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한양대학교 법학연구소> 법학논총> 배임죄 처벌과 관련한 형법이론적 논의 ― 부동산 이중매도 쟁점을 중심으로 ―

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배임죄 처벌과 관련한 형법이론적 논의 ― 부동산 이중매도 쟁점을 중심으로 ―

Dogmatics of the criminal law on the punishment for breach of trust ― Focusing on the issue of double selling of real estate ―

안정빈 ( Ahn Jeongbin )
  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 법학논총 38권4호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 12월
  • : 143-172(30pages)
법학논총

DOI

10.18018/HYLR.2021.38.4.143


목차

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 배임죄 불처벌 방향으로 가는 판례 변화
Ⅲ. 배임죄 논거정립이 쉽지 않은 이유
Ⅳ. 배임죄 도그마틱과 관련한 문제들
Ⅴ. 배임죄 판례변경의 추이와 이에 대한 의문점
Ⅵ. 결론

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부동산의 이중매매를 배임죄로 보고 있는 최근 대법원 판결(대법원 2018. 5. 17. 선고, 2017도4027 전원합의체 판결)의 입장에 대해서는 여러 비판이 있다. 그러므로 부동산 이중 매매와 관련한 쟁점의 여타 다른 재산범죄와의 차이점과 특수성을 고려하여 이를 논의해 볼 이론적 가치는 충분하다고 판단된다. 본고에서는 부동산 이중매매에 관한 최근 판례를 기초로 배임죄의 가벌성 축소에 대한 이론적 논의의 측면에서 배임죄의 쟁점을 살펴본다. 학설과 판례가 여러 관점에서 첨예하게 대립되어 온 상황에서 정리 자체만으로도 의미 있는 연구라고 생각되기 때문이다.
특히 부동산 이중매매는 배임죄로 볼 수 있다는 주장을 하면서 기존 논문들의 여러 주장을 체계적으로 정리 또는 비판하면서 어떠한 견해가 어떠한 점에서 문제이며 그에 대한 대안 또는 다른 해석방법이 무엇인지에 대한 논의를 전개해 나가는 방식으로 접근하였다.
가벌성의 제한은 중요한 논제이자 형사법의 대원칙이다. 그러나 부동산범죄와 관련해서는 이러한 원칙에 대한 예외도 필요하다고 본다. 왜냐하면 부동산범죄는 동산 기타 다른 재산범죄와는 통상 그 액수가 현저히 다르기도 하거니와 등기 등을 통해 국가의 관리를 받는 특수성으로 인하여 일반적인 재산범죄와는 다르게 취급하여야 할 것이다. 이에 본고에서는 부동산의 이중매매를 배임죄 성립여부와 관련하여 쉽지는 않지만, 긍정설의 입장에서 부정설의 논거를 뛰어넘은 논거를 제시하고 대안을 제시하려는 목표를 설정하였다.
There are various criticisms about the position of the recent Supreme Court ruling(2017do4027), which considers the double sale of real estate as a crime of breach of trust. Therefore, it is judged that the theoretical value to discuss this is sufficient in consideration of the differences and specificities of the issues related to the double sale of real estate from other property crimes. This paper examines the issue of breach of trust in terms of theoretical discussions on reducing the punishment of breach of trust based on recent precedents on double selling of real estate. This is because the theorem itself is considered a meaningful study in a situation where theories and precedents have been sharply opposed from various perspectives.
In particular, while claiming that double selling of real estate can be viewed as a crime of breach, it approached by systematically organizing or criticizing various claims of existing papers and discussing what views are the problem and alternatives or other interpretation methods.
Limitation of punishment is an important issue and a grand principle of criminal law. However, in relation to real estate crimes, exceptions to these principles are also necessary. Because real estate crimes are usually significantly different from movable property and other property crimes, and should be treated differently from general property crimes due to the specificity of being managed by the state through registration, etc. Therefore, in this paper, the goal of presenting an argument that goes beyond the argument of negativity from the standpoint of positive theory and presenting an alternative regarding the establishment of a crime of breach of trust in breach of trust.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000951325

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1225-228x
  • : 2713-6140
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1984-2022
  • : 1351


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39권3호(2022년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1결과적 가중범의 미수

저자 : 최제환 ( Choi Je-hwan )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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결과적 가중범은 범죄 예방의 효과적인 수단으로 인식되나, 중한결과가 발생했다는 이유만으로 처벌이 지나치게 가혹해진다는 문제가 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해 학설과 판례는 인과관계, 예견가능성, 직접성의 원칙과 같은 요건을 도입하였다. 그러나 이러한 요건만으로는 충분하지 않다. 결과적 가중범의 미수 성립 가능성을 모색함으로써 결과적 가중범이 가져오는 중대한 불이익을 추가적으로 통제하여야 한다.
결과적 가중범의 미수 인정 여부에 대해서는 그동안 많은 이론적 논의가 이루어졌다. 하지만 학설, 판례, 조문을 망라하는 연구는 부족했다. 이에 본고는 학설, 판례, 조문을 종합적으로 검토하고, 우리 형법에서 규정하고 있는 결과적 가중범을 유형화하여 결과적 가중범의 미수 인정 여부를 분석해 보았다.
진정 결과적 가중범의 경우, 결과적 가중범의 구성요건상 기본범죄에 기본범죄의 미수범이 포함되는 것으로 명시되어 있거나 그렇게 해석이 가능하고, 그에 더해 결과적 가중범의 미수범 처벌규정이 있는 때 그 미수가 인정되어야 한다. 결과적 가중범의 기본범죄에 미수범이 포함된다고 볼 수 없는 경우라면 결과적 가중범의 성립 가능성이 부정되고, 기본범죄와 중한결과의 상상적 경합이 인정될 따름이다. 판례도 같은 입장에 있다. 따라서 중한결과가 발생한 이상 기본범죄가 미수라도 결과적 가중범의 기수가 인정된다고 하는 주장(기수설)은 잘못이다. 형법에서 결과적 가중범의 미수가 인정되는 것은 강도치사상죄의 경우인데, 피고인에게 유리하게 미수범을 인정함으로써 결과 불법의 차이를 반영할 수 있다. 한편 조문 구조가 강간치사상죄와 같은 경우에는 해석론으로는 미수범 성립을 도출하기 어려워 보이나, 기본범죄가 미수에 그친 사정을 양형에 적극 반영하여야 한다. 그리고 장기적으로는 미수범 규정을 두는 방향으로 법을 개정하여야 한다.
부진정 결과적 가중범의 경우에도 이론상으로 미수범의 인정 가능성을 열어두어야 한다. 다만 현주건조물일수치상죄의 미수범 성립을 인정할 경우에 기본범죄와 중한결과에 대한 과실범의 상상적 경합을 인정할 때보다 오히려 처단형이 낮아지는 평가 모순이 생기므로, 기수범 성립을 인정하지 않고 각 죄의 상상적 경합을 인정하여야 한다.


The consequently aggravated crime is recognized as an effective means to prevent crime, but punishment becomes too harsh just because of a serious result. To solve this problem, theories and precedents introduced requirements such as the principle of causality, predictability, and directivity. However, these requirements alone are not sufficient. The significant disadvantages of the consequently aggravated crime must be controlled, by seeking the possibility of an criminal attempt of consequently aggravated crime.
There have been many theoretical discussions on whether or not the criminal attempt of consequently aggravated crime could be accepted. But they were not sufficient to cover theories, precedents, and provisions. Therefore, this paper comprehensively reviewed theories, precedents, and provisions, and analyzed whether or not the criminal attempt of consequently aggravated criminal could be accepted, by categorizing the provisions regarding consequently aggravated crime in The Korean Criminal Code.
In the case of a true consequently aggravated crime, the criminal attempt could only be recognized when the basic crime includes the criminal attempt or could be interpreted as such, and there exists a provision for the punishment of the criminal attempt of consequently aggravated crime. If it cannot be considered that an criminal attempt is included in the basic crime of the consequently aggravated crime, the possibility of establishing the consequently aggravated criminal is denied, and only the concurrence of offences between the basic crime and the serious result could be accepted. The Supreme Court of Korea is in the same position. Therefore, it is wrong to argue that consummation of the consequently aggravated crime is recognized as long as a serious result occurs, even if a basic crime is not completed. In the criminal law, the criminal attempt of a consequently aggravated crime is recognized in the case of violation of the Article 337 and 338 of The Korean Criminal Code, and the difference in the resulting illegality can be reflected by recognizing the criminal attempt of the consequently aggravated crime, in favor of the defendant. On the other hand, in the case where the structure of the article is same as the Article 301 and 301-2 of The Korean Criminal Code, it seems difficult to recognize the criminal attempt, but the circumstances that basic crime has only been attempted should be actively reflected in the sentence. In the long run, the law should be revised to make it possible to recognize the criminal attempt.
In the case of untrue consequently aggravated crime, the possibility of criminal attempt should be left open in theory. However, if criminal attempt in the violation of the Article 177 (2) of The Korean Criminal Code is recognized, there appears a contradiction in the evaluation of crime, because the punishment is lower than that of concurrence of offences between a basic crime and a serious result. So, concurrence of offences between crimes should be recognized.

