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이화여자대학교 법학연구소> 법학논집> 중국부동산 보유세제에 대한 시사점 - 한ㆍ중 비교를 중심으로 -

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중국부동산 보유세제에 대한 시사점 - 한ㆍ중 비교를 중심으로 -

Implications for China’s Real Estate Ownership Tax System - Focusing on the Comparison between Korea and China -

Tingting Ni , 옥무석 ( Moo-seok Ok )
  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 법학논집 26권2호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 12월
  • : 37-68(32pages)
법학논집

DOI

10.32632/ELJ.2021.26.2.37


목차

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 중국 부동산 보유세제의 변천사
Ⅲ. 중국 방산세 시범의 기초법리 및 주요내용
Ⅳ. 한ㆍ중 부동산 보유세제의 비교 및 시사점
Ⅵ. 결 론
참 고 문 헌

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새 중국 성립초기부터 중국은 부동산세에 대한 입법을 시작하였으며 1986년 국무원에서 「방산세임시조례」(房産稅暫行條例)를 통과하였으며 1988년에는 「도시토지사용세임시조례」(城鎭土地使用稅暫行條例)를 통과하였다. 이는 개혁개방 후 중국에서는 새로운 부동산세에 대한 법률제도가 구축하기 시작하였음을 의미한다. 하지만 날로 빈부격차가 심화되고 부의 비중에서도 부동산이 차지하는 비중이 상당히 높은 반면 중국에서는 개인소유의 비경영성 주택에 대한 보유세를 징수하지 않는 것이 사회에 불공정을 초래하였으며 이는 부동산 조세제도로 부의 재분배 기능을 요구하고 있다.
그리하여 2011년부터 상하이와 충칭에서 방산세 개혁이 먼저 시작되었고 이번 개혁의 핵심은 주민의 개인주택의 보유단계에 대한 방산세의 부과이며 현재 오직 상하이와 충칭에만 소규모적으로 시범이 있을 뿐 다른 지역에는 부과되지 않았다. 또한 2021년 10월, 전국인민대표대회 상무위원회에서는 국무원에 부분 지역에 대한 「방지산세」(房地産稅)개혁의 시범을 수권하였으며 이로써 향후 중국에서는 점차적으로 더 많은 도시에서 부동산 보유세에 대한 시범을 실시할 것이다. 따라서 실시된 현 시범도시의 방산세와 한국의 종합부동산세에 대한 비교ㆍ분석을 통하여 중국 부동산보유세에 대한 시사점을 제시하였다.
From the beginning of the establishment of a new China, China began legislation on real estate taxes, passed <房産稅暫行條例> by the State Council in 1986, and passed <城鎭土地使用稅暫行條例> in 1988. This means that after reform and opening up, a legal system for new real estate taxes began to be established in China. However, the gap between the rich and the poor is widening day by day, and real estate accounts for a fairly high proportion of wealth. On the other hand, in China, not collecting ownership tax on privately owned non-management housing caused unfairness to society, which requires the redistribution of wealth through the real estate tax system.
In 2011, real estate tax reform began in Shanghai and Chongqing. The core of this reform is taxation on the possession of private housing by residents. Currently, only Shanghai and Chongqing have small-scale demonstrations and have not been imposed in other regions. In addition, in October 2021, the Standing Committee of the National People's Congress granted the State Council a demonstration of the partial region. As a result, China will gradually demonstrate real estate ownership taxes in more cities in the future. Therefore, implications for the Chinese real estate ownership tax were presented through comparison and analysis of the defense tax in the current pilot real estate tax and the comprehensive real estate tax in Korea.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000928971

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-2005
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1996-2022
  • : 916


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27권1호(2022년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1계약당사자 아닌 제3자 언명의 계약으로의 편입 - DCFR의 규정을 중심으로 -

저자 : 김화 ( Hwa Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-32 (32 pages)

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민법에서 사적자치의 원칙은 가장 중요한 대원칙으로서 자리매김하고 있었고, 이러한 사적자치의 원칙에 따라서 계약책임의 원리도 인정되어 왔다. 이 중 가장 중요한 의미를 가지고 있는 것 중의 하나는 계약당사자는 자신의 의사에 기해서만 구속되며 따라서 계약당사자 아닌 제3자의 언명에 대해서는 원칙적으로 계약상의 책임을 지지 않는다는 것이었다. 따라서 계약당사자가 자신의 계약상대방이 아닌 제3자의 언명을 신뢰하고 이에 따라서 합리적인 기대를 형성하며, 이러한 의사형성의 프로세스를 통해서 계약이 체결되었다고 하더라도 상대방 당사자에 대해서 계약상 책임을 묻는 것은 사적자치의 원칙, 자기책임의 원칙에 따라서 인정되지 않는 것이 일반적이었다. 그러나 이러한 민사법의 대원칙도 계속적으로 변화되는 사회환경과 특히 대량생산, 대량소비에 따른 시장의 변화에 영향을 받지 않을 수 없었다. 즉 사적자치와 이에 따른 계약책임의 절대적 명제도 일정부분 제한되며 변경되지 않을 수 없게 된 것이다. 특히 현대사회에서 물품판매에 대해서 중요한 의미를 갖는 광고 등과 관련하여서 이러한 사적자치의 원칙은 일정부분 제한될 수 밖에는 없게 되었다. 제조자 등의 광고의 경우, 자신의 계약상대방의 언명이 아님에도 불구하고 계약당사자는 이를 신뢰하고 이를 기초로 계약체결에 나아가는 것이 일반적이게 되었기 때문이다. 이러한 변화된 사회 및 시장환경에 대응하여서 계약당사자 아닌 제3자의 언명에 따른 합리적인 기대를 적극적으로 당해 계약을 통해서 보호하려고 하는 법체계들이 나타나게 되었고, 이러한 경향은 특히 DCFR이나 PECL의 규정들에서 잘 나타나 있다. 즉, 일정한 제3자의 언명에 대해서는 이를 당해 계약의 내용으로 적극적으로 편입시키고 이러한 제3자의 언명을 신뢰한 일방 계약당사자의 합리적인 기대가 타방 당사자의 계약책임을 통해서 보호될 수 있도록 하는 것이다.
이러한 계약책임의 규정을 소비자계약에 한정하여서 인정하는 경우도 있지만, 이를 소비자계약에 한정하지 않고 일반적으로 인정하는 경우도 존재한다. 제3자의 언명에 대한 계약책임을 일반적으로 인정하는 경우에 있어서 그 책임의 근거를 어떻게 설명할 수 있겠는가는 매우 어려운 문제로 등장하게 된다. 이는 결국 제조자와 같은 제3자도 일정한 판매망의 구성주체가 되고, 최종 구매자의 물품구매를 통해서 계약당사자인 매도인뿐 아니라 모든 판매망의 구성주체가 이로 인한 이익을 공유하게 되는 일종의 네트워크의 실제를 인정하는 것을 통해서 설명될 수 있다. 즉, 최종 구매자는 결과적으로 이러한 네트워크의 구성주체인 제3자의 언명을 신뢰하여서 자신의 계약상 대방과 거래를 하는 것이고, 자신의 계약상대방은 이러한 네트워크의 구성주체로서 계약책임을 지며, 이러한 계약책임에 따라 발생하는 위험은 당해 네트워크를 통해서 최종 위험부담자인 제조자에게까지 이전하게 되는 방식으로 네트워크 자체가 책임을 지게 되는 것이다. 이는 이러한 네트워크를 수평적인 계약관계의 합으로만 보아서는 쉽게 이해될 수 없다. 기존의 수평적 계약관계와 수직적 단체관계의 이분법적인 사고를 넘어서 이러한 점이지대로서의 네트워크의 실제를 인정하고 이를 통한 책임체계를 구축할 필요가 있다.


