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한양대학교 법학연구소> 법학논총> 무주지 개념의 형성과정에 대한 비판적 고찰 ― 15세기~18세기를 중심으로 ―

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무주지 개념의 형성과정에 대한 비판적 고찰 ― 15세기~18세기를 중심으로 ―

A Critical Study of the Process of Formation of the Concept of Terra Nullius ― Focusing on the 15th~18th centuries ―

오시진 ( Si Jin Oh )
  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 법학논총 38권4호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 12월
  • : 173-196(24pages)
법학논총

DOI

10.18018/HYLR.2021.38.4.173


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 15세기~16세기 발견, 정복 그리고 무주물
Ⅲ. 17세기 바다의 무주물화 논쟁
Ⅳ. 18세기 사회계약론상 자연상태와 무주지
Ⅴ. 결론

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본 연구는 무주지 개념의 기원과 발전과정을 검토하여 무주지 법리가 구성되고 형성될 때의 그 맥락에 따른 법리 성격을 파악해보고자 하였다. 본 연구는 일반적으로 받아들여지는 상식과 달리 무주지의 개념이 15세기~18세기에 확립된 원칙이라고 하기 어렵고, 시대에 따라 달리 해석되어 제국주의 정책에 이바지 하는 등 문제가 있었다는 점을 지적한다. 15세기 말부터 시작된 발견의 시대를 살펴보자면, 발견은 무주지를 대상으로 한 것이 아니라 거주민이 존재하는 영토를 정복하는 행위와 유사했다고 할 수 있다. 물론, 당시 발견 독트린에 애매모호한 점이 많았기 때문에 발견행위가 사실상 정복행위라고 단정할 수는 없을 것이다. 그러나 당시 발견의 대상은 비기독교 지역이었고 발견 이후 정복행위가 따른 경우가 상당하다. 한편, 15세기에는 교황의 칙령에 의해 바다와 항해를 소유의 대상으로 인정하였다. 그러나 17세기에 와서 Grotius의 자유해론이 자국의 이익을 위하여 등장하였고, Selden의 폐쇄해론 반론으로 논쟁이 확대되었다. 이때도 문제의 핵심은 바다가 무주물이 될 수 있는가 하는 것이었다. 결국 19세기 초반까지 이 문제는 논란의 대상이었다. 18세기에는 사회계약론의 전제인 자연상태가 무주지 혹은 무주물과 연계되어 이해된 측면이 있는 것 같다. 즉, 바로 이 자연상태가 선점의 전제라 본 듯하다. 이러한 시각에서 보았을 때, 비서구권 국가들은 서양식 사회계약론에 따른 주권국가로 구조를 바꾸지 않으면, 자연상태에 놓인 것으로 보아 결국 무주지로 취급되었을 수 있었다.
This study attempted to conceive the nature of jurisprudence of terra nullius according to the context when it was constructed and formed by examining the development process of the concept of terra nullius. Contrary to accepted common sense, it is difficult to say that the concept of terra nullius is not an established principle and it was interpreted differently along with its controversies. If we look at the era of “Discovery” that began at the end of the 15th century, it can be said that the discovery was similar to the act of subjugating the territory as in conquest in which the inhabitants existed, rather than targeting an unoccupied land. Since there were many ambiguities in the discovery doctrine at the time, it would not be possible to conclude that the act of discovery was actually an act of conquest. However, the object of discovery at that time was a non-Christian area which was followed by conquest. Meanwhile, in the 15th century, the sea and voyages were recognized as objects of possession by a Papal Bull. However, in the 17th century, Grotius's theory of Mare Liberium appeared for the sake of its own interests, and the controversy was expanded with the objection to Selden's Mare Clausum. At this time, the core of the issue was whether the sea could be considered res nullius. After all, until the early 19th century, this issue was a subject of controversy. In the 18th century, the state of nature, the premise of the social contract theory, seems to have been understood equivalent to terra nullius or res nullius. It seems that this state of nature is the premise of occupation. From this perspective, the non-Western countries could have been treated as terra nullius or a state of nature if they did not change their structure to sovereign states according to the Western-style social contract theory.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000951330

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1225-228x
  • : 2713-6140
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1984-2022
  • : 1324


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39권1호(2022년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1피의자 체포 현장에서의 '미란다 원칙' 고지의 문제점과 개선방향

저자 : 박찬운 ( Chanun Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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체포 현장에서 미란다 원칙을 고지하는 것은 헌법의 적법절차를 구현하는 중요한 장치다. 우리나라는 이를 구체화하기 위해 형사소송법에 관련 규정을 두고 있다. 그러나 형소법 제200조의5의 운용 상황을 살펴보면 법이 의도하지 않은 혼란스러운 상황을 목도할 수 있어 우려를 표하지 않을 수 없다. 현재 체포 현장에서의 미란다 원칙 고지는 그 내용과 의미가 불분명하고, 검경 간에도 차이가 있다. 이 연구는 그 문제를 분석하고 대안을 제시하기 위해 써졌다. 인권보호는 이상 추구만으로 현실이 되지 않으며, 절차적 통제가 과도하면 실체적 진실발견이라는 또 다른 형사절차의 목표를 놓치기 쉽다. 이 연구를 통해 우리가 피의자의 방어권 보장과 국가 공권력을 통제하면서 동시에 실체적 진실을 추구하는 방법은 두 가지이다. 하나는 현장의 미란다 원칙은 꼭 필요한 내용을 간명하게 고지해야 하고, 또 하나는 미란다 원칙 고지가 형식적인 것에서 그치지 않고 피의자의 방어권을 실질적으로 보장할 수 있도록 해야 한다는 것이다. 이를 위해 형소법과 하위 법령의 통일적 개선 그리고 이를 실무에 반영할 수 있는 구체적 매뉴얼 개발 등이 필요하다고 본다.


Miranda Warning at the scene of an arrest is an important measure for realizing the Constitutional Due Process of Law. Korea has related regulations in the Criminal Procedure Act to make it concrete. However, if you look at the operating situation of Article 200-5 of the Criminal Procedure Act, you can see a confusing situation that the law did not intend. This is because there is a gap between the law of pursuing an ideal and reality. This study was written to analyze the problems and suggest the alternatives. Human rights protection does not become a reality only by pursuing ideals, and if procedural control is excessive, it is easy to miss the another goal of criminal procedure, the discovery of the substantive truth. Through this study, there are two ways we can seek the substantive truth while guaranteeing the suspect's right to defend and controlling the state power. One is that the Miranda Warning on the site should clearly inform the necessary details, and the other is that it should not be limited to a formal one, but should be able to guarantee the right of defense of the suspect in a practical way. To this end, it is necessary to improve the Criminal Procedure Act and subordinate statutes, and to develop a detailed manual that can reflect them in practice.

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2탐정사법 입법정책 방향에 관한 연구 ― 변호사법 제109조 제1호를 중심으로 ―

저자 : 이도현 ( Lee Do Hyun ) , 강동욱 ( Kang Dong Wook )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 27-47 (21 pages)

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변호사법 제109조 제1호는 변호사의 직무에 관한 일반적·개괄적 내용인 제3조를 구체적으로 열거하고 있다. 해석해보자면 변호사의 업무 범위는 법률 사건에 관한 법률 사무의 취급 및 알선이므로, 업무 범위가 매우 포괄적이라고 할 수 있다. 이는 우리 사회의 많은 갈등문제가 법률문제로 종결된다는 점에서, 결과적으로 각종 법률 사건의 사무 처리는 모두 변호사만이 할 수 있다고 해석할 수 있다.
이처럼 변호사법에 따라 변호사만이 법률서비스를 제공할 수 있도록 하고 있으며, 개별 단행 법률로 법무사, 변리사, 세무사 등 전문자격사들의 법률서비스 제공을 예외적으로 허용하고 있다. 현행 법제는 법률서비스의 공급에서 변호사의 독점적 구조를 뒷받침하고 있다. 하지만 법률서비스는 법무사, 행정사를 비롯한 전문자격사들의 업무 범위가 변호사의 업무 범위와 상당 부분 중첩된다. 특히 탐정사의 업무영역 중 '사실조사 및 자료수집 행위'는 변호사의 업무영역에 완전히 포함되어 있다. 이로써 서민의 생활법률서비스 선택권 및 사법 접근권이 지나치게 제한되고 있는 현실이다.
이에 변호사법 제109조 제1호의 문제점을 도출하고, 서민들의 생활법률서비스를 보장받을 수 있도록 탐정사와 관련된 입법 방향을 제시하였다.