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2부가가치세법상 대리납부의무의 '용역의 국내공급' 요건에 관한 연구

저자 : 오윤 ( Yoon Oh )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 29-66 (38 pages)

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부가가치세법 제52조는 국내에서 국외사업자로부터 제공되는 역무를 공급받는 부가가치세 면세사업자는 부가가치세 대리납부의 의무를 부담하도록 규정하고 있다. 이 규정은 “국내에서...제공되는 역무”의 의미와 관련하여 그것이 국내에서 역무를 공급받은 자가 해당 역무를 국내에서 '사용'하면 충분한 것인지 아니면 해당 역무의 '현실적 수행'이 국내에서 있어야 하는지에 대해 명확한 지침을 제시하지 않고 있다. 법원의 판례는 “용역의 중요하고도 본질적인 부분이 이루어진 장소”가 국내일 경우로 보고 있지만 그것이 국내에서의 '사용'과 '현실적 수행' 중 무엇을 의미하는지 불분명하다.
부가가치세법 전체적인 체계와 소비지국과세원칙에 충실하면서 그간의 부가가치세법개정의 연혁과 외국의 입법동향을 감안한다면 역무를 국내에서 사용하는 경우 대리납부의무가 성립하는 것으로 보아야 한다. 사용지 대신 현실적 수행지를 기준으로 판단하더라도 그간 법원의 판결에 따르자면 공급받는 자의 관점에서 중요하고 본질적인 역무의 부분이 국내에서 수행되는 경우를 대리납부의무가 발생할 것이다. 외국계 신용카드사에 국내 신용카드사가 지급하는 시스템 사용에 대한 분담금은 해당 역무의 사용지 및 국내 신용카드사의 관점에서 본 해당 역무의 현실적 수행지는 국내로 보아야 할 것이다.
용역의 국제적 공급시 공급장소의 판단에 관해 “국내에서...제공되는 역무”의 기준만 제시하고 있는 현행 부가가치세법 규정은 EC VAT Directive 등 외국의 입법사례를 참조하여 보다 구체적이고 명확하게 개정하는 것이 바람직할 것이다.


Article 52 of the VAT Act stipulates that a VAT exempt business person who receives services provided by a foreign business person in Korea is obliged to pay VAT by reverse charge. In relation to the meaning of “services provided...domestically,” this provision does not give a clear guideline whether it is sufficient for a person who has been supplied with a service to 'use' the service in Korea or whether the 'actual performance' of the service must be performed in Korea. According to the court's precedents the “place where an important and essential part of the service is made” should be in Korea, but it is unclear whether that means 'use' or 'actual performance' in Korea.
If we are faithful to the overall system and the destination principle of the VAT Act and take into account the revision history of the VAT Act and legislative trends in foreign countries, we should consider that the obligation to pay by reverse charge is established when the service is used in Korea. Even if it is determined based on the actual place of performance instead of the place of use, according to the court's precedents so far, an obligation to pay by reverse charge will arise when the part of an important and essential service from the point of view of the recipient is performed in Korea.
As for the share payment for the system use service paid by domestic credit card companies to foreign credit card companies, the location of use of the service and the actual performance of the service from the point of view of domestic credit card companies should be determined as domestic.
It would be desirable to revise the current VAT Act provisions, which only provide the standard of “services provided... domestically” as to international supply of services, more specifically and clearly by referring to foreign legislative examples such as the EC VAT Directive.

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3회사의 법인격부인론에 대한 소고

저자 : 이종덕 ( Jongduk Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 67-88 (22 pages)

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오늘날 회사는 자본주의 경제를 지탱하는 지주로서 많은 역할과 기여를 하고 있지만, 그에 못지 않게 독립된 법인격의 형식을 빌어 채무면탈 등 부정한 목적으로 법인격을 남용하는 사례도 적지 않다. 미국, 독일, 일본 등을 포함한 대부분의 국가에서 법인격부인의 법리를 통해서 법인격의 분리와 주주유한책임제도의 악용으로 인한 폐단을 시정해 오고 있다. 우리나라에서도 편의치적 사건을 통해서 법인격부인이 처음으로 인정된 이래 많은 세부적 내용에서 이견은 존재하지만, 다른 적절한 대안도 마련되어 있지 않을뿐더러 그 불가피성 내지 유용성에 대하여는 대체로 인정하고 있다.
먼저 국내의 다수설인 법인격 형해화와 남용의 이분설은 판례의 사례를 유형화시킨 것일 뿐이지 통일적인 적용요건을 제시한 것으로 보기는 어렵다. 그외에 다양한 견해가 제시되고 있으나, 어느 것도 만족스러운 해결책으로 보기는 어려운 실정이다. 법인격부인은 영미의 형평법의 산물로 개별 사건에서 구체적 타당성이 있는 해결을 위해서 법인격 분리원칙의 예외를 불가피하게 인정하는 것으로서 일반적인 법률요건을 통일화하여 체계화하려는 시도 자체가 모순적인 것일 수 있다. 즉, 거의 모든 법영역에서 존재하는 적용사례들을 어느 정도 분류하는 것은 가능하지만, 이를 일반적 적용요건으로 체계화하거나 성문법률로 구성요건화시키는 것은 현실적으로 매우 난해하여 사실상 불가능하다고 본다. 다만, 아직 우리의 법이론과 판례에서 미흡한 점이 지적되고 있으므로, 외국의 학설과 판례의 발전에 주목할 필요가 있다. 우리 대법원은 법인격남용의 사례를 기본적으로 법인격 형해화와 남용의 경우로 구별하면서 포괄적으로 언급함으로써 어느 유형에 해당하는지, 그리고 각각의 유형마다 요구되는 요건들의 구체화와 체계성이 부족하므로 이러한 점에 대한 개선이 요청된다. 또한 법인격 부인의 법리에서 주관적 요건을 제외함으로써 회사채권자의 보호를 주주의 남용의사여부에 의존하지 않도록 할 필요가 있다.


In modern society, companies play an important role of supporting the national economy. On the other hand, companies abuse their independent legal personality for illegal purposes. Most countries, including the United States, Germany, and Japan, have adopted the piercing the corporate veil and are solving problems caused by the abuse of corporate personality and limited shareholder liability. Since piercing the corporate veil was first recognized in Korea in 1988, there have been conflicting views on it in detail, but generally agree on its inevitability or usefulness. The view advocated by many scholars is merely a typology of precedents and cannot be regarded as a uniform application requirement. Other views do not provide satisfactory solutions.
The doctrine is a product of the Anglo-American equity law, which inevitably recognizes an exception to the principle of separation of legal personality for a reasonable resolution in individual cases. Attempts to derive general legal requirements are unlikely to succeed. In other words, it would be possible to classify and organize cases of application of precedents, but it is practically impossible to systematize them as general application requirements or to stipulate them as laws. However, it is necessary to pay attention to the development of theories and precedents in other countries.
Although our court basically distinguish between the skeletonizing and the abuse of legal personality, It has been criticized for lack of specificity and systematization of types and requirements. In addition, by excluding the subjective requirement from the doctrine, creditors must be protected regardless of whether the controlling shareholder intends to abuse it.