Der Grundsatz, nämlich Privatautonomie gewinnt seine Bedeutung im allen Bereich vom Privatrecht. Selbstverständlich steht dieser Prinzip, also Privatautonomie auch in erster Priorität im Bezug auf Vertragshaftung. Aus diesem Grundsatz wird folgendes entnommen, dass Vertragspartei nur nach ihrer Wille sich bidnen kann. D.h. eine Vertragspartei verpflichtet sich nicht nach Äußerungen vom Dritten, der nicht in ihrer Vertragspartei besteht. Jedenfalls wird die Vertragspartei nicht bei Äußerungen vom Dritten behaftet, denn derartige Äußerungen vom Dritten werden nicht in Vertragsinhalt einbezogen.
Mi der Zeit wandelt sich all die Umstände hinsictlich des Grundsatzes, Privatautonomien, um. Allmähnlich schließen viele Komsumenten ihre Verträge aufgrund des Vertrauens auf Äußerungen vom Dritten, z.B. Hersteller, ab. In diesem Zusammenhang verändert sich der Gegenstand vom Vertrauen von Komsumenten, also von Äußerungen Ihrer Vertragsparteien zu Äußerungen vom Dritter. Aus diesem Grund erhöht sich solche Notwendigkeit, dass angemessene Erwartung von Vertragspartei auch mit Hilfe von Rechtsbehelfe aus Vertragshaftung bewahrt wird, die sich nicht von Äußerungen seiner Vertragspartei, vielmehr von Äußerungen vom Dritten bildet. Diesbezüglich haltet sich der Grundsatz, Privatautonomien zurück. Derartige Veränderung tritt in Erscheinung in einigen einheitlichen vertragsrechtlichen Regelwerken, z.B. DCFR sowie PECL.
Bereits haben Einige Regelwerke wie DCFR, PECL solceh Vertragsahaftung aufgrund der Äußerungen vom Dritten eingenommen, jedoch fällt es immerhin schwierig, wie man sich unter dem Grund dieser Vertragshaftung verstehen kann. M.E. sollte man dafür das Bestehen von irgendeiner Netzwerk akzeptieren, die in einer Vertriebsnetz besteht. Sie besteht als eine graue Zone zwischen vertragliche Beziehungen und einer Hierarchie als Gesellschaft. Es bedeutet eine Netzwerkhaftung, dass eine Vertragspartei wegen Äußerungen vom Dritten, z.B. Hersteller, vertraglich haftet wird, weil die Vertragspartei, nämlich der Verkäufer auch ein Teil von dieser Netzwerk ist. All die Nachteile sowie Risiken, die Vetragspartei leiden soll, können sich durch diesem Netz bis zum eingültigen Risikeneinnehmer, nämlich Hersteller verlagern.

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2본권자가 권한 없는 점유자의 점유를 침탈한 경우의 법률관계 - 대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결을 중심으로 -

저자 : 송방아 ( Bangah Song )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 33-66 (34 pages)

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민법 제204조가 규정한 점유소권은 점유가 침해당하거나 침해당할 염려가 있는 때에 그 점유자에게 본권이 있는지를 묻지 않고 점유 그 자체를 보호하기 위하여 인정되는 권리이다. 이와 관련하여 민법 제208조 제1항은 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니한다는 규정을, 제2항은 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다는 규정을 두고 있다.
점유자에게 물건에 대한 정당한 점유권한이 인정되지 않고, 오히려 침탈자가 정당한 권리자라는 사실이 판결을 통해 밝혀진 경우에도 점유소권을 인정하여 점유를 회복하도록 하는 것이 정당한 것인지에 관해서는 오랜 동안 학계의 논의가 있어왔다.
아울러 점유자가 점유의 침탈자를 상대로 민법 제204조에서 규정한 점유소송을 제기한 데 대해 점유 침탈자가 자신의 본권을 주장하며 민법 제213조가 규정한 물권적 방해배제청구권을 반소 또는 별소의 형태로 제기할 수 있는지 여부도 소송요건과 관련하여 논의되어왔다.
대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결은 물건에 대한 진정한 권리자가 권한 없는 자의 점유를 침탈한 경우의 법률관계에 관한 원칙을 선언하였다.
즉 점유를 침탈당한 자가 점유권에 기하여 인도청구를 하는 경우 본권자는 예비적 반소를 통해 본권에 기한 인도청구소송을 제기할 수 있고, 법원은 양 청구가 모두 이유 있는 경우 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하며, 점유자는 본소 확정판결에 기한 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있고, 본권자는 이를 용인하여야 한다는 것이다.
다만, 대법원은 본권자가 '청구이의의 소'를 제기하여 점유자의 본소 확정판결에 대한 집행을 저지할 수 있는 가능성을 제시하며 청구이의가 가능한 경우들을 예시하였는데, 본권자가 점유소권에 기한 인도 집행을 저지하기 위한 청구이의 사유는 엄격하게 해석하여야 한다.
민법 제208조는 점유에 기인한 소는 '점유할 정당한 권한'이 없다는 이유로 배척되지 않는다는 원칙을 선언하고 있을 뿐 아니라 청구이의의 소는 확정판결의 집행력을 저지하는 제도로서 민사집행법 제44조 제2항은 변론종결 이후의 사정변경이 있을 것을 청구이의사유로 삼고 있다. 그런데, 침탈자에게 본권이 존재한다는 사실을 확인하는 내용의 소가 인용되어 확정되었다는 사정을 두고 '변론종결 이후에 이루어진 사정 변경'에 해당한다고 보기는 어렵다. 나아가 청구이의 사유로서의 '신의칙 위반'에 관한 그 동안의 선례의 태도에 비추어 볼 때 점유소권에 기한 집행에 이어 본권에 기한 집행이 이루어져 결국 본권에 기한 집행이 이루어지기 이전의 상태로 점유가 다시 회복될 것이라는 사정만으로 확정판결에 기한 강제집행을 '신의칙 위반'으로 평가하기는 어렵기 때문이다.


The protection of possession defined in Article 204 of the Civil Act is the right recognized to protect the possession itself without asking whether the possessor has title. In this context, the paragraph 1 in Article 208 of the Civil Act defines that a lawsuit arising from the right of possession and that from title do not affect each other, and the paragraph 2 defines that a lawsuit arising from the right of possession can not be judged by the reasons related to title.
There has been an academic argument for whether it is fair to recover the possession by recognizing the protection of possession, even in the case that the judgement revealed that a disseizor was a rightful person and the right of possession of a possessor for the objects was not recognized.
Also, another issue related to the litigation requirement whether a disseizor can insist his/her own title and take action of the right to claim abatement of nuisances defined in Article 213 of the Civil Act in the form of a counteraction or separate lawsuit against the possession lawsuit defined in Article 204 filed by a possessor against a disseizor has been discussed.
The Supreme Court Case of 2019-Da-202795, 202801 in February 4, 2021 declared the principle for the legal relation in the case that a true rightful person for the objects disseized the possession of an unauthorized person.
Namely, when a person who has been disseized the possession files a claim for delivery based on the right of possession, a person who has title can arise a lawsuit for demanding a delivery based on title through preliminary counteraction, and if both claims include causes, the court shall cite both the principal lawsuit based on the right of possession and the preliminary counteraction based on title, the possessor can recover the possession of the objects by compulsory execution with a written execution by the final judgement of the principal lawsuit and the person who has title shall tolerate it.
Also, the Supreme Court showed examples that a person who has title files 'a lawsuit of demurrer against claims' and presents the possibility to block the execution by the final judgement of the principal lawsuit by a possessor, and the process allows the demurrer against claims. However 'a lawsuit of demurrer against claims' to prevent the delivery execution resulting from the protection of possession of the person who has title should be permitted only restrictively.
It is because that Article 208 of the Civil Act declares the principle that a lawsuit resulting from the possession is not excluded by the reason that there is no 'proper right to possess'.
Also a lawsuit of demurrer against claims is the system to block the execution power of the final decision and the paragraph 2 in Article 44 of the Civil Execution Act regards change of the situation after the closing of argument as a cause of the demurrer against claims. And it is hard to say that the situation of being decided by citing the lawsuit that confirms the fact that a disseizor has title is equivalent to 'change of the situation after the closing of argument'.
Moreover, referring to the antecedent attitude for 'violation of principle of good faith' as a cause of the demurrer against claims, it is because it is hard to evaluate compulsory execution resulting from the final judgement as 'violation of principle of good faith', only with the situation that the execution arising from title is implemented followed by the execution arising from the protection of possession and finally the possession will be recovered to the state before the execution resulting from title.

