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기본권으로서의 장애인의 이동권

‘The right to move of the disabled’ as a basic right

박창석 ( Park Changseok )
  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 법학논총 38권4호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 12월
  • : 77-110(34pages)
법학논총

DOI

10.18018/HYLR.2021.38.4.077


목차

Ⅰ. 장애인의 헌법상 권리
Ⅱ. 장애인의 접근권과 이동권
Ⅲ. 결론

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인간은 교통약자로 태어나 교통약자인 장애인으로서 삶을 마감한다. 이동은 원활한 사회 활동을 위한 개인의 고유기능이며, 사회는 각 개인의 이동과 이동에 다른 제 활동에 의하여 유지된다. 따라서 이동의 권한을 확보하고 증진을 도모하는 것은 인간의 고유한 권리이며 평등의 척도로서 작용하며 그 보장을 통해 사회의 통합에 기여하는 근본적인 문제이다.
헌법 제10조는 “인간으로서 존엄과 가치, 행복을 추구할 권리”를 보장하고 있으며 헌법 제 11조는 제1항에서 평등권을 규정하고 있다. 나아가 헌법 제34조는 인간다운 생활을 할 권리와 함께 신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민에 대한 국가의 보호 의무를 규정하고 있으나 이같은 헌법 규정에 근거하여 장애인이 어떠한 권리를 보장받고 어떤 수준의 급부를 국가에 요구할 수 있는지 불명확하다. 헌법재판소는 사회적 기본권으로서 인간다운 생활을 할 권리는 법적 성격상 장애인의 복지를 향상해야 할 국가의 의무가 다른 다양한 국가과제에 대하여 최우선적인 배려를 요청할 수 없으며 헌법의 규범으로부터 장애인을 위한 저상버스의 도입같은 구체적인 국가의 행위의무를 도출할 수 없다고 판단하였다.
‘인간의 존엄성’은 개인의 자유와 더불어 ‘인간다운 생활을 할 권리’로 대표되는 사회적 기본권을 보장함으로써 실현되지만 장애인의 이동의 자유는 향유의 측면에서 고립과 단절의 위치에 오랫동안 놓여 있었다. 도로 및 건물은 장애인의 진입과 퇴거가 용이하지 않는 배제의 상태로 존립하여 왔고, 대중교통수단의 경우에도 자유로운 이동을 보장하기엔 부족한 제도와 환경 속에 방치되었다고 해도 과언은 아니다. 이는 적극적인 장애인운동으로 이어졌으며 장애인들은 인간다운 생활을 보장받기 위해 기존의 권리개념으로는 설명할 수 없는 ‘이동권’이라는 헌법이 예정하지 못한 형태의 권리를 고안해 냈다. 장애인의 이동권이란 장애인이 교통수단, 여객시설 및 도로를 비장애인들과 차별없이 이용하여 이동할 수 있는 권리라고 정의할 수 있다. 이동권의 개념은 일상생활속에서 장애인을 포함한 모든 사람이 시설물을 제한없이 이용할수 있는 기본적인 권리인 접근권의 개념과 함께 구체화되었다.
‘접근권’이란 이동에 필요한 보행, 도로 그리고 지하철을 포함한 모든 대중교통수단에서부터 정보통신시설 및 공공건축물에서 주거에 이르기까지, 생활속에서 반복사용하는 생활필수 시설을 장애인이 접근ㆍ이용하는 데 지장이 없는 환경에서 생활할 수 있는 권리이다. 접근권의 확보를 위해 법률은 ‘편의시설’을 통해 권리 보장의 구체적인 방법을 정하고 있다.
여기서 말하는 ‘편의시설’이라함은 장애인을 비롯하여 활동에 제약을 받는 사람들이 여러 가지 시설을 이용할 때 겪는 어려움을 해소하고 당사자들이 사회 적응에 대한 불편을 제거 또는 최소화하기 위한 기구나 시설, 설비를 말한다. 즉, 장애인 등이 비장애인과 차이를 인지하지 못하고 활동할 수 있도록 해주는 시설을 의미하며, 사회적 불리함(handicap)을 인적ㆍ물적ㆍ사회적자원의 이용과 협력을 통해 가능한 최대한 감소시킬 수 있는 역할을 하는 시설을 의미한다. 복지의 가장 바람직한 형태는 장애인과 비장애인이 일반적 행동자유의 영역에서 스스로 독립적으로 생활하며 사회구성원으로서 공동체속으로 동화ㆍ통합되는 것을 의미하며, 이를 실현하기 위한 방법 중 필수적인 요소가 법적으로 장애인의 이동의 자유를 보장하기 위한 제도를 만들어내는 것이다.
Humans, who are natural people, are born as transportation vulnerable and end their lives as disabled people. Movement is an individual's unique function for smooth social activities, and society is maintained by different activities for each individual's movement and movement. Therefore, securing and promoting the authority to move is a fundamental problem that acts as a measure of equality and contributes to the integration of society through the guarantee.
Article 10 of the Constitution guarantees “the right to pursue dignity, value, and happiness as a human being,” and Article 11 of the Constitution stipulates the right to equality in paragraph 1. Furthermore, Article 34 of the Constitution stipulates the right to live a human life, as well as the state's duty to protect people with physical disabilities, diseases, old age, or other reasons, but it is unclear what rights the disabled can guarantee and what level of benefits the state can demand. The Constitutional Court judged that the right to live a human life as a basic social right cannot, due to its legal nature, demand top priority consideration for various national tasks, and derive specific national obligations such as the introduction of low-floor buses for the disabled.
Human dignity is realized by guaranteeing the basic social rights represented by the “right to live a human life” along with individual freedom, but the freedom of movement of the disabled has long been in a position of isolation and disconnection in terms of enjoyment. It is no exaggeration to say that roads and buildings have existed in a state of exclusion that is not easy for the disabled to enter and evict, and that even in the case of public transportation, they have been neglected in insufficient systems and environments to ensure free movement. This led to an active movement for the disabled, and in order to ensure a human life, the disabled devised a form of rights that could not be explained by the existing concept of rights. The right to move of the disabled can be defined as the right of the disabled to move by using transportation, passenger facilities, and roads without discrimination from non-disabled people. The concept of the right to move was embodied along with the concept of access, a basic right for everyone, including the disabled, to use facilities without restrictions in everyday life.
The “right to access” is the right to live in an environment that does not interfere with access and use of essential living facilities repeatedly used in daily life, from all public transportation means, including walking, roads, and subways, to information and communication facilities and public buildings. In order to secure access rights, the law stipulates specific methods of guaranteeing rights through ‘convenience facilities’.
The term “convenience facilities” here refers to organizations, facilities, and facilities to solve the difficulties faced by people with disabilities and restricted activities when using various facilities and to eliminate or minimize inconvenience to social adaptation. In other words, it refers to a facility that allows the disabled and others to work without recognizing the difference from the non-disabled, and plays a role in reducing social disadvantages as much as possible through the use and cooperation of human, material, and social resources. The most desirable form of welfare means that the disabled and non-disabled live independently in the realm of general freedom of action and assimilate and integrate into the community as members of society, and an essential element of the way to realize this is to create a system to legally guarantee freedom of movement.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000951305

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1225-228x
  • : 2713-6140
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1984-2022
  • : 1343


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39권2호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1아프리카에서의 다국적기업의 사회적 책임(CSR)에 관한 국제법적 규율

저자 : 최태현 ( Choi Tae Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-40 (40 pages)