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4기술유출 방지를 위한 비밀특허제도의 개선방향에 대한 고찰 ― 일본 경제안전보장추진법 및 기타 주요국과의 비교를 중심으로 ―

저자 : 조용순 ( Cho Yong-sun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 89-124 (36 pages)

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우리나라는 '국방상 필요한 발명'에 한하여 비밀특허의 대상으로 하고 있다. 그러나 주요국은 '국가안보'에 위협이 되는 기술의 공개를 금지하고 있어 우리나라보다 그 대상이 넓다. 특히 일본은 2022년 5월 경제안전보장추진법의 제정으로 비밀특허제도를 재도입 하면서 그 대상을 '특정중요기술'로 확대하였다.
우리나라의 경우에도 반도체, 바이오, 이차전지, 디스플레이 등 국가핵심기술 및 전략기술의 범위까지 그 대상이 될 필요가 있다. 그리고 국가안보에 해당하는 기술 중에서도 국가연구개발 예산이 투입된 기술의 경우 우선적으로 비밀특허의 대상으로 분류하는 방안도 고려할 필요가 있다. 비밀특허의 지정 및 해제에 있어서는 연 1회 이상 검토하되 국가핵심기술, 전략기술의 지정 해제가 수시로 이루어지는 바 이들과 연동하여 탄력적으로 운영될 필요가 있다.
비밀특허제도의 실효성 담보를 위해서는 우리나라 특허청에 먼저 출원하도록 하는 제1국 출원주의를 도입할 필요가 있고, 이의 실효성을 담보하기 위해서는 벌칙규정을 둘 필요가 있다. 그리고 비밀특허의 지정절차의 원활화 및 비밀특허 대상인지 사전에 확인할 수 있도록 특허청에서 비밀특허의 대상인지 관련기관에 조회할 수 있는 전담조직의 신설 또는 확인창구의 일원화가 필요할 것이다.
비밀특허제도가 도입되는 경우 보상체계의 마련이 무엇보다 필요하다고 할 것이며 합리적인 보상액 평가를 수행할 기관을 지정하고 이에 따른 보상규모 산정이 이루어질 필요가 있다. 그리고 출원인 및 관련 사업자 등에게 비밀유지 등 정보유출 방지조치의 기준 마련, 이의 실효성 확보를 위한 벌칙규정 마련, 보안관리를 위한 매뉴얼 배포, 교육지원 등도 필요할 것이다. 아울러 후출원자의 통상실시권, 비밀특허를 기초로 한 국내우선권등과 관련된 규정도 마련할 필요가 있다.


Only 'inventions necessary for national defense' are subject to secret patents in Korea. However, as major countries prohibit the disclosure of technologies that threaten national security, the scope is broader than that of Korea. In particular, Japan re-introduced the secret patent system by enacting the Economic Security Promotion Act in May 2022, expanding the scope to specific important technologies.
In the case of Korea, it is necessary to target the scope of national core technologies and strategic technologies such as semiconductors, biotechnology, secondary batteries, and displays. Also, it is necessary to consider a method of classifying technologies invested in national R&D budgets as objects of confidential patents in the first place among technologies corresponding to national security.
The designation and cancellation of secret patents should be reviewed at least once a year. In addition, it is necessary to operate flexibly in conjunction with those who frequently designate and release national core and strategic technologies. In order to guarantee the effectiveness of the secret patent system, it is necessary to introduce the principle of first country application to the KIPO. For this to be effective, it is necessary to establish a penalty provision. In addition, In order to facilitate the procedure for the designation of a secret patent and to check in advance whether the patent is subject to a secret patent, it will be necessary to establish a dedicated organization or unify the confirmation window in the KIPO to inquire whether the patent is subject to a secret patent or not.
When the secret patent system is introduced, it is necessary to designate an institution that will prepare a compensation system, evaluate the reasonable compensation amount, and calculate the compensation amount accordingly. In addition, it will be necessary to prepare standards for information leakages prevention measures such as confidentiality for applicants and related businesses, prepare penalties for securing their effectiveness, distribute manuals for security management, and support education.

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5인공지능 생성물의 저작권법상의 보호 방안 ― 중국 저작권법상 직무저작제도의 적용여부를 중심으로 ―

저자 : 김뢰정 ( Jinleicheng )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 125-150 (26 pages)

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저작권법에서 저작자는 가장 핵심적인 요소로서 저작권법상 거의 모든 권리의무가 저작자를 중심으로 제정되었다고 하여도 과언이 아니다. 하여 사회가 발전함에 따라 새로운 주체 또는 기술이 등장하였을 경우 저작권법에서 가장 먼저 다루어지는 문제가 저작자에 대한 문제이기도 하다. 예컨대, 최초로 법인에 대한 저작권 문제로 인하여 지금의 직무저작제도가 탄생하였고, 20세기 컴퓨터의 탄생으로 컴퓨터로 저작물을 제작한 경우 해당 저작물의 저작자가 누구인가? 등 다양한 주체의 저작자에 대한 문제가 발생하였다. 이는 최근 인공지능에 의하여 생성한 생성물에서도 저작자 또는 저작권의 귀속의 문제가 발생하고 있다. 그러므로, 아래 내용에서는 인공지능에 의한 생성물에 관련한 사례를 살펴보고 이로부터 인공지능 생성물의 생성과정에서 인간이 어떤 역할로 참여 하는지를 도출하여 현행 중국 저작권법상 직무저작제도인 법인저작물규정과 직무저작물 규정으로 보호가능 한 지에 대하여 살펴보았다. 즉, 인공지능 사례로부터 인공지능 생성물 생성의 전반과정에서 인간이 참여하는 형식과 유형을 기준으로 ① 간이 창작적 행위로 참여하여 해당 생성물의 독창성에 직접적인 기여를 한 경우, ② 인간이 창작적 행위가 아닌 지휘 감독 등 명령적 행위로 생성물의 큰 방향과 구성에 영향을 주어 간접적인 행위로 참여한 경우, ③ 인간이 아무런 행위도 하지 않고 인공지능이 작동할 수 있도록 '시작 버튼'을 누르는 행위인 총 3가지 유형으로 분류할 수 있다. 여기서, ①③의 경우 인간의 창작적 행위로 참여하였는지를 기준으로 명확하게 저작물 보호할 수 있는지 여부를 결정할 수 있으나, ② 경우 창작적 행위가 아닌 명령적 행위가 문제가 되는 것이다. 결론적으로 ②의 경우를 중국 저작권법상 직무저작제도인 법인저작물 규정과 직무저작물 규정으로 포섭하여 인공지능 생성물을 보호하려는 것이다.


It is no exaggeration to say that almost all rights and obligations under the Copyright Law have been enacted centering on the author, as the author is the most important element in the Copyright Law. Therefore, when new subject matter or technology emerges as society develops, the first issue to be dealt with in copyright law is also the issue of authors. For example, if the current work-for-hire system was born due to copyright issues against corporations, and if a work was produced by a computer with the advent of computers in the 20th century, who would be the author of that work? Problems with authors of various subjects have arisen. Recently, the issue of authorship or copyright attribution has also arisen in products generated by artificial intelligence. Therefore, in the following content, we will examine examples of products created by artificial intelligence, and from this we will derive what kind of role humans will participate in the process of creating artificial intelligence products. We investigated whether it is possible to protect copyrighted works under corporate copyrighted “corporation work” and “works-for-hire” regulations. In other words, based on the form and type of human participation in the overall process of generating artificial intelligence products from artificial intelligence examples, ① When a human participates in creative acts and directly contributes to the originality of the relevant product, ② When humans participate indirectly by indirect actions, influencing the general direction and structure of the product through imperative actions such as directing and supervising, rather than creative actions, ③ AI can operate without human action. It can be classified into a total of three types, which is the action of pressing the “start button”. Here, in the case of ① and ③ whether or not a work can be clearly protected can be determined based on whether or not it participated as a human creative act, but in the case of ② the problem is not a creative act but an imperative act. is. In conclusion, the case of ② is subsumed by the corporate work regulations and the work for hire regulations, which are the work-for-hire system under the Chinese Copyright Law, in an attempt to protect artificial intelligence products.