Sub-paragraph 1 of Article 109 of ATTORNEYS-AT-LAW enumerates the general and comprehensive Article 3. The scope of lawyers' job covers legal services and mediations, which means that their services are very comprehensive. After all, every issue of our society would lead to a law problem, and in this regard, various legal cases could be handled only by lawyers.
As such, ATTORNEYS-AT-LAW stipulates that every legal service should be provided by lawyers, while allowing other certified specialists like judicial scrivener by means of individual laws to provide for the limited legal services. All in all, the current legal mechanism supports lawyers' monopolistic legal services. However, their legal services are much overlapped by the services provided by legal scriveners, administrative agents and other specialists. In particular, private detectives' jobs such as 'investigation into facts and collection of data' would well violate ATTORNEYS-AT-LAW, and therefore, private detectives could not positively be engaged in their services, which means that citizens' rights to select the legal services or accede to the judicial services are limited excessively. Hence, this study addresses the problems of Paragraph 1 of Article 109 of ATTORNEYS-AT-LAW and thereby, suggests some directions for legislation of a private detective law ensuring citizens' rights to get an effective legal services in their ordinary life.

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3온라인 플랫폼 법인사업자에 대한 개인정보 보호법상 벌칙규정 적용의 이론적 및 현실적 한계

저자 : 김지연 ( Kim Jiyoun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 49-77 (29 pages)

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온라인 플랫폼의 광범위한 정보수집과 데이터 결합에 의한 개인식별 가능성에 대해 우려를 제기하는 목소리가 높아지면서 개인정보 보호를 위한 법적 장치에 관심이 커지고 있다. 2020년 개정된 현행 개인정보 보호법은 정보통신서비스 제공자에 관한 벌칙규정을 도입하였으므로 온라인 플랫폼은 전기통신서비스 제공자의 지위에서 개인정보 보호법의 벌칙규정을 적용받는다. 그러나 현실적으로 온라인 플랫폼에 대한 개인정보 보호법상의 벌칙규정 적용은 극히 드물 것으로 예상된다.
먼저 전기통신서비스 제공자는 대부분 법인 또는 단체의 지위를 가지는데 법인과 단체는 범죄능력이 없으므로 범죄 주체성이 인정되지 아니하여 개별 벌칙규정으로 처벌할 수 없고, 양벌규정을 통해 직원 등의 위반행위에 대한 감독상 책임을 지게 되지만 과실책임에 해당하므로 주의의무를 다할 경우 책임이 없다.
나아가 법인인 온라인 플랫폼은 대표의 위법행위에 대해 양벌규정상 직접책임을 지게 될 가능성이 있고, 법인의 대표가 관여한 개인정보 침해사례는 플랫폼의 수익구조와 관련이 있는 쿠키 수집행위가 대표적이다. 수집한 쿠키정보를 수집자가 직접 처리할 경우 개인을 식별할 가능성이 존재하므로 개인정보에 해당하나 플랫폼들이 정보주체로부터 쿠키 수집에 사전동의를 받고 있으므로 실질적 동의가 존재하지 않거나 동의받은 범위를 이탈하였다는 것을 입증하기 쉽지 아니하다. 플랫폼이 수집한 쿠키정보를 제3자에게 제공하는 경우에는 플랫폼이 제3자가 보유한 정보내역을 알기 어려우므로 개인을 식별할 수 있는 개인정보를 제공한다는 인식이 없다는 한계가 있다. 결국 온라인 플랫폼에 대한 형사처벌은 아주 이례적인 현상이 될 것이므로 민사적 보호수단이 적극적으로 활용될 것으로 예상된다.


As the voices raising concerns about the possibility of personal identification through extensive information collection and data combination of online platforms, interest in legal mechanisms for personal information protection is growing. The current Personal Information Protection Act, amended in 2020, introduced penalties for information and communications service providers. Online platforms are subject to the Privacy Act as a information and communications service provider. However, in reality, the application of joint penal provisions under the Personal Information Protection Act to online platforms is expected to be extremely rare.
First of all, most information and communication service providers have the status of corporations or organizations, but since corporations and organizations do not have criminal liability, criminal identity is not recognized. Therefore, it cannot be punished by the penalty provisions. Through the punishment regulation, the supervisor is responsible for the violation. As it falls under negligence, there is no liability if the duty of care is fulfilled.
Furthermore, there is a possibility that the online platform, which is a legal entity, will be held directly responsible for the illegal acts of the representative under the penalty regulations. Cookie collection is a representative case of personal information infringement involving the representative of a corporation. This is related to the profit structure of the online platform. If the collected cookie information is directly processed by the collector, there is a possibility of identifying an individual, so it is personal information. However, it is not easy to prove that the actual consent does not exist or that it is outside the scope of consent as the platforms have obtained prior consent from the data subject to collect cookies. When the platform provides the cookie information collected by the platform to a third party, there is a limitation in that there is no recognition that the platform provides personal information that can identify an individual. It is difficult for the platform to know the details of the information held by the third party. In the end, criminal punishment for online platforms will be a very unusual phenomenon, so it is expected that civil protection measures will be actively used.

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4국제법 접근 방법으로서의 '세계행정법'(GAL) 개념에 대한 비판적 고찰

저자 : 이기범 ( Ki Beom Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-105 (27 pages)

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'세계행정법'(Global Administrative Law, 이하 'GAL')이라 불리는 새로운 국제법 접근 방법에 대한 논의가 이어지고 있다. GAL 개념의 지지자들은 글로벌 행정 영역이 존재하며, 따라서 이러한 영역을 규율하기 위해 국내 행정법적 성격을 가지는 원칙들로 구성된 GAL 개념을 긍정한다. 이러한 견해는 조약이나 국제관습법이 아닌 국제기구의 의사결정이 미치고 있는 영향력을 강조하고, 국제입법의 주체를 개인 또는 NGO로 확장하기 때문에 기존 국제법 접근 방법에 대한 하나의 도전이라 할 수 있다.
특히 GAL 개념의 지지자들은 현재 국제기구의 의사결정이 개인 또는 NGO의 참여 없이 비민주적으로 이루어지고 있으며, 그러한 의사결정으로 인해 개인 또는 시민사회의 이익이 위험에 처해 있다고 주장한다. 그런데 GAL 개념의 지지자들의 독특한 시각은 존중되어야 하나 이들이 GAL이라는 새로운 법체계를 정립하기 위한 목적으로 기존 국제법 접근 방법에 비해 설득력 있는 근거를 제시하고 있다고 보기는 어렵다.
오히려 글로벌 행정을 수행하는 국제기구의 의사결정을 규율하는 가장 효과적인 방법은 그 국제기구의 설립조약을 개정하거나 그 국제기구의 의사결정을 통해 도입된 규칙 또는 지침 등을 이용하여 그 국제기구의 의사결정을 규율하는 것이다. 이는 기존 국제법체계를 활용하는 것이며, 이에 제3의 법체계인 GAL 개념은 필요하지 않다는 결론에 도달하게 된다. 하지만 국내 행정법적 성격을 가진 원칙들이 적용되어야 하는 '글로벌 행정 영역'이 존재하는 것은 사실이다. 따라서 국제법과 국내법이라는 이분법적 법체계를 존중하는 가운데 GAL 개념의 지지자들이 국내 행정법적 성격을 가진 원칙들이 실제로 국제기구의 의사결정을 규율할 수 있도록 정교한 연구를 깊이 있게 수행한다면 GAL 개념이 국제법 접근 방법으로서의 존재 의의를 유지할 수 있을 것이라 판단된다.


Discussion continues as to a new approach to international law called 'Global Administrative Law' (hereafter referred to as “GAL”). Some accepts the existence of a global administrative space, and then the concept of GAL incorporating some principles from domestic administrative law. Their contention is a challenge to the traditional approach to international law because it implies that the decision-making of international organizations would be more influential than treaties or customary international law, and that individuals or NGOs could be considered the subjects of international law, as main actors in international law-making.
Supporters for the concept of GAL contend that the decision-making process of one international organization would be gone through undemocratically refusing any participation of individuals or NGOs, and that the interests of individuals or civil society would then be put at risk. Though their support for the concept of GAL must be respected, it is regrettable that they do not suggest convincing reasons for the GAL system.
The best method to govern the decision-making process of one international organization is to amend the constituent documents of the organization or to lay down guidelines by a decision-making organ within the organization. This is to utilize the existing international legal system, and then leads to the conclusion that the concept of GAL, which is a third international legal system, is not necessary. Nevertheless, it is true that there is a 'global administrative space' to which some principles having the character of domestic administrative law must be applied. Therefore, assuming that the dichotomy between international law and domestic law should be respected, the concept of GAL can subsist as a new approach to international law if the proponents of the GAL concept keep on conducting in-depth research in order for some principles of domestic administrative law to govern the decision-making process of one international organization.