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아프리카에서 다국적기업은 이윤을 극대화하기 위해 아동노동, 강제노동, 저임금 등 노동자가 보장받아야 할 근로조건의 위반, 광물자원, 원유 및 천연가스 등 천연자원의 개발과 관련한 환경훼손, 그리고 기간산업건설을 위한 강제이주에서 보는 바와 같이 인간이 당연히 누려야 할 자유권까지 침해할 가능성이 높다. 아프리카에서는 다국적기업이 영업활동의 편익을 추구하기 위하여 뇌물 공여도 자주 나타나고 있다. 또한 다국적기업이 현지 정부의 인권 침해에 대하여 묵인하거나 침묵하는 등 인권위반행위에 묵시적으로 가담하는 경우도 나타나고 있다.
이와 같이 다국적기업에 의한 인권침해는 국가에 의한 인권침해의 심각성과 차이가 없으며 그 범위 역시 커지고 있다. 특히 다국적기업에 의한 직접적인 인권침해뿐만 아니라 간접적인 인권침해의 문제는 다국적기업에 의한 인권침해의 형태가 광범위한 대상으로 다양한 방법을 통해 이루어지고 있음을 보여주고 있다.
오늘날 모든 국가는 인권을 보호할 의무를 지고 있는데, 이는 외관상 보이는 것보다 더 광범위한 의무이다. 왜냐하면, 이러한 국가의무에는 기업의 활동이 그 국가에게 귀속되는 경우 그에 대해 책임을 질 의무와 해외에서 행해진 자국 기업의 행위를 규율할 의무도 포함하고 있기 때문이다. 다국적기업에게 인권보호의 책임을 부과할 수 있는 보편적 기준들은 '세계인권선언'과 '국제인권조약' 그리고 '지역적 인권조약'을 통해 확인되고 있다. 특히, 이러한 보편적 기준들은 전통적인 국가 행위자의 공적 의무를 넘어 개인의 사적 의무를 창출하고 있으며, 인권보호의 책임을 국가뿐만 아니라 다국적기업에게도 함께 요구하고 있다. 다만 이 경우 국제법이 직접 기업에게 이러한 의무를 부담시킬 수는 없고, 당사국의 국내법을 통하여 부담시킬 수 있다.
다국적기업의 인권위반 행위에 대한 책임은 1차적으로 국가에게 인권보호의 국가책임을 물을 수 있다. 국제공동체의 공통이익의 보호를 목적으로 각 국가는 인권침해에 대한 입법, 예방대책 또는 구제수단의 제공을 통하여 국가의 책임을 실효적으로 이행하는 것이 필요하다. 자국 영토에서 발생하는 다국적기업과 관련된 인권침해문제에 대한 책임과 자국의 다국적기업으로 인하여 발생한 해외 인권침해문제에 대하여, 해당 국가는 불법적인 상황들을 종료시켜야 할 의무를 진다. 다국적기업에게도 역시 인권위반행위에 대한 인권보호의 기업책임을 민사적, 형사적 규제를 통하여 물을 수 있다.
기업에게 인권보호의 책임을 부과하려는 국제사회의 태도는 여러 곳에서 나타나고 있다. 국제인권법은 물론이고 국제노동법, 국제투자법, UN의 제재조치 그리고 EU의 관행 등에서 다국적기업에게 인권보호의무를 부과하고 있는데, 이러한 의무 부과는 아프리카 지역에서도 동일하게 적용되어야 할 것이다. 특히 아프리카에서 기업이 CSR을 실효적으로 이행되기 위해서는 국가의 민주화, 뇌물제공 관행의 근절, 지방분권화의 가속화, 사회상태의 개선 등이 뒤따라야 할 것이고 무엇보다도 다국적기업이 인권지향적인 CSR정책을 채택하고 이행할 수 있도록 강제하기 위한 법적 규제가 필요하다.


With regard to the business practices, African countries share some common features, that is, violations of human rights such as child labor, forced labor, low income, environmental damage, and bribery or corruption. Some multinational corporations have tended to involve in this phenomenon and have been criticized not to fully carry out its duty to protect the human rights of their employees and people of rural communities. In this context, there has been emphasis on the establishment of corporate social responsibility(CSR) practices of these multinational corporations and arguments that these corporations should play a major role in promotion of human rights and execution of environmental and social programs and carrying out their certain functions.
Every state bears its legal obligation to protect against human rights violations. It includes obligations with respect to the activities of corporations that can be attributed to the state and where those corporations (and/or their subsidiaries) operate in foreign countries. But under current international human rights law, corporations do not have any direct international legal duties.
Corporations do not have the same legal obligations that states do in relation to the international human rights law and international investment law. It is true that almost all corporations operating in foreign countries have some type of CSR policies, usually dealing with social, environmental and human rights issues. Having a CSR policy is, however, not the same as providing protection for all human rights. Concerning the institutional arrangements, African states have common characteristics such as still emerging democracy, corruption, the faltering attempts to decentralize power and the barely re-established social state. These institutional elements hinder the effective execution of the CSR policies of multinational corporations in Africa.
To improve or overcome these difficulties, a strong and impartial legal system is crucial to regulate the activities of the multinational corporations and their human rights abuses. The most important aspect of effective execution of the CSR policy of the multinational corporations is the imposition of the legal regulation, especially access to remedies in civil and criminal dimension, on the corporations.

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2용선계약서상 안전선석 조항의 해석에 관한 법적 문제 ― 2020년 CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. 판례를 중심으로 ―

저자 : 남도현 ( Nam Do Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-64 (24 pages)

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미국 법원은 1930년대부터 제2항소법원에서 안전선석 조항에 대한 판단을 내려왔으며, 이러한 안전선석 조항에 대한 해석은 1990년 기존 제2항소법원의 판례를 부정하는 제5항소법원의 판결이 나오면서 지금까지 30여 년 동안 연방항소법원 등 하위법원에서의 판결은 크게 나누어져 왔다. 이에 최근 2020년 연방대법원은 CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. 사건에서 용선계약상 안전선석 조항의 해석에 대한 이견을 해소하는 판결을 하였다. 본 사건에서 연방대법원은 용선계약상에는 '담보(warranty)'라는 단어가 명시적으로 사용되지는 않았으나, 계약상 명확한 언어(plain language)의 중요성을 강조하면서 계약상 기재되어 있는 '안전(safe)'과 '항상(always)'의 사전적 의미에서 그 분석을 시작하여 안전선석 조항의 문구는 무조건적이며 이러한 안전선석 조항에 근거한 용선자의 의무는 절대적인 것이라고 판시하였다. 따라서 안전선적 조항은 안전성에 대한 담보이며 용선자는 이에 근거하여 계약을 위반한 것이라고 결정하였다.
본 고에서는, 우선 안전선석 조항에 대한 정의 및 용선자의 책임 범위에 대하여 구체적으로 알아보고, 기존의 영국과 미국의 관련 판례의 입장을 살펴봄으로써 그동안 안전선석 조항에 대한 해석 및 견해의 차이를 확인해 본 후, 대상판결인 CITGO 사건에 대한 사실관계, 연방대법원의 판결 내용을 면밀히 검토ㆍ분석하여 해상 운송 실무상 고려해야 할 시사점을 도출해 보고자 한다.


U.S. courts have been making judgments on the safety berth clause in the Second Circuit since the 1930s, and decisions in lower courts, including the Federal Court of Appeals, have been largely divided for more than 30 years as the Fifth Circuit rejected the decision of the Second Circuit. In CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. (2020) the Supreme Court's resolved split between the Second Circuit and the Fifth Circuit over the interpretation of the safe berth clause in the charter party. In this case, the Supreme Court determined that the language was unambiguous by concluding first, that its plain meaning imparted a duty on CARCO as charterer to select a “safe” berth and second, that since this language was unqualified, by its plain meaning the duty was absolute. The Court supported its reading by reciting the standard dictionary definitions of “safe” and “always” and finally concluded that “selecting a berth that does not satisfy those conditions constitutes a breach” and thus “binds the charterer to a warranty of safety.
In this paper, first, the definition of the safety berth clause and the scope of responsibility of the charterers will be reviewed in detail, and then the difference in interpretation and opinion of the safety berth clause has been verified by examining the position of the precedents of the U.K. and the U.S, and the factual background and judgment of the Supreme Court are carefully reviewed and analyzed to draw implications for maritime transport practice.

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3빅데이터에 관한 행위규제 모델의 중국 방안

저자 : 정문걸 ( Ding Wenjie )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 65-83 (19 pages)

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빅데이터는 비경합성 특성을 가지고 있다. 빅데이터는 동산이나 부동산과 같은 물리적 제한이 없고, 또한 물권법상에는 저작권법과 같이 아이디어-표현 이분법, 공정이용, 존속기간 등 제한 조항도 없기 때문에, 물권형 권리 모델에 의한 빅데이터의 법적 보호에는 일정한 한계가 있다. 빅데이터 보호에 대한 중국의 사고방식은 권리 모델에서 행위규제 모델로 패러다임 전환을 이루어야 한다. 즉 빅데이터에 대해 지적재산권형의 “권리”를 부여해야 하는가, 아니면 경쟁법형의 “행위규제”를 해야 하는가의 문제는 “권리 vs. 행위규제”라는 전통적인 발상에서 탈각하여 행위규제법 간의 조율 문제로 파악해야 한다. 빅데이터의 보호와 이용 간의 균형을 효과적으로 유지하기 위해서는, 배타적 권리로 행동의 자유를 제한하는 지적재산“권”형 행위규제보다 기업 간의 부정경쟁을 규제하는 경쟁형 행위규제가 중국에 적합하다.


Big Data is the collection of data that is non-rivalrous in consumption. Since Big Data is not physically tangible like movable or immovable property, and is not subject to restrictive clauses in property law such as the “idea-expression dichotomy” and “fair use and term of protection”, it is fundamentally inappropriate to regard Big Data as an object of real rights. The protection of Big Data requires a paradigm shift from a rights-based “empowerment” approach to that of “behavioural regulation”. Accordingly, the protection of Big Data should not be seen as pitting the approaches of “empowerment” against “behavioural regulation”; rather, it should be seen as achieving coordination between behavioural regulation laws. To effectively balance the interests of data enterprises and the public, a competition-based behavioural regulation regime that prohibits unfair competition between data enterprises is more desirable than an intellectual property “rights” regime that protects enterprises' big data through exclusive rights.