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6기술적 보호조치 무력화 금지에 대한 예외 고시에 관한 연구 ― 저작물에 대한 시청각장애인의 접근성 ―

저자 : 강기봉 ( Kang Gi Bong )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 151-177 (27 pages)

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우리 저작권법에는 시각장애인과 청각장애인을 위한 저작재산권의 제한 규정이 있고, 미국 저작권법은 시각장애인을 위한 저작재산권 제한 규정이 있고 청각장애인에 대해서는 제107조의 공정이용 규정을 적용할 수 있다. 미국은 2018년에 마라케시 협정을 이행하기 위해 시각장애인을 위한 규정인 제121조를 개정하였는데, 이때 대상 저작물에 어문저작물 외에 '문서 또는 악보의 형태로 고정되어 이전에 출판된 음악저작물'을 포함시켰다. 그런데 저작물의 정당한 이용이 접근통제 기술적 보호조치에 의해 불합리하게 영향을 받는 경우에 이것의 무력화 금지에 대한 추가적인 예외로 규정될 수 있다. 미국은 위와 같이 제121조를 개정한 후에 무력화 금지의 예외 규정을 개정하였고, 영상저작물에 대해서도 기존의 허용범위를 합리적으로 확대하였다.
그런데 2021년의 미국 룰메이킹 결과는 우리나라의 2021년 고시가 제정된 후에 나온 것이다. 이에 따라 미국의 예외들 중에서 개정된 접근성 규정들에 대한 검토가 필요하다. 우선 특히 시각장애인이 음악저작물을 다양한 방식으로 향유하고 창작할 수 있도록 할 수 있다는 점에서, 어문저작물 외에 이와 유사한 형태의 특정한 음악저작물에 대해 예외 규정을 마련한 것은 상당히 의미가 있으므로, 우리 고시도 마라케시 협정을 고려하여 최소한 미국과 같이 문서 또는 악보 형태의 음악저작물의 이용이 적절하게 이뤄질 수 있도록 할 필요가 있다. 그리고 영상저작물에 관하여 '그 기능을 제공하는 다른 영상저작물이 있는 경우'는 너무 포괄적인 제한으로 보이므로, 미국 예외 규정을 참조할 필요가 있다. 그리고 미국 예외 규정과 달리 우리나라의 고시에는 행위자에 관한 내용이 없고 저작재산권의 제한 규정에서 '대통령령으로 정하는 시설'로 행위자를 한정하고 있다. 그렇지만 이 시설에는 대학과 관련한 직접적인 언급은 없어 이에 대한 개정을 검토할 필요가 있어 보인다.


The Korean Copyright Act has provisions restricting on author's property rights for the visually impaired and hearing impaired, and the US Copyright Act has the provision restricting on author's property rights for the visually impaired and the fair use provision of Article 107 that can be applied to the hearing impaired. In 2018, the United States amended Article 121, a provision for the visually impaired, to implement the Marrakesh Agreement, which included 'previously published musical works that have been fixed in the form of text or notation' in addition to literary works. However, if the legitimate use of the work is unreasonably affected by the access control technological protection measures, it may be stipulated as an additional exception to the prohibition of its circumvention. After revising Article 121 as above, the United States amended the exception to the prohibition of circumvention, and reasonably expanded the scope of permission for motion pictures.
However, the US rulemaking result for 2021 came after Korea's 2021 notice was enacted. Accordingly, it is necessary to review the revised accessibility provisions among the exceptions as a result in the United States. First of all, the provision of exceptions for specific musical works of a similar type other than literary works is quite meaningful, especially in that it enables the visually impaired to enjoy and create musical works in various ways. Therefore, it is necessary for our notice to ensure that the use of 'previously published musical works that have been fixed in the form of text or notation' can be done appropriately, at least as in the United States considering the Marrakesh Agreement. And with regard to motion pictures, it is necessary to refer to the U.S. exception provision, as 'when there is another motion pictures that provides the function' is too comprehensive limitation. And unlike the US exceptions, there is no reference on the actors in the Korean notice, and the restrictions on author's property rights limit the actors to 'facilities prescribed by the Presidential Decree'. However, there is no direct reference to the university in this facility, so it seems necessary to consider a revision of it.

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7지식재산분야 징벌손해배상제도에 관한 고찰 ― 한중 양국의 비교를 중심으로 ―

저자 : 심현주 ( Shim Hyunjoo ) , 량샤오룽 ( Liang Xiaolong ) , 이헌희 ( Lee Heonhui )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 179-207 (29 pages)

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우리나라에서 징벌적 손해배상에 대한 논의는 1980년을 시작으로 1999년 본격적인 논의를 시작했다. 이후 특별법 등을 중심으로 도입되기 시작하였으며, 2011년 하도급거래공정화에 관한 법률을 시작으로 정보통신망법, 신용정보법, 개인정보보호법 등에서 도입되기에 이르렀다. 이후 지식재산 분야에 있어 2019년 1월 개정을 통해 특허법 등에 징벌적 손해배상제도를 도입하기에 이러렀다. 그런데 이러한 우리나라보다 앞서 중국에서는 2013년 상표법에 징벌적 손해배상제도가 도입된 이후 징벌적 손해배상의 성격에 대한 논란이 있어왔으나 징벌적 손해배상 민사책임설이 어느 정도 확립이 되어 가는 것으로 보인다. 즉, 민사 주체는 동일한 행위로 인하여 민사책임, 행정책임과 형사책임을 부담해야 할 경우, 행정책임 또는 형사책임의 부담은 민사책임의 부담에 영향을 미치지 않는다는 것이다. 또한 2021년에 실시되는 민법전 및 사법해석(사법해석 [2021] 4호)의 규정에 의하면, 동일한 침해행위로 이미 행정벌금이나 형사벌금을 부과받고 집행이 완료된 피고가 징벌적 배상책임의 감면을 주장하는 경우, 인민법원은 이를 지지하지 않으나, 전항에서 말하는 배수를 확정할 때 종합적으로 고려할 수 있다는 것이다. 그리고 사법해석(2021)1호의 규정에 따라 피고인의 배상상황은 형량에 영향을 미치는 경우로 할 수 있다. 결국 사법해석에 따라 징벌적 손해배상제도는 형사책임/행정책임과는 별개의 제도임을 인정하였다. 그러나 '종합적 고려'와 '형량에 영향을 미치는 경우로 할 수 있음'에 포함되는 구체적인 요소에 관하여 사법해석에서 설명하지 않았고, 최고인민법원과 최고인민검찰원에서도 지도적인 사례를 제시하지 않았으며, 사법실무에서도 사법사례가 결여되었다. 이런 경우 사법실무상 피고인에게 과도한 징벌적 책임이 부과될 가능성이 높다. 과도한 징벌적 책임은 혁신에 어느 정도 영향을 미치고 산업의 발전을 제한할 수도 있다. 따라서 형사책임과 행정책임이 징벌적 손해배상에 미치는 영향의 정도와 징벌적 손해배상이 형사책임과 행정책임에 미치는 영향의 정도를 명확히 하기 위하여 '종합적 고려'와 '형량에 영향을 미치는 경우로 할 수 있음'에 어떠한 요소가 관련되는지에 대한 설명이 필요하다고 본다. 이러한 중국에서의 논의는 앞으로 우리나라에서 징벌적 손해배상제도를 운용하는데 있어 민사책임과 형사책임이 동시에 고려되는 경우 양자에 대한 균형점을 찾아가야 한다는 논의의 단초를 제공할 것으로 보인다.


