법 적용의 곤란에 대처하려고 한다. 법적 추론이란 법적 판단이 법의 문언에 합치한다는 것을 이론에 의해 논증하려고 하는 활동으로, 법적 이론구성이라고 불린다.
본 논문은 법률가가 일상적으로 행하고 있는 법적 추론이 형식이론보다 표준례(examplars)에 의한 법사고라는 일종의 유추적 사고(analogical thinking)에 의해 지지되고 있다는 관점에서, 토마스 쿤(T. S. Kuhn)의 패러다임 이론을 참고로 법에 의한 재판의 문제를 고찰하려고 한다.
과학에 있어서의 문제해결이 어떻게 행해지는가에 관한 패러다임 이론은, 지금까지 법률가가 법적 문제의 해결에 관하여 단편적으로 기술하였던 것과 상당한 점에서 부합하며, 법적 추론을 전체로서 이해하기 위한 중요한 시사를 주고 있다고 생각된다. 표준례에 의한 법사고가 법에 의한 재판에 있어서 유일하고 올바른 답을 제시하는 것은 아니다. 그러나 법적 추론이 표준례를 중심으로 이루어지는 경우, 법에 의한 재판도 그 활동에 의해 규율된 것으로서 그 나름의 합리성을 승인할 수 있을 것이다.

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3미디어 플랫폼 시대의 방송법 이념에 대한 헌법 연구 - 영국 Small Screen: Big Debate를 중심으로 -

저자 : 최경미 ( Choi Kyung Mi ) , 지성우 ( Ji Seong Woo )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 77-118 (42 pages)

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방송·통신·인터넷이 융합되는 환경에서 미디어 매체의 이용 행태는 플랫폼 형태로 다변화·개별화·분산화 되고 있다. 그에 비하여 현행 「방송법」은 새로운 미디어 플랫폼 환경을 포섭하여 규율하기에는 역부족인 상황이다. 우리나라 방송통신위원회는 OTT 및 유료방송 플랫폼 등을 모두 포괄할 수 있는 통합법으로서 「(가칭)시청각미디어서비스법」 제정을 예고하고 있다. 이 시점에서 「방송법」 이념에 관한 연구가 필요한 것은 기존에 논의되어 온 「방송법」상 이념의 모호함 등을 개선할 수 있는 기회일 뿐만 아니라 변화한 미디어 플랫폼 환경에 걸맞는 새로운 이념을 발견하고 반영하여야 하기 때문이다.
그동안 헌법학에서는 방송에 대해 문화국가원리를 적용하는 것을 기피하는 경향이 뚜렷하였다. 왜냐하면 방송이 문화에 속하는 것은 맞지만, 헌법상의 문화국가원리를 방송에 적용하였을 때에 방송이 국가 통제 하에 들어갈 위험성이 높아진다는 명백한 한계가 있기 때문이다. 따라서 방송에 관한 헌법상 가장 우선되는 이념은 민주주의를 기반으로 하는 방송의 자유와 독립인 것이 분명하다. 다만, 미디어 플랫폼 시대가 도래 하면서 '방송'의 개념이 '미디어'라는 포괄적인 범위로 매우 확장되었다고 보면, 각종 미디어 플랫폼을 통한 한류가 지속적으로 성장하고 있는 상황에서 문화로서의 방송에 관한 논의도 배제할 수 없다고 생각된다. 다시 말해서 미디어에 대해 후견주의에 가까운 국가의 역할은 경계해야한다는 데에 전적으로 동의하지만, 문화로서의 미디어 영역에서 국가적 지원 등이 필요할 때에는 문화국가원리에 의한 개입이 가능하다고 본다. 이러한 취지에서 본 논문에서는 헌법상의 방송의 자유뿐만 아니라 문화국가원리와 방송의 관계 등에 대해서도 언급하였다.
다른 한편으로 미디어의 이용이 개인화되고 분산화 됨으로써 공영방송의 의미와 필요성에 대한 논의가 중요 쟁점사항으로 떠오르고 있다. 특히 영국이 'Small Screen: Big Debate' 등을 통해 이 논의를 이끌어가고 있는 데, 미디어 플랫폼 시대에 공영방송이 추구하여야 하는 이념을 논의하고 법제에 반영하여야 하는 것은 매우 중요한 과제가 아닐 수 없다. 이 논문에서는 영국에서 논의되는 내용을 중심으로 미디어 플랫폼 시대의 미디어에 관한 이념을 고찰하였다. 우선, 미디어 플랫폼 시대를 맞이하여 공영방송은 높은 기관 신뢰도를 바탕으로 '사회통합' 기능을 다할 필요성이 높아졌다고 생각된다. 따라서 새로운 「(가칭)시청각미디어서비스법」상에는 공영방송의 '사회통합' 역할에 관한 이념이 강조되어야 할 것으로 생각된다. 둘째로, 공영방송이 전 국민에게 보편적으로 도달하여야 한다는 '보편적 도달' 이념을 더욱 적극적으로 규정하여야 할 것으로 보인다. 왜냐하면 미디어 플랫폼 시대에는 공영방송이 대중에게 더욱 잘 인식될 수 있도록 미디어 플랫폼 상에 적극적으로 노출하는 등의 의무를 지게 하지 않으면 공영방송 수신 격차가 발생할 수 있기 때문이다. 공영방송은 과거의 방식대로 머물러 있는 것으로 책무를 다한다고 할 수 없기 때문에 「방송법」 제76조 등에서 나타나는 보편적 시청권의 개념을 확장하여 적극적 이념과 의무로 개정될 필요성이 있다. 마지막으로 미디어 플랫폼 시대에서는 거대한 자본력을 갖고 있는 민간 미디어 기업과 경쟁 환경에 놓여 있는 공영방송이 지속가능성을 확보하기가 쉽지 않다. 따라서 새로운 「(가칭)시청각미디어서비스법」에는 공영방송의 '지속가능성'을 중요한 이념 중의 하나로 설시하고 공영방송이 '지속가능성'을 확보하기 위한 필수사항인 재정확보에 관한 명시적 조항을 두어야 할 것으로 생각된다.