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4근로자를 판단하는 새로운 태도 ― 판례가 근로기준법상 근로자를 판단하는 방법의 개선 ―

저자 : 강성태 ( Kang Seong-tae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 85-106 (22 pages)

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이 글은 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결을 중심으로 판례가 근로기준법상 근로자의 판단에서 요소들을 적용하는 방법의 문제점을 방법의 문제점을 살펴보고 그 개선책을 제안한다.
2006년 기준판결의 접근법은 사용종속관계론에 기초한 유형적 접근인데, 사용종속관계 여부를 판단하기 위한 요소는 점차 늘어났다. 고려 요소의 증가는 근로자 판단의 탄력성을 높이는 이면에 판단의 간편성이나 예측가능성을 낮출 뿐더러, 수량적 비교를 통한 형식적이고 계량적인 판단의 위험을 증가시켰으며, 동일한 요소가 각 직종에서 가지는 상대적 가치의 차이를 경시하게 만들고 있다. 법관의 재량 폭이 확대되면서 근로자 재분류는 일종의 공식처럼 고착화되고 그 진정한 의미는 망각된다. 기존 기준의 적용 방식을 개선하기 위해 특히 다음 세 가지의 개선을 제안한다.
첫째 근로자성의 전통적인 요소들 곧 노동의 내용, 시간과 장소, 방법 등을 적용할 때 질문의 방향을 바꾸어야 한다. 판례는 일반적으로 사용자가 그러한 것들을 결정하는지를 묻지만, 실질을 알기 위해서는 노무제공자가 결정하는지 또는 전체적으로 누가 주도하는지를 묻는 것이 올바르다.
둘째, 어떤 사람이 시간과 성격을 달리하는 둘 이상의 업무를 하나의 법적 관계에서 병행하여 수행하는 경우라면 각 시간의 각 업무마다 법적 성격을 부여할 수 있을 것이다.
셋째, 근로자 판단에서 중요한 점은 지배의 원천이 아니라 노무 제공에 대한 지시 또는 지배의 권한이 누구에게 있었고 또 누가 행사하였는가하는 것이다. 현대 사회에서 노무 제공에 대한 노무수령자의 통제 또는 지배는 노동과정에서의 직접적이고 사실적인 지휘감독으로부터도 나오지만 계약서의 규정이나 업무상 매뉴얼을 통해서도 이루어진다.


This article aims to review the test for determining who is an employee under the Labor Standards Act(hereinafter referred as 'LSA') in courts. Over the past 30 years, employee issues have been focused on the misclassification issue. Special forms of worker similar to wage employees('tukgo') have been the main labour issue. Many academic and practical proposals have been put forth in order to cover dependent self-employed under labor law. Meaningful progress has been made in case law, but little in the field of legislation.
In order to make a decision whether a worker is an employee or an independent contractor under the LSA, courts have used the multi-factorial “using and subordination” test, which focuses on whether the worker is personally or economically dependent on the employer or not. The supreme court has changed its test for determining who is an employee under the LSA on December 7, 2006(hereinafter referred as '2006 new test'). The Court applied 'reasonable control test' so that some of 'tukgo', for example the lecturers in private academic institutes, can be protected by the LSA. This article highlights on appling method of factors in 2006 new test and propose three points as followings;
First, the way of asking a question shall be changed. For example, in 2006 new test, courts has asked “Did an employer determine the contents, time & place, and way or course of work ?”In order to figure out exactly an legal identity of the worker, they should rearrange the way of question like “Did a worker determine the contents, time & place, and way or course of work ?”or “Who determined the contents, time & place, and way or course of work ?”
Second, having two jobs at the same time is a kind of trend in modern world of work. Courts, therefore, should approve a coexistence of an employee and an independent contractor within a single working contract.
Third, In making a decision whether a worker is an employee or an independent contractor under the LSA, a source of control is not matter. An employer' right of control concerning about working could come out from a reality as well as contract or field manual. The most important thing is whether an employer have controlled the contents, time & place, or method of working. The control of working can be possible through a contract, field manual or whatever.

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5비전형 근로자의 소정근로와 근로조건 ― 소정근로일 없는 도급근로자의 연차휴가권을 중심으로 ―

저자 : 방강수 ( Bang Kang-soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-137 (31 pages)

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도급제 보수를 받는 특수형태고용종사자가 근로기준법상 근로자로 인정되면, 근로기준법 제47조의 도급근로자가 된다. 이러한 도급근로자는 전형적 근로자와 비교했을 때, 임금체계 뿐만 아니라 근무실태에 있어 많은 차이가 난다. 전형적 근로자의 소정근로(의무근로)는 소정근로일과 소정근로시간으로 정해진다. 그러나 비전형 근로자인 도급근로자는 소정근로일과 소정근로시간을 정하지 않는 경우가 많다. 근로의 시간보다는 실적이 더 중요하기 때문이다.
앨트웰 정수기 기사 판결에서, 정수기 기사는 고객과 직접 협의하여 방문일(근로제공일)을 정하기 때문에, 법원은 소정근로일의 정함이 없다는 이유로 정수기 기사의 연차휴가권을 부정하였다. 판례에 따르면, 연차휴가의 요건인 출근율은 소정근로일을 기준으로 산정하는데, 정수기 기사는 소정근로일이 없기 때문에 연차휴가가 발생하지 않는다는 것이다.
연차휴가의 1차적 목적은 근로자에게 여가(餘暇)를 보장하는 것이다. 출근율 요건 때문에 연차휴가가 근로 보상적 성격으로 이해되고 있지만, 연차휴가의 보장적 성격을 부정할 수는 없다. 따라서 소정근로일 없는 근로자의 연차휴가권은 이러한 보장적 관점을 견지하면서 해석할 필요가 있다.
소정근로일 없는 근로자의 경우 법문상 “80퍼센트 이상 출근”은 사용자가 배정한 업무의 수행율이 80퍼센트 이상인지 여부로 판단할 수 있다. 그리고 소정근로일이 없기 때문에 '일(日) 단위'가 아닌 '주(週) 단위'로 연차휴가를 부여해야 할 것이다.


If a contract laborer receiving piece rate remuneration is recognized as a employee, they become employees paid on a piece-rate basis under Article 47 of the Labor Standards Act. Compared with typical employees, these employees paid on a piece-rate basis have a lot of differences in the wage system as well as the working realities. A typical worker's prescribed works (obligatory works) are determined by the prescribed working days and prescribed working hours. However, untypical employees, such as employees paid on a piece-rate basis, often do not set prescribed working days and prescribed working hours. Because performance is more important than hours worked.
Since the Altwell water purifier engineer sets the date of visit (work date) in direct consultation with the customer, the court denied the water purifier engineer's the right to annual leave on the grounds that there is no prescribed working day. This is because, according to precedent, the attendance rate, which is a requirement for annual leave, is calculated based on the prescribed working days.
The primary purpose of annual leave is to ensure leisure for employees. Although annual leave is understood as a compensation for labor due to the attendance rate requirement, the guaranteed nature of annual leave cannot be denied. Therefore, it is necessary to interpret the right to annual leave of employees without a prescribed working day while maintaining this guarantee point of view.
In the case of employees who do not have a prescribed working day, “at least 80% of work” in the Act can be judged by whether or not the performance rate of the work assigned by the employer is 80% or more. And since there is no prescribed working day, annual leave should be granted on a weekly basis rather than on a daily basis.

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6프랜차이즈 사업관계에서의 '사용자' 판단

저자 : 고수현 ( Ko Soo-hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-166 (28 pages)

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프랜차이즈 계약관계에서는 크게 세 당사자, 즉 ① '가맹본부', ② '가맹점주', ③ 가맹점주가 고용한 '가맹점 근로자' 사이에서 '다면적ㆍ중층적' 노동관계가 문제될 수 있다. '가맹본부'와 '가맹점주' 간에는 가맹계약관계가 존재하고, '가맹점주'와 '가맹점 근로자' 간에는 근로계약관계가 존재한다. 그런데 가맹본부의 표준화 통제 시스템 등에 엄격히 구속되어 일하는 '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자로 인정되거나, 그러하지 않더라도 '가맹본부'가 실질적으로 '가맹점 근로자'의 고용에 관여하거나 그를 직ㆍ간접적으로 지휘ㆍ감독한다면, '가맹본부'와 '가맹점 근로자' 간에도 일정한 법률관계가 인정될 가능성이 있다.
이 글에서는 우선 근로기준법상의 '사용자' 개념 및 그 판단기준에 관한 논의, 나아가 '다면적ㆍ다층적' 노동관계에서 근로기준법상의 '사용자' 식별에 관한 논의를 현행 판례 법리를 중심으로 그 내용과 한계를 살핀 후, '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자에 해당하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어, '가맹점주'뿐만 아니라 '가맹본부'도 '가맹점 근로자'의 근로기준법상 '사용자'로 평가될 수 있는지를 구체적으로 검토해보고자 한다.


