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경상대학교 법학연구소> 법학연구> 중국 「민법전」의 채권법 체계에 관한 연구

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중국 「민법전」의 채권법 체계에 관한 연구

Research on the System of Obligation Law in Civil Code of China

박정민 ( Piao¸ Jing-min ) , 반덕윤 ( Pan¸ De-run )
  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 법학연구 29권4호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 10월
  • : 1-17(17pages)
법학연구

DOI

10.35223/GNULAW.29.4.1


목차

Ⅰ. 서
Ⅱ. 중국 「민법전」의 채권법 체계
Ⅲ. 중국 「민법전」계약 편이 채권법에 대한 역할
Ⅳ. 중국 「민법전」의 채권법 체계에 대한 검토
Ⅴ. 결

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「민법전」을 편찬함에 있어서 중국은 “중국 특색 사회주의 발전 요구에 부응하고 중국 국정에 부합되며 체계가 과학적이고 구조가 엄밀하며 규범이 합리적이고 내용이 조화로운 법전을 편찬할 것”을 목표로 세웠다. 채권과 관련하여 중국 「민법전」 각칙은 체계적인 면에서 전통적인 대륙법계 국가의 민법전 체계를 채택하지 아니하고 중국의 실제 상황에서 출발하여 “채권법 총칙을 따로 정하지 아니하고 계약 편이 채권법 총칙의 역할을 발휘”하도록 정하였으며 중국 「민법전」 제3편은 “계약”을, 제7편은 “불법행위책임”을 규정하고 있다. 이러한 체계는 법률 규칙을 효과적으로 간소화하고 법률을 적용하는데 있어서 편리를 제공할 뿐만 아니라 계약법 체계의 완전성을 보호하고 계약법이 채권 규칙을 총괄하는 기능을 실현하였다. 그러나 이러한 체계를 채택하려면 과연 “계약” 편의 어떠한 규범이 당사자의 의사와는 무관하게 일정한 이유에서 채권이 발생하는 경우, 즉 법률의 규정에 의하여 발생하는 채권에 적용되는지 명확히 하여야 한다. 실제적으로 중국 「민법전」이 채택하고 있는 이러한 체계는 채권법의 본질적인 요구에 부합되지 아니하고 채권법의 일반 규범에 대한 “불법행위책임”의 법률 적용에도 혼란을 불러일으킨다. 중국 「민법전」에 채권 편과 채권법 총칙을 따로 정하고 채권법 체계를 재정비하는 것은 필요한 것이고 실행 가능한 것이다. 채권 편과 채권법 총칙의 설립은 단순히 계약의 수요를 만족시키는 것보다 법전 편찬에서 마땅히 하여야 할 규범을 추상화하는 작업의 수요이고 더욱이는 여러 가지 채권의 수요이며 완전한 채권법 체계의 수요이다. 그리고 중국 「민법전」은 채권 편과 채권법 총칙을 명확하게 설립하는 전제에서 채권법 체계에는 채권 일반규범, 불법행위, 부당이득과 사무관리를 포함하여야 하겠다. 이런 체계의 채권법이야말로 채권법 총칙의 실질적인 역할을 발휘하고 계약법과 불법행위책임법의 완전성에 영향을 주지 않으며 법관이 법을 정확하게 적용하는데 유리할 것이다.
In compiling China's biography of civil law, China aims to "adapt to the requirements of the development of socialism with Chinese characteristics, conform to China's national policy, have a scientific system, a strict structure, a reasonable standard, and a harmonious content code". With regard to bonds, the civil law biography of China does not adopt the civil law system of the traditional civil law countries in terms of system, but from the actual situation of China, stipulates that "the general provisions of the law of creditor's rights shall not be stipulated separately, and the contract shall play the role of the general provisions of the law of creditor's rights" The third part of the biography of civil law stipulates "contract", and the seventh part stipulates "liability for illegal act". These systems not only effectively simplify the legal rules and provide convenience in the application of law, but also protect the integrity of the contract law system and realize the function of the contract law as a whole. However, if we want to adopt such a system, then any specification of "contract" convenience has nothing to do with the will of the parties. When bonds occur for certain reasons, it should be clearly applicable to the bonds generated according to the law. In fact, the system adopted by China's "civil law war" does not meet the essential requirements of the law of creditor's rights, and the legal application of "illegal acts" regulated by the law of creditor's rights also causes confusion. In China's "civil law war", it is necessary and feasible to enact the bond chapter and the general provisions of the bond law to reorganize the bond system. The establishment of the chapter of creditor's rights and the general provisions of creditor's rights law is not only to meet the needs of the contract, but also to meet the needs of the normative work that should be done in the compilation of the abstract code, the needs of various bonds, and the needs of a complete system of creditor's rights law. Moreover, on the premise of establishing the chapter of creditor's rights and the general principles of creditor's rights law, the system of creditor's rights law should include the general norms of bonds, illegal acts, improper interests and affairs management. Only in this way can the law of creditor's rights play a substantial role in the general provisions of the law of creditor's rights. It does not affect the integrity of the contract law and the law of liability for illegal acts, and is conducive to the correct application of the law by judges.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000996160