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5개인정보 역외 이전의 국제통상법적 규율방안

저자 : 김보연 ( Boyeon Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-132 (26 pages)

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최근 디지털 교역 규모가 증가하면서 개인정보 역외 이전 문제가 중요한 국제통상법 쟁점으로 부각되었다. 디지털 교역은 데이터기반 기술을 매개로 상품과 서비스 교역이 이루어지기 때문에 개인정보 보호, 더 나아가 국가안보 문제와 연결되어 있다. 국가 간 디지털 교역과 관련하여, 개인정보의 역외 이전에 따른 인권 침해, 국가안보 위협 관련 국제분쟁이 발생하고 있다. 개인정보를 가장 효과적으로 보호하는 방법은 개인정보의 역외 이전을 전면 규제하는 것이다. 그렇지만 이는 제4차 산업혁명과 디지털 교역을 통해 가능해진 국가경쟁력과 경제성장의 기회를 약화시킬 우려가 있다. 이러한 이유에서 국가들은 국내법을 정비하는 한편 국제통상협정에 개인정보 역외 이전 관련 규정을 도입함으로써 개인정보 활용과 규제 사이에 균형을 모색하고 있다.
이 글에서는 미국, EU, 중국의 개인정보보호법에서 확인된 기본원칙과 개인정보 역외 이전 관련 규정들을 검토하고, 이와 관련하여 한국의 개인정보보호법이 어떤 한계가 있는지를 살펴본다. 다음으로 최근 국제통상협정에 반영된 개인정보 역외 이전 관련 규정들을 검토한다. 마지막으로 최근 유럽사법법원의 개인정보 관련 판정례를 살펴보고, 현재 국제통상협정의 개인정보 관련 규율에서 확인되는 문제점을 지적한다. 이를 통해 향후 개인정보 역외 문제를 규율함에 있어 고려할 사항을 국제통상법 시각에서 제안한다.


As the volume of goods and services traded in electronic commerce or through exchanges of digital commodities or digital services, it has become important to regulate cross-border data transfer, in particular personal data transfer involved in digital trade. A set of international trade agreements have incorporated a separate digital trade (or e-commerce) chapter which regulates basic principles. Furthermore, those international agreements include a number of exceptions provisions concerning legitimate public policy objectives, and national security.
The most effective methods to protect personal data in international exchanges and commerce is outright prohibition of cross-border data transfer. However, this kind of regulation can dampen national competitive edge and economic growth opportunities which are made possible through the 4th Industrial Revolution and the growth of digital trade. Against this backdrop, major countries have strived to strike a subtle balance between data protection and data regulation. In line with this, they have revised national laws on personal data protection, as well as have incorporated cross-border data transfer provisions in international trade agreements.
This article examines basic contours and related provisions found in recently revised personal data protection laws in the United States of America, the European Union, and in the People's Republic of China. Based on comparative analysis of personal data protection and cross-border data transfers in a number of jurisdictions, this article suggests limitations of Korea's recently revised Personal Data Protection Law. Next, this article explores several provisions concerning cross-border data transfer and exceptions in recent international trade agreements. Thirdly, this article considers another hurdle to the regulation of cross-border data transfer, protection of rights of private persons provided by the Court of Justice of the European Union. By examining a set of national laws, international trade agreements, and international court' decisions, this article would provide a meaningful consideration in order to harmonize different laws and regulations among countries in the cross-border data transfer issue.

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6파산절차에서 지급불능과 지급정지 개념에 관한 검토

저자 : 정영수 ( Jung Young Soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-160 (28 pages)

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이 글은 파산원인으로서 지급불능과 지급정지 개념의 형성과 그에 관한 논의의 과정을 검토함으로써 법적 개념의 명확화를 위한 노력이 어떻게 거듭되어 왔는지를 살펴보았다. 파산원인 개념을 어떻게 구축할 것인지는 재판절차로서의 법적 파산절차와 실천으로서의 파산처리의 관계에 관한 토대라고 볼 것이다. 파산절차는 엄연히 재판상 절차이며 법관은 법률 전문가로서 광범위한 이해관계인에게 영향을 주는 판단을 내릴 권한을 부여받았다. 파산원인 개념을 명확하게 하고 그 판단기준을 구체화하기 위한 법적 노력은 현재까지 계속되고 있다. 이러한 노력은 경제상황의 변화를 고려한 파산사건의 효율적인 처리에 보이지 않게 기여하는 것이라고 생각한다. 이러한 생각에서 앞으로의 과제는 다음과 같다. 첫째, 지급불능과 지급정지 개념의 정의와 그 판단기준을 명확하게 규정할 필요가 있다. 예를 들어 독일과 일본의 입법례와 같이 지급불능 개념에 관하여 법률상 정의규정을 두고, 지급정지에 관한 판단기준에 대해서는 지급불능으로의 법률상 추정 규정에 기대했던 적시의 파산절차 개시라는 본래적 기능을 훼손하지 않으면서도 그 모호성을 낮추고 신청인의 예측 가능성을 높여줄 필요가 있다. 예를 들어 독일 판례에서와 같이 합리성과 상당성이라는 평가개념을 가늠하는 객관적이고 구체적인 지표를 제시하는 것도 한 방법일 것이다. 둘째, 현행 위기부인과 상계금지의 요건으로서 지급정지를 객관적 상태인 지급불능으로 명확히 할 필요가 있다. 위기시기를 지급정지로 규정한 것은 편파행위로써 부인되는 범위를 넓히고 상계금지의 범위를 위기상태의 발생시점에까지 소급하여 확장시킨 것이다. 그 취지는 파산선고 전이라 하더라도 지급정지의 실질적 위기시기에는 파산선고 후와 마찬가지로 채권자평등의 원칙이 적용되어야 한다는 데에 있다. 이처럼 채권자와 채권자의 이해관계를 조정하는 기능을 고려하면 그 실질적 위기시기는 채무자의 객관적 재산상태에 기초하는 것이 바람직해 보인다. 현행법의 해석으로도 파산채권자가 지급불능의 사실을 알면서 채무를 부담한 경우에 유추적용될 수 있으므로 이를 명문화함으로써 법적 명확화와 예측 가능성을 높이는데 도움이 될 것이라고 생각한다.


This article examined how efforts have been made to clarify the legal concept by reviewing the formation of the concept of insolvency and suspension of payment as the grounds for bankruptcy. How to build the concept of grounds for bankruptcy will be regarded as the basis for the relationship between legal bankruptcy procedures and bankruptcy practice. Bankruptcy proceedings are strictly judicial proceedings, and judges as legal experts are authorized to make judgments that affect a wide range of stakeholders. Legal efforts to clarify the concept of the grounds for bankruptcy and to specify the criteria for judgment continue to this day. I think these efforts contribute invisible to the efficient handling of bankruptcy cases considering changes in economic conditions. In this regard, future tasks are as follows. First, it is necessary to clearly define the concept of insolvency and suspension of payment and its criteria for judgment. As in German and Japanese legislation, it is necessary to lower the ambiguity and increase the predictability of applicants without compromising the original function of initiating timely bankruptcy procedures expected by the law's presumptive provision of insolvency. For example, as in German precedents, it would be one way to present objective and specific indicators to gauge the concept of evaluation of rationality and significance. Second, it is necessary to clarify the suspension of payment as an objective state of insolvency as a requirement for the avoidance power and the prohibition of setoff. The provision of suspension of payment at the time of crisis is to expand the scope of avoidance as a biased act and retroactively extend the scope of the ban on setoff to the point of occurrence of the crisis. The purpose of this is that even before the declaration of bankruptcy, the principle of creditor equality should be applied to the actual crisis period of suspension of payment as after the declaration of bankruptcy. Considering the function of adjusting the interests of creditors, it seems desirable that the actual crisis period is based on the debtor's objective property status. The interpretation of the current law can also be applied by analogy to cases where bankruptcy creditors bear debts knowing that they are unable to pay, so I think it will help increase legal clarity and predictability by stipulating this.