In a franchise contract relationship, a 'multi-faceted and multi-layered' employment relationship can be problematic between the three main parties: ① 'franchisor', ② 'franchisee', and ③ 'franchise employees hired by the franchisees. A franchise contract relationship is formed between the 'franchisor' and the 'franchisee', and an employment contract relationship is formed between the 'franchisee' and the 'franchise employee'. However, if the 'franchisee' who works under strict restrictions on the standardized control system of the franchisor is construed as the employee of franchisor, or the 'franchisor' is actually involved in the employment of the 'franchise employee' or directly or indirectly directs or supervises the 'franchise employee', there is room for a certain legal relationship between the 'franchisor' and the 'franchise employee'.
First of all, this article examines the discussion of the concept of 'employer' in the Labor Standards Act and the criteria for its judgment. It also examines the content and limitations of the discussion on the identification of 'employers' under the Labor Standards Act in 'multi-faceted and multi-layered' employment relations, focusing on the current precedents. Furthermore, this article examines in detail whether 'franchisor' as well as 'franchisee' can be evaluated as 'employer' under the Labor Standards Act for 'franchise employee'.

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7상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용

저자 : 김기선 ( Ki Sun Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-193 (27 pages)

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현행 근로기준법에 따르면 모든 근로자가 동일한 보호를 받고 있지는 못하다. 상시 5인 미만 사업에 대하여는 근로기준법 시행령 【별표1】에서 정하는 규정만이 적용된다. 근로기준법의 적용 범위와 관련하여 헌법재판소는 1999. 9. 16. 결정 98헌마310에서 '점진적 제도개선'을 이유로 평등권, 근로의 권리, 법률유보의 원칙, 포괄위임금지원칙 등 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. 이와 같은 헌법재판소의 입장은 20년이 지난 2019년에도 비슷하게 반복된 바 있다. 이에 적지 않은 수의 근로자가 여전히 근로기준법의 사각지대에 머물러 있다. 이에 따라 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용이 필요하다는 주장이 지속적으로 제기되어 왔다. 이에 이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용을 통해 근로기준법의 보편성을 확보하고, 우리 노동시장의 고질적인 문제로 지적되고 있는 노동 시장 이중구조 완화를 도모할 수 있는 방안을 검토하고자 하였다.
이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법의 적용과 관련한 몇 가지의 정책 방향을 제시하였다.
첫째, 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 문제를 논함에 있어서는 근로기준법의 현대적 의미에 부합하지 않은, 제도의 실효성 측면에서 문제가 있는 규정에 대해 폐지 여부를 먼저 검토할 필요가 있다.
둘째, 상시 5인 미만 사업에 종사하는 근로자의 실효적 권리보장이라는 차원에서 볼 때, 현행 적용 제외 규정의 단계적ㆍ점진적 확대 적용이 바람직하다.
셋째, 단계적ㆍ점진적 확대 적용에 있어서는 근로자의 보호 필요성의 시급성과 사용자의 법 준수 능력 등 부담을 고려한 3단계 확대 적용을 제안하였다. 이에 따르면, 1단계에서는 모성보호 관련 규정, 근로시간, 휴업수당의 적용이 고려될 수 있다. 2단계에서는 연차유급휴가, 직장 내 괴롭힘 금지가 고려될 수 있다. 3단계에서는 중장기적으로 해고 관련 규정의 적용이 고려될 수 있다.
지금 우리에게는 노동법이 제도적 보편성을 획득하도록 함으로써 사회통합에 기여할 수 있도록 제도적 개선을 모색하는 한편, 노동 입법에서 특정 집단에 대한 적용 제외가 헌법상 평등권에 위배 되어 합리적인 이유 없이 이루어지고 있는 것은 아닌지를 검토함으로써 불합리한 차별적 요소를 제거하고 사회갈등 요인을 해소 및 감소할 여지가 있는지를 검토할 과제가 놓여 있다. 이 글이 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 확대 논의의 디딤돌이 될 수 있기를 기대한다.


This paper deals with the small business clauses in Korean labor laws. According to the current Labor Standards Act, various provisions of the Labor Standards Act do not apply to businesses with fewer than five workers. In this regard, the Constitutional Court ruled in 1999 that the small business provision was not in violation of the Constitution on the grounds of 'gradual institutional improvement'. This position was repeated in 2019, 20 years later.
In this article, policy directions are presented in relation to the full application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than 5 employees. First, in consideration of the modernization of the Labor Standards Act, ineffective regulations should be abolished. Second, the application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than five employees should be done in stages, taking into account the need for protection of workers and the burden on employers. Third, in this regard, the application of the three-step method is proposed in this article. According to this, in the first step, maternity protection, working hours etc should be applied. In step 2, annual leave and workplace harassment should be applied. In step 3, the application of the dismissal-related regulations should be reviewed.
It is hoped that this article will serve as a starting point for discussions on the application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than five employees.

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8기간제근로자 사용기간 제한 예외사유의 명시의무와 판단 방법

저자 : 장호진 ( Chang Ho Jin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 195-218 (24 pages)

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기간제법 시행 이후 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유에 해당하는지 여부는 중요한 쟁점이 되고 있다. 실제 기간제근로자는 근로계약기간이 2년이 경과된 시점에 예외사유에 대한 언급이 없었으므로 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었음을 주장하지만, 사용자는 뒤늦게 예외사유에 해당하므로 전환이 부정된다고 주장하여 분쟁화 되기도 하고 있다. 이는 기간제법의 목적과 취지를 고려하면 의도한 것은 아닐 것이다.
기간제법 제17조에서는 근로조건의 서면명시 의무대상으로 '근로계약기간에 관한 사항'을 정하고 있다. 여기에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 역시 포함된다고 확대해석할 수 있을 것이다. 설령, 서면명시 의무대상이 되지 않는다고 보더라도, 사용자는 근로계약이 사법상 계약이라는 본질에 따라 신의칙상 부수의무에 의하여 예외사유에 해당하는지 여부에 대하여 근로자에게 명시할 의무가 있다.
이에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 해당하는지 여부는 근로계약 체결 시 기간제 근로자와 사용자 사이의 의사의 합치로 정해져야 하고, 사용자 측의 일방적 사정 등으로 사후에 임의로 정할 수 없다. 예외사유에 해당하는 사정이 존재한다고 하더라도 근로계약 체결 시 등에 기간제근로자와 사용자 사이의 합의가 없는 이상 기간제법 제4조 제2항이 적용되어야 할 것이다.


Since the enforcement of 「ACT ON THE PROTECTION, ETC. OF FIXED-TERM AND PART-TIME EMPLOYEES」, it has become an important issue whether or not it falls under judgement of reasons for exceptions to restrictions on the period of use of fixed-term employee. Employees insist on the application of Acrticle 4 Paragraph (2), but the employer argues that this is not the case later. This would not be intended given the purpose of this Act.
The Article 17 of this Act stipulates “Matters concerning the contract period” as the subject of Written Statement of Working Conditions. This must also include the reasons for exceptions to restrictions on the period of use of fixed-term employee. Even if this is not the case, the employer is obliged to make this explicit by the nature of the labor contract as a judicial contract.
It must be agreed between the fixed-term employee and the employer whether the exception is applicable. As long as there is no agreement, Article 4, Paragraph (2) of this Act must be applied.

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9기간제 근로자의 고용 보장 법리 ― 갱신기대권 법리의 검토 ―

저자 : 김홍영 ( Kim Hong-young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-246 (28 pages)

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기간제 근로자에게 근로계약 기간의 만료에도 불구하고 계속 고용될 수 있도록 고용을 보장하는 법리로 갱신기대권 법리가 있다. 갱신기대권 법리는 기간제 근로자의 고용 보장에 큰 기여를 하여 왔다. 이 글에서는 갱신기대권 법리의 구체적인 해석을 전개함으로써 갱신기대권 법리의 적정한 운영을 도모하고자 한다. 갱신기대권이 인정되는지 여부의 판단과 갱신기대권이 인정된다면 갱신 거절에 합리적인 이유가 있는지 여부의 판단을 중심으로 살펴보도록 하겠다.
또한 이 글에서는 갱신기대권 법리가 구체적인 해석과 적용에 있어 기간제 근로자의 고용보장에 미흡하다는 한계를 드러날 수 있음을 밝히고자 한다. 신뢰, 기대 등의 개념 도구를 사용하고 있어 사용자의 의사 또는 재량이 관철될 수 있기에 그러한 한계가 발생한다. 그러한 한계는 갱신기대권 법리에 내재되어 있는 한계이므로 그 한계를 극복하기 위해서는 갱신 기대권 법리가 아닌 새로운 법리가 필요하다는 점을 제시하고자 한다.