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3사실혼 해소로 인한 재산분할시 재산가액의 산정시점 - 독일과 일본의 사례를 참고하여 -

저자 : 박인환 ( In-hwan Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 67-96 (30 pages)

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사실혼이 일방의 의사에 의하여 해소되는 경우, 우리 판례는 이혼 배우자의 재산분할청구권에 관한 민법 제839조의2를 유추적용하여 사실혼 배우자에게도 재산분할 청구권을 인정한다. 그러나 사실혼 해소시에는 청산의 대상이 되는 재산을 확정하고 그 가액을 평가하는 시점이 불분명하여 청산 대상 재산의 확정과 그 가액의 평가시점을 결정하는 데에 실무적 난점이 적지 않다. 본고는 이러한 문제에 대한 해결방안을 모색하기 위하여 재산분할청구권의 목적과 기능, 재산분할의 근거와 고려요소, 분할대상재산과 그 가액의 확정 시점에 대한 국내 학설과 판례를 살펴보고, 비교법적 참고를 위하여 우리와 같이 재산분여청구권을 규정하고 있는 일본의 학설과 판례 나아가 독일의 비혼 생활공동체에서의 재산관계 청산의 법리를 살펴 시사점의 도출을 시도하였다. 그리고 이러한 일련의 연구조사를 통해 얻어진 지견(知見)을 바탕으로 다음과 같은 결론에 도달하였다. 분할대상재산의 범위를 확정하는 문제는 우리나라나 일본, 독일의 경우에도 원칙적으로 '혼인 중 부부가 공동의 협력으로 이룩한 재산'이라는 공통기준을 가지고 있다. 다만 그것을 기술적으로 가장 잘 반영하는 시점이 언제인가에 대해서는 우리나라의 경우 이혼시, 일본의 경우 별거시, 독일의 경우 부부재산제종료시(또는 이혼소송의 소제기시)로 상이한 시점을 취한다. 우선 한국과 일본의 경우를 비교하여 보면, 한국과 일본에서는 이혼시 또는 별거시의 각 시점을 원칙으로 하면서도 위 공통기준을 구체적 사정에 맞게 관철하기 위하여 가정법원에 상당한 재량을 인정하고 있다는 점에서 공통된다. 그리고 이러한 기준을 사실혼(또는 비혼공동생활관계)에도 원칙적으로 똑 같이 적용한다는 점도 같다(가령 사실혼 해소시). 반면에 독일에서 비혼공동체의 재산관계의 청산은 재산법적 법리에 의하여 처리되므로 사실혼 해소의 재산관계 청산에 관한 한 직접 시사점을 도출하기에는 적당하지 않다. 한편 일본의 경우에는 분여대상재산의 범위 확정시점과는 별도로 분여대상 재산의 가액산정시기에 대해서는 재판시(사실심변론종결시)를 기준으로 내세우고 있다. 생각건대 재산분할의 청산적 관점에서 혼인 또는 사실혼 배우자들이 공동생활관계에 의해 형성된 재산에 대하여 분할의 전제로서, 어떤 류의 추상적이고 잠재적인 지분을 상정하거나 혹은 재산관계가 청산되기 전까지는 여전히 경제적 공동체로서의 이익관계 또는 그와 유사한 경제적 연대성이 남아 있다고 본다면, 실제 청산이 완료되기 전까지 발생한 우연한 가격변동의 이익과 리스크도 여전히 배우자들 사이에 공유 분담된다고 보는 것이 적절하다. 나아가 부양적 요소를 고려하는 전제(혼인생활의 연대성 또는 부양 기대의 좌절)를 고려하면 일본에서처럼 분할시까지의 일체의 사정을 고려할 필요가 있는데, 분할대상 재산의 가액산정 기준시점을 분할재판시로 하면 재산분할청구에 있어서 청산적 요소와 부양적 요소를 동시에 고려하는 데에도 지장이 없다. 따라서 분할대상재산의 확정시점은 이혼시 또는 사실혼 해소시로 하더라도 그 가액의 산정시점은 실제 분할에 가장 근접한 분할재판의 사실심변론종결시를 기준으로 하는 것이 적당하다는 것이 본고의 결론이다.


In the case of de facto marriage, Article 839-2 of the Korean Civil Code(KCC) on the right of divorce spouses to claim property division shall be applied by legal analogy. In order to determine the specific amount of the property to eb divided, it is necessary to determine the property subject to liquidation and to determine the timing of evaluating its economic value. In the case of divorce of legal marriage, in principle, the court determines the property subject to liquidation and evaluates the value at the time of divorce but also takes into account other special circumstances.
However, in the case of divorce of de facto marriage, the timing of determining the property subject to liquidation and evaluating the value is unclear, so there are many practical difficulties in determining the property subject to liquidation and the timing of evaluating its value. When divorcing de facto marriage.
In order to find a solution to these problems, this paper examined domestic theories and precedent cases on the purpose and function of the right to claim property division, the basis and consideration factors of property division at the divorce, the property subject to liquidation and the timing when the value is determined. For comparative legal reference, I attempted to derive implications by examining the Japanese literature and precedent cases that recognized the right to claim property distribution, as well as the rules of liquidation of property at ending unmarried cohabitation in Germany. Based on the knowledge obtained through such a series of research studies, some my opinions were added in lieu of the conclusion as follows.
Comparing the cases of Korea and Japan, it is common that the family court is recognized to have considerable discretion to carry out the above common standards in accordance with specific circumstances, while in principle taking the time of divorce or separation as the standards In addition, it is the same that these standards are applied in principle to de facto marriage (or unmarried joint living relationship). However, in Germany the end of the marital property system (or the filing of a divorce lawsuit) is taken as the standard. In Germany, for de facto marriage, a claim for division of property equivalent to the claim at the divorce of legal marriage is not recognized and processed according to property law, so the preconditioned legal situations are different, so it is limited for direct reference.
In order to approach this problem, it needs to be examined from the perspective of what is the basis for the right to claim property division and what method is fair (or makes the parties in the dispute feel fair). If the interest relationship as an economic community or similar economic solidarity remains or the divorce spouse's abstract and potential stake is assumed until the property relationship is liquidated, the profits and risks of accidental price changes before the actual liquidation is completed are still to be shared among the spouses.
Considering the premise of considering the basis for supporting after divorce (solidarity of marriage or frustration of support expectations), it is necessary to consider all circumstances until the time of division, as in Japan, so if the standard time for assessment of the value of the property subject to division is the time of court decision about division, there is no problem in considering both liquidating and supporting factors in the request for division of property.
Even if the time of determination of the property subject to division is at the time of divorce or de facto marriage, it is appropriate to assess its value at time of the ending of the hearing of the division trial closest to the actual division.

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4국가의 기금지원 조건과 표현의 자유 - 미국 연방대법원 판례를 중심으로 -

저자 : 최희경 ( Hee-kyung Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 97-121 (25 pages)

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국가는 특정 정책이나 프로그램 실현을 위하여 단체나 개인에게 기금지원을 할 수 있으며 이 경우 필요한 조건을 부과할 수 있다. 하지만 그러한 조건의 부과가 프로그램 실현의 범위를 벗어나 헌법상 권리 특히 표현의 자유를 침해한다면 이는 허용될 수 없으며, 이는 위헌적인 부담이 된다.
미국의 경우 국가의 재정지원을 통한 표현의 규제와 관련하여 다양한 헌법적 문제가 제기되고 있으며, 관련 연방대법원 판례에 대한 검토가 이루어지고 있다. 국가의 재정지원을 통한 표현의 규제는 기금지원을 조건으로 특정표현을 금지하는 방법이 있을 수도 있지만, 기금지원을 통하여 특정 표현을 하도록 강제하는 것도 가능하다.
본 논문에서는 후자의 헌법적 쟁점이 다루어진 Agency for Int'l Development v. Alliance for Open Society Int'l, Inc. (AOSI I) 판결을 중심으로 표현의 자유의 문제를 살펴보고자 한다. 연방대법원은 AOSI I 판결에서, 2003년 제정된 「에이즈, 결핵, 말라리아 퇴치를 위한 미합중국 리더십법」상의 정책요건이 수정헌법 제1조를 침해하는 위헌적 부담이 된다고 판시하였다. 먼저 AOSI I 판결의 법정의견과 반대의견의 주요 내용을 살펴 본 후, 동 판례에서 문제된 주요 헌법적 쟁점을 검토한다. AOSI (I) 판결에서 제시된 프로그램 영역 심사기준을 통해서, 종래의 강제된 침묵의 문제만큼이나 강제된 표현 역시 표현의 자유에 대한 중대한 침해임을 확인할 수 있다. 한편 수정 헌법 제1조의 법리가 주요하게 다투어진 AOSI I 판결과 달리 2020년의 AOSI II 판결은 국외 단체의 헌법상 권리 인정여부가 문제되었지만 리더십법의 정책요건에 대한 것으로서 이에 관해서도 살펴볼 필요가 있다.
이러한 연구는 우리나라에서도 국가정책 실현을 위하여 기금지원을 하면서 표현에 대한 일정한 제한이 가해지는 경우 표현의 자유와 관련된 헌법적 한계를 정함에 있어서 시사점을 제공해 준다.


The government may provide funds for certain policies or programs and some necessary conditions may be attached to them. However, such conditions shall not be permitted if they infringe constitutional rights, especially freedom of speech, beyond the realization of programs, and this may be a unconstitutional burden.
In the U.S., various constitutional issues have risen in regards to the restriction of speech through government subsidies and the related precedents of the Supreme Court have been reviewed. The restriction of speech through government subsidies may prohibit certain speech as a condition of funds, but it is also possible to compel certain speech through the funds.
This article discusses the issue of freedom of speech based on the case of Agency for International Development v. Alliance for Open Society International, Inc. (AOSI I) that considered the latter. In the 2013 case, AOSI I, the Supreme Court invalidated a condition of funding requiring grant recipients to adopt a particular belief. This article first analyzes the Supreme Court's decision in AOSI I, explaining the majority's reasoning in the case. Then, it reviews the constitutional issues that engendered controversies. The AOSI I showed that compelled speech is a major infringement of freedom of speech as unconstitutional as compelled silence.
The current study is applicable to Korea as the government attaches constitutional limits related to freedom of speech when providing funds for government policies.