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1975-2784
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1988-2022
  • : 838


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30권4호(2022년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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1중국 연금 신탁 운영의 규제모델에 관한 연구

저자 : 치린 ( Qi Lin ) , 하채현 ( Ha Chae-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-14 (14 pages)

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인구고령화가 심화되면서 중국의 연금 지급에 대한 압력이 점차 커지고 있다. 그러나 중국의 연금과 자본시장은 아직 효과적인 연계를 이루지 못하고 있다. 연금 가치의 보전 및 증가는 큰 도전에 직면하여, 앞으로 신탁 연금 운영은 이제 피할 수 없는 상황이다. 연금은 국민의 노후 자금이자 생계 유지비로써 효과적인 규제모델을 어떻게 선택하느냐에 따라 자금의 안전을 확보하고 위험을 방지할 수 있다. 이는 시급한 과제이다. 본 연구는 우선 연금 신탁 운영의 방식과 참여 당사자들 간의 법적 관계를 정리하고, 국제적으로 연금 규제에 대한 몇 가지 모델과 국제 동향을 검토하였다. 또한 중국의 실제 상황을 확인하고 현재 규제모델의 개혁 필요성을 보다 구체적으로 분석하였다. 중국의 대규모 연금 투자 운영에 대한 수요와 금융시장 발전에 따라, 양적 제한을 적당히 풀고 신중한 규칙을 점진적으로 도입해야 한다. 즉 양적으로 제한을 두는 규칙에서 신중한 규칙으로 전환하고 실행 가능성이 있는 연금 신탁 운영 방식을 단계적으로 제시해야 한다.


As the aging population continues to intensify, China's pension payment pressure is gradually increasing. However, China's pension and capital markets have not been effectively integrated, and the preservation and appreciation of pensions faces great challenges. It is imperative to operate the pension fund through trust. Pensions are the old-age money and life-saving money for ordinary people. How to choose an effective supervision model to ensure the safety of funds and prevent risks has become a topic before us. This paper firstly sorts out the way of pension trust operation and the legal relationship between the participating parties, and introduces several international models and international trends of pension supervision. It further analyzes the necessity of reforming the current regulatory model based on China's actual situation, and proposes that with China's large-scale pension investment operation and financial market development, it is necessary to moderately loosen the quantitative restrictions, gradually introduce the prudent person rule, and gradually change from the quantitative restrictions. The rule transitions to the prudent person rule, and gives feasible operational steps.

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2코로나 바이러스(COVID-19) 전염병의 국제방역통제와 국제법 -국제보건조례(2005)를 중심으로-

저자 : 조준 ( Cao-jun ) , 박상식 ( Park Sang-sik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 15-30 (16 pages)