There is a jurisprudence on the right to expect renewal as a legal principle that guarantees employment to fixed-term workers so that they can continue to be employed despite the expiration of the labor contract period. The jurisprudence of the right to expect renewal has greatly contributed to the employment security of fixed-term workers. This article intends to promote the proper operation of the right to expect renewal by developing a detailed interpretation of the jurisprudence of the right to expect renewal. We will focus on the judgment of whether the right to expect renewal is recognized and whether there is a reasonable reason for refusing renewal if the right to expect renewal is recognized.
In addition, this article intends to clarify that the jurisprudence of the right to expect renewal may be limited in its specific interpretation and application to guarantee employment of fixed-term workers. Such limitations occur because the employer's will or discretion can be enforced by using concept tools such as trust and expectation. Since such limitations are inherent in the jurisprudence of the right to expect renewal, I would like to suggest that a new jurisprudence is needed to overcome the limitations.

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10기간제법상 차별시정제도와 간접차별

저자 : 유성재 ( Yu Seoung-jae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 247-271 (25 pages)

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간접차별은 법률에서 금지하고 있지 않은 제3의 요소를 기준으로 특정 집단에 소속된 자들에게 불이익을 주지만, 결과적으로 법률이 금지하고 있는 집단에 소속된 자들에게 주로 불이익이 발생하는 것을 말한다. 간접차별은 단순히 증명책임을 완화하기 위한 수단이 아니라 사회ㆍ문화적 요인에 의하여 현실에 내포(內包)되어 있는 구조적 차별을 시정하기 위한 수단으로 직접차별과 구별되는 별도의 제도이다. 따라서 법률에 간접차별이 별도로 규정되지 아니한 경우에 대하여 이를 적용하기 위해서는 별도의 법적 근거가 필요하다. 기간제법에는 간접차별을 차별의 일종으로 보는 규정이 존재하지 않는다. 하지만 필자는 남녀고용평등법 등 간접차별금지를 규정한 규정들과 사안의 유사성 및 흠결의 존재가 인정되고, 유추적용을 금지하는 헌법상 규정이 존재하지 않기 때문에 유추적용을 통한 해석론으로 비정규 근로자에 대한 간접차별 역시 노동위원회의 차별시정대상에 포함시킬 수 있다고 본다.
비정규 근로자에 대한 간접차별이 노동위원회의 차별시정대상에 포함될 경우, 간접차별의 성립여부를 판단할 기준이 필요하다. 먼저 비교집단을 어떻게 형성할 것인지와 관련하여 우리나라에서 통상 사용되던 불이익을 받은 집단 내의 비정규 근로자의 비율과 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식은 타당하지 않다고 본다. 왜냐하면, 이 방법은 이익을 받은 집단 내에서도 비정규 근로자들이 다수를 차지하고 있는 경우와 그렇지 않을 경우의 차이를 제대로 드러내 보이지 못하기 때문이다. 따라서 차이가 발생해야 하는 사례에 대하여는 차이가 잘 드러나고, 차이가 발생하지 않아야 하는 사례들 사이에서는 차이가 발생하지 않는 비교집단 형성방법이 필요하다. 필자는 전체 비정규 근로자 중에서 교대제 비정규 근로자의 비율과 전체 정규직 근로자 중에서 교대제 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식이 '같은 것은 같게, 다른 것은 다르게' 취급하는 가장 합리적인 방법이라고 생각한다.


Es handelt sich um die mittelbare Diskriminierung von befristet beschäftigten Arbeitnehmer, teilzeitbeschäftigten Arbietnehmer und/oder Leiharbeitnehmer(atypische Arbeitnehmer). Nach § 8 Abs. 1 des Befristungs- und Teilzeitgesetz(BfTzG) darf ein atypische Arbeitnehmer nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Anders als das Gesetz über das geschlechtsbezogene Benachteiligungsvervot hat das BfTzG die Regelung nur über unmittelbare, aber nicht über mittelbare Diskriminierungsverbot. Infolgedessen fällt die Frage auf, ob das Verbot der mittelbare Diskriminierung im Bereich des atypischen Arbeitsverhältnisses durch die Rechtsprechtung abgeleitet werden kann.
Als Ergebnis dieser Untersuchung kann festgehalten werden, dass die Figur der mittelbaren Diskriminierung durch die analogische Auslegung auf dem Anwendungsbereich des TzBfG erstrecken kann. Im Verglich mit der Rechtsprechung des EuGH(Fall Jenkins), Bundesarbeitsgerichts(Fall Bilka), des Oberster Gerichtshofs der Vereinigten Staaten(Fall Griggs v. Duke Power Co.) und koreanischen Oberen Gerichtshofs (Urteil vom 27. 12. 1988, 87daka657), die vor Normierung der mittelbare Diskriminierung schon die Anwendung der Figur von mittelbare Diskriminierung anerkannt, die Erstreckung eines mittelbare Diskriminierungsverbotes auf dem Bereich von TzBfG notwendig ist, um die faktisch diskriminierenden Umstände zu beseitigen.
Im Hinblick auf die Voraussetzung des Tatbestandes der mittelbaren Diskriminierung ist das Vorhandensein einer neutral gefaßten Regelung oder Maßnahme, die zwischen atypischen- und typischen Arbeitnehmer ungleich behandelt. Also setzt der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung voraus, dass von einer Maßnahme wesentlich mehr atypische Arbeitnehmer als typische Arbeitnehmer betroffen sind. Ob dies der Fall ist, wird durch den Vergleich zweier Gruppen ermittelt. Daraus ergibt sich die Frage, wie Vergleichsgruppen zu bilden sind.
Bisher bildet der meiste Teil der Literatur die Vergleichsgruppen nach dem Methoden, ob der prozentuale Anteil der atypischen Arbeitnehmer an der benachteiligten Gruppe höher sei als ihr Anteil der typischen Arbeitnehmer an der benachteiligten Gruppe vergleichen. Nach Auffassung von Verfasser sind aber diese Methode abzulehnen, weil es nicht ersichtlich ist, wenn die atypische Arbeitnehmer sowohl überwiegend zu der begünstigten Gruppe als auch überwiegend zu der benachteiligten Gruppe zählen. Empfehlenswert ist die Methode, den prozentualen Anteil der atypische Arbeitnehmer zu der benachteiligten Gruppe an der Gesamtzahl der atypischen Arbeitnehmer einerseits mit dem prozentualen Anteil der typische Arbeitnehmer zu der begünstigten Gruppe an der Gesamtzahl der typische Arbeitnehmer andererseits zu vergleichen.

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1국립대학의 기본권 주체성과 대학의 자율성

저자 : 박종보 ( Jong-bo Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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헌법재판소는 일련의 판례에서 국립대학이 '대학의 자율권'이라는 기본권의 주체가 됨을 인정하면서, 이 기본권은 사안에 따라 대학뿐만 아니라 교수, 교수회, 직원들도 주장할 수 있다고 설시하였다. 심지어 국립대학이 '대학의 자율권'을 국민을 상대로 주장할 수 있다는 것을 전제로 삼고, 기본권의 충돌로 문제를 해결한 경우도 있다. 그런데 헌법재판소는 법인이 아닌 국립대학이 기본권의 주체가 되는 기제를 충분히 설명하지 못하고, '대학의 자율권'의 보호영역을 설정하는 기준을 분명하게 제시하지 못하고 있다. 그러므로 다음과 같이 관련법리를 정비할 필요가 있다.
첫째, 원칙적으로 국립대학은 기본권의 주체가 될 수 없다. 다만 국립대학은 국가나 다른 공법인을 상대로 대학구성원인 교수들과 학생들의 학문의 자유―연구와 교육의 자유를 포함한―를 보장하기 위하여 제한된 범위 내에서 대학의 자율을 보장해 달라고 주장할 수 있다.
둘째, 위의 '제한된 범위'를 결정하기 위해서는 대학의 자율성을 주관적 기본권으로 인정하는 것보다는 객관적 헌법원리로 파악하는 것이 바람직하다. 대학이 누리는 주관적 기본권은 헌법 제22조의 학문의 자유로서 보장된다. 대학의 자율성은 학문의 자유를 실현하기 위한 수단으로서, 대학의 기능을 보장하여야 한다는 헌법원리이다.
셋째, 대학이 누리는 학문의 자유의 보호영역을 설정할 때 대학의 자율 보장을 기준으로 삼아야 한다. 그러므로 국립대학이 주장할 수 있는 학문의 자유는 국가로부터 영향을 받지 않고 교수들이 연구하거나 학생들을 교육할 수 있도록 조직과 절차를 구성하는 범위 내에서 인정되는 자유이다.
넷째, 설령 국립대학의 자율권을 주관적 기본권으로 인식하더라도, 그 보호영역을 국가의 감독을 받지 않는 대학행정 전반에 걸친 포괄적인 결정권으로 오해해서는 안 된다. 그것은 학문의 자유를 보장하는 데 적합한 조직과 절차를 갖추는 범위 내에서의 결정권이다.
다섯째, 국립대학이 누리는 학문의 자유(또는 자율권)은 대학 자체가 주장할 수 있지만, 사안에 따라 교수회 등 관련 있는 대학구성원들도 자기의 권리로 주장할 수 있다.
여섯째, 어떤 경우에도 국립대학이 국민을 상대로 학문의 자유나 대학의 자율권을 주장하는 것은 불가능하다. 국립대학은 국가에 대해서는 기본권을 주장할 수 있지만, 국민에 대해서는 그렇지 않다. 국립대학이 국민을 상대로 일정한 조치를 취하는 경우에는 공권력 행사자 일 뿐이고 결코 기본권의 주체가 될 수 없다.