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5소상공인 등 영업자 규제 차등화를 위한 행정형벌의 과태료 전환

저자 : 안동인 ( Dongin Ahn )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 123-165 (43 pages)

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COVID-19로 인한 사회경제적 피해가 완전히 회복되지 아니한 현 상황에서 불필요하거나 과도한 경제적 규제에 대한 개혁의 요청이 그 어느 때보다 높다. 다만 규제 개혁에 있어서 우리는 일괄적ㆍ포괄적인 규제완화가 아니라 규제 대상의 규모나 특성에 따라서 규제의 정도를 적절하게 조정하여 대응하는 이른바 '규제 차등화'의 적용을 적극적으로 고려할 필요가 있다.
규제 차등화에 대해서는 「행정규제기본법」과 중소기업 규제영향평가 제도를 통하여 이미 법적, 제도적 측면에서 그 근거와 정책이 마련되어 있다. 그러나 규제 차등화는 이 외에도 특정 규모 및 유형의 기업이나 산업, 이를테면 소상공인들에 대한 의무면제, 기준완화, 절차간소화, 단속완화 및 행정벌의 축소나 행정질서벌로의 전환 등과 같은 다양한 형태의 적용을 고려해 볼 수 있다. 본 연구는 이 가운데 상대적으로 그 적용이 용이하고 정책효과도 높은 것으로 평가되는 '행정형벌의 과태료 전환'에 대해서 검토하고 행정형벌(벌금)을 규정하고 있는 여러 법률규정과 행정법규 위반행위의 실질을 살펴 현실적으로 과태료 전환이 가능할 것인지 여부를 타진해 보았다.
행정형벌의 과태료 전환은 두 가지 측면에서 검토할 필요가 있다. 우선 행정목적을 간접적으로 침해하는 행위이어서 행정질서벌의 대상임에도 불구하고 종래 행정형벌의 부과대상으로 법정되어 있는 경우에는 그 부과대상의 본질적 성질에 따라서 행정 형벌을 과태료로 전환할 것이 요청된다. 이 외에도 행정목적을 직접적으로 침해하는 행위이어서 원칙적으로 행정형벌의 대상에 해당하더라도 그 법규위반이 경미한 경우에는 전과자의 양산을 방지하기 위하여 행정형벌을 행정질서벌화 할 필요가 있다.
본 연구는 벌금의 상한액이 500만원 이하인 경우를 '경미한 (의무)위반행위'로 설정하고, 기존의 법령 입안ㆍ심사 기준에 입각하여 행정법규 위반에 대한 제재로서 500만원 이하의 벌금을 규정하고 있는 총 730개의 법률규정을 검토하여 그 중 소상공인 등 영업자와 관련성이 높은 30개의 법률규정에 대해서 벌금을 과태료로 전환할 것을 제시하였다. 본 연구의 검토 결과는 추후 주무부처 등이 본격적인 검토를 행할 때 기초자료로 활용될 수 있을 것이다. 향후 소상공인 등 영업자의 부담을 경감시켜 줄 수 있는 방향으로 행정형벌의 과태료 전환이 시행될 수 있기를 기대한다.


In the current situation where the socio-economic damage caused by COVID-19 has not been fully recovered, the request for reform of unnecessary or excessive economic regulations is higher than ever. However, in regulatory reform, we need to actively consider the application of so-called 'regulatory tiering' that responds by appropriately adjusting the degree of regulation according to the scale or characteristics of the the subject of regulation, rather than a collective and comprehensive deregulation.
As for regulatory tiering, the grounds and policies have already been established in legal and institutional aspects through the 「Framework Act on Administrative Regulations」 and the regulatory impact assessment system for SMEs. However, regulatory tiering can also consider various types of applications, such as exemption from obligations, relaxation of standards, simplification of procedures, easing of enforcement, and reduction of administrative penalties or conversion to administrative order punishments for certain size and type of companies or industries, such as micro enterprises. This study reviewed the 'conversion of administrative criminal penalties to administrative fines', which is relatively easy to apply and is considered to have high policy effects, and examined various legal regulations that stipulate administrative criminal penalties(fines) and the substance of violations of administrative regulations. Through this, it was investigated whether the conversion of administrative fines would be realistically possible.
The transformation of administrative criminal penalties into administrative order punishments, that is, the conversion of administrative criminal penalties to administrative fines, needs to be considered from two perspectives. First of all, in the case of an act that indirectly violates the administrative purpose and is subject to administrative order punishment, it is requested that the administrative criminal penalty be converted into an administrative fine according to the essential nature of the object. In addition, since it is an act that directly violates the administrative purpose, in principle, even if it falls under the object of administrative criminal penalty, if the violation of the law is minor, it is necessary to make administrative criminal penalties into administrative order punishments in order to prevent the mass production of ex-convicts.
In this study, the case where the upper limit of the fine is 5 million won or less was set as a 'minor violation'. Accordingly, based on the existing standards for drafting and reviewing Acts and subordinate statutes, a total of 730 legal regulations that stipulate fines of up to KRW 5 million as sanctions for violations of administrative regulations were reviewed, and 30 of them were suggested to be converted into administrative fines. The review results of this study can be used as basic data when the competent authority conducts a full-fledged review in the future. It is hoped that the conversion of administrative criminal penalties to administrative fines will be implemented in the future in a way that can alleviate the burden on business operators such as micro enterprises.

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6일본의 후쿠시마 방사능 오염수 해양방류에 대한 런던의정서의 적용 검토

저자 : 김영석 ( Young-sok Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-188 (22 pages)

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일본 정부는 후쿠시마 원전의 방사능 오염수를 2023년 봄부터 태평양으로 해저터널을 통해 방류하기로 하였다. 우리 정부는 일본의 후쿠시마 방사능 오염수의 해양방류가 런던의정서 제2조의 “모든 오염원으로부터 해양환경을 보호해야할 의무”를 준수하지 않는 것이 될 수 있다는 우려를 런던협약/런던의정서 당사국총회 등에서 제기하였고, 원전오염수의 해양방류가 가져올 환경에 대한 영향이 불확실하기 때문에 '사전주의'접근에 따라, 오염수의 해양 방류전에 충분한 논의가 이루어져야한다고 주장하였다.
이에 대해 일본 정부는 후쿠시마 방사능 오염수의 해양방류는 투기가 아니고 육상 기원오염이기 때문에 런던의정서의 적용대상이 아니라고 주장하였다. 2021년 런던의 정서 당사국총회는 이 문제와 관련하여, IMO 사무국의 법적 조언을 구하기로 결정하였고, 2022년 10월에 개최예정인 당사국총회에서 IMO 사무국의 법적 조언이 제출되고 논의가 될 예정이다.
이 논문에서는 런던협약/런던의정서 당사국총회와 런던의정서 준수그룹에서 우리 정부가 주장한 내용과 일본정부의 주장, 그리고 당사국총회에 참석한 국가들의 입장과 당사국총회의 결정사항 등을 살펴봄으로써 일본의 후쿠시마 원전 방사능 오염수 해양방류에 대해 런던의정서가 적용될 수 있는지를 검토한다.
또한, 후쿠시마 원전 오염수가 런던의정서 제1조가 정의한 “투기”에 해당하여 런던 의정서가 적용될 수 있음을 주장한다. 아울러, 우리나라와 일본간에 런던의정서 제1조와 제2조의 해석과 적용에 대해 분쟁이 발생하였다고 볼 경우, 런던의정서 부속서3의 중재절차를 활용하는 것을 우리정부가 고려할 것을 제안한다. 중재절차는 국제법상 국가간 분쟁의 평화적 해결수단으로서 활용되어 왔기 때문에 한일간의 후쿠시마 방사능 오염수와 관련한 분쟁의 해결수단으로 시도해볼 여지가 있다고 생각된다.