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2019년 12월 중국에서 '신형 코로나바이러스' 감염으로 인한 급성 호흡기 감염병이 발생하였다. 이 감염병으로 '팬데믹((pandemic)' 현상이 발생하여 세계보건기구(WHO) 등으로부터 국제적인 관심을 받는 특수한 공중의 보건 사건이 되었다. 특히 오늘날의 세계는 경제무역의 글로벌화와 국제교역 유통의 가속화로 인한 국제사회의 상호 의존도가 높은 편이다. 이러한 상황은 전염병의 확산을 피하기 어렵게 만들고 있으며, 갈수록 국제적인 방역 통제가 필요불가결하게 요구되는 문제로 대두되었다. 이와 관련하여 주목할 점은 국제법상 '국제보건조례'(2005)이다. 이는 일반적으로 국제법상 승인된 국제법규라 할 정도로 시금석이 될 수 있으며, 관련 분야의 국제법의 개정과정과 발전추세 및 신형 폐렴방역 통제의 역할을 설명하고 있다. 하지만 '국제보건조례'(2005)는 코로나바이러스의 구체적인 방역 통제와 관련된 국제법상 효력은 제한되어 있어서 효과적인 감독과 제재 수단이 되기에는 부족하다. 따라서 국제적으로 승인된 보건 관련 규정들이 서로 충돌되거나 미흡하여 보완이 필요하다. 특히 명확한 법적 지위를 부여해야 할 참여 주체, 국제법과 국내법이 서로 모순되어 조화되지 아니한 문제점이 있다. 따라서 '팬데믹(pandemic)'과 같은 문제가 발생했을 때 공동이익을 위한 조정 및 효력을 발생시켜 신속히 실행할 수 있는 감독 메커니즘 구축, 세계보건기구(WHO)의 주도적 역할이 중요하다고 본다. 또한 비정부 국제기구들의 법적 지위의 확보와 보조적 역할을 할 수 있는 지지기반 구축 및 국제법과 국내법에 기반을 둔 대책을 제시할 수 있는 기반 마련이 중요하다고 본다.


Since December 2019, a novel coronavirus infection has caused acute respiratory infectious diseases in China. Due to the large number of infected patients and the epidemic situation in many countries, it has been reported by WHO as a public health emergency that constitutes international concern. With the globalization of world economy and trade and the acceleration of international traffic circulation, the degree of dependence of the international community continues to expand, making the spread of diseases more difficult to avoid, and increasingly becoming a global problem requiring international prevention and control. Novel coronavirus pneumonia (International Security Ordinance 2005) is an example of international law. It discusses the evolution process and development trend of relevant international law and its role in the prevention and control of new crown pneumonia. At the same time, it discusses the limited effectiveness of relevant international laws in the specific prevention and control of epidemics, the lack of effective means of supervision and sanctions; the conflict and lack of two phenomena in the content of provisions; the limited participants with clear legal status; to promote the establishment of the legal status of international non-governmental organizations and the play of their complementary role; to give full play to the core role of the state, and to promote the equal emphasis of international and domestic legislation.

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3코로나 시기 전염병의 예방 방해죄의 실무에 관한 연구

저자 : 황보명국 ( Huangfu-mingguo ) , 진몽요 ( Chen-mengyao )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-51 (21 pages)