In Korea a discussion on punitive damages began in 1980 and was formally discussed in 1999. After that, in 2009, a punitive damages system was introduced with special law as the center. Specifically, in 2011, the punitive damages system was introduced into the Fair Subcontract Transactions Act, and then introduced into the Information and Communication Network Act, the Credit Information Act, and the Personal Information Protection Act. Since then, in the field of intellectual property, the punitive damage compensation system was introduced into the Patent Act through the revision in January 2019. Since the punitive damages system was introduced into China's Trademark Act in 2013, there have been constant disputes about the nature of punitive damages, but a theory of civil responsibility for punitive damages has been established to a certain extent. That is, if a civil subject should bear civil responsibility, administrative responsibility and criminal responsibility for a same infringement, an assumption of administrative responsibility or criminal responsibility does not affect an assumption of civil responsibility. In addition, according to the Civil Code and Judicial Interpretation implemented in 2021 (Judicial Interpretation [2021] 4), if a defendant claims to reduce punitive damages responsibility because the same infringement has been imposed with administrative fines or criminal fines and the execution has been completed, the defendant's claim will not be supported by the people's court, but it can be comprehensively considered when determining the multiple mentioned in the preceding paragraph. According to Judicial Interpretation [2021] 1, a defendant's compensation can be regarded as a situation of affecting sentencing. According to the Judicial Interpretation, it is recognized that the punitive damages system is independent of the criminal/administrative responsibility system. However, the specific factors included in 'comprehensive consideration' and 'situation of affecting sentencing' are not specified in Judicial Interpretation, and the Supreme People's Court and the Supreme People's Procuratorate have not given guiding cases, and there is also a lack of judicial cases in judicial practice. In this case, it is likely that the defendant will bear punitive responsibility excessively in judicial practice. Excessive punitive responsibility will affect innovation to a certain extent, and may also limit the development of industries. Therefore, it is necessary to explain what factors are involved in 'comprehensive consideration' and 'situation of affecting sentencing', so as to clarify the influence degree of administrative responsibility and criminal responsibility on punitive damages and the influence degree of punitive damages on administrative responsibility and criminal responsibility. These discussions in China may provide a beginning for the discussion of finding a balance between civil responsibility and criminal responsibility when Korea uses punitive damages system in the future.

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8요리의 공동체 규범에 의한 자율적 보호에 관한 연구

저자 : 임병웅 ( Yim Byung-woong )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 209-233 (25 pages)

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외식업계에서 요리의 공동체에서 규범에 의한 자율적 보호는 낮은 수준의 지적재산 균형이 이루어진 외식산업이 어떻게 번창하는지 설명하는 데 도움이 된다. 공동체 규범의 자율적 보호란 공동체에서 규범을 정하고 그 규범을 위반하면 구성원의 평판을 나쁘게 만들거나 구성원을 그 공동체에서 추방하는 등의 자율적인 제재를 하는 것이다. 그러나 최근 외식산업이 성장하고 과학기술이 발전함에 따라 요리의 모방사례가 증가하고 있는데, 이는 기존의 공동체 규범만으로는 창의적인 요리사, 외식업계를 적절하게 보호하지 못하는 증거가 되고 있다. 이러한 한계는 요리사와 레스토랑 소유주가 그러한 공동체 규범을 보완하거나 규범의 내용을 내재화한 지적재산법 보호 확대의 추진을 요구하도록 이끌 것으로 보인다. 본 논문에서는 요리의 공동체 규범에 의한 보호의 내용과 그 한계를 살펴보고, 공동체 규범에 내재한 가치 고찰을 통한 방향성의 설정과 개선방안을 제시하였다.


Autonomous protection by norms in the community of the food service industry helps explain how the food service industry thrives with this low-level intellectual property balance. Autonomous protection of community norms is to establish norms in a community and impose autonomous sanctions such as damaging members' reputations or expelling members from the community if they violate the norms. However, imitation cases of culinary creations have increased recently as the food service industry grows and science and technology develop. Such a tendency proves that community norms do not properly protect creative chefs and the food service industry. These limitations are likely to lead chefs and restaurant owners to demand supplementing community norms or to expand legal protection system to internalize the content of such community norms. Therefore, in this paper, after examining how culinary creations were protected and their limitations were examined by the current laws and community norms, improvement measures have been suggested.

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1국립대학의 기본권 주체성과 대학의 자율성

저자 : 박종보 ( Jong-bo Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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헌법재판소는 일련의 판례에서 국립대학이 '대학의 자율권'이라는 기본권의 주체가 됨을 인정하면서, 이 기본권은 사안에 따라 대학뿐만 아니라 교수, 교수회, 직원들도 주장할 수 있다고 설시하였다. 심지어 국립대학이 '대학의 자율권'을 국민을 상대로 주장할 수 있다는 것을 전제로 삼고, 기본권의 충돌로 문제를 해결한 경우도 있다. 그런데 헌법재판소는 법인이 아닌 국립대학이 기본권의 주체가 되는 기제를 충분히 설명하지 못하고, '대학의 자율권'의 보호영역을 설정하는 기준을 분명하게 제시하지 못하고 있다. 그러므로 다음과 같이 관련법리를 정비할 필요가 있다.
첫째, 원칙적으로 국립대학은 기본권의 주체가 될 수 없다. 다만 국립대학은 국가나 다른 공법인을 상대로 대학구성원인 교수들과 학생들의 학문의 자유―연구와 교육의 자유를 포함한―를 보장하기 위하여 제한된 범위 내에서 대학의 자율을 보장해 달라고 주장할 수 있다.
둘째, 위의 '제한된 범위'를 결정하기 위해서는 대학의 자율성을 주관적 기본권으로 인정하는 것보다는 객관적 헌법원리로 파악하는 것이 바람직하다. 대학이 누리는 주관적 기본권은 헌법 제22조의 학문의 자유로서 보장된다. 대학의 자율성은 학문의 자유를 실현하기 위한 수단으로서, 대학의 기능을 보장하여야 한다는 헌법원리이다.
셋째, 대학이 누리는 학문의 자유의 보호영역을 설정할 때 대학의 자율 보장을 기준으로 삼아야 한다. 그러므로 국립대학이 주장할 수 있는 학문의 자유는 국가로부터 영향을 받지 않고 교수들이 연구하거나 학생들을 교육할 수 있도록 조직과 절차를 구성하는 범위 내에서 인정되는 자유이다.
넷째, 설령 국립대학의 자율권을 주관적 기본권으로 인식하더라도, 그 보호영역을 국가의 감독을 받지 않는 대학행정 전반에 걸친 포괄적인 결정권으로 오해해서는 안 된다. 그것은 학문의 자유를 보장하는 데 적합한 조직과 절차를 갖추는 범위 내에서의 결정권이다.
다섯째, 국립대학이 누리는 학문의 자유(또는 자율권)은 대학 자체가 주장할 수 있지만, 사안에 따라 교수회 등 관련 있는 대학구성원들도 자기의 권리로 주장할 수 있다.
여섯째, 어떤 경우에도 국립대학이 국민을 상대로 학문의 자유나 대학의 자율권을 주장하는 것은 불가능하다. 국립대학은 국가에 대해서는 기본권을 주장할 수 있지만, 국민에 대해서는 그렇지 않다. 국립대학이 국민을 상대로 일정한 조치를 취하는 경우에는 공권력 행사자 일 뿐이고 결코 기본권의 주체가 될 수 없다.

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2노인장기요양보험법상 가족요양제도의 현황과 개선방안

저자 : 윤진아 ( Yoon Jin-ah )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 55-76 (22 pages)

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「노인장기요양보험법」은 비공식 요양급여 제공자가 수급자를 보호하는 것을 보상하는 제도인 가족요양제도를 두고 있다. 동법에서 정하는 가족요양제도는 크게 두 가지로 나뉜다. 하나는 요양보호사 자격증이 있는 가족으로부터 장기요양급여를 제공받는 '가족인 요양보호사'제도이고, 다른 하나는 섬 혹은 벽지에 거주하고 있는 등 일정 조건의 상황으로 인해 급여수혜가 어려운 자들에게 현금급여형태로 지급하는 가족요양비제도이다. 우리와 비슷한 제도를 가지고 있는 독일에서도 「사회법전」 제11권에서 가족요양제도를 두고 있다. 아울러 근로자들이 일과 가족 및 친지의 수발을 병행할 수 있도록 「수발시간법」, 「가족수발시간법」 등도 제정했다. 눈여겨 볼 부분은 「사회법전」 제11권에서 정한 장기요양급여 제공의 원칙 중 재가급여 우선의 원칙이다. 이 원칙은 대부분의 장기요양수급자가 가능한 한 오랫동안 본인이 거주하던 곳에서 생활하면서 가족 등 가까운 친인척의 돌봄을 받기 원한다는 사실을 반영한 것이다. 장기요양필요자가 자신에게 익숙한 공간 혹은 그 주변에 머무르면서 친족과 이웃을 통해 장기요양을 받게 된다면, 경제적으로도 효율적인 급여 운영이 가능해지며 수급자도 정서적으로도 더 안정적일 수 있다는 점이 긍정적으로 평가된다. 그렇기에 가족 내에서의 수발을 가능하게 하는 여러 가지 제도가 다양하게 마련되고 있는 것이다. 독일도 우리와 같이 현금급여나 현물급여 혹은 결합급여의 형태로 장기요양급여를 제공한다. 또한 우리의 가족요양비의 성격을 가진 요양비도 지급한다. 「사회법전」 제11권에서는 이러한 재가급여의 주요 내용을 정했을 뿐만 아니라 실질적으로 이 제도가 운영될 수 있도록 수발자들을 위한 사회보장 지원, 수발자를 위한 교육 및 일과 가족 수발이 양립할 수 있게 하는 제도들을 함께 마련해 두고 있다. 우리나라도 가족요양제도의 기본틀만 갖출 것이 아니라 가족 수발이 반드시 필요한 가족구성원들이 보호를 받으며 가족을 돌볼 수 있게 하는 다양한 형태의 제도적 뒷받침이 필요해 보인다.