The Japanese Government decided to discharge Fukushima Radioactive Water into the Pacific Ocean by the pipeline facilities starting from Spring 2023. The Governmen of the Republic of Korea expressed concern regarding the decision on the discharge of wastewater from the Fukushima Daiichi Nuclear Power Plant into the sea, maintaining that the issue should be discussed in London Convention/London Protocol meetings. In 2020 LC/CP meetings, the republic of Korea, in commenting on the progress report by the London Protocol Compliance Group, suggested that such activities could represent an issue of non-compliance of the obligation under Article 2 of the London Protocol. The Republic of Korea suggested that in line with a precautionary approach, it is necessary to have discussions in LC/LP meetings to find appropriate plans for the disposal of radioactive wastes through the sharing of information.
The Government of Japan was concerned about the Republic of Korea's proposal to discuss discharges from land-based facilities in LC/LP meetings, since it has grave implications of broadening the scope of the LC/LP regulations to include the discharges of wastes and other matter from land-based facilities, which is clearly not subject to the regulations of the LC/LP.
In 2021, the governing bodies of LC/LP requested the Secretariat (IMO) to provide legal advice on the issue of the scope of the LC/LP, in particular in relation to discharges from land-based facilities, to the next meeting of the governing bodies in 2022. Japan objected the proposal to seek legal advice on the issue of the scope of the LC/LP. The Republic of Korea stated that the legal advice should focus specifically on the Fukushima Daiichi Nuclear Power Plant.
This article reviews the applicability of the London Protocol to the discharge of Fukushima Radioactive Water into the sea. It argues the discharge of radioactive water from sea tunnel into the sea around 1 km from the seashore may constitute “dumping” under the London Protocol since it may be “any deliberate disposal into the sea of wastes or other matter from other man-made structures at sea” under Article 1. 4.1.1 of the London Protocol.
Moreover, it points out that there is dispute settlement mechanism under the London Protocol, namely, Article 16 of the London Protocol and the Annex 3 of the London Protocol. In particular, the Annex 3 of the London Protocol provides “Arbitral Procedure”.

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7가정폭력에 있어 관습국제법으로서 “due diligence”의 개념과 적용 - 유럽인권재판소 결정을 중심으로 -

저자 : 권혜령 ( Hye Ryoung Kwon )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 189-226 (38 pages)

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가정폭력은 전 세계적으로 만연한 형태의 젠더기반 여성폭력으로서, 1970년대 여성폭력문제가 사적 영역내 이슈가 아니라 사회구조적 문제라고 주장한 여성운동을 시작으로, 1980년대 중반이후 유엔에서 관련 결의안과 연구가 이어지며 개별 국가와 국제사회의 공동대처가 필요한 핵심적인 인권이슈로 부상하게 되었다.
영미법에서 전통적으로 due diligence는 비국가 행위자의 행위로 인해 발생한 피해에 대한 국가책임원칙이며, 피해 발생을 사전에 막기 위한 예방원칙으로서의 의미를 가졌다. 이것이 국제인권법으로 확대ㆍ적용되면서, 가정폭력의 예방과 피해자 보호, 가해자 처벌을 위한 국가의 국제법적 책임을 인정하기 위한 프레임으로 등장한 것은 1990년대 이후였다. 유엔여성폭력철폐선언(1993)과 여성차별철폐위원회의 일반 권고 제19호(1992) 및 제35호(2017), 미주지역을 포괄하는 Belém do Pará협약(1994), 유럽이사회가 주도한 Istanbul협약(2011) 등이 국가의 due diligence의무를 명문화한 대표적인 국제적ㆍ지역적 인권보장문서이다. 이렇게 제도화된 due diligence원칙은 구체적 분쟁사건을 다루는 미주인권위원회, 유럽인권재판소 등의 사법기구에서 국가의 의무위반을 판단하기 위한 심사기준으로 적극적으로 원용됨으로 써, 이제는 확립된 국제법규로서 국가간 일반적 승인을 획득한 관습국제법의 지위를 가졌다고 평가된다.
일반적으로 due diligence의 확대적용을 주장하는 한편으로, 이 원칙이 국가 책임을 강화함으로써 발생하는 사생활의 자유나 자기결정권에 대한 국가개입 문제, 형사 사법적 조치에 대한 과도한 의존과 한계 등이 비판을 받고 있다. 그러나, 이러한 점은 장기간 지속성, 악화위험성, 피해자의 심리적 종속성과 같은 친밀한 관계에서의 폭력의 특징을 고려하고, 가정폭력에 대한 과도한 형사개입보다 소극적 형사개입의 문제가 훨씬 크다는 점을 생각하면 극복될 수 있다고 판단된다.
유럽인권재판소가 가정폭력사건에서 국가의 due diligence의무의 구체적 요건을 정립한 Opuz v. Turkey판결을 내린지 10년이 지난 현재에도, 가정폭력방지를 위한 국가의 적극적 의무이행은 여전히 미완성이며 불충분하다. due diligence의 핵심은 국가가 가정폭력 방지에 대한 법적 의무자라는 것이다. 따라서, 가정폭력에 대한 국가의 연루를 피하기 위해 국가는, 가정폭력을 용인하지 않아야 하며, 사회속에 내재된 젠더화된 위계질서를 개선함으로써 '체계적 due diligence의무'를 다해야 한다.


Domestic violence is a form of gender-based violence against women that is prevalent around the world, and was raised in the 1970s, starting with the women's movement that claimed that the issue of women's violence was not an issue in the private sector but a social structural problem. In addition, since the mid-1980s, related resolutions and studies have continued at the United Nations, and it has emerged as a core human rights issue that requires joint response by individual countries and the international community.
Traditionally, due diligence in Anglo-American law is the principle of national responsibility for damage caused by the actions of non-state actors, and has a meaning as a precautionary principle to prevent damage in advance. Since the 1990s, this principle has been expanded and applied to the field of international human rights law and has developed into a frame for recognizing the international legal responsibility of the state for preventing domestic violence, protecting victims, and punishing perpetrators. UN DEVAW(1993) and General Recommendation No. 19(1992) and No. 35(2017) of the Committee on CEDAW, Belém do Pará Convention(1994) covering the Americas, Istanbul Convention(2011) led by the European Council is a representative international and regional human rights guarantee documents that stipulates the state's due diligence obligation. The due diligence principle institutionalized in this way was actively used as a review standard for judging violations of national obligations by judicial bodies such as the IACtHR and the ECtHR, and now has the status of a rule of customary international law.
Ten years after the ECtHR ruled Opuz v. Turkey(2009), which established specific requirements for the state's due diligence obligations in domestic violence cases, States' positive obligations to prevent domestic violence is still incomplete and insufficient. The essence of due diligence is that the state has a legal obligation to prevent domestic violence. Therefore, in order to avoid the state's complicity in domestic violence, the state must not tolerate domestic violence and must fulfill its 'systemic due diligence' by improving the gendered hierarchy inherent in society.

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8독일의 디지털 헬스케어 법제

저자 : 김수정 ( Soojeong Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 227-265 (39 pages)

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독일 디지털 헬스케어 법제를 구성하는 일련의 법률들 중 환자데이터보호법은 전자환자기록에 대한 환자의 통제권 및 의사의 책임 등을 규정하며, 디지털헬스케어법 및 디지털헬스케어 및 돌봄의 현대화법은 건강관리 및 치료를 도와줄 디지털 앱에 관한 상세한 내용을 규정한다.
위 일련의 법들에 의해, 전자처방전이 재택치료, 외래 집중치료, 사회요법, 치료제와 보조기구, 마취제 기타 처방전이 필요한 의약품 영역에서 도입되고 이를 보충하는 규정들을 제정되었다. 다만 마취제에 대한 처방을 전자처방전의 형식으로 발급하기 위해 필요한 조치는 gematik이 정하도록 위임되어 있다. 또한 검사결과, 진단서, X레이, 예방접종증명서, 산모수첩, 소아수첩 등의 내용은 앞으로 전자환자기록에 저장된다. 의료보험 피보험자는, 어떤 개인정보가 전자환자기록에 저장되고 어떤 개인정보가 삭제될 것인지, 개별적인 경우 누가 전자환자기록에 접근할 수 있는지를 결정할 수 있다. 의료보험 피보험자는 의사에게 자신의 전자환자기록을 채워줄 것을 청구할 수 있다. 환자기록을 완성하는 의사나 병원에 대해, 의료보험에서 일정액의 보수가 지급된다. 의료보험 피보험자는 전자환자기록에 포함되어 있는 데이터를, 임의로 연구를 위해 사용하도록 기부할 수 있다.
또한 디지털 앱이 사람들의 필요에 맞춰 사용친화적인 앱으로 발전하고 의사와 환자 사이의 집중적인 의사소통과 협력을 통해 강화하는 것을 목적으로 하는 법률이 입법화되었다. 이러한 디지털 앱은, 사람들이 입원하지 않고 건강을 일상생활에서 관리하는 것을 도와주는 돌봄 앱과 질병 치료에 도움이 되는 의료용 앱으로 나뉜다. 돌봄앱 사용비용도 일정 금액 한도 내에서 요양보험에서 지원받을 수 있다. 디지털 의료용 앱은 당뇨병학, 심장병학, 언어치료, 심리치료, 물리치료 기타 여러 분야에 적용가능할 것으로 기대되고 있다. 디지털 의료용 앱에서 데이터보호와 정보안정성이 강화하기 위한 규정들도 신설되었다.
전자환자기록, 디지털 돌봄 앱과 의료 엡 모두 개인에게 민감한 건강관련 정보들이 디지털화되어 유통가능해지기 때문에 타인이 무단으로 개인정보에 접근할 위험이 높아지고, 따라서 위 법률의 입법과정에서 개인정보보호가 중요한 논점으로 등장했다. 또한 독일 입법자들은 디지털헬스케어를 위한 기반이 기술적으로 안전하게 운영될 수 있도록 여러 가지 장치를 마련하고 있으며, 디지털헬스케어로 발생하는 비용의 일부를 건강보험이나 요양보험이 부담하도록 하여, 이 제도가 기술적, 재정적으로도 안정적으로 운영될 수 있도록 배려하고 있다.