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전염병 예방퇴치 방해죄는 1997년 중국 형법에 새로 추가된 죄명이지만, 2020년 코로나 바이러스(COVID-19) 전염병이 발생한 후에야 비로소 사법실무 시야에 들어오면서 본 죄 연구에 새로운 관심을 갖게 되었다. 코로나 시기에 전염병 예방 방해와 관련한 범죄가 많이 발생하여, 과거에는 사문화되었던 본 죄에 대한 연구가 최근 활성화 되었다. 본 죄의 보호법익은 복수로서, 주요법익은 전염병 예방통제 관리질서이고, 부차적인 법익은 공공보건안전이다. 이번 코로나 시대 전염병은 엄중한 결과를 보여주는데, 전염병 예방을 방해하는 행위를 규제하는 것은 그 필요성과 긴박성을 띄므로 입법상 큰 의미가 있다. 특히 전염병이 발생한 상황에서 예방퇴치를 방해하는 심각한 행위에 대하여 기존의 예방퇴치 방해죄만으로는 적절하게 대응할 수 없음이 실무에서 부단히 증명되고 있다. 이 글은 전염병 예방퇴치 방해죄의 실무 처리에서 출발하여, 신형 코로나 시대 관리통제정책 상황에서, 전염병등급의 결정절차가 번거롭고 발전태세가 급속도로 진행되어 단시간 내에 대응하지 못하고, 전염병 예방퇴치 방해죄의 실무처리경험의 부재가 본 죄의 형법상 사법 공백을 초래하는 원인임을 제시한다. 이러한 비상사태에 대비하여 중국최고인민법원, 최고인민검찰원 및 공안부, 법무부는 《신형 코로나 바이러스 전염병 예방통제를 위반한 범죄를 법에 따라 처벌하는 데에 관한 의견》을 잠정적으로 실무에서 운용되도록 하고 그 범위를 확대하였다. 이후 최근 공포된 형법개정안은 법조항을 수정하여 공식적으로 코로나 바이러스를 본 죄의 적용범위에 포함시켰다.
따라서 코로나 시대에 본 죄의 기본원리와 사법실무 문제점에 대한 전면적이고 심도 있는 연구가 필요하다. 전염병 예방퇴치 방해죄의 실무적 운용을 더욱 보완하기 위하여 규칙차원에서 처분세칙을 정비하고, 집행차원에서 입법목적을 실행해야 하며, 적용과정에서는 죄목남용을 막아야 한다. 앞으로도 엄중하고 긴박한 전염성이 발생하였을 때 더 신속하고 성숙하게 대응하여야 한다.


The crime of obstructing the prevention and treatment of infectious diseases is a new crime in Chinese Criminal Law in 1997, but it really entered the field of judicial practice after the outbreak of novel coronavirus pneumonia in 2020, and has been shelved before, which also brings a new perspective for the study of this crime. During the epidemic in novel coronavirus pneumonia, there were a large number of criminal acts that hindered the prevention and control of the epidemic, which activated the crime of hindering the prevention and control of infectious diseases called "zombie crime". The legal interest protected by this crime should be plural legal interest, the main legal interest is the order of infectious disease prevention and control management, and the secondary legal interest is public health safety. The serious consequences caused by the novel coronavirus pneumonia epidemic show that it is of great legislative significance, necessary and urgent to regulate the acts that hinder the prevention and control of infectious diseases. The vicious crimes that frequently occur under the background of the epidemic cannot be adjusted by the crime of obstructing the prevention and control of infectious diseases. Starting from the practical treatment of the crime of obstructing the prevention and treatment of infectious diseases, Combined with the current situation of management and control policies in COVID-19 pandemic in a special period, this paper puts forward that the cumbersome procedure for determining the grade of infectious diseases, the rapid development of epidemic situation and the lack of practical experience in dealing with the crime of obstructing the prevention and treatment of infectious diseases are the reasons for the judicial gap in criminal law. In response to this emergency, the Supreme People's Court, the Supreme People's Procuratorate, the Ministry of Public Security and the Ministry of Justice issued the Opinions on Punishing Laws and Crimes Obstructing the Prevention and Control of Pneumonia Epidemic in Novel Coronavirus according to Law, which temporarily expanded the application scope of the crime of obstructing the prevention and control of infectious diseases in practice during the epidemic period. After that, the newly promulgated amendment to the Criminal Law changed this embarrassment, and formally brought novel coronavirus pneumonia into the adjustment scope of this crime by repairing the legal provisions.
Therefore, it is necessary to conduct a comprehensive and in-depth study on the basic principles and judicial practice of this crime under the new background of novel coronavirus pneumonia epidemic. In order to further improve the application of the crime of obstructing the prevention and treatment of infectious diseases in practice, we should improve the disposal rules at the rule level, implement the legislative purpose at the implementation level, and prevent the abuse of charges in the application process. In the future, when we encounter a major sudden epidemic again, we can respond more quickly and maturely.