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4흠 있는 처분과 처분위반죄의 법적 문제

저자 : 정준현 ( Jeong Junhyeon )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 119-146 (28 pages)

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형법에서는 원칙적으로 구체적인 위험의 발생을 처벌하나, 행정법에서는 추상적인 위험의 발생에 대해서도 처벌의 대상으로 삼는다. 다양한 행정질서에 대한 위험의 예방을 목적으로 개별 행정질서법이 규정하고 있는 처분위반죄에 있어서는 처분의 위반이 범죄의 구성요건을 성립하게 하는 것은 아니다. 처분위반죄의 요건으로 되는 처분은 예견되는 추상적인 위험이나 발생된 위험의 제거 등을 목적으로 발하여진 것이라는 점에서 처분위반죄의 구성요건을 이루는 보호법익은 해당 법률에서 금지하는 추상적인 위험으로부터 사람이나 물건 또는 환경의 보호로 보아야 한다.
이러한 점에서 처분위반죄의 구성요건 성립여부의 문제는 처분이 갖는 공정력에 종속되는 것이 아니라 처분에 존재하는 위법한 흠의 태양과 관련한다. 따라서, 형사법원에서 처분의 위법여부가 선결문제로 된 경우에 법원은 그 흠이 추상적 위험 내지 단속대상인 구체적 위험과 관련되어 있는지 여부를 살펴 해당 죄의 구성요건의 성립을 인정하거나 부인하여야 한다.
보다 구체적으로 말하자면, 처분위반죄에 대한 구성요건의 성립여부는 문제된 처분에 존재하는 흠이 능력규정(위험의 예방능력)이나 그 능력의 취소규정(강행규정) 또는 위험의 단속규정에 대한 것인지 여부에 대한 판단의 결과로 되어야 한다. 그런데, 그 흠이 절차적인 것에 불과하다면 처분위반죄의 성립에 영향을 미치지 아니하는 것으로 보아야 한다.