German Digital Health Care Act was enacted to introduce and supplement electronic prescriptions in the fields of home treatment, outpatient intensive care, social therapy, therapeutics and auxiliary devices, anesthetics and other prescription drugs. The Act includes a series of Acts which revise German Health Care System including German Social Code V. The Patient Data Protection Act (PDSG) stipulates the patient's control over electronic patient records and the doctor's responsibility. The Digital Health Care Act (DVG) and the Digital Health Care and Care Modernization Act (DVPMG) defines the details of digital Apps to assist with treatment.
The PDSG provides that e-prescriptions in statutory health care must be used for the prescription of prescription drugs. Patients are able to call up the e-prescription information on their smartphone using an App which are part of the secure telematics infrastructure or to retrieve the e-prescription as a printout on paper. Patients have the right to have doctors fill in e-patient file. In addition to findings, medical reports or X-rays, the vaccination card, the maternity card can be saved in the electronic patient files. Doctors and hospitals who make entries in an e-patient file for the first time receive 10 euros for this. Doctors, dentists and pharmacists also receive remuneration for supporting the insured in the further administration of their e-patient file. Insured persons can have their data transferred from the ePA when changing health insurance and will have the option of making the data stored in the ePA available to medical research voluntarily and in compliance with data protection regulations.
The Digital Supply and Care Modernization Act creates systems for digital health Apps (DiGA) and digital care Apps(DiPA). DiGA can be prescribed by doctors or psychotherapists after Approval by the health insurance company. The prerequisite is that the Applications have previously passed a test for requirements such as security, functionality, data protection and data security. DiPA is expected to support those in need of care and their relatives to better manage and organize their everyday caregiving. They can also improve communication and interaction with caregivers.
Because health-related information is digitized and made available for distribution, the risk of unauthorized access to personal information by others will increase definitely. In legislating e-prescription App, e-patient file, health and care Apps, personal information protection was an important issue in the legislative process. In addition, German legislators prepare various systems so that the foundation for digital health care can be operated technically safely, and health insurance or nursing care insurance pays a portion of the costs incurred by digital health care.

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9특허제도와 소위 'AI에 의한 발명'의 법적 취급 문제 - 현행법의 해석 및 법적 규율 방안에 대한 제안 -

저자 : 최동준 ( Dong Jun Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 267-303 (37 pages)

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4차 산업혁명시대로의 전환을 목전에 두고 있고 AI 기술이 향후 국가경쟁력을 좌우할 수 있을 정도로 중요해지고 있는 현재, 스스로 발명을 할 수 있는 AI 다부스(DABUS)의 사례는 특허제도의 적용 범위를 둘러싼 논쟁을 불러일으키며, 이에 대한 체계적인 법철학적, 입법정책적 이해가 필요함을 보여주고 있다. 앞으로 초인공지능(Super AI)의 등장 가능성과 더불어 AI에 의한 발명이 증가할 시대에 미래지향적 관점에서 AI 기술과 관련 산업 발전을 위한 다양한 법제도적 방안이 모색되어야 할 것이다.
이와 관련하여 이미 AI가 수행한 발명의 성립성에 대한 논의를 중심으로 다양한 연구가 이루어지고 있다. 본 논문에서는 AI 발명을 특허권과 같은 독점ㆍ배타적 재산권으로 보호해야 할 것인지, 그리고 특허권 인정과 관련하여 발명자가 자연인으로만 한정되어야 하는지(혹은 AI가 법인격을 가지고 직접 발명자 및 발명에 대한 권리주체가 될 수는 없는 것인지), 또한 AI나 기계가 수행한 발명에 대하여 자연인으로서의 인간이 재산권을 부여받게 된다면 인간 중 누구에게 부여되어야 하는지, AI 발명을 인간의 발명과 동일하게 취급해야 하는지, 소위 강한 AI에 의한 특허독점 문제의 위험성은 없는지 등의 쟁점을 기존 논의를 바탕으로 이론적 관점에서 보다 구체적으로 살펴 보았다.
현재의 특허법에는 4차 산업혁명의 도전에 대처할 수 있는 규범적 장치가 충분히 갖추어져 있다고 볼 수 없고, 새로운 혁신 기술에 대응하는 차원의 지식재산법 전반에 대한 제도적 진화가 필요하다. 본 논문에서는 AI 시대를 맞아 특허법을 현대화할 필요가 있다는 점을 인식하고, 우선적으로 현행 특허법 및 관련법을 전제로 하여 이에 대한 해석과 적용 및 구체적 대응 방안에 대하여 서술해 보았다. 또한 소위 강한 AI에 의한 발명이 일반화되는 미래 사회에 있어, 기술진보와 그로 인한 관련 산업발전, 사회후생 및 국부 증대를 위한 적절한 특허법 및 지식재산법의 모습은 무엇인지, 그 주요 법리와 방향성에 대하여 검토하였다.


With the transition to the era of the Fourth Industrial Revolution and AI technology becoming important enough to determine national competitiveness in the future, the case of AI DABUS, which can invent itself, raises controversy over the scope of the patent system, showing the need for systematic understanding of legal philosophy and legislative policy about it. And various legal and institutional measures for the development of AI technology and related industries should be sought from a future-oriented perspective in an era where AI-generated inventions, along with the possibility of the emergence of Super AI, will increase.
In this regard, various studies have already been conducted focusing on the patent eligibility of AI-generated inventions and the inventorship of AI. This paper discusses issues such as whether AI inventions should be protected with exclusive property rights such as patents, whether inventors should be limited to natural persons (or whether AI, being a legal person, cannot be the subject of rights to inventions directly), who, as a natural person, should be granted property rights to AI-generated inventions, whether AI inventions should be treated the same as human inventions, and whether there is a risk of patent monopoly problems caused by so-called strong AI, in more detail from a theoretical point of view based on existing discussions.
The current patent law does not have enough normative devices to cope with the challenges of the Fourth Industrial Revolution, and institutional evolution of the intellectual property law in response to new innovative technologies is needed. Recognizing the need to modernize patent law in the AI era, this paper first described the interpretation, application, and specific countermeasures based on the current patent law and related laws. In addition, in a future society where inventions by so-called strong AI are generalized, we reviewed what are appropriate patent laws and intellectual property laws for technological progress, related industrial development, social welfare, and national wealth.

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10팬데믹 시대의 혐오와 차별에 대한 시론적 연구 - 역사적 현상과 동인(動因) -

저자 : 정채연 ( Chea Yun Jung )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 27권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 305-336 (32 pages)