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7독일의 장사 관련 법체계와 국내법에의 시사점

저자 : 이종덕 ( Lee Jong-duk )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 161-186 (26 pages)

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독일에서 장사(葬事)는 연방법에 의해 통일적으로 규율되는 것이 아니라 각 주(Land)의 소관사항으로 개별 주 마다 독자적인 장사법과 묘지법을 제정하여 시행하고 있다. 독일의 각주에서 제정한 장사 관련 법률들은 매장의 기한과 같은 세부적 사항들을 제외하고는 거의 유사하게 규정되어 있어 베를린주의 장례법과 묘지법을 중심으로 검토하였다. 이를 통해서 장사문화의 변화에 발맞춘 장사법 개정이 시급한 우리에게 다음과 같은 시사점들을 도출하였다.
먼저 법체계적 측면에서 독일은 우리와 달리 장례와 관련된 사항은 장사법에서 규정하고, 묘지와 관련된 사항은 묘지법에서 규정하고 있다는 점에서 특색이 있다. 장례 관련 사항과 묘지 관련 사항이 모두 장사에 관한 것임은 명확하나 그 성질이나 영역을 달리하는 것이므로 복잡한 우리 장사법의 체계를 이원화하는 것도 고려해 볼 수 있을 것이다.
베를린 장례법 제2조와 베를린 묘지법 제2조는 장사 절차에서 고인에 대한 존중을 명시하고 있다. 특히 장례법 제2조의 규정은 단지 선언적 규정이 아니라 중대한 위반에 대한 처벌규정을 두고 있다는 점에서 특징이 있다. 우리 장사법에서도 이러한 규정을 도입함으로써 장사 관련 종사자들 개인의 도덕적 또는 직업적 의무에 전적으로 의존하기보다는 장사 절차전반에서 고인에 대한 존중이 법제도적 차원으로 고양시킬 필요성이 있다. 베를린 장례법은 장례의 방법으로 매장과 화장만을 규정하고 있다. 화장한 유골은 원칙적으로 유골함에 담아 매장해야 하지만, 유골함 없이 매장하기 위해 특별히 마련된 분묘인 경우에는 예외로 한다. 우리 장사법에서 매장, 화장, 자연장 등으로 세분화하고 있는데, 매장을 제외한 다른 장례방식은 결국 화장한 유골을 처리하는 방법에 따른 분류라고 할 수 있다는 점에서 혼동 내지 법적용의 중복의 우려가 있다. 장사법에서는 환경에 대한 영향을 줄이기 위해서 매장용, 화장용, 운반용 등 각 용도에 따른 관의 재질이나 형태를 세분화하여 동법이 시행규칙에서 규정하고 있다. 유골함의 경우에도 친환경적인 재질로 제작되도록 강제하고 있다. 마찬가지로 묘지법에서도 제3절 환경 및 자연보호를 두어 묘지로 인해서 발생할 수 있는 환경 및 자연에 대한 침해를 최소화하기 위한 일반요건과 특별요건을 상세히 규정하고 있다는 점에서 특색이 있다.
우리 장사법은 묘지, 자연장지, 화장시설 등의 장사 관련 시설을 오염원으로, 또는 일반인이 기피하는 시설로 보아 원칙적으로 거리제한의 방식을 취하고 있다. 묘지가 적절한 관리와 운영을 통해서 자연이나 환경에 대한 영향을 충분히 방지할 수 있으며, 묘지가 녹지공간이자 문화공간으로 기능을 하고 있는 점에 비추어 규제방식에서도 대전환이 필요하다. 매장의 장소를 원칙적으로 공설묘지로 한정하고 있으며, 존속기간이 지난 분묘는 다시 사용하거나 다른 용도로 사용할 수 있도록 규정한다. 이러한 규정은 우리나라에서 좁은 국토면적에서 늘어나는 분묘과잉과 묘지부족의 문제는 물론, 무연고분묘의 처리에 유용한 단초를 제공할 수 있을 것이다.


Since the German federal government does not have exclusive or competitive legislative powers on funeral-related matters, there are only scattered provisions on funeral-related matters in various laws. In Germany, funerals are not uniformly regulated by federal law, and each state has enacted and implemented its own burial and cemetery laws as a matter under the jurisdiction of each state. In each state law, most of funeral-related provisions are stipulated similarly except for details such as the burial period. The following implications were derived in Korea, where it is urgent to revise the Act on Funeral Services, etc. in line with the change of funeral culture.
Unlike us, Germany deals with funeral-related matters under state laws, not federal laws. In addition, each state has enacted the Funeral Act and the Cemetery Act. Similarly, we might consider making separate laws for funeral and cemetery matters.
Article 2 of the Berlin Burial Law and Article 2 of the Berlin Cemetery Act provide for respect for the deceased at funerals. It is noteworthy that the provisions of Article 2 of the Funeral Act are not just declarative provisions, but are characterized by the provision of penalties for serious violations. These things have great implications for us as well.
The Berlin Funeral Act stipulates two types of funeral methods: burial and cremation. Our Act on Funeral Services, etc. is subdivided into burial, cremation, and natural burial, but there is a risk of confusion or duplication of legal use. In Korea, burial-related facilities, such as cemeteries, natural burial sites, and crematoriums, are considered as sources of pollution or avoidance, and the distance-restriction method is adopted. Graveyards can sufficiently prevent impacts on nature or the environment through proper management and operation. Considering that cemeteries are functioning as both a green space and a cultural space in Germany, a change in the regulatory system is necessary in Korea.

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8동물은 법인격을 가질 수 있는가?

저자 : 송호영 ( Song Ho-young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 187-224 (38 pages)

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오늘날 우리 사회에서 동물에 대한 사회적 인식은 날로 높아지고 있다. 로마법이래로 동물은 법률적으로 물건으로 다루어졌으나, 최근 오스트리아, 독일, 스위스 민법에서는 '동물은 물건이 아니다'는 규정을 신설하는 등 동물에 대한 법적 지위도 예전보다 많이 개선되었다. 그런데 여기서 더 나아가 동물을 보호의 대상으로 볼 것이 아니라, 적극적으로 동물에게도 일정한 권리를 인정하여야 한다든지 혹은 아예 동물에게도 법인격을 부여하여 '자연인' 및 '법인' 외에 이른바 '동물인'(tierliche Person)을 인정하자는 주장들도 등장하고 있다. 동물에게도 권리 또는 법인격을 인정하자는 주장은 철학자들이나 윤리학자들 사이에서 처음 주장되었지만, 이제는 법학자들 중에서도 일부는 이러한 주장을 받아들여 입법을 위한 법리적 기반을 다지고 있는 형국이다. 본 논문은 과연 동물에 대해서도 법인격을 부여할 수 있을 것인지에 대한 문제를 법리적으로 고찰한 것이다.
이를 위해 I.에서는 동물의 법인격을 논의하는 배경에 대해 설명하고, Ⅱ.에서는 동물의 법적 지위와 관련한 각국의 입법례와 우리의 법적 상황을 개관하였다. Ⅲ.에서는 이른바 동물권 및 동물의 법적 지위에 관한 논의들이 어떠한 학술적 기반에서 형성되고 발전해왔는지를 살펴보았다. 이를 토대로 Ⅳ.에서는 법학적 관점에서 도대체 동물에 대해서도 법인격을 인정할 수 있을 것인지에 대한 찬·반의 논리들 및 동물의 법인격에 관한 논의에서 극복해야 할 세부적인 쟁점들에 관하여 고찰하였다. Ⅴ.에서 결론적으로 동물의 법인격에 대한 필자의 의견을 정리하였다. 필자는 동물의 법적 지위는 개선해야 하지만, 그것은 동물에게 법인격 부여를 통해서가 아니라 인간의 의무를 강화하는 쪽에서 해결을 구하는 것이 더 효과적이라고 생각한다.


In today's society, the social awareness of animals is increasing day by day. Animals have been legally treated as objects since Roman law, but recently, the legal status of animals has been improved gradually, such as a new regulation stating that 'animal is not a thing' in the civil laws of Austria, Germany, and Switzerland. However, rather than understanding animals as objects of protection, there are also arguments that certain rights must be actively recognized for animals or even animals are given legal personality as so-called 'animal person' in addition to 'natural person' and 'corporate person'. The argument for granting rights or legal personality to animals was initially argued among philosophers and ethicists, but now some of the jurists have accepted this argument and are laying the legal basis for legislation. This thesis legally considers the question of whether legal personality can be granted to animals as well.
To this end, in I., the background for discussing the legal personality of animals is explained, and in II., legislative cases in each country related to the legal status of animals and our legal situation are overviewed. In Ⅲ., the discussion on so-called animal rights and the legal status of animals was examined on what kind of academic basis was formed and developed. Based on this, in Ⅳ., the arguments for and against whether or not legal personality can be recognized even for animals from a legal point of view, and detailed issues to be overcome in the discussion about the legal personality of animals are considered. In conclusion, the author's opinions on the legal personality of animals are summarized in Ⅴ. The author believes the legal status of animals should be improved, but he thinks it is more effective to seek a solution in terms of strengthening human obligations rather than by giving legal personality to animal.