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4지방재정의 투명성 확보를 위한 주민감사청구제도의 활성화 방안

저자 : 김대식 ( Kim Dae-sik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 53-75 (23 pages)

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주민감사청구제도는 상급감독기관에 감사청구를 할 수 있는 간접적인 통제방식을 취하고 있다. 그러므로 주민의 신뢰를 확보할 수 없다. 주민이 지방자치단체의 감사결과를 충분히 신뢰할 수 있도록 해야한다. 결과적으로 공정성과 객관성을 확보할 수 있도록 주민감사청구제도의 보완이 필요하다.
전문성을 갖춘 전문가가 참여할 수 있는 독립 상설기구의 설치도 필요하다. 현재 지방자치단체에 설치되어 있는 감사자문위원회와 주민감사청구심의회를 확대 발전시키는 것도 필요하다. 일본의 감사위원과 같이 지방자치단체의 자체감사 및 주민감사청구에 대한 재결권을 갖는 독립적이고 전문적인 감사위원회 제도를 도입하는 것도 방법이다.
주민감사청구의 절차와 과정을 단순화시켜 주민들이 보다 쉽게 참여할 수 있도록 보장하여야 한다. 이를 위해 주민감사청구에 있어 주민 서명수를 최대한 완화하여야 한다. 해당 지방자치단체 안에 공익임무와 활동을 수행하고 있는 주민단체, 비영리민간단체에게도 감사청구를 허용할 필요가 있다. 또한 주민감사청구제도의 실효성을 확보하기 위해 주민들에게 행정정보가 공개되어야 하고, 접근도 보장되어야 한다.
또한 제도 운영과정에서 주민들의 적극적인 참여와 관심, 공정하고 객관적인 감사의 실시로 지방재정의 투명성을 확보하고 주민들의 신뢰가 향상될 것으로 보인다.


The resident audit request system takes an indirect control method that allows an audit request to be made to a higher supervisory authority. Therefore, the trust of the residents cannot be secured. Residents should be able to fully trust the audit results of local governments. As a result, it is necessary to supplement the resident audit request system to ensure fairness and objectivity.
It is also necessary to establish an independent permanent body in which experts with expertise can participate. It is also necessary to expand and develop the Audit Advisory Committee and Resident Audit Request Deliberation Committee, which are currently installed in local governments. Another way is to introduce an independent and professional audit committee system, which has the right to adjudicate on local governments self-audit and residents audit requests, like the audit committee in Japan.
The procedure and process of requesting a resident audit should be simplified to ensure that residents can participate more easily. As a result, the number of resident signatures in the resident audit request should be reduced as much as possible. It is necessary to allow audit requests from resident groups and non-profit private organizations that are performing public interest missions and activities within the relevant local government. In addition, in order to secure the effectiveness of the resident audit request system, administrative information must be disclosed to residents and access must be guaranteed.
In addition, the active participation and interest of residents in the process of operating the system, objective audits are expected to ensure transparency in local finances and improve the trust of residents.

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5식량농업식물유전자원국제조약(ITPGRFA)의 체제 개선을 위한 국제적 논의 동향 - 식물유전자원표준분양계약(SMTA) 개정을 중심으로 -

저자 : 김두수 ( Kim Doo-su )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-102 (26 pages)