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3기본권으로서의 장애인의 이동권

저자 : 박창석 ( Park Changseok )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 77-110 (34 pages)

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인간은 교통약자로 태어나 교통약자인 장애인으로서 삶을 마감한다. 이동은 원활한 사회 활동을 위한 개인의 고유기능이며, 사회는 각 개인의 이동과 이동에 다른 제 활동에 의하여 유지된다. 따라서 이동의 권한을 확보하고 증진을 도모하는 것은 인간의 고유한 권리이며 평등의 척도로서 작용하며 그 보장을 통해 사회의 통합에 기여하는 근본적인 문제이다.
헌법 제10조는 “인간으로서 존엄과 가치, 행복을 추구할 권리”를 보장하고 있으며 헌법 제 11조는 제1항에서 평등권을 규정하고 있다. 나아가 헌법 제34조는 인간다운 생활을 할 권리와 함께 신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민에 대한 국가의 보호 의무를 규정하고 있으나 이같은 헌법 규정에 근거하여 장애인이 어떠한 권리를 보장받고 어떤 수준의 급부를 국가에 요구할 수 있는지 불명확하다. 헌법재판소는 사회적 기본권으로서 인간다운 생활을 할 권리는 법적 성격상 장애인의 복지를 향상해야 할 국가의 의무가 다른 다양한 국가과제에 대하여 최우선적인 배려를 요청할 수 없으며 헌법의 규범으로부터 장애인을 위한 저상버스의 도입같은 구체적인 국가의 행위의무를 도출할 수 없다고 판단하였다.
'인간의 존엄성'은 개인의 자유와 더불어 '인간다운 생활을 할 권리'로 대표되는 사회적 기본권을 보장함으로써 실현되지만 장애인의 이동의 자유는 향유의 측면에서 고립과 단절의 위치에 오랫동안 놓여 있었다. 도로 및 건물은 장애인의 진입과 퇴거가 용이하지 않는 배제의 상태로 존립하여 왔고, 대중교통수단의 경우에도 자유로운 이동을 보장하기엔 부족한 제도와 환경 속에 방치되었다고 해도 과언은 아니다. 이는 적극적인 장애인운동으로 이어졌으며 장애인들은 인간다운 생활을 보장받기 위해 기존의 권리개념으로는 설명할 수 없는 '이동권'이라는 헌법이 예정하지 못한 형태의 권리를 고안해 냈다. 장애인의 이동권이란 장애인이 교통수단, 여객시설 및 도로를 비장애인들과 차별없이 이용하여 이동할 수 있는 권리라고 정의할 수 있다. 이동권의 개념은 일상생활속에서 장애인을 포함한 모든 사람이 시설물을 제한없이 이용할수 있는 기본적인 권리인 접근권의 개념과 함께 구체화되었다.
'접근권'이란 이동에 필요한 보행, 도로 그리고 지하철을 포함한 모든 대중교통수단에서부터 정보통신시설 및 공공건축물에서 주거에 이르기까지, 생활속에서 반복사용하는 생활필수 시설을 장애인이 접근ㆍ이용하는 데 지장이 없는 환경에서 생활할 수 있는 권리이다. 접근권의 확보를 위해 법률은 '편의시설'을 통해 권리 보장의 구체적인 방법을 정하고 있다.
여기서 말하는 '편의시설'이라함은 장애인을 비롯하여 활동에 제약을 받는 사람들이 여러 가지 시설을 이용할 때 겪는 어려움을 해소하고 당사자들이 사회 적응에 대한 불편을 제거 또는 최소화하기 위한 기구나 시설, 설비를 말한다. 즉, 장애인 등이 비장애인과 차이를 인지하지 못하고 활동할 수 있도록 해주는 시설을 의미하며, 사회적 불리함(handicap)을 인적ㆍ물적ㆍ사회적자원의 이용과 협력을 통해 가능한 최대한 감소시킬 수 있는 역할을 하는 시설을 의미한다. 복지의 가장 바람직한 형태는 장애인과 비장애인이 일반적 행동자유의 영역에서 스스로 독립적으로 생활하며 사회구성원으로서 공동체속으로 동화ㆍ통합되는 것을 의미하며, 이를 실현하기 위한 방법 중 필수적인 요소가 법적으로 장애인의 이동의 자유를 보장하기 위한 제도를 만들어내는 것이다.

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4이카루스의 꿈: 충분한 설명에 근거한 동의는 실체적인가?

저자 : 정규원 ( Kyu Won Jung )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 111-142 (32 pages)

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충분한 설명에 근거한 동의는 의료행위에서 환자의 자기결정권을 보장하고 의사의 독단적인 의료행위를 견제하는 장치로 역할을 하여왔다. 그런데 최근에 충분한 설명에 근거한 동의가 오ㆍ남용되는 경향을 보이고 있는 것으로 생각한다. 충분한 설명에 근거한 동의가 절차적 정당화요소가 아닌 실질적 정당화 요소가 되기 위해서는 충분한 설명에 근거한 동의가 의사 결정에서 현실적으로 가능해야 한다.
충분한 설명에 근거한 동의의 과정은 (1) 하고자 하는 의료행위에 대한 의료인들 사이에서 어느 정도 합의된 정보가 존재하여야 하며, (2) 의료인은 그러한 정보를 객관적으로 인식하여야 하며, (3) 의료인은 자기가 인식한 정보를 환자에게 객관적으로 설명하여야 하며, (4)환자는 의료인의 설명을 듣고 이해하여야 하며, (5) 환자는 받아들인 정보들을 자신의 가치 체계에 비추어 숙고하여야 하며, (6) 환자는 그러한 숙고의 결과로써 당해 의료행위를 할 것인지 여부 및 어떤 종류의 의료행위를 할 것인지 등에 대한 의사결정을 하여야 하며, (7) 환자는 자신의 의사결정을 의료인에게 표시하여야 하며, (8) 의료인은 환자의 의사결정을 이해하고 환자의 의사결정을 존중하여 의료행위에 대한 결정을 해야 한다.
개인의 인식능력은 선천적 능력과 경험에 의하여 형성되며 어떠한 인식들 혹은 인식능력은 변형 경험에 의하여 타인과 공유되지 않는다. Paul이 제안한 변형 경험은 의사 측에서 보면 의사가 되기이며, 환자 측에서 보면 환자가 되기이다. 개인의 주관적 경험과 연관되어 있는 인식능력은 개인의 가치체계에도 영향을 준다. 따라서 개인의 의사결정은 주관적 의사결정일 수밖에 없으며 충분한 설명에 근거한 동의의 과정도 주관적 인식능력과 가치체계의 영향을 받을 수밖에 없다.
충분한 설명에 근거한 동의는 의사와 환자의 공동의 의사결정 과정이며 그 과정에서의 오류발생 가능성이 매우 크다. 공동의 의사결정과정에서의 오류는 참여자들의 인식능력과 이해능력의 차이, 동일한 용어의 서로 다른 용법 등에 의하여서 영향을 받기도 하지만 참여자들이 가지고 있는 편견 그리고 사회적 구조에 의한 편견과 부정의, 즉 Fricker가 말하는 증언과정에서의 부정의(Testimonial Injustice)의 영향을 받는다.
충분한 설명에 근거한 동의는 매우 중요한 절차적 의미를 가지고 있다. 공동의 의사결정과정에 참여하는 사람들은 그 결정에 대하여 책임감과 자부심을 가지게 되며, 어느 한쪽의 독단적 결정에 의하여 행위가 진행되는 것을 방지한다. 충분한 설명에 근거한 동의의 제자리 찾아주기에 대한 논의가 필요한 시점이다.