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5약가인하 소송 관련 집행정지제도 개선방안 연구

저자 : 석호영 ( Seok Ho Young ) , 박종수 ( Park Jong Su )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 147-186 (40 pages)

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현행 「행정소송법」은 본안 소송이 취소소송과 무효등확인소송인 경우에 본안소송이 종결될 때까지 잠정적으로 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행을 정지하게 하는 이러한 '집행정지'를 예외적으로 인정하고 있는데, 여기서 문제는 우리 법원이 행정소송법이 집행부정지를 원칙으로 함에 따라 공권과 다퉈야 하는 국민이 행정소송을 제기하는 경우에 상대적으로 불리한 위치에 있게 되는 점을 감안하여 집행정지 신청이 있으면 거의 예외 없이 집행정지를 관행적으로 받아주고 있다는 점이다.
우리 정부는 약가인하 정책을 추진하고 있는데, 오리지널 약품을 판매하는 외국계 제약사들은 정부의 '약제상한금액조정처분'에 대하여 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하면서, 동시에 해당 처분의 효력정지를 구하는 집행정지를 신청하는 기조를 유지하고 있는데, 이는 우리 법원이 종래의 집행정지 인용관례를 이러한 경우에도 적용하여 집행정지 신청이 있으면 으레 이를 인용해주고 있어 가능하다 할 것이다.
집행정지 후 상고심까지 진행이 되면 많은 경우 3년 이상의 기간이 소요되고, 이 집행정지기간 동안 외국계 제약사들은 시간을 벌면서 정부의 약가인하 조치에 제동을 걸고, 그 기간 동안 건강보험 재정을 악화시키는 악순환이 지속되고 있다 할 것이다. 최근 국회는 관련하여 제약사의 약가인하 처분 관련소송의 남용으로 인한 건강보험 재정손실을 방지하고자 이를 법적으로 방지하고자 하고 있다.
이에 본 연구는 이러한 문제의식을 가지고 약가인하 적용 지연이 국민건강보험의 재정누수를 초래하는 만큼 약가인하 소송 관련 집행정지제도와 관련사례들을 분석함으로써 개선방안을 제시하고자 한다.

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6公共租赁住房退出政策法规探究 - 青岛市为例 -

저자 : 韩秋辉 ( Han Qiuhui ) , 黄斯龙 ( Huang Silong )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 187-203 (17 pages)

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住房问题一直是社会的焦点问题, 为了解决城镇中低收入家庭住房困难, 加快推进住房保障体系建设, 满足居民对住房的需求, 中国开始大规模发展公共租赁住房, 保障民生, 但是由于居住对象的特殊性、行政体系不健全和相关政策法规的缺失等问题, 导致严重降低了公共租赁住房的社会效益。
青岛公共租赁住房制度是在中国住房制度不断深化改革的基础上逐步发展起来的, 虽然已经陆续出台了各种有关公共租赁住房的法律法规, 但是现有的相关政策法规更多的是强调公共租赁住房的准入, 管理等方面, 而对其退出机制的规定宽泛且模糊, 这就导致了在公共租赁住房后期管理中出现大量问题, 以至于出现部门衔接不畅、住房退出管理不到位等诸多问题。
为了探索完善公共租赁住房退出机制的政策法规, 我们在明确青岛公共租赁住房制度现存的主要问题基础上, 分析其主要影响因素, 借鉴其他城市的实践经验, 进而完善青岛市的公共租赁住房退出的政策法规。

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7가액반환을 명하는 사해행위취소판결과 민법 제407조

저자 : 김창희 ( Kim¸ Chang Hee )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 205-231 (27 pages)

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민법 제407조는 사해행위취소와 원상회복이 모든 채권자의 이익을 위해 효력이 있다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 사해행위취소가 가액반환 형태로 이뤄지는 경우, 취소채권자가 수익자에게서 가액반환금을 직접 지급받은 후 자신의 피보전채권과 상계함으로써 우선 변제받는 관행이 생겨났고, 이런 관행으로 인해 민법 제407조의 취지가 몰각되고 있다. 이 연구는 이런 문제점에 착안하여 판례가 취하고 있는 상대적 효력설의 입장에서 해석을 통해 이런 불합리를 완화할 수 있는 방법을 모색하는 것을 목적으로 한다.
이 연구의 결과를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 사해행위취소의 효력이 미치는 범위는 '취소채권자와 수익자 사이'라는 인적 기준에 따라 정해지는 것이 아니라 '일탈재산에 대한 집행을 통해 채권의 만족에 이바지하는지 여부'라는 물적 기준에 의해 정해진다. 둘째, 가액반환금 채권은 실체법적으로 채무자에게 귀속되고 취소채권자는 이를 대위 수령할 뿐이다. 셋째, 취소소송이 제기되고 가액반환방식의 원상회복이 예상되면, 다른 채권자들은 취소소송의 확정을 정지조건으로 하는 조건부 채권인 가액반환금 채권에 대해 보전조치를 취할 수 있고 가액반환판결이 확정되면 배당에 참가할 수 있다. 넷째, 취소채권자가 가액반환금 채권을 대위 수령할 때까지 다른 채권자의 보전조치가 없다면, 채권자대위권의 경우와 마찬가지로 자신의 피보전채권을 자동채권으로 삼아 대위 수령한 금전의 인도채무를 상계함으로써 우선적 만족을 얻을 수 있다.