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ITPGRFA는 동 조약의 운영체제 개선을 위하여 최근 수 년 간의 노력을 통해 새로운 접근신청제도를 개발하고 기존 SMTA의 개정안을 제시하는 등의 결과를 도출하였다. 이에 우리나라는 동 조약체제에 대한 최근 국제적 동향에 대해 검토하여 중장기적인 차원에서 대응책을 마련할 필요가 있다. 즉, ITPGRFA 체제 개선을 위한 국제적 논의를 살펴봄으로써 접근신청제도의 도입과 SMTA개정안 도출에 대한 국제사회의 노력을 평가하여 새롭게 개편될 ITPGRFA 다자이익공유체제의 향방을 예측하여 대응할 필요가 있다. 특히, 새롭게 도입되는 접근신청제도의 SMTA로의 통합시 제기될 수 있는 문제의 해결 및 ITPGRFA의 개정이나 새로운 의정서 채택을 통한 법적 체제 정비에 관하여 대비해야 할 필요가 있다. 나아가 SMTA개정과 새로이 도입되는 접근신청제도와의 관계를 파악하고, 새롭게 도입되는 접근신청제도가 SMTA를 통해 운용될 때 비로소 물질교환의 권리를 다룰 수 있다는 측면에서 기존 SMTA의 개정에 상당한 의미를 부여할 수 있을 것이다.
그리고 SMTA개정안의 핵심 내용인 다자이익공유체제상의 '의무적 지불' 및 '자발적 지불'에 관한 변화에 관하여 기존 SMTA 규정들(예를 들면, 제6.7조 및 제6.8조)과 개정 SMTA 규정들(예를 들면, 제6.11조 및 제6.12조)을 비교하여 살펴볼 때, '의무적 지불'의 성격 강화의 측면에서 '지불비율 및 지불양식'을 다루고 있는 SMTA개정안의 '부속서 2' 상의 변경 내용이 중요하다. 한편, SMTA의 원활한 이행을 위한 몇 가지 문제들, 즉 기밀유지, 신청자의 SMTA 이용실적과 관련된 지불 면제, SMTA상 종자생산자와 종자증식회사 간의 최종지불자 문제, 유전물질에 대한 ABS를 위한 국내외적 규제체제인 ITPGRFA와 나고야의정서 간 연결고리에 대한 법적 문제에 대한 해결이 추가적으로 필요하다. 가장 중요하고 의미 있는 것은 SMTA개정과 접근신청제도 도입의 시너지 효과와 관련하여 SMTA개정과 접근신청제도 도입의 동시 추진이 필요하다는 것이다. 마지막으로 ITPGRFA 체제 개선 논의에 대한 국내외적 고려사항들로 실무그룹에 대한 당사국들의 지속적인 지원이 필요하고, 각종 사안의 채택 결정 권한을 갖는 본 조약 운영기구인 이사회의 진중한 역할이 필요하며, 접근신청제도의 도입 및 개정 SMTA를 통해 쇄신될 ITPGRFA 출범체계에 대한 당사국들의 비준 노력이 필요하다.


The ITPGRFA developed a new Subscription System through its efforts over the past several years to improve the operating system of the Treaty, and presented results such as proposing amendments to the existing SMTA. Accordingly, Korea needs to review the recent international trends in the Treaty system and prepare countermeasures in the mid- to long-term level. In other words, it is necessary to predict and respond to the direction of the newly reorganized ITPGRFA Multilateral System of Access and Benefit-sharing by evaluating the international community's efforts to introduce the Subscription System and draw up the SMTA amendment by examining the international discussion for the improvement of the ITPGRFA system. In particular, it is necessary to prepare for the resolution of problems that may arise during the integration of the newly introduced Subscription System into SMTA, and the revision of the ITPGRFA or the establishment of the legal system through the adoption of a new protocol. Furthermore, it is necessary to understand the relationship between the SMTA revision and the newly introduced Subscription System, and understand that the right of material exchange can only be dealt with when the newly introduced Subscription System is operated through the SMTA. In this respect, it can give considerable meaning to the revision of the existing SMTA.
In addition, the existing SMTA regulations (eg. Article 6.7 and Article 6.8) and the revised SMTA regulations (eg. Article 6.11 and Article 6.12) can be compared. In view of this, the changes in 'Annex 2' of the SMTA amendment that deals with 'payment ratio and payment form' are important in terms of strengthening the nature of 'mandatory payment'. On the other hand, it is necessary to solve several problems for the smooth implementation of SMTA, namely, confidentiality, payment exemption related to the applicant's SMTA usage record, and final payer issues between seed breeders and seed multiplication companies under SMTA. In addition, a legal solution to the link between ITPGRFA and the Nagoya Protocol, which is a domestic and international regulatory system for ABS on genetic material, is additionally needed. The most important and meaningful thing is that it is necessary to simultaneously promote the revision of the SMTA and the introduction of the Subscription System for a synergistic effect. Lastly, domestic and international considerations for the ITPGRFA system improvement discussion include the continued support of the parties to the working group, the serious role of the Governing Body having the authority to decide on the adoption of various issues, and the efforts of parties to ratify the ITPGRFA Launch Mechanism to be renewed through the introduction of Subscription System and revision of SMTA.