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2노인장기요양보험법상 가족요양제도의 현황과 개선방안

저자 : 윤진아 ( Yoon Jin-ah )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 55-76 (22 pages)

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「노인장기요양보험법」은 비공식 요양급여 제공자가 수급자를 보호하는 것을 보상하는 제도인 가족요양제도를 두고 있다. 동법에서 정하는 가족요양제도는 크게 두 가지로 나뉜다. 하나는 요양보호사 자격증이 있는 가족으로부터 장기요양급여를 제공받는 '가족인 요양보호사'제도이고, 다른 하나는 섬 혹은 벽지에 거주하고 있는 등 일정 조건의 상황으로 인해 급여수혜가 어려운 자들에게 현금급여형태로 지급하는 가족요양비제도이다. 우리와 비슷한 제도를 가지고 있는 독일에서도 「사회법전」 제11권에서 가족요양제도를 두고 있다. 아울러 근로자들이 일과 가족 및 친지의 수발을 병행할 수 있도록 「수발시간법」, 「가족수발시간법」 등도 제정했다. 눈여겨 볼 부분은 「사회법전」 제11권에서 정한 장기요양급여 제공의 원칙 중 재가급여 우선의 원칙이다. 이 원칙은 대부분의 장기요양수급자가 가능한 한 오랫동안 본인이 거주하던 곳에서 생활하면서 가족 등 가까운 친인척의 돌봄을 받기 원한다는 사실을 반영한 것이다. 장기요양필요자가 자신에게 익숙한 공간 혹은 그 주변에 머무르면서 친족과 이웃을 통해 장기요양을 받게 된다면, 경제적으로도 효율적인 급여 운영이 가능해지며 수급자도 정서적으로도 더 안정적일 수 있다는 점이 긍정적으로 평가된다. 그렇기에 가족 내에서의 수발을 가능하게 하는 여러 가지 제도가 다양하게 마련되고 있는 것이다. 독일도 우리와 같이 현금급여나 현물급여 혹은 결합급여의 형태로 장기요양급여를 제공한다. 또한 우리의 가족요양비의 성격을 가진 요양비도 지급한다. 「사회법전」 제11권에서는 이러한 재가급여의 주요 내용을 정했을 뿐만 아니라 실질적으로 이 제도가 운영될 수 있도록 수발자들을 위한 사회보장 지원, 수발자를 위한 교육 및 일과 가족 수발이 양립할 수 있게 하는 제도들을 함께 마련해 두고 있다. 우리나라도 가족요양제도의 기본틀만 갖출 것이 아니라 가족 수발이 반드시 필요한 가족구성원들이 보호를 받으며 가족을 돌볼 수 있게 하는 다양한 형태의 제도적 뒷받침이 필요해 보인다.

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3기본권으로서의 장애인의 이동권

저자 : 박창석 ( Park Changseok )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 77-110 (34 pages)

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인간은 교통약자로 태어나 교통약자인 장애인으로서 삶을 마감한다. 이동은 원활한 사회 활동을 위한 개인의 고유기능이며, 사회는 각 개인의 이동과 이동에 다른 제 활동에 의하여 유지된다. 따라서 이동의 권한을 확보하고 증진을 도모하는 것은 인간의 고유한 권리이며 평등의 척도로서 작용하며 그 보장을 통해 사회의 통합에 기여하는 근본적인 문제이다.
헌법 제10조는 “인간으로서 존엄과 가치, 행복을 추구할 권리”를 보장하고 있으며 헌법 제 11조는 제1항에서 평등권을 규정하고 있다. 나아가 헌법 제34조는 인간다운 생활을 할 권리와 함께 신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민에 대한 국가의 보호 의무를 규정하고 있으나 이같은 헌법 규정에 근거하여 장애인이 어떠한 권리를 보장받고 어떤 수준의 급부를 국가에 요구할 수 있는지 불명확하다. 헌법재판소는 사회적 기본권으로서 인간다운 생활을 할 권리는 법적 성격상 장애인의 복지를 향상해야 할 국가의 의무가 다른 다양한 국가과제에 대하여 최우선적인 배려를 요청할 수 없으며 헌법의 규범으로부터 장애인을 위한 저상버스의 도입같은 구체적인 국가의 행위의무를 도출할 수 없다고 판단하였다.
'인간의 존엄성'은 개인의 자유와 더불어 '인간다운 생활을 할 권리'로 대표되는 사회적 기본권을 보장함으로써 실현되지만 장애인의 이동의 자유는 향유의 측면에서 고립과 단절의 위치에 오랫동안 놓여 있었다. 도로 및 건물은 장애인의 진입과 퇴거가 용이하지 않는 배제의 상태로 존립하여 왔고, 대중교통수단의 경우에도 자유로운 이동을 보장하기엔 부족한 제도와 환경 속에 방치되었다고 해도 과언은 아니다. 이는 적극적인 장애인운동으로 이어졌으며 장애인들은 인간다운 생활을 보장받기 위해 기존의 권리개념으로는 설명할 수 없는 '이동권'이라는 헌법이 예정하지 못한 형태의 권리를 고안해 냈다. 장애인의 이동권이란 장애인이 교통수단, 여객시설 및 도로를 비장애인들과 차별없이 이용하여 이동할 수 있는 권리라고 정의할 수 있다. 이동권의 개념은 일상생활속에서 장애인을 포함한 모든 사람이 시설물을 제한없이 이용할수 있는 기본적인 권리인 접근권의 개념과 함께 구체화되었다.
'접근권'이란 이동에 필요한 보행, 도로 그리고 지하철을 포함한 모든 대중교통수단에서부터 정보통신시설 및 공공건축물에서 주거에 이르기까지, 생활속에서 반복사용하는 생활필수 시설을 장애인이 접근ㆍ이용하는 데 지장이 없는 환경에서 생활할 수 있는 권리이다. 접근권의 확보를 위해 법률은 '편의시설'을 통해 권리 보장의 구체적인 방법을 정하고 있다.
여기서 말하는 '편의시설'이라함은 장애인을 비롯하여 활동에 제약을 받는 사람들이 여러 가지 시설을 이용할 때 겪는 어려움을 해소하고 당사자들이 사회 적응에 대한 불편을 제거 또는 최소화하기 위한 기구나 시설, 설비를 말한다. 즉, 장애인 등이 비장애인과 차이를 인지하지 못하고 활동할 수 있도록 해주는 시설을 의미하며, 사회적 불리함(handicap)을 인적ㆍ물적ㆍ사회적자원의 이용과 협력을 통해 가능한 최대한 감소시킬 수 있는 역할을 하는 시설을 의미한다. 복지의 가장 바람직한 형태는 장애인과 비장애인이 일반적 행동자유의 영역에서 스스로 독립적으로 생활하며 사회구성원으로서 공동체속으로 동화ㆍ통합되는 것을 의미하며, 이를 실현하기 위한 방법 중 필수적인 요소가 법적으로 장애인의 이동의 자유를 보장하기 위한 제도를 만들어내는 것이다.

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4이카루스의 꿈: 충분한 설명에 근거한 동의는 실체적인가?