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9이사의 감시의무와 그 적용범위 ― 대법원 2017다222368 판결을 중심으로 ―

저자 : 정준우 ( Chung Joon Woo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 225-251 (27 pages)

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상법상 이사는 사내이사와 사외이사 및 기타 상무에 종사하지 않는 이사로 구분되고, 이러한 이사 중에서 대표이사가 선임되어 회사를 대표하고 업무를 집행한다. 따라서 대표이사는 전체 이사의 업무집행을 감독할 의무가 있고, 사내이사도 대체로 대표이사와 같은 정도의 감시의무를 진다. 다만 평이사(사외이사와 기타 상무에 종사하지 않는 이사)의 경우 통설과 판례는 일반적·능동적인 감시의무를 인정하지만, 내용적으로 사내이사에 비해 조금 제한적이다. 한편 이사의 감시의무와 함께 논의되지만 실제로 이사의 책임이 인정된 경우는 찾아보기 힘든 것이 바로 내부통제체계 구축의무인데, 최근에 이에 관한 중요한 판례가 나왔다. 이에 본고에서는 동 판례의 주요 내용과 그에 관련된 부수 쟁점을 검토하면서 현행 법제의 문제점을 규명하고 합리적인 개선방안을 모색하였다.
이사가 감시의무를 제대로 이행하려면 회사의 사업내용 등에 관한 정확한 정보가 있어야 하고, 때로는 각종 장부나 서류를 열람·조사하여 관련 내용을 숙지해야 한다. 그런데 사내이사와 달리 이사회가 개최될 때만 참석하여 부의된 안건에 관한 정보만을 받아 결의에 참여하는 평이사는 사실상 이러한 조치를 할 수 없다. 따라서 이사의 감시의무를 실효적으로 제고할 수 있는 제도보완이 필요한데, 평이사의 경우에는 내부통제체계의 구축·관리가 아닌 이사회의 구성원으로서 업무담당이사들이 이러한 체계를 제대로 구축하여 관리하고 있는지에 대한 감시의무를 이행하는 정도로만 이해해야 한다. 그리고 상법상 준법지원인제도의 도입·운영도 명확한 이사회의 의무사항이므로, 이제는 이를 위반하게 되면 그 구성원인 이사들이 선관주의의무의 위반에 따른 책임을 져야 한다.


According to the Commercial Act, directors are divided into inside directors, outside directors, and other non-executive directors. A representative director is appointed from among these directors to represent the company and carry out business. Accordingly, the representative director has the duty to supervise the execution of all directors, and the inside director generally has the same monitoring duty as the representative director. However, in the case of non-executive directors (outside directors and other non-executive directors), conventional wisdom and precedents recognize the general and active monitoring duty, but the content is somewhat limited compared to inside directors. On the other hand, although it is discussed along with the director's duty to monitor, it is difficult to find a case where the responsibility of the director is actually recognized is the duty to establish an internal control system. Accordingly, in this paper, the problems of the current legal system were identified and reasonable improvement measures were sought by examining the main contents of the case and related issues.
In order for a director to properly fulfill the monitoring duty, he/she must have accurate information on the company's business details, etc. Sometimes, it is necessary to read and investigate various books and documents of corporation to understand the relevant contents. However, unlike inside directors, non-executive directors, who attend only when the board of directors are held and participate in resolutions by receiving only information about the proposed agenda, cannot actually take these measures. Therefore, it is necessary to supplement the system that can effectively enhance the supervisory duties of directors. In particular, in the case of non-executive directors, it should be understood only to the extent of fulfilling the duty of monitoring whether the directors in charge of business as members of the board of directors properly establish and manage such a system, rather than the establishment and management of the internal control system. In addition, the introduction and operation of the compliance officer system under the Commercial Act is a clear duty of the board of directors. Therefore, if this is violated, the directors, who are the members, must be held responsible for the violation of their duty of care.

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10데이터에 관한 개정 부정경쟁방지법의 비판적 검토 ― 일본 입법례에서의 경험을 중심으로 ―

저자 : 김훈건 ( Kim Whoon Gun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 253-286 (34 pages)

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본고는 우리나라 개정 부정경쟁방지법의 데이터에 관한 규정이 일본 「不正競争防止法」의 입법례를 참고하였다는 사실을 토대로, 일본의 선행 문헌 및 지침 등을 참조하는 비교법적 방법론을 채택하여 우리 법의 규정을 분석하고 문제점 등을 지적하고자 한다. 이를 통하여, 개정 부정경쟁방지법이 보호하고자 하는 데이터를 구체적으로 밝히고, 이에 관하여 규제하는 행위의 태양 내지 범위는 어떻게 설정되어 있는지 등을 살펴본 후, 그에 따라 나타나는 문제점에 대하여 나름의 대안을 展開하기로 한다.


This paper, based on the fact that the regulation in regard to the data provisions of the Korea's < Revised Unfair Competition Prevention And Trade Secret Protection Act > referred to the legislation of the < Unfair Competition Prevention Act > of Japan, adopts a comparative methodology that refers to Japanese prior literature and guidelines to analyze the regulated laws and point out problems. Through this, data to be protected by the revised Unfair Competition Prevention And Trade Secret Protection Act will be disclosed in detail, and the aspect or scope of acts regulated in this regard will be examined, then alternatives will be developed to problems that arise.

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1국립대학의 기본권 주체성과 대학의 자율성

저자 : 박종보 ( Jong-bo Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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헌법재판소는 일련의 판례에서 국립대학이 '대학의 자율권'이라는 기본권의 주체가 됨을 인정하면서, 이 기본권은 사안에 따라 대학뿐만 아니라 교수, 교수회, 직원들도 주장할 수 있다고 설시하였다. 심지어 국립대학이 '대학의 자율권'을 국민을 상대로 주장할 수 있다는 것을 전제로 삼고, 기본권의 충돌로 문제를 해결한 경우도 있다. 그런데 헌법재판소는 법인이 아닌 국립대학이 기본권의 주체가 되는 기제를 충분히 설명하지 못하고, '대학의 자율권'의 보호영역을 설정하는 기준을 분명하게 제시하지 못하고 있다. 그러므로 다음과 같이 관련법리를 정비할 필요가 있다.
첫째, 원칙적으로 국립대학은 기본권의 주체가 될 수 없다. 다만 국립대학은 국가나 다른 공법인을 상대로 대학구성원인 교수들과 학생들의 학문의 자유―연구와 교육의 자유를 포함한―를 보장하기 위하여 제한된 범위 내에서 대학의 자율을 보장해 달라고 주장할 수 있다.
둘째, 위의 '제한된 범위'를 결정하기 위해서는 대학의 자율성을 주관적 기본권으로 인정하는 것보다는 객관적 헌법원리로 파악하는 것이 바람직하다. 대학이 누리는 주관적 기본권은 헌법 제22조의 학문의 자유로서 보장된다. 대학의 자율성은 학문의 자유를 실현하기 위한 수단으로서, 대학의 기능을 보장하여야 한다는 헌법원리이다.
셋째, 대학이 누리는 학문의 자유의 보호영역을 설정할 때 대학의 자율 보장을 기준으로 삼아야 한다. 그러므로 국립대학이 주장할 수 있는 학문의 자유는 국가로부터 영향을 받지 않고 교수들이 연구하거나 학생들을 교육할 수 있도록 조직과 절차를 구성하는 범위 내에서 인정되는 자유이다.
넷째, 설령 국립대학의 자율권을 주관적 기본권으로 인식하더라도, 그 보호영역을 국가의 감독을 받지 않는 대학행정 전반에 걸친 포괄적인 결정권으로 오해해서는 안 된다. 그것은 학문의 자유를 보장하는 데 적합한 조직과 절차를 갖추는 범위 내에서의 결정권이다.
다섯째, 국립대학이 누리는 학문의 자유(또는 자율권)은 대학 자체가 주장할 수 있지만, 사안에 따라 교수회 등 관련 있는 대학구성원들도 자기의 권리로 주장할 수 있다.
여섯째, 어떤 경우에도 국립대학이 국민을 상대로 학문의 자유나 대학의 자율권을 주장하는 것은 불가능하다. 국립대학은 국가에 대해서는 기본권을 주장할 수 있지만, 국민에 대해서는 그렇지 않다. 국립대학이 국민을 상대로 일정한 조치를 취하는 경우에는 공권력 행사자 일 뿐이고 결코 기본권의 주체가 될 수 없다.