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6부당해고 구제제도에 대한 소고

저자 : 손석진 ( Son Seok-jin ) , 김태현 ( Kim Tae-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-131 (29 pages)

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본 연구에서는 우리나라 부당해고 구제제도 및 주요국의 부당해고 구제제도를 일별하고 문제점을 도출하였으며 나름의 개선방안을 제시하였다. 논의를 요약하면 다음과 같다: ① 우리나라의 경우 우리나라는 신속·간이한 근로자의 구제를 위하여 노동위원회 제도를 두고 있음과 동시에 법원에 의한 사법적 구제를 인정하여 행정적·사법적 구제를 병존시키고 있다. 이는 오히려 5심제처럼 운영되어 근로자의 구제를 지연시키는 경우가 발생하고 있다. 독일이나 프랑스의 경우에는 3심제를 취하면서도 조정절차를 적극 활용하고 있다. 우리나라의 경우에도 구제제도를 간결화하여 지방노동위원회-중앙노동위원회-2심법원-대법원의 4심제로 개편할 필요가 있다. 이러한 구제제도의 간결화는 법관 업무 부담을 경감하면서도 노동위원회 고유의 기능을 강화할 수 있는 방안이 될 것이다. ② 근로자가 부당해고 구제절차에서 승소하더라도 신뢰관계의 상실 등으로 현실적으로 원직복직이 쉽지 않은 경우가 있다. 이러한 어려움을 극복하기 위하여 금전보상제도를 적극적으로 활용하고 근속연수, 해고에 대한 근로자 귀책 등을 구체적으로 고려하여 사안에 따라 금액을 산출할 수 있는 명확한 기준표를 정립할 필요가 있다. ③ 제3의 구제수단으로 독일의 변경 해지제도를 참고하여 노동위원회의 중재로 양 당사자가 새로운 계약을 체결하도록 하는 제도를 도입할 필요가 있다. 즉 사용자가 근로자의 원직복직이 경영상 부적절하다고 판단할 경우 노동위원회에 근로조건 변경의 당위성을 주장 및 입증함으로써 동일한 근로관계 유지 시 발생할 수 있는 경영부담을 경감할 수 있을 것이다. 노동위원회가 근로조건의 변경을 중재한다면 사용자와 근로자 간 발생할 수 있는 복직 및 복직거부와 관련하여 추가적인 다툼을 방지하고 원만한 고용이 지속될 수 있을 것으로 기대할 수 있을 것이다. ④ 나아가 사건 처리과정에 리걸테크를 도입한다면 조사관 1인 및 법관 1인당 처리해야하는 사건의 수가 현저히 감소할 것으로 예상할 수 있어 더 면밀한 사건처리가 진행되리라 기대할 수 있다. 그리하여 이러한 제도적 노력을 통해 분쟁을 통합함으로써 소송경제를 도모할 수 있을 것이다.


In this study, the authors have looked into the system in relation to unfair dismissal and compared it with other major countries. With this effort the authors were able to draw out the defects of the current system thereby proposing probable improvements. Here is the summary of the discussion:
① Our country has implemented Labor Relations Committee for the purpose of methodologically rapidness and easiness. However, having allowed juridic remedies along with that measure of committee, there coexist both the administrative and judicial remedies at the same time which in turn leads the cases of using both the measure simultaneously. This, being operated as if it were 'five tier system', rather delays the application of remedies. In cases of Germany and France, they have three tier system in appearance but greatly use the mediation process beforehand. Therefore, we also have the need of simplifying the current remedy system making it to be 'Local Labor Relations Committee - Central Labor Relations Committee - Court of Appeals - Supreme court' of four tier system. This simplification would lessen the burden of judiciaries and at the same time would reinforce the original function of the committees.
② Even if employees win, reinstatement is really hard to be applied as there is loss of trust in between employer-employee relations. To solve this problem, we should actively utilize the compensatory methods by using explicitly standardized table which reflects work experience, blame, etc.
③ As a third method, referencing German system, we should implement a system of letting litigants make a new contract mediated by Labor Relations Committe. In other words, when employer estimates employee's reinstatement executively inappropriate, he or she can lessen the managerial burden of restoring the former labor relationship by addressing and proving the appropriateness of the change to the committee. In addition, when the committees play the role of mediator regarding the