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전염병의 역사를 거슬러 추적해보면 팬데믹이라는 시대상황적 맥락에서 타자에 대한 혐오와 차별적 인식이 동시적으로 발생ㆍ확산했던 역사적 현상들을 발견할 수 있다. 전염병에 대한 불안 및 공포가 사회적 약자 및 취약 집단에 대한 편견 및 선입견, 사회적 낙인, 소외화, 그리고 차별적 대우로 연장된 현상들을 전염병에 대한 역사적 고찰을 통해 확인할 수 있다는 것이다. '역사는 반복된다'는 말과 같이, 팬데믹과 타자화 및 혐오의 상관성은 오늘날 코로나19의 상황에서도 발견되고 있으며, 전 세계적으로 팬데믹 혐오와 관련된 인권 및 사회적 정의의 문제들이 제기되고 있다. 이는 특정 개인 및 집단에게 유해한 결과를 초래할 뿐만 아니라, 감염병의 예방 및 관리를 위한 법과 정책에 있어서도 중대한 영향을 미친다. 곧, 법은 팬데믹과 혐오의 문제에 대해 몰이해적이어서는 안 되며, 사회 전반에 걸쳐 나타날 수 있는 '혐오의 팬데믹'을 방지하기 위한 섬세한 고려를 해야 할 것이다.
이러한 관점에서 이 글은 팬데믹 사회에서 촉발되는 혐오의 현상과 그 배후에 있는 인식론적 동기 혹은 동인에 대한 역사학, 철학, 사회심리학 등에서의 논의를 총체적으로 수용하여 고찰하는, 기초법에서의 학제 간 연구를 수행하고자 한다. 이 글은 먼저 팬데믹의 상황에서 혐오가 가시적으로 드러난 역사적 장면들을 다음과 같이 도출해 서술한다: i) 14세기 페스트가 창궐한 유럽 사회의 주술화된 전염병과 사회적 낙인; ii)19세기 식민지에서 발생한 콜레라와 자민족중심주의; iii) 20세기 에이즈 바이러스와 성소수자의 성적 일탈을 관련지었던 정치적 수사. 다음으로 혐오의 동인으로서 전염병에 대한 논의를 i) 전염병의 도덕화와 감염자에 대한 도덕적 비난; ii) 전염병의 타자화와 이방인혐오증; iii) 전염병의 정치화와 사회적 약자에 대한 잠재적 혐오와 같이 몇 가지 층위로 나누어 분석하고, 최근의 코로나19 상황에 적용 및 대입하여 고찰해보고자 한다. 나아가 재난학의 복원력 및 취약성 개념을 수용하여 감염병예방법에 대한 간략한 논평을 제시한 후, 팬데믹이라는 재난의 상황을 포스트-재난공동체의 사회통합을 위한 긍정의 계기로 삼을 수 있다는 가능성을 제안하면서 논의를 맺는다.


Tracing the history of the epidemic, we can find historical phenomena in which hatred towards 'Others' and discriminatory perceptions simultaneously occurred and spread. In the context of the pandemic, anxiety and fear of infectious diseases are extended to prejudice, stigmatization, or marginalization against vulnerable groups. As 'history repeats itself', the correlation between the pandemic and hatred is being found even in the era of COVID-19, and issues of human rights and social justice related to 'pandemic hatred' are being raised in many societies. This not only leads to harmful consequences for certain individuals or groups, but also has a significant impact on the legal regulation preventing and controlling infectious diseases. Therefore, the law should not be ignorant of this correlation, and should devise active ways to prevent 'a pandemic of hate' that can appear throughout society.
From this point of view, this article provides an interdisciplinary research that comprehensively considers discussions in history, philosophy, and social psychology on the epistemological motives or drivers of pandemic hatred. This article first attempts to derive and describe the historical scenes in which hate was sparked during the pandemic as follows: i) the Epidemic enchantment and social stigma found in the 14th-century European society during the black death; ii) an ethnocentric perspective on cholera in the 19th-century colonial era; iii) stigma associated with HIV/AIDS and political rhetoric in the 20th-century. Furthermore, the article discusses and analyses the drivers of pandemic hatred on several dimensions as follows: i) the moralization of diseases and moral condemnation of the infected; ii) 'viruses as Others' and xenophobia; iii) the politicization of the epidemic and the potential hatred towards socially vulnerable groups, and then applies the discussion to the recent COVID-19 situations. Moreover, the article further explains the correlation between pandemic and hate by accepting the concepts of 'disaster resilience' and 'disaster vulnerability' to suggest that the pandemic crisis may provide a positive opportunity for social integration in the post-pandemic society.

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1소송고지와 참가적 효력

저자 : 나현 ( Hyun Na )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-36 (36 pages)

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현행법상 소송고지를 받은 자가 소송참가를 하지 않은 경우 피고지자에게 참가적 효력을 인정하는 있는데, 참가적 효력은 피고지자가 후행 소송에서 고지자를 상대로 자신의 소권을 행사함에 있어서 법원의 사실인정을 구속하는 효력이므로 피고지자에게는 소권(민사소송에서의 헌법상 재판청구권과 그 밖의 절차적 기본권)의 제한이라는 의미를 가지게 되고, 따라서 헌법상 기본권제한에 적용되는 원칙인 자기책임의 원칙과 비례의 원칙에 적합하게 해석되어야 하며, 해석으로 충분하지 않은 부분은 입법적인 노력도 필요하다.
자기책임의 원칙상 소송과정에서 행동선택의 자유(처분권과 소송수행권)가 보장되어야만 그에 따른 책임귀속이 정당화될 수 있으므로, 피고지자가 소송고지를 받고서도 소송참가를 하지 않은 소극적 행동선택에 책임을 묻기 위해서는 피고지자에게 송달되는 소송고지 서면은 참가할 경우의 이익과 참가하지 않을 경우의 불이익을 비교하여 참가 여부에 관한 의사결정을 하는 데에 충분한 정도의 정보를 제공하는 것이어야 하고, 추후에라도 참가 여부를 판단할 수 있도록 소송기록 열람권이 또한 보장되어야 한다.
같은 취지에서, 소송고지 신청의 내용이 충분하지 않다면 법원은 직권으로 조사하여 보정을 명하고, 불응할 경우 소송고지신청을 각하하여야 한다고 보아야 할 것이고, 법원이 이를 간과한 경우라도 피고지자는 고지자와의 후행 소송에서 '선행 소송에서의 소송고지의 내용이 충분하지 않았다.'는 점을 주장(이의제기)할 수 있다고 보아야 한다. 후행 소송에서 참가적 효력을 인정할 것인지는 본안에 관한 법원의 사실인정 기준에 관한 문제이므로, 위와 같은 이의제기는 절차적 안정성을 근거로 하는 이의권 상실의 대상으로 볼 수 없다고 본다.
민사소송법의 해석상 피고지자에게 참가적 효력이 발생하는 것은 보조참가를 할 수 있는 지위에 있었던 자에게 소송고지를 한 경우에 한정되는 것으로 보아야 하고, 당사자참가를 할 수 있는 자에게 소송고지를 한 경우에까지 참가적 효력을 인정한다면 소권제한에 관한 법률규정 해석의 기준에 반하고, 자기책임의 원칙(행동선택의 자유, 소송상 처분권 존중)과 비례의 원칙(과잉금지)에 부합하지 않는다고 본다.

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2중국부동산 보유세제에 대한 시사점 - 한ㆍ중 비교를 중심으로 -

저자 : Tingting Ni , 옥무석 ( Moo-seok Ok )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 37-68 (32 pages)

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새 중국 성립초기부터 중국은 부동산세에 대한 입법을 시작하였으며 1986년 국무원에서 「방산세임시조례」(房産稅暫行條例)를 통과하였으며 1988년에는 「도시토지사용세임시조례」(城鎭土地使用稅暫行條例)를 통과하였다. 이는 개혁개방 후 중국에서는 새로운 부동산세에 대한 법률제도가 구축하기 시작하였음을 의미한다. 하지만 날로 빈부격차가 심화되고 부의 비중에서도 부동산이 차지하는 비중이 상당히 높은 반면 중국에서는 개인소유의 비경영성 주택에 대한 보유세를 징수하지 않는 것이 사회에 불공정을 초래하였으며 이는 부동산 조세제도로 부의 재분배 기능을 요구하고 있다.
그리하여 2011년부터 상하이와 충칭에서 방산세 개혁이 먼저 시작되었고 이번 개혁의 핵심은 주민의 개인주택의 보유단계에 대한 방산세의 부과이며 현재 오직 상하이와 충칭에만 소규모적으로 시범이 있을 뿐 다른 지역에는 부과되지 않았다. 또한 2021년 10월, 전국인민대표대회 상무위원회에서는 국무원에 부분 지역에 대한 「방지산세」(房地産稅)개혁의 시범을 수권하였으며 이로써 향후 중국에서는 점차적으로 더 많은 도시에서 부동산 보유세에 대한 시범을 실시할 것이다. 따라서 실시된 현 시범도시의 방산세와 한국의 종합부동산세에 대한 비교ㆍ분석을 통하여 중국 부동산보유세에 대한 시사점을 제시하였다.