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2노인장기요양보험법상 가족요양제도의 현황과 개선방안

저자 : 윤진아 ( Yoon Jin-ah )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 55-76 (22 pages)

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「노인장기요양보험법」은 비공식 요양급여 제공자가 수급자를 보호하는 것을 보상하는 제도인 가족요양제도를 두고 있다. 동법에서 정하는 가족요양제도는 크게 두 가지로 나뉜다. 하나는 요양보호사 자격증이 있는 가족으로부터 장기요양급여를 제공받는 '가족인 요양보호사'제도이고, 다른 하나는 섬 혹은 벽지에 거주하고 있는 등 일정 조건의 상황으로 인해 급여수혜가 어려운 자들에게 현금급여형태로 지급하는 가족요양비제도이다. 우리와 비슷한 제도를 가지고 있는 독일에서도 「사회법전」 제11권에서 가족요양제도를 두고 있다. 아울러 근로자들이 일과 가족 및 친지의 수발을 병행할 수 있도록 「수발시간법」, 「가족수발시간법」 등도 제정했다. 눈여겨 볼 부분은 「사회법전」 제11권에서 정한 장기요양급여 제공의 원칙 중 재가급여 우선의 원칙이다. 이 원칙은 대부분의 장기요양수급자가 가능한 한 오랫동안 본인이 거주하던 곳에서 생활하면서 가족 등 가까운 친인척의 돌봄을 받기 원한다는 사실을 반영한 것이다. 장기요양필요자가 자신에게 익숙한 공간 혹은 그 주변에 머무르면서 친족과 이웃을 통해 장기요양을 받게 된다면, 경제적으로도 효율적인 급여 운영이 가능해지며 수급자도 정서적으로도 더 안정적일 수 있다는 점이 긍정적으로 평가된다. 그렇기에 가족 내에서의 수발을 가능하게 하는 여러 가지 제도가 다양하게 마련되고 있는 것이다. 독일도 우리와 같이 현금급여나 현물급여 혹은 결합급여의 형태로 장기요양급여를 제공한다. 또한 우리의 가족요양비의 성격을 가진 요양비도 지급한다. 「사회법전」 제11권에서는 이러한 재가급여의 주요 내용을 정했을 뿐만 아니라 실질적으로 이 제도가 운영될 수 있도록 수발자들을 위한 사회보장 지원, 수발자를 위한 교육 및 일과 가족 수발이 양립할 수 있게 하는 제도들을 함께 마련해 두고 있다. 우리나라도 가족요양제도의 기본틀만 갖출 것이 아니라 가족 수발이 반드시 필요한 가족구성원들이 보호를 받으며 가족을 돌볼 수 있게 하는 다양한 형태의 제도적 뒷받침이 필요해 보인다.

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3기본권으로서의 장애인의 이동권

저자 : 박창석 ( Park Changseok )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 77-110 (34 pages)

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인간은 교통약자로 태어나 교통약자인 장애인으로서 삶을 마감한다. 이동은 원활한 사회 활동을 위한 개인의 고유기능이며, 사회는 각 개인의 이동과 이동에 다른 제 활동에 의하여 유지된다. 따라서 이동의 권한을 확보하고 증진을 도모하는 것은 인간의 고유한 권리이며 평등의 척도로서 작용하며 그 보장을 통해 사회의 통합에 기여하는 근본적인 문제이다.
헌법 제10조는 “인간으로서 존엄과 가치, 행복을 추구할 권리”를 보장하고 있으며 헌법 제 11조는 제1항에서 평등권을 규정하고 있다. 나아가 헌법 제34조는 인간다운 생활을 할 권리와 함께 신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민에 대한 국가의 보호 의무를 규정하고 있으나 이같은 헌법 규정에 근거하여 장애인이 어떠한 권리를 보장받고 어떤 수준의 급부를 국가에 요구할 수 있는지 불명확하다. 헌법재판소는 사회적 기본권으로서 인간다운 생활을 할 권리는 법적 성격상 장애인의 복지를 향상해야 할 국가의 의무가 다른 다양한 국가과제에 대하여 최우선적인 배려를 요청할 수 없으며 헌법의 규범으로부터 장애인을 위한 저상버스의 도입같은 구체적인 국가의 행위의무를 도출할 수 없다고 판단하였다.
'인간의 존엄성'은 개인의 자유와 더불어 '인간다운 생활을 할 권리'로 대표되는 사회적 기본권을 보장함으로써 실현되지만 장애인의 이동의 자유는 향유의 측면에서 고립과 단절의 위치에 오랫동안 놓여 있었다. 도로 및 건물은 장애인의 진입과 퇴거가 용이하지 않는 배제의 상태로 존립하여 왔고, 대중교통수단의 경우에도 자유로운 이동을 보장하기엔 부족한 제도와 환경 속에 방치되었다고 해도 과언은 아니다. 이는 적극적인 장애인운동으로 이어졌으며 장애인들은 인간다운 생활을 보장받기 위해 기존의 권리개념으로는 설명할 수 없는 '이동권'이라는 헌법이 예정하지 못한 형태의 권리를 고안해 냈다. 장애인의 이동권이란 장애인이 교통수단, 여객시설 및 도로를 비장애인들과 차별없이 이용하여 이동할 수 있는 권리라고 정의할 수 있다. 이동권의 개념은 일상생활속에서 장애인을 포함한 모든 사람이 시설물을 제한없이 이용할수 있는 기본적인 권리인 접근권의 개념과 함께 구체화되었다.
'접근권'이란 이동에 필요한 보행, 도로 그리고 지하철을 포함한 모든 대중교통수단에서부터 정보통신시설 및 공공건축물에서 주거에 이르기까지, 생활속에서 반복사용하는 생활필수 시설을 장애인이 접근ㆍ이용하는 데 지장이 없는 환경에서 생활할 수 있는 권리이다. 접근권의 확보를 위해 법률은 '편의시설'을 통해 권리 보장의 구체적인 방법을 정하고 있다.
여기서 말하는 '편의시설'이라함은 장애인을 비롯하여 활동에 제약을 받는 사람들이 여러 가지 시설을 이용할 때 겪는 어려움을 해소하고 당사자들이 사회 적응에 대한 불편을 제거 또는 최소화하기 위한 기구나 시설, 설비를 말한다. 즉, 장애인 등이 비장애인과 차이를 인지하지 못하고 활동할 수 있도록 해주는 시설을 의미하며, 사회적 불리함(handicap)을 인적ㆍ물적ㆍ사회적자원의 이용과 협력을 통해 가능한 최대한 감소시킬 수 있는 역할을 하는 시설을 의미한다. 복지의 가장 바람직한 형태는 장애인과 비장애인이 일반적 행동자유의 영역에서 스스로 독립적으로 생활하며 사회구성원으로서 공동체속으로 동화ㆍ통합되는 것을 의미하며, 이를 실현하기 위한 방법 중 필수적인 요소가 법적으로 장애인의 이동의 자유를 보장하기 위한 제도를 만들어내는 것이다.

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4이카루스의 꿈: 충분한 설명에 근거한 동의는 실체적인가?

저자 : 정규원 ( Kyu Won Jung )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 111-142 (32 pages)

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충분한 설명에 근거한 동의는 의료행위에서 환자의 자기결정권을 보장하고 의사의 독단적인 의료행위를 견제하는 장치로 역할을 하여왔다. 그런데 최근에 충분한 설명에 근거한 동의가 오ㆍ남용되는 경향을 보이고 있는 것으로 생각한다. 충분한 설명에 근거한 동의가 절차적 정당화요소가 아닌 실질적 정당화 요소가 되기 위해서는 충분한 설명에 근거한 동의가 의사 결정에서 현실적으로 가능해야 한다.
충분한 설명에 근거한 동의의 과정은 (1) 하고자 하는 의료행위에 대한 의료인들 사이에서 어느 정도 합의된 정보가 존재하여야 하며, (2) 의료인은 그러한 정보를 객관적으로 인식하여야 하며, (3) 의료인은 자기가 인식한 정보를 환자에게 객관적으로 설명하여야 하며, (4)환자는 의료인의 설명을 듣고 이해하여야 하며, (5) 환자는 받아들인 정보들을 자신의 가치 체계에 비추어 숙고하여야 하며, (6) 환자는 그러한 숙고의 결과로써 당해 의료행위를 할 것인지 여부 및 어떤 종류의 의료행위를 할 것인지 등에 대한 의사결정을 하여야 하며, (7) 환자는 자신의 의사결정을 의료인에게 표시하여야 하며, (8) 의료인은 환자의 의사결정을 이해하고 환자의 의사결정을 존중하여 의료행위에 대한 결정을 해야 한다.
개인의 인식능력은 선천적 능력과 경험에 의하여 형성되며 어떠한 인식들 혹은 인식능력은 변형 경험에 의하여 타인과 공유되지 않는다. Paul이 제안한 변형 경험은 의사 측에서 보면 의사가 되기이며, 환자 측에서 보면 환자가 되기이다. 개인의 주관적 경험과 연관되어 있는 인식능력은 개인의 가치체계에도 영향을 준다. 따라서 개인의 의사결정은 주관적 의사결정일 수밖에 없으며 충분한 설명에 근거한 동의의 과정도 주관적 인식능력과 가치체계의 영향을 받을 수밖에 없다.
충분한 설명에 근거한 동의는 의사와 환자의 공동의 의사결정 과정이며 그 과정에서의 오류발생 가능성이 매우 크다. 공동의 의사결정과정에서의 오류는 참여자들의 인식능력과 이해능력의 차이, 동일한 용어의 서로 다른 용법 등에 의하여서 영향을 받기도 하지만 참여자들이 가지고 있는 편견 그리고 사회적 구조에 의한 편견과 부정의, 즉 Fricker가 말하는 증언과정에서의 부정의(Testimonial Injustice)의 영향을 받는다.
충분한 설명에 근거한 동의는 매우 중요한 절차적 의미를 가지고 있다. 공동의 의사결정과정에 참여하는 사람들은 그 결정에 대하여 책임감과 자부심을 가지게 되며, 어느 한쪽의 독단적 결정에 의하여 행위가 진행되는 것을 방지한다. 충분한 설명에 근거한 동의의 제자리 찾아주기에 대한 논의가 필요한 시점이다.