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5배임죄 처벌과 관련한 형법이론적 논의 ― 부동산 이중매도 쟁점을 중심으로 ―

저자 : 안정빈 ( Ahn Jeongbin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 143-172 (30 pages)

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부동산의 이중매매를 배임죄로 보고 있는 최근 대법원 판결(대법원 2018. 5. 17. 선고, 2017도4027 전원합의체 판결)의 입장에 대해서는 여러 비판이 있다. 그러므로 부동산 이중 매매와 관련한 쟁점의 여타 다른 재산범죄와의 차이점과 특수성을 고려하여 이를 논의해 볼 이론적 가치는 충분하다고 판단된다. 본고에서는 부동산 이중매매에 관한 최근 판례를 기초로 배임죄의 가벌성 축소에 대한 이론적 논의의 측면에서 배임죄의 쟁점을 살펴본다. 학설과 판례가 여러 관점에서 첨예하게 대립되어 온 상황에서 정리 자체만으로도 의미 있는 연구라고 생각되기 때문이다.
특히 부동산 이중매매는 배임죄로 볼 수 있다는 주장을 하면서 기존 논문들의 여러 주장을 체계적으로 정리 또는 비판하면서 어떠한 견해가 어떠한 점에서 문제이며 그에 대한 대안 또는 다른 해석방법이 무엇인지에 대한 논의를 전개해 나가는 방식으로 접근하였다.
가벌성의 제한은 중요한 논제이자 형사법의 대원칙이다. 그러나 부동산범죄와 관련해서는 이러한 원칙에 대한 예외도 필요하다고 본다. 왜냐하면 부동산범죄는 동산 기타 다른 재산범죄와는 통상 그 액수가 현저히 다르기도 하거니와 등기 등을 통해 국가의 관리를 받는 특수성으로 인하여 일반적인 재산범죄와는 다르게 취급하여야 할 것이다. 이에 본고에서는 부동산의 이중매매를 배임죄 성립여부와 관련하여 쉽지는 않지만, 긍정설의 입장에서 부정설의 논거를 뛰어넘은 논거를 제시하고 대안을 제시하려는 목표를 설정하였다.

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6무주지 개념의 형성과정에 대한 비판적 고찰 ― 15세기~18세기를 중심으로 ―

저자 : 오시진 ( Si Jin Oh )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-196 (24 pages)

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본 연구는 무주지 개념의 기원과 발전과정을 검토하여 무주지 법리가 구성되고 형성될 때의 그 맥락에 따른 법리 성격을 파악해보고자 하였다. 본 연구는 일반적으로 받아들여지는 상식과 달리 무주지의 개념이 15세기~18세기에 확립된 원칙이라고 하기 어렵고, 시대에 따라 달리 해석되어 제국주의 정책에 이바지 하는 등 문제가 있었다는 점을 지적한다. 15세기 말부터 시작된 발견의 시대를 살펴보자면, 발견은 무주지를 대상으로 한 것이 아니라 거주민이 존재하는 영토를 정복하는 행위와 유사했다고 할 수 있다. 물론, 당시 발견 독트린에 애매모호한 점이 많았기 때문에 발견행위가 사실상 정복행위라고 단정할 수는 없을 것이다. 그러나 당시 발견의 대상은 비기독교 지역이었고 발견 이후 정복행위가 따른 경우가 상당하다. 한편, 15세기에는 교황의 칙령에 의해 바다와 항해를 소유의 대상으로 인정하였다. 그러나 17세기에 와서 Grotius의 자유해론이 자국의 이익을 위하여 등장하였고, Selden의 폐쇄해론 반론으로 논쟁이 확대되었다. 이때도 문제의 핵심은 바다가 무주물이 될 수 있는가 하는 것이었다. 결국 19세기 초반까지 이 문제는 논란의 대상이었다. 18세기에는 사회계약론의 전제인 자연상태가 무주지 혹은 무주물과 연계되어 이해된 측면이 있는 것 같다. 즉, 바로 이 자연상태가 선점의 전제라 본 듯하다. 이러한 시각에서 보았을 때, 비서구권 국가들은 서양식 사회계약론에 따른 주권국가로 구조를 바꾸지 않으면, 자연상태에 놓인 것으로 보아 결국 무주지로 취급되었을 수 있었다.

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7반-ICC 담론의 비판적 검토 ― ICC는 아프리카만을 겨냥하는 국제형사재판소인가? ―

저자 : 김성원 ( Sung Won Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 197-223 (27 pages)

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국제형사사법정의 구현에 있어서 ICC는 중추적 역할을 담당하고 있다. ICC 설립 및 초기 활동의 전개에 있어서 아프리카 국가들 및 AU는 상당한 공헌을 하였다. ICC가 설립된 이후, ICC가 다룬 사건 대다수가 아프리카 지역에 집중됨으로써 ICC가 아프리카만을 겨냥하는 “아프리카 중심 국제형사재판소”라는 비판이 제기되기 시작하였다. 아프리카 국가들과 AU가 전개하는 반-ICC 담론은 아프리카에 대한 ICC 및 UNSC의 편향성을 비판하고, 국제형사 재판소로서 ICC의 정당성에 대하여 의문을 제기한다.
반-ICC 담론은 탈식민주의 관점에서 검토될 필요가 있으며, 반-ICC 담론이 제기하는 핵심주장의 함의는 주목할 필요가 있다. 그럼에도 불구하고, 반-ICC 담론은 정치적 맥락에서 형성되고 전개된 것으로 이에 대한 비판적 검토가 필요하다. 환언하면, 반-ICC 담론은 ICC가 전개하는 국제형사정의 구현 노력에 초점을 맞추기보다 ICC 활동과 관련된 UNSC의 정치적 결정에 초점을 맞추고 있다. 반-ICC 담론은 UNSC의 정치적 실패를 ICC의 사법적 실패로 귀결시키는 오류를 범할 가능성을 내포하고 있다.
아울러, 반-ICC 담론은 국제형사사법정의의 맥락에서 아프리카 지역을 외부화 또는 타자화하는 결과를 초래한다. 즉, ICC는 아프리카 지역에 대한 서구 국가의 패권 유지 도구로 악용되며, 이러한 맥락에서 아프리카 국가들은 희생양에 불과하다는 점을 반-ICC 담론은 강조한다. 그러나, 반-ICC 담론은 아프리카 지역에서 아프리카 국가들에 의해 전략적으로 추진되는 국제형사정의 구현에 관한 방해전략을 은폐한다.
공정하고 독립적인 국제형사사법기구로서 ICC가 국제사회에서 인식되기 위하여 반-ICC 담론이 제기하는 문제점은 신중히 검토되어야 한다. 그러나, 동시에 반-ICC 담론이 은폐하는 국제형사사법정의 구현에 관한 방해전략 또한 비판적으로 검토되어야 한다. 반-ICC 담론의 비판적 검토를 통하여 아프리카와 ICC 모두에게 이익이 되는 새로운 관계의 형성이 가능할 것이다.