저자 : 정규원 ( Kyu Won Jung )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 111-142 (32 pages)

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충분한 설명에 근거한 동의는 의료행위에서 환자의 자기결정권을 보장하고 의사의 독단적인 의료행위를 견제하는 장치로 역할을 하여왔다. 그런데 최근에 충분한 설명에 근거한 동의가 오ㆍ남용되는 경향을 보이고 있는 것으로 생각한다. 충분한 설명에 근거한 동의가 절차적 정당화요소가 아닌 실질적 정당화 요소가 되기 위해서는 충분한 설명에 근거한 동의가 의사 결정에서 현실적으로 가능해야 한다.
충분한 설명에 근거한 동의의 과정은 (1) 하고자 하는 의료행위에 대한 의료인들 사이에서 어느 정도 합의된 정보가 존재하여야 하며, (2) 의료인은 그러한 정보를 객관적으로 인식하여야 하며, (3) 의료인은 자기가 인식한 정보를 환자에게 객관적으로 설명하여야 하며, (4)환자는 의료인의 설명을 듣고 이해하여야 하며, (5) 환자는 받아들인 정보들을 자신의 가치 체계에 비추어 숙고하여야 하며, (6) 환자는 그러한 숙고의 결과로써 당해 의료행위를 할 것인지 여부 및 어떤 종류의 의료행위를 할 것인지 등에 대한 의사결정을 하여야 하며, (7) 환자는 자신의 의사결정을 의료인에게 표시하여야 하며, (8) 의료인은 환자의 의사결정을 이해하고 환자의 의사결정을 존중하여 의료행위에 대한 결정을 해야 한다.
개인의 인식능력은 선천적 능력과 경험에 의하여 형성되며 어떠한 인식들 혹은 인식능력은 변형 경험에 의하여 타인과 공유되지 않는다. Paul이 제안한 변형 경험은 의사 측에서 보면 의사가 되기이며, 환자 측에서 보면 환자가 되기이다. 개인의 주관적 경험과 연관되어 있는 인식능력은 개인의 가치체계에도 영향을 준다. 따라서 개인의 의사결정은 주관적 의사결정일 수밖에 없으며 충분한 설명에 근거한 동의의 과정도 주관적 인식능력과 가치체계의 영향을 받을 수밖에 없다.
충분한 설명에 근거한 동의는 의사와 환자의 공동의 의사결정 과정이며 그 과정에서의 오류발생 가능성이 매우 크다. 공동의 의사결정과정에서의 오류는 참여자들의 인식능력과 이해능력의 차이, 동일한 용어의 서로 다른 용법 등에 의하여서 영향을 받기도 하지만 참여자들이 가지고 있는 편견 그리고 사회적 구조에 의한 편견과 부정의, 즉 Fricker가 말하는 증언과정에서의 부정의(Testimonial Injustice)의 영향을 받는다.
충분한 설명에 근거한 동의는 매우 중요한 절차적 의미를 가지고 있다. 공동의 의사결정과정에 참여하는 사람들은 그 결정에 대하여 책임감과 자부심을 가지게 되며, 어느 한쪽의 독단적 결정에 의하여 행위가 진행되는 것을 방지한다. 충분한 설명에 근거한 동의의 제자리 찾아주기에 대한 논의가 필요한 시점이다.

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5배임죄 처벌과 관련한 형법이론적 논의 ― 부동산 이중매도 쟁점을 중심으로 ―

저자 : 안정빈 ( Ahn Jeongbin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 143-172 (30 pages)

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부동산의 이중매매를 배임죄로 보고 있는 최근 대법원 판결(대법원 2018. 5. 17. 선고, 2017도4027 전원합의체 판결)의 입장에 대해서는 여러 비판이 있다. 그러므로 부동산 이중 매매와 관련한 쟁점의 여타 다른 재산범죄와의 차이점과 특수성을 고려하여 이를 논의해 볼 이론적 가치는 충분하다고 판단된다. 본고에서는 부동산 이중매매에 관한 최근 판례를 기초로 배임죄의 가벌성 축소에 대한 이론적 논의의 측면에서 배임죄의 쟁점을 살펴본다. 학설과 판례가 여러 관점에서 첨예하게 대립되어 온 상황에서 정리 자체만으로도 의미 있는 연구라고 생각되기 때문이다.
특히 부동산 이중매매는 배임죄로 볼 수 있다는 주장을 하면서 기존 논문들의 여러 주장을 체계적으로 정리 또는 비판하면서 어떠한 견해가 어떠한 점에서 문제이며 그에 대한 대안 또는 다른 해석방법이 무엇인지에 대한 논의를 전개해 나가는 방식으로 접근하였다.
가벌성의 제한은 중요한 논제이자 형사법의 대원칙이다. 그러나 부동산범죄와 관련해서는 이러한 원칙에 대한 예외도 필요하다고 본다. 왜냐하면 부동산범죄는 동산 기타 다른 재산범죄와는 통상 그 액수가 현저히 다르기도 하거니와 등기 등을 통해 국가의 관리를 받는 특수성으로 인하여 일반적인 재산범죄와는 다르게 취급하여야 할 것이다. 이에 본고에서는 부동산의 이중매매를 배임죄 성립여부와 관련하여 쉽지는 않지만, 긍정설의 입장에서 부정설의 논거를 뛰어넘은 논거를 제시하고 대안을 제시하려는 목표를 설정하였다.

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6무주지 개념의 형성과정에 대한 비판적 고찰 ― 15세기~18세기를 중심으로 ―

저자 : 오시진 ( Si Jin Oh )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-196 (24 pages)

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본 연구는 무주지 개념의 기원과 발전과정을 검토하여 무주지 법리가 구성되고 형성될 때의 그 맥락에 따른 법리 성격을 파악해보고자 하였다. 본 연구는 일반적으로 받아들여지는 상식과 달리 무주지의 개념이 15세기~18세기에 확립된 원칙이라고 하기 어렵고, 시대에 따라 달리 해석되어 제국주의 정책에 이바지 하는 등 문제가 있었다는 점을 지적한다. 15세기 말부터 시작된 발견의 시대를 살펴보자면, 발견은 무주지를 대상으로 한 것이 아니라 거주민이 존재하는 영토를 정복하는 행위와 유사했다고 할 수 있다. 물론, 당시 발견 독트린에 애매모호한 점이 많았기 때문에 발견행위가 사실상 정복행위라고 단정할 수는 없을 것이다. 그러나 당시 발견의 대상은 비기독교 지역이었고 발견 이후 정복행위가 따른 경우가 상당하다. 한편, 15세기에는 교황의 칙령에 의해 바다와 항해를 소유의 대상으로 인정하였다. 그러나 17세기에 와서 Grotius의 자유해론이 자국의 이익을 위하여 등장하였고, Selden의 폐쇄해론 반론으로 논쟁이 확대되었다. 이때도 문제의 핵심은 바다가 무주물이 될 수 있는가 하는 것이었다. 결국 19세기 초반까지 이 문제는 논란의 대상이었다. 18세기에는 사회계약론의 전제인 자연상태가 무주지 혹은 무주물과 연계되어 이해된 측면이 있는 것 같다. 즉, 바로 이 자연상태가 선점의 전제라 본 듯하다. 이러한 시각에서 보았을 때, 비서구권 국가들은 서양식 사회계약론에 따른 주권국가로 구조를 바꾸지 않으면, 자연상태에 놓인 것으로 보아 결국 무주지로 취급되었을 수 있었다.

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7반-ICC 담론의 비판적 검토 ― ICC는 아프리카만을 겨냥하는 국제형사재판소인가? ―

저자 : 김성원 ( Sung Won Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 197-223 (27 pages)

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국제형사사법정의 구현에 있어서 ICC는 중추적 역할을 담당하고 있다. ICC 설립 및 초기 활동의 전개에 있어서 아프리카 국가들 및 AU는 상당한 공헌을 하였다. ICC가 설립된 이후, ICC가 다룬 사건 대다수가 아프리카 지역에 집중됨으로써 ICC가 아프리카만을 겨냥하는 “아프리카 중심 국제형사재판소”라는 비판이 제기되기 시작하였다. 아프리카 국가들과 AU가 전개하는 반-ICC 담론은 아프리카에 대한 ICC 및 UNSC의 편향성을 비판하고, 국제형사 재판소로서 ICC의 정당성에 대하여 의문을 제기한다.
반-ICC 담론은 탈식민주의 관점에서 검토될 필요가 있으며, 반-ICC 담론이 제기하는 핵심주장의 함의는 주목할 필요가 있다. 그럼에도 불구하고, 반-ICC 담론은 정치적 맥락에서 형성되고 전개된 것으로 이에 대한 비판적 검토가 필요하다. 환언하면, 반-ICC 담론은 ICC가 전개하는 국제형사정의 구현 노력에 초점을 맞추기보다 ICC 활동과 관련된 UNSC의 정치적 결정에 초점을 맞추고 있다. 반-ICC 담론은 UNSC의 정치적 실패를 ICC의 사법적 실패로 귀결시키는 오류를 범할 가능성을 내포하고 있다.
아울러, 반-ICC 담론은 국제형사사법정의의 맥락에서 아프리카 지역을 외부화 또는 타자화하는 결과를 초래한다. 즉, ICC는 아프리카 지역에 대한 서구 국가의 패권 유지 도구로 악용되며, 이러한 맥락에서 아프리카 국가들은 희생양에 불과하다는 점을 반-ICC 담론은 강조한다. 그러나, 반-ICC 담론은 아프리카 지역에서 아프리카 국가들에 의해 전략적으로 추진되는 국제형사정의 구현에 관한 방해전략을 은폐한다.
공정하고 독립적인 국제형사사법기구로서 ICC가 국제사회에서 인식되기 위하여 반-ICC 담론이 제기하는 문제점은 신중히 검토되어야 한다. 그러나, 동시에 반-ICC 담론이 은폐하는 국제형사사법정의 구현에 관한 방해전략 또한 비판적으로 검토되어야 한다. 반-ICC 담론의 비판적 검토를 통하여 아프리카와 ICC 모두에게 이익이 되는 새로운 관계의 형성이 가능할 것이다.