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8사회적 금융 전문 거래시장 활성화를 위한 사회적 금융 전문 증권거래소 설립 검토

저자 : 이정민 ( Lee¸ Jeongmin )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 233-259 (27 pages)

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전 세계적으로 고용불안과 사회양극화로 인한 구조적 문제에 직면한 상황에서 사회문제 해결은 더 이상 정부의 역할만이 아니라 모든 기업과 금융기관이 함께 노력해야 할 과제이다. 이를 해결하기 위해 사회적 경제와 사회적 금융이 지속가능한 사회에 대한 해결책으로 주목받기 시작하였다. 사회적 금융은 사회적 가치를 추구하는 기업이 사회적 가치와 재무적 수익을 동시에 추구하는 금융이다. 최근 우리나라는 2017년 '사회적경제 활성화 방안'을 시작으로 금융위원회의 '사회적금융협의회' 개최 등 공공부문과 금융기관에서 양적 공급을 확대하고 있으나 이는 정책기조가 변경될 경우 언제든지 줄어들 수 있다. 따라서 민간 투자자들이 사회적 가치 기업에 직접 투자할 수 있는 거래시장을 마련하여 자율적이고 자생적인 사회적금융시장 구축이 필요하다. 이를 위해 은행대출과 정책자금 의존도에서 벗어나 자본시장을 통한 자금조달 기회확보 수단으로 증권거래소 설립을 검토하였으며, 기존 자본시장인 코넥스 시장을 활용해 사회적 가치 기업들의 자금조달 시장을 마련하는 방안을 검토하였다.
먼저 신규 사회적 금융 전문 증권거래소가 설립될 경우 사회적 가치 기업전문시장에서 주식이 거래됨으로써 투자자가 보다 효율적으로 투자 대상을 선택할 수 있다. 이에 따라 사회적 가치 기업은 시장에서 자금을 조달받기 위해 기업의 투명성과 책임성을 강화할 것이고, 이에 따라 사회적 금융 전문시장의 지속가능성을 향상시킬 수 있을 것이다. 다만 자본시장법은 거래소의 최소 자본금이 1,000억원 이상일 정도로 많은 비용과 시간이 소요되는 만큼 사회적 편익을 고려해 신규 거래소를 설립하는 것은 타당하지 않다. 중소기업의 성장을 지원하고 모험자본의 선순환 구조를 구축하기 위해 설립된 코넥스 시장을 활용하는 것이 더 효율적일 것이다. 이를 위해 코넥스 시장의 상장 범위를 「사회적기업육성법」에 따른 사회적기업 외에 마을기업, 자활기업 등 사회적 가치기업으로 확대해야 한다. 또한 사회적 가치 기업 전문 지정자문인 요건을 마련하고, 투자자에게는 비과세 혜택을 제공함으로써 사회적 가치 기업이 직접 자금을 조달받을 수 있는 거래시장 마련이 필요하다.