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지구온난화에 따른 지구촌 곳곳에서 이상 기후변화를 겪으면서 하나 뿐인 지구를 살리기 위한 탄소중립이 글로벌 아젠다가 되고 있다. 우리나라를 포함한 많은 국가들은 탄소배출량을 줄이기 위해 탄소배출량이 많은 산업분야 등에 대해서 단계별 이행계획을 수립하고 시행하려고 하고 있다. 특히 탄소배출량이 많은 자동차 관련 수송분야도 자동차의 내연기관을 순수 전기자동차로 전환하거나 친환경에너지에 맞는 자동차로의 전환을 통해 도로이동 오염원을 줄이고, 화석연료의 소모를 줄여 탄소배출량을 줄이는 것이 시행과제 중의 하나이다. 이에 따라 세계 각국에서는 수송부문의 탄소중립을 위해 전기자동차 개발을 강화하고 있고, 우리나라도 완성 전기자동차 생산을 통해 세계시장 선점을 위해 노력하고 있다.
그러나 최근 생산되고 있는 전기자동차의 경우, 기존의 내연기관차에 비하여 출고가가 적게는 1.5∼4배까지 높다. 즉, 보조금이 없으면 일반 국민의 입장에서는 쉽게 구매를 결정할 수 없는 분위기이다. 이에 따라 정부와 지방자치단체는 국내의 탄소배출량을 줄이기 위해 전기자동차 보급확대를 위한 인프라를 구축하고 보조금 지원을 통한 친환경 자동차 수요 확대에 박차를 가하고 있다. 뿐만 아니라 현행 지방세법에 의하면, 내연기관 자동차(승용자동차)가 배기량을 기준으로 시시당 정해진 세액을 곱하여 산정한 세액을 연세액(年稅額)으로 하는 반면, 전기자동차의 경우는 내연기관이 없어 배기량을 기준으로 산정할 수 없기 때문에 1대당 100,000원(지방교육세 별도)의 연세액(年稅額)을 부과받고 있다. 일반 국민들의 입장에서는 전기자동차 보급확대라는 차원에서 정부의 정책과 관련 법제에 대해 공감하고는 있지만, 고가의 수입산 전기자동차를 구입하는 경우 정부 및 지방자치단체의 보조금을 받는 것 이외에도 자동차세까지 적게 납부하는 것은 탄소배출량을 줄이기 위한 정책이라고는 하지만 조세형평주의에도 위배된다며 자동차세 과세기준을 변경해야 한다는 불만이 나오고 있는 실정이고, 이를 위해 많은 연구가 진행되고 국회에 관련 법안이 상정되기도 하였다.
여기에서는 「2050 탄소중립」을 통해 국민들의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장하도록 하기 위한 실천과제로 전기자동차 보급의 필요성을 검토하고, 전기자동차 보급에 따른 사회갈등이 될 수 있는 지방세법 관련 규정의 문제점을 검토한 후, 관련 개정 법률안과 외국사례 등을 통해 조세형평주의에 부합하는 전기자동차 세제의 개선방안을 모색하고 자 한다.

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9변호사 실무수습제도로서 법률사무종사 변호사의 업무범위에 관한 연구

저자 : 박선아 ( Park Sun Ah )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 253-278 (26 pages)

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변호사 실무수습제도로서 '법률사무종사'라 함은 변호사시험 합격자가 6개월 동안 법무부 지정 법률사무종사기관에서 일정하게 법률사무에 종사하고 이 과정을 모두 마쳐야만 변호사로서 제한 없이 업무를 수행할 수 있는 것을 말한다. 변호사시험 합격자로 하여금 6개월의 실무수습기간 동안 집중적으로 실무능력을 익히게 하여 빠른 시간 안에 전문직업인으로 자리 잡게 하는 데 제도적 취지가 있다. 이 제도는 2011년 제1회 변호사시험을 앞두고 국회사법제도개혁특별위원회에서 치열한 논쟁 끝에 도입되었다. 그러나 도입 초기인 2012년 첫 회부터 실무수습변호사에 대한 열악한 처우를 비롯한 여러 운영상의 문제점이 드러나 많은 비판에 직면하였으며, 헌법소원심판이 제기되기도 하였다.
현재 법무부 및 대한변호사협회는 실무수습변호사의 업무 범위를 매우 제한적으로 해석하고 있다. 법률사무종사변호사들은 변호사시험을 합격하고 자격등록을 마친 변호사임에도 불구하고 본인의 이름으로 사건을 수임할 수 없을 뿐만 아니라 담당변호사 지정, 단독 법률상담, 접견, 수사 참여, 법정 출석과 변론 등도 일체 하지 못한다. 로스쿨 교육의 변호사시험 집중화와 실무교육의 부족으로 인해 변호사 시험 합격자들에 대한 실무수습의 중요성은 갈수록 높아지고 있음에도 불구하고 현 제도는 법률사무종사 변호사의 업무범위를 과도하게 제한하고 있다.
대부분의 선진국에서는 지도변호사의 감독을 받는 것을 조건으로 실무수습변호사에게 일정범위 내에서 법정변론, 사건수임 등과 같이 실제 변호사 업무를 체험할 수 있는 기회를 충분히 제공하고 있다는 사실은 우리에게 시사점이 크다. 앞으로 의뢰인의 이익 보호와 실무수습 효과의 극대화를 함께 도모할 수 있는 범위 내에서 지금까지 불허되었던 실무수습 변호사의 업무범위를 확대하여 변호사실무수습제도의 도입취지를 살려야 할 것이다.
이 연구는 법률사무종사 변호사의 업무범위에 관한 현행 규정과 현황을 전반적으로 검토하고, 법률사무종사변호사의 업무범위 확대방안을 제시하였다. 변호사 실무수습제도로서 법률사무종사변호사의 업무범위 확대를 통하여 변호사실무수습제도가 변호사의 실무능력 제고를 넘어서서 변호사 직역의 다양화 및 법률서비스의 질적 향상에도 이바지하기를 기대한다.

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10변호사시험 출제절차의 문제점과 개선방안 ― 변호사시험의 출제위탁을 중심으로 ―

저자 : 김재봉 ( Jaebong Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 279-310 (32 pages)

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법학전문대학원 제도가 도입된 후 한동안 사법시험 존치에 대한 방어에 치중하느라 올바른 법전원제도의 정착에는 소홀한 측면이 있었다. 현재 법학전문대학원과 관련해서 학생 선발, 학사일정, 커리큘럼, 학생 평가방법, 졸업시험, 변호사시험 등 여러 사항에 대해 문제가 제기되고 있다. 특히 낮은 변호사시험 합격률로 인해 대부분 법전원이 변호사시험 준비에 매진하느라 국민의 다양한 기대와 요청에 부응하고 건전한 직업윤리관를 갖는 법조인의 양성이라는 법학전문대학원 본연의 역할에는 소홀했고 변호사시험의 합격에 도움이 되지 않는 국제화 및 특성화, 리걸클리닉 등은 점차 형해화되고 있다. 그동안 변호사시험에 대한 다양한 문제제기와 개선방안이 제시되었지만 주로 변호사시험의 내용과 형식에 대한 것들이었다. 시험과목의 타당성, 선택형, 사례형, 기록형 등 문제유형의 타당성 등 다양한 문제제기와 검토가 있었고 필자도 이에 전적으로 공감한다. 다만 그동안 변호사시험의 출제절차에 대한 문제점에 대한 논의는 상대적으로 적었기 때문에 본 논문에서는 변호사시험의 출제과정과 절차의 문제점과 개선방안에 대하여 살펴보고 특히 위탁출제의 가능성과 방법에 대하여 중점을 두고 살펴보고자 하였다. 현재 대다수 논문에서 제시하는 변호사시험의 개선방안은 크게 새로운 것은 아니고 법학전문대학원 출범 당시의 초심으로 돌아가자는 것이다. 변호사시험이 본래의 구상에 부합하는 방향에서 출제되어야 한다는 것이다. 이러한 개선방향은 대다수가 공감하면서도 변화를 위한 움직임은 더디기만 하다. 이 상황에서 하나의 돌파구를 마련해 보려는 취지에서 필자는 변호사시험 출제절차의 문제점과 개선방안에 대하여 언급하였다. 변호사시험의 출제를 더 이상 행정관료와 출제위원의 양식에 맡겨 놓을 수 없다는 생각에서 출제절차의 개선방안에 대하여 살펴보았다. 구체적으로 문제은행 관리, 출제위원 위촉, 출제의 전문화 등을 제시했지만 이 또한 실현되기에 여러 어려움이 있는 상황에서 필자는 전문출제기관에 대한 출제위탁에서 돌파구를 찾고자 하였다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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안암법학
65권 0호

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민주법학
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34권 3호

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30권 4호

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110권 0호

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19권 2호

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비교형사법연구
24권 3호

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과학기술법연구
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연세 공공거버넌스와 법
13권 1호

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경영법률
32권 4호

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법학논총
46권 3호

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상사판례연구
35권 3호

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서울대학교 법학
63권 3호

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법과 정책연구
22권 3호

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고려법학
106권 0호

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고려법학
106권 0호

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법학논총
39권 3호
발행기관 최신논문
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