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지구온난화에 따른 지구촌 곳곳에서 이상 기후변화를 겪으면서 하나 뿐인 지구를 살리기 위한 탄소중립이 글로벌 아젠다가 되고 있다. 우리나라를 포함한 많은 국가들은 탄소배출량을 줄이기 위해 탄소배출량이 많은 산업분야 등에 대해서 단계별 이행계획을 수립하고 시행하려고 하고 있다. 특히 탄소배출량이 많은 자동차 관련 수송분야도 자동차의 내연기관을 순수 전기자동차로 전환하거나 친환경에너지에 맞는 자동차로의 전환을 통해 도로이동 오염원을 줄이고, 화석연료의 소모를 줄여 탄소배출량을 줄이는 것이 시행과제 중의 하나이다. 이에 따라 세계 각국에서는 수송부문의 탄소중립을 위해 전기자동차 개발을 강화하고 있고, 우리나라도 완성 전기자동차 생산을 통해 세계시장 선점을 위해 노력하고 있다.
그러나 최근 생산되고 있는 전기자동차의 경우, 기존의 내연기관차에 비하여 출고가가 적게는 1.5∼4배까지 높다. 즉, 보조금이 없으면 일반 국민의 입장에서는 쉽게 구매를 결정할 수 없는 분위기이다. 이에 따라 정부와 지방자치단체는 국내의 탄소배출량을 줄이기 위해 전기자동차 보급확대를 위한 인프라를 구축하고 보조금 지원을 통한 친환경 자동차 수요 확대에 박차를 가하고 있다. 뿐만 아니라 현행 지방세법에 의하면, 내연기관 자동차(승용자동차)가 배기량을 기준으로 시시당 정해진 세액을 곱하여 산정한 세액을 연세액(年稅額)으로 하는 반면, 전기자동차의 경우는 내연기관이 없어 배기량을 기준으로 산정할 수 없기 때문에 1대당 100,000원(지방교육세 별도)의 연세액(年稅額)을 부과받고 있다. 일반 국민들의 입장에서는 전기자동차 보급확대라는 차원에서 정부의 정책과 관련 법제에 대해 공감하고는 있지만, 고가의 수입산 전기자동차를 구입하는 경우 정부 및 지방자치단체의 보조금을 받는 것 이외에도 자동차세까지 적게 납부하는 것은 탄소배출량을 줄이기 위한 정책이라고는 하지만 조세형평주의에도 위배된다며 자동차세 과세기준을 변경해야 한다는 불만이 나오고 있는 실정이고, 이를 위해 많은 연구가 진행되고 국회에 관련 법안이 상정되기도 하였다.
여기에서는 「2050 탄소중립」을 통해 국민들의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장하도록 하기 위한 실천과제로 전기자동차 보급의 필요성을 검토하고, 전기자동차 보급에 따른 사회갈등이 될 수 있는 지방세법 관련 규정의 문제점을 검토한 후, 관련 개정 법률안과 외국사례 등을 통해 조세형평주의에 부합하는 전기자동차 세제의 개선방안을 모색하고 자 한다.

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9변호사 실무수습제도로서 법률사무종사 변호사의 업무범위에 관한 연구

저자 : 박선아 ( Park Sun Ah )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 253-278 (26 pages)

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변호사 실무수습제도로서 '법률사무종사'라 함은 변호사시험 합격자가 6개월 동안 법무부 지정 법률사무종사기관에서 일정하게 법률사무에 종사하고 이 과정을 모두 마쳐야만 변호사로서 제한 없이 업무를 수행할 수 있는 것을 말한다. 변호사시험 합격자로 하여금 6개월의 실무수습기간 동안 집중적으로 실무능력을 익히게 하여 빠른 시간 안에 전문직업인으로 자리 잡게 하는 데 제도적 취지가 있다. 이 제도는 2011년 제1회 변호사시험을 앞두고 국회사법제도개혁특별위원회에서 치열한 논쟁 끝에 도입되었다. 그러나 도입 초기인 2012년 첫 회부터 실무수습변호사에 대한 열악한 처우를 비롯한 여러 운영상의 문제점이 드러나 많은 비판에 직면하였으며, 헌법소원심판이 제기되기도 하였다.
현재 법무부 및 대한변호사협회는 실무수습변호사의 업무 범위를 매우 제한적으로 해석하고 있다. 법률사무종사변호사들은 변호사시험을 합격하고 자격등록을 마친 변호사임에도 불구하고 본인의 이름으로 사건을 수임할 수 없을 뿐만 아니라 담당변호사 지정, 단독 법률상담, 접견, 수사 참여, 법정 출석과 변론 등도 일체 하지 못한다. 로스쿨 교육의 변호사시험 집중화와 실무교육의 부족으로 인해 변호사 시험 합격자들에 대한 실무수습의 중요성은 갈수록 높아지고 있음에도 불구하고 현 제도는 법률사무종사 변호사의 업무범위를 과도하게 제한하고 있다.
대부분의 선진국에서는 지도변호사의 감독을 받는 것을 조건으로 실무수습변호사에게 일정범위 내에서 법정변론, 사건수임 등과 같이 실제 변호사 업무를 체험할 수 있는 기회를 충분히 제공하고 있다는 사실은 우리에게 시사점이 크다. 앞으로 의뢰인의 이익 보호와 실무수습 효과의 극대화를 함께 도모할 수 있는 범위 내에서 지금까지 불허되었던 실무수습 변호사의 업무범위를 확대하여 변호사실무수습제도의 도입취지를 살려야 할 것이다.
이 연구는 법률사무종사 변호사의 업무범위에 관한 현행 규정과 현황을 전반적으로 검토하고, 법률사무종사변호사의 업무범위 확대방안을 제시하였다. 변호사 실무수습제도로서 법률사무종사변호사의 업무범위 확대를 통하여 변호사실무수습제도가 변호사의 실무능력 제고를 넘어서서 변호사 직역의 다양화 및 법률서비스의 질적 향상에도 이바지하기를 기대한다.

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10변호사시험 출제절차의 문제점과 개선방안 ― 변호사시험의 출제위탁을 중심으로 ―

저자 : 김재봉 ( Jaebong Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 38권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 279-310 (32 pages)

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법학전문대학원 제도가 도입된 후 한동안 사법시험 존치에 대한 방어에 치중하느라 올바른 법전원제도의 정착에는 소홀한 측면이 있었다. 현재 법학전문대학원과 관련해서 학생 선발, 학사일정, 커리큘럼, 학생 평가방법, 졸업시험, 변호사시험 등 여러 사항에 대해 문제가 제기되고 있다. 특히 낮은 변호사시험 합격률로 인해 대부분 법전원이 변호사시험 준비에 매진하느라 국민의 다양한 기대와 요청에 부응하고 건전한 직업윤리관를 갖는 법조인의 양성이라는 법학전문대학원 본연의 역할에는 소홀했고 변호사시험의 합격에 도움이 되지 않는 국제화 및 특성화, 리걸클리닉 등은 점차 형해화되고 있다. 그동안 변호사시험에 대한 다양한 문제제기와 개선방안이 제시되었지만 주로 변호사시험의 내용과 형식에 대한 것들이었다. 시험과목의 타당성, 선택형, 사례형, 기록형 등 문제유형의 타당성 등 다양한 문제제기와 검토가 있었고 필자도 이에 전적으로 공감한다. 다만 그동안 변호사시험의 출제절차에 대한 문제점에 대한 논의는 상대적으로 적었기 때문에 본 논문에서는 변호사시험의 출제과정과 절차의 문제점과 개선방안에 대하여 살펴보고 특히 위탁출제의 가능성과 방법에 대하여 중점을 두고 살펴보고자 하였다. 현재 대다수 논문에서 제시하는 변호사시험의 개선방안은 크게 새로운 것은 아니고 법학전문대학원 출범 당시의 초심으로 돌아가자는 것이다. 변호사시험이 본래의 구상에 부합하는 방향에서 출제되어야 한다는 것이다. 이러한 개선방향은 대다수가 공감하면서도 변화를 위한 움직임은 더디기만 하다. 이 상황에서 하나의 돌파구를 마련해 보려는 취지에서 필자는 변호사시험 출제절차의 문제점과 개선방안에 대하여 언급하였다. 변호사시험의 출제를 더 이상 행정관료와 출제위원의 양식에 맡겨 놓을 수 없다는 생각에서 출제절차의 개선방안에 대하여 살펴보았다. 구체적으로 문제은행 관리, 출제위원 위촉, 출제의 전문화 등을 제시했지만 이 또한 실현되기에 여러 어려움이 있는 상황에서 필자는 전문출제기관에 대한 출제위탁에서 돌파구를 찾고자 하였다.

12
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연세 글로벌 비즈니스 법학연구
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국제거래법연구
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형사정책
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