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9중국 금융시스템에서의 개인정보 보호에 관한 연구

저자 : 催杰杰 ( Cuijiejie ) , 김희준 ( Kim Hee-jun )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 261-285 (25 pages)

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중국은 지난 수십 년간 고도의 성장을 지속해왔으나 금융분야는 상대적으로 다른 부문에 비교했을 때, 성장 및 개방 등의 속도가 빠르다고 볼 수는 없다. 그러한 중국에서 빅 데이터 등 인터넷 기술의 혁신과 발전으로 인한 개인의 금융정보 유출문제가 지속적으로 제기되고 있다. 중국 금융감독 당국은 개인의 금융정보 보호업무를 매우 중요하게 취급하고 있다. 2020년 9월 18일 인민은행이 개정된 '중국인민은행 금융소비자 권익보호 실시방법'을 공식 발표하면서 2021년 11월 1일부터 '중국개인정보보호법'이 시행되고 있다. 개인의 금융정보는 다양성, 민감성, 정확성, 높은 가치 등의 특징을 가지고 있다. 빅데이터 시대의 개인 금융정보 보호 수요는 현행 법 이론과 제도 및 메커니즘, 금융기관의 개인정보 보호 관리 능력에 도전장을 던지고 있다. 정보화 시대에 개인정보 보호는 이미 많은 사람들이 가장 직접적이고 현실적인 이익문제의 하나가 되었기 때문에, 개인 금융정보 및 그 보호의 특수성을 깊이 연구할 필요가 늘 제기되고 있다. 본 글에서는 중국 내에서 개인 금융정보의 유출 가능성이 증대됨에 따라, 중국의 개인정보 법제화 현황을 간단히 살펴보았다. 이어 법제화가 이루어지고 있음에도 불구하고 여전히 존재하는 중국내 개인 금융정보 보호제도의 문제점에 대하여 살펴보았다. 첫째, 중국현행의 행정기관 감독체제하에서는 규제의 주체에 따라 금융기관을 감독하는 기준이 달리 적용되기 때문에 직무의 서열화 내지는 계층화가 명확하지 않은 상태에서 효율적인 집행을 기대하기 어려운 상황이다. 둘째, 응당 이행해야 할 금융 감독 기관의 소비자 보호 책무가 제대로 수행되지 않고 있다. 셋째, 중국의 실정법상 개인정보와 관련한 법규는 다양한 관련 규정이 산재되어 있지만, 관련 법률 간의 불명확한 관계로 인하여 적용을 두고 문제가 된다. 이에 대한 각각의 개선방안을 살펴보고자 하였다. 이와 같은 논의를 통하여 중국내 금융소비자의 개인정보에 대한 합법적인 권리가 머지않아 더욱 전면적으로 보호받을 수 있게 되기를 기대한다.

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10校园贷法律风险防范教育探究

저자 : 刘慧慧 ( Liu Huihui ) , 李资丰 ( Li Zifeng )

발행기관 : 단국대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 287-306 (20 pages)

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近年来, 随着网络借贷服务的迅速发展, 在中国, 以学生群体为目标客户的校园贷层出不穷。这种为以在校大学生为目标的, 针对大学生拟定贷款政策并向专门向大学生发放民间贷款的互联网金融贷款服务的校园贷, 凭借门槛低、审核简单、放款速度快等优势获取了大量的大学生客户。部分校园贷具有高利贷性质, 利用高校大学生社会认知能力较差, 防范心理弱的劣势, 进行短期、小额的贷款活动。这样的不良校园贷不但危害了大学生的健康成长, 还会影响和谐家庭和文明校园的构建。此外, 现阶段的校园贷借贷平台还存在主体不适格、法律规范与监管严重缺失等现实问题。该如何防范这一系列风险, 如何进行预防教育及应对, 不光需要学生自身提高防范意识、夯实法律知识储备, 也需要家庭、父母的言传身教和积极沟通, 更不能缺少学校的正向引导、广泛教育和合理援助。同时, 校园贷行业需加强行业自律, 坚决抵制不良校园贷的同时, 合理引入正规金融机构, 政府也需加快法律法规的完善步伐, 明确监管部门及监管职责, 共同维护学生的合法权益, 助力学生的健康茁壮成长。

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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법학연구
30권 3호

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비교형사법연구
24권 2호

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법학논총
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32권 3호

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민주법학
79권 0호

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9권 1호

BFL
108권 0호

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과학기술법연구
28권 2호

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법과 사회
70권 0호

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소년보호연구
35권 1호

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형사정책
34권 1호

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경쟁법연구
45권 0호

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서울대학교 법학
63권 2호

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경찰법연구
20권 2호

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상사판례연구
35권 2호

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한국의료법학회지
30권 1호

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법학논집
26권 4호

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소비자법연구
8권 2호

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법학논총
39권 2호

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법과 정책연구
22권 2호
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