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5배임죄 처벌과 관련한 형법이론적 논의 ― 부동산 이중매도 쟁점을 중심으로 ―

저자 : 안정빈 ( Ahn Jeongbin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 143-172 (30 pages)

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부동산의 이중매매를 배임죄로 보고 있는 최근 대법원 판결(대법원 2018. 5. 17. 선고, 2017도4027 전원합의체 판결)의 입장에 대해서는 여러 비판이 있다. 그러므로 부동산 이중 매매와 관련한 쟁점의 여타 다른 재산범죄와의 차이점과 특수성을 고려하여 이를 논의해 볼 이론적 가치는 충분하다고 판단된다. 본고에서는 부동산 이중매매에 관한 최근 판례를 기초로 배임죄의 가벌성 축소에 대한 이론적 논의의 측면에서 배임죄의 쟁점을 살펴본다. 학설과 판례가 여러 관점에서 첨예하게 대립되어 온 상황에서 정리 자체만으로도 의미 있는 연구라고 생각되기 때문이다.
특히 부동산 이중매매는 배임죄로 볼 수 있다는 주장을 하면서 기존 논문들의 여러 주장을 체계적으로 정리 또는 비판하면서 어떠한 견해가 어떠한 점에서 문제이며 그에 대한 대안 또는 다른 해석방법이 무엇인지에 대한 논의를 전개해 나가는 방식으로 접근하였다.
가벌성의 제한은 중요한 논제이자 형사법의 대원칙이다. 그러나 부동산범죄와 관련해서는 이러한 원칙에 대한 예외도 필요하다고 본다. 왜냐하면 부동산범죄는 동산 기타 다른 재산범죄와는 통상 그 액수가 현저히 다르기도 하거니와 등기 등을 통해 국가의 관리를 받는 특수성으로 인하여 일반적인 재산범죄와는 다르게 취급하여야 할 것이다. 이에 본고에서는 부동산의 이중매매를 배임죄 성립여부와 관련하여 쉽지는 않지만, 긍정설의 입장에서 부정설의 논거를 뛰어넘은 논거를 제시하고 대안을 제시하려는 목표를 설정하였다.

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6무주지 개념의 형성과정에 대한 비판적 고찰 ― 15세기~18세기를 중심으로 ―

저자 : 오시진 ( Si Jin Oh )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-196 (24 pages)

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본 연구는 무주지 개념의 기원과 발전과정을 검토하여 무주지 법리가 구성되고 형성될 때의 그 맥락에 따른 법리 성격을 파악해보고자 하였다. 본 연구는 일반적으로 받아들여지는 상식과 달리 무주지의 개념이 15세기~18세기에 확립된 원칙이라고 하기 어렵고, 시대에 따라 달리 해석되어 제국주의 정책에 이바지 하는 등 문제가 있었다는 점을 지적한다. 15세기 말부터 시작된 발견의 시대를 살펴보자면, 발견은 무주지를 대상으로 한 것이 아니라 거주민이 존재하는 영토를 정복하는 행위와 유사했다고 할 수 있다. 물론, 당시 발견 독트린에 애매모호한 점이 많았기 때문에 발견행위가 사실상 정복행위라고 단정할 수는 없을 것이다. 그러나 당시 발견의 대상은 비기독교 지역이었고 발견 이후 정복행위가 따른 경우가 상당하다. 한편, 15세기에는 교황의 칙령에 의해 바다와 항해를 소유의 대상으로 인정하였다. 그러나 17세기에 와서 Grotius의 자유해론이 자국의 이익을 위하여 등장하였고, Selden의 폐쇄해론 반론으로 논쟁이 확대되었다. 이때도 문제의 핵심은 바다가 무주물이 될 수 있는가 하는 것이었다. 결국 19세기 초반까지 이 문제는 논란의 대상이었다. 18세기에는 사회계약론의 전제인 자연상태가 무주지 혹은 무주물과 연계되어 이해된 측면이 있는 것 같다. 즉, 바로 이 자연상태가 선점의 전제라 본 듯하다. 이러한 시각에서 보았을 때, 비서구권 국가들은 서양식 사회계약론에 따른 주권국가로 구조를 바꾸지 않으면, 자연상태에 놓인 것으로 보아 결국 무주지로 취급되었을 수 있었다.

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7반-ICC 담론의 비판적 검토 ― ICC는 아프리카만을 겨냥하는 국제형사재판소인가? ―

저자 : 김성원 ( Sung Won Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 197-223 (27 pages)

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국제형사사법정의 구현에 있어서 ICC는 중추적 역할을 담당하고 있다. ICC 설립 및 초기 활동의 전개에 있어서 아프리카 국가들 및 AU는 상당한 공헌을 하였다. ICC가 설립된 이후, ICC가 다룬 사건 대다수가 아프리카 지역에 집중됨으로써 ICC가 아프리카만을 겨냥하는 “아프리카 중심 국제형사재판소”라는 비판이 제기되기 시작하였다. 아프리카 국가들과 AU가 전개하는 반-ICC 담론은 아프리카에 대한 ICC 및 UNSC의 편향성을 비판하고, 국제형사 재판소로서 ICC의 정당성에 대하여 의문을 제기한다.
반-ICC 담론은 탈식민주의 관점에서 검토될 필요가 있으며, 반-ICC 담론이 제기하는 핵심주장의 함의는 주목할 필요가 있다. 그럼에도 불구하고, 반-ICC 담론은 정치적 맥락에서 형성되고 전개된 것으로 이에 대한 비판적 검토가 필요하다. 환언하면, 반-ICC 담론은 ICC가 전개하는 국제형사정의 구현 노력에 초점을 맞추기보다 ICC 활동과 관련된 UNSC의 정치적 결정에 초점을 맞추고 있다. 반-ICC 담론은 UNSC의 정치적 실패를 ICC의 사법적 실패로 귀결시키는 오류를 범할 가능성을 내포하고 있다.
아울러, 반-ICC 담론은 국제형사사법정의의 맥락에서 아프리카 지역을 외부화 또는 타자화하는 결과를 초래한다. 즉, ICC는 아프리카 지역에 대한 서구 국가의 패권 유지 도구로 악용되며, 이러한 맥락에서 아프리카 국가들은 희생양에 불과하다는 점을 반-ICC 담론은 강조한다. 그러나, 반-ICC 담론은 아프리카 지역에서 아프리카 국가들에 의해 전략적으로 추진되는 국제형사정의 구현에 관한 방해전략을 은폐한다.
공정하고 독립적인 국제형사사법기구로서 ICC가 국제사회에서 인식되기 위하여 반-ICC 담론이 제기하는 문제점은 신중히 검토되어야 한다. 그러나, 동시에 반-ICC 담론이 은폐하는 국제형사사법정의 구현에 관한 방해전략 또한 비판적으로 검토되어야 한다. 반-ICC 담론의 비판적 검토를 통하여 아프리카와 ICC 모두에게 이익이 되는 새로운 관계의 형성이 가능할 것이다.