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3비성애적 관계의 법적 승인에 대한 캐나다 입법례 연구

저자 : 안소영 ( So-young An ) , 송효진 ( Hyo-jean Song )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 69-96 (28 pages)

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우리 사회에는 다양한 가족 형태가 등장하여 그 비중이 증가하고 있다. 이러한 현실에 맞추어 정부에서도 다양한 가족의 제도적 수용기반 마련을 위한 정책 입안에 힘쓰고 있으나, 여전히 혼인과 혈연을 기준으로 한 가족 개념이 법제 전반에 걸쳐 유지되고 있다. 캐나다에서는 2001년 가족 다양성, 더 구체적으로는 혼인을 매개로 한 전형적인 가족 개념에서 벗어나, 캐나다 시민들이 맺고 있는 관계의 다양성을 검토하는 시도가 이루어졌고, 그 결과 캐나다 시민들의 개인적 관계를 성애적 관계, 비성애적 관계, 돌봄 관계로 유형화하였다. 이를 바탕으로 당시 '관계'를 규정하고 있는 모든 법과 정책들을(가령, 법이 정한 혜택을 부과하는 기준으로 관계를 규정하고 있는 경우 등) 재검토 하여, 캐나다 시민들이 선택한 다양한 관계가 법적으로 승인될 수 있도록 법과 정책들을 개선할 것을 권고하는 보고서가 발간되었다. 이 글에서는 캐나다 법률 위원회가 발간한 해당 보고서 내용을 자세히 살펴보고, 보고서에서 권고한 사항이 반영된 캐나다 노동법 및 앨버타주의 입법례를 검토한 후, 우리 법제가 나아가야 할 방향에 대해 시사하는 바를 논의한다.

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4「다문화가족지원법」 제정 당시 다문화가족의 개념에 관한 논의와 그 한계

저자 : 김현정 ( Hounjoung Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 97-125 (29 pages)

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이 논문에서는 「다문화가족지원법」에 의한 지원대상을 확정하는 중요한 개념인 다문화가족 개념에 관한 논의가 법 제정 과정에서 어떻게 이루어졌는지 살펴보았다. 입법 과정에서 다문화가족은 이주민가족과 같은 용어에 비하여 더 포용적인 것으로 여겨지기도 하였으나, 다문화가족의 범위를 확정하는 과정에서 다문화가족은 합법적 체류자격을 요건으로 하고 한국인을 반드시 포함하는 가족으로 그 범위가 좁혀졌다. 「다문화가족지원법」은 사회 구성원들의 다양한 문화를 반영하기보다는 한국인의 가족을 지원하는 법이 되었고, 다문화가족이 좁게 정의되면서 여기에서 배제되는 이주자들의 가족에 대한 차별과 인권 측면에서의 문제도 발생한다. 반대로 다문화가족이 결혼이민자를 중심으로 하는 협소한 범주가 되면서 '다문화가족'은 처음 의도와 달리 차별적인 용어로 변질되어 사용되는 현상도 나타났다. 특정 집단을 좁게 범주화하여 지원하는 방식의 적실성을 재고해 보고, 범주화가 필요하다고 하더라도 다문화가족의 범위 또는 「다문화가족지원법」에 의한 지원 대상을 확대하는 등의 방식을 생각해 볼 필요가 있다.

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5낙태죄 헌법불합치 결정에 대한 소고

저자 : 소은영 ( Eunyoung Soh )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 127-153 (27 pages)

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헌법재판소는 2019년 4월 11일 형법상 자기낙태죄와 의사의 업무상동의낙태죄에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하였다(이하 '대상결정'이라 한다). 이들 조항은 2021년 1월 1일자로 효력이 상실되어, 관련 입법의 개정이 필요한 상황이다.
우리나라에서는 과거 인구증가를 억제하던 시기에서 저출산이 사회문제로 대두되고 난임사업에 많은 예산을 투입하는 현재에 이르기까지, 임신 및 출산을 하는 주체인 여성은 인구정책의 객체로 취급되었다고 볼 수 있다. 헌법재판소의 결정 이후로 개정안에 대한 다양한 논의가 진행되고 있음에도 아직 심판대상조항이 개정되지 않은 상황에서, 이 글은 대상결정을 검토하여 그 취지를 짚어보고자 하였다. 검토는 세가지 측면에서 수행하였다.
첫째, 대상결정에서 제한되는 기본권으로 상정한 임신 여성의 자기결정권의 내용에 대한 것이다. 대상결정은 임신한 여성의 자기결정권 행사가 사회구조적 맥락에서 행사되는 권리라는 점, 임신과 출산이 여성에게 무거운 의미를 갖고 그에 대한 결정을 하는 것은 전인적 결정에 해당한다는 점을 분명히 설시하여 임신한 여성의 자기결정권 행사를 입체적으로 보았다. 이 점에 대상결정의 가장 중요한 의의가 있다.
둘째, 대상결정에서 태아가 생명권 주체라고 인정한 후, 이에 대한 별도 심사를 하지 않은 것에 대한 비판적 검토이다. 대상결정은 태아가 생명권의 주체임을 인정하면서도, 발달 정도에 따라 보호의 정도는 달라질 수 있다고 판단하였다. 그러나 대상결정에서는 태아의 생명권 주체성을 인정하는 실질적 의미를 찾기 어렵고, 더욱이 낙태를 기본권이 충돌하는 문제가 아닌 여성의 자기결정권에 대한 과도한 제한 여부의 문제로 보았기 때문에, 태아의 생명권 주체성을 긍정하는 입장에서는 논리적으로 납득할 만한 전개라고 보기 어렵다. 태아가 생명권의 주체가 된다고 명시적으로 인정하지 않더라도 생명 보호라는 가치를 인정하고, 국가의 임신 여성에 대한 기본권 제한이 태아의 생명보호라는 공익에 비추어 과도한지 여부를 판단했어야 한다고 보았다.
셋째, 임신 여성과 태아의 관계에 대한 것이다. 대상결정은 2012년 낙태죄에 대한 헌법재판소의 합헌 결정과 달리 임신한 여성이 태아의 안위를 누구보다도 고려하는 존재라고 하여 양자의 관계를 대립적인 것으로만 파악하지 아니하였다. 대상결정이 낙태를 기본권의 충돌로 파악하지 않고, 국가가 임신 여성의 기본권을 과도하게 제한하는지 여부의 구도로 파악한 것은 타당하다.

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6성폭력범죄에 대한 국민참여재판과 피해자 보호제도에 관한 비교법적 고찰 - 영국 배심제를 중심으로 -

저자 : 이지나 ( Gina S. Rhee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 155-195 (41 pages)

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성폭력범죄 피해자들이 국민참여재판을 원하지 않는 이유로는 타인인 직업법관 앞에서 피해사실에 대해서 진술하는 것 자체도 부담이 있지만, 공개된 재판정의 배심원들 앞에서 이를 진술하기에는 훨씬 더 큰 심적 부담이 작용하기 때문이다. 이에 본고에서는 영국과의 비교법적 검토를 통하여 우리나라 국민참여재판이나 일반형사재판에서 도입할 만한 성폭력피해자 보호제도들을 알아보았다. 정리하자면, 먼저 미국과 영국의 강간피해자보호법(Rape Shield Law)의 성폭력 범죄 피해자의 성관계 이력에 대한 증거사용 제한이 있다. 우리나라에서는 재판장에게 성폭력범죄 피해자의 성적이력 등 사생활에 대한 신문이 이루어지지 못하도록 노력할 의무를 부과하고 있지만 구체적으로 어떤 유형의 신문을 금지할 것인지에 대해서는 재판장의 재량사항으로 남겨두고 있기 때문에 피해자의 2차 피해를 방지하는 데 있어 많은 어려움이 있다. 영국의 강간피해자보호법(Rape Shield Law)을 구체적으로 검토하여 피고인의 권리와 피해자의 보호, 이 둘의 이익이 균형 있게 고려될 수 있도록 적절한 규정을 도입해야 할 것이다. 예컨대, 영국의 강간피해자보호법 41(1)을 도입하되, 그 외 관련 규정에 있어서는 적절한 예외 규정을 두어 피고인의 방어권을 보장해야 할 것으로 생각한다. 영국 강간피해자보호법 41(6)은 피해자의 성력 증거가 특정사례에 해당될 경우 예외적으로 피해자의 과거 성편력 또는 성행위의 특징이 증거로 사용되는 것을 허용하고 있는데, 특정사례(specific instances)라는 언어의 모호함이 그 예외를 광범위하게 인정할 수 있어, 강간피해자보호법의 의미가 퇴색될 수도 있을 것이다. 즉, 해당 규정을 우리나라에 도입할 경우, 예외규정을 구체화할 필요가 있을 것이다. 아울러, 피고인의 공정한 재판을 받을 권리도 함께 균형적으로 고려가 되어야 할 것이다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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형사정책
34권 3호

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법학연구
30권 4호

BFL
110권 0호

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20권 3호

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비교형사법연구
24권 3호

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과학기술법연구
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연세 공공거버넌스와 법
13권 1호

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경영법률
32권 4호

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법학논총
46권 3호

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상사판례연구
35권 3호

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서울대학교 법학
63권 3호

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법과 정책연구
22권 3호

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고려법학
106권 0호

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고려법학
106권 0호

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법학논총
39권 3호

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법학논집
27권 1호

연세 의료·과학기술과 법
11권 1호

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법교육연구
17권 2호
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보
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