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지구온난화에 따른 지구촌 곳곳에서 이상 기후변화를 겪으면서 하나 뿐인 지구를 살리기 위한 탄소중립이 글로벌 아젠다가 되고 있다. 우리나라를 포함한 많은 국가들은 탄소배출량을 줄이기 위해 탄소배출량이 많은 산업분야 등에 대해서 단계별 이행계획을 수립하고 시행하려고 하고 있다. 특히 탄소배출량이 많은 자동차 관련 수송분야도 자동차의 내연기관을 순수 전기자동차로 전환하거나 친환경에너지에 맞는 자동차로의 전환을 통해 도로이동 오염원을 줄이고, 화석연료의 소모를 줄여 탄소배출량을 줄이는 것이 시행과제 중의 하나이다. 이에 따라 세계 각국에서는 수송부문의 탄소중립을 위해 전기자동차 개발을 강화하고 있고, 우리나라도 완성 전기자동차 생산을 통해 세계시장 선점을 위해 노력하고 있다.
그러나 최근 생산되고 있는 전기자동차의 경우, 기존의 내연기관차에 비하여 출고가가 적게는 1.5∼4배까지 높다. 즉, 보조금이 없으면 일반 국민의 입장에서는 쉽게 구매를 결정할 수 없는 분위기이다. 이에 따라 정부와 지방자치단체는 국내의 탄소배출량을 줄이기 위해 전기자동차 보급확대를 위한 인프라를 구축하고 보조금 지원을 통한 친환경 자동차 수요 확대에 박차를 가하고 있다. 뿐만 아니라 현행 지방세법에 의하면, 내연기관 자동차(승용자동차)가 배기량을 기준으로 시시당 정해진 세액을 곱하여 산정한 세액을 연세액(年稅額)으로 하는 반면, 전기자동차의 경우는 내연기관이 없어 배기량을 기준으로 산정할 수 없기 때문에 1대당 100,000원(지방교육세 별도)의 연세액(年稅額)을 부과받고 있다. 일반 국민들의 입장에서는 전기자동차 보급확대라는 차원에서 정부의 정책과 관련 법제에 대해 공감하고는 있지만, 고가의 수입산 전기자동차를 구입하는 경우 정부 및 지방자치단체의 보조금을 받는 것 이외에도 자동차세까지 적게 납부하는 것은 탄소배출량을 줄이기 위한 정책이라고는 하지만 조세형평주의에도 위배된다며 자동차세 과세기준을 변경해야 한다는 불만이 나오고 있는 실정이고, 이를 위해 많은 연구가 진행되고 국회에 관련 법안이 상정되기도 하였다.
여기에서는 「2050 탄소중립」을 통해 국민들의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장하도록 하기 위한 실천과제로 전기자동차 보급의 필요성을 검토하고, 전기자동차 보급에 따른 사회갈등이 될 수 있는 지방세법 관련 규정의 문제점을 검토한 후, 관련 개정 법률안과 외국사례 등을 통해 조세형평주의에 부합하는 전기자동차 세제의 개선방안을 모색하고 자 한다.

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9변호사 실무수습제도로서 법률사무종사 변호사의 업무범위에 관한 연구

저자 : 박선아 ( Park Sun Ah )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 253-278 (26 pages)

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변호사 실무수습제도로서 '법률사무종사'라 함은 변호사시험 합격자가 6개월 동안 법무부 지정 법률사무종사기관에서 일정하게 법률사무에 종사하고 이 과정을 모두 마쳐야만 변호사로서 제한 없이 업무를 수행할 수 있는 것을 말한다. 변호사시험 합격자로 하여금 6개월의 실무수습기간 동안 집중적으로 실무능력을 익히게 하여 빠른 시간 안에 전문직업인으로 자리 잡게 하는 데 제도적 취지가 있다. 이 제도는 2011년 제1회 변호사시험을 앞두고 국회사법제도개혁특별위원회에서 치열한 논쟁 끝에 도입되었다. 그러나 도입 초기인 2012년 첫 회부터 실무수습변호사에 대한 열악한 처우를 비롯한 여러 운영상의 문제점이 드러나 많은 비판에 직면하였으며, 헌법소원심판이 제기되기도 하였다.
현재 법무부 및 대한변호사협회는 실무수습변호사의 업무 범위를 매우 제한적으로 해석하고 있다. 법률사무종사변호사들은 변호사시험을 합격하고 자격등록을 마친 변호사임에도 불구하고 본인의 이름으로 사건을 수임할 수 없을 뿐만 아니라 담당변호사 지정, 단독 법률상담, 접견, 수사 참여, 법정 출석과 변론 등도 일체 하지 못한다. 로스쿨 교육의 변호사시험 집중화와 실무교육의 부족으로 인해 변호사 시험 합격자들에 대한 실무수습의 중요성은 갈수록 높아지고 있음에도 불구하고 현 제도는 법률사무종사 변호사의 업무범위를 과도하게 제한하고 있다.
대부분의 선진국에서는 지도변호사의 감독을 받는 것을 조건으로 실무수습변호사에게 일정범위 내에서 법정변론, 사건수임 등과 같이 실제 변호사 업무를 체험할 수 있는 기회를 충분히 제공하고 있다는 사실은 우리에게 시사점이 크다. 앞으로 의뢰인의 이익 보호와 실무수습 효과의 극대화를 함께 도모할 수 있는 범위 내에서 지금까지 불허되었던 실무수습 변호사의 업무범위를 확대하여 변호사실무수습제도의 도입취지를 살려야 할 것이다.
이 연구는 법률사무종사 변호사의 업무범위에 관한 현행 규정과 현황을 전반적으로 검토하고, 법률사무종사변호사의 업무범위 확대방안을 제시하였다. 변호사 실무수습제도로서 법률사무종사변호사의 업무범위 확대를 통하여 변호사실무수습제도가 변호사의 실무능력 제고를 넘어서서 변호사 직역의 다양화 및 법률서비스의 질적 향상에도 이바지하기를 기대한다.

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10변호사시험 출제절차의 문제점과 개선방안 ― 변호사시험의 출제위탁을 중심으로 ―

저자 : 김재봉 ( Jaebong Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 279-310 (32 pages)

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법학전문대학원 제도가 도입된 후 한동안 사법시험 존치에 대한 방어에 치중하느라 올바른 법전원제도의 정착에는 소홀한 측면이 있었다. 현재 법학전문대학원과 관련해서 학생 선발, 학사일정, 커리큘럼, 학생 평가방법, 졸업시험, 변호사시험 등 여러 사항에 대해 문제가 제기되고 있다. 특히 낮은 변호사시험 합격률로 인해 대부분 법전원이 변호사시험 준비에 매진하느라 국민의 다양한 기대와 요청에 부응하고 건전한 직업윤리관를 갖는 법조인의 양성이라는 법학전문대학원 본연의 역할에는 소홀했고 변호사시험의 합격에 도움이 되지 않는 국제화 및 특성화, 리걸클리닉 등은 점차 형해화되고 있다. 그동안 변호사시험에 대한 다양한 문제제기와 개선방안이 제시되었지만 주로 변호사시험의 내용과 형식에 대한 것들이었다. 시험과목의 타당성, 선택형, 사례형, 기록형 등 문제유형의 타당성 등 다양한 문제제기와 검토가 있었고 필자도 이에 전적으로 공감한다. 다만 그동안 변호사시험의 출제절차에 대한 문제점에 대한 논의는 상대적으로 적었기 때문에 본 논문에서는 변호사시험의 출제과정과 절차의 문제점과 개선방안에 대하여 살펴보고 특히 위탁출제의 가능성과 방법에 대하여 중점을 두고 살펴보고자 하였다. 현재 대다수 논문에서 제시하는 변호사시험의 개선방안은 크게 새로운 것은 아니고 법학전문대학원 출범 당시의 초심으로 돌아가자는 것이다. 변호사시험이 본래의 구상에 부합하는 방향에서 출제되어야 한다는 것이다. 이러한 개선방향은 대다수가 공감하면서도 변화를 위한 움직임은 더디기만 하다. 이 상황에서 하나의 돌파구를 마련해 보려는 취지에서 필자는 변호사시험 출제절차의 문제점과 개선방안에 대하여 언급하였다. 변호사시험의 출제를 더 이상 행정관료와 출제위원의 양식에 맡겨 놓을 수 없다는 생각에서 출제절차의 개선방안에 대하여 살펴보았다. 구체적으로 문제은행 관리, 출제위원 위촉, 출제의 전문화 등을 제시했지만 이 또한 실현되기에 여러 어려움이 있는 상황에서 필자는 전문출제기관에 대한 출제위탁에서 돌파구를 찾고자 하였다.

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간행물명 최신권호

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17권 2호

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BFL
107권 0호

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일감법학
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한국항공우주정책·법학회지
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한국항공우주정책·법학회지
36권 4호

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금융법연구
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44권 1호

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경영법률
32권 2호

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법조
71권 2호

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한국해법학회지
44권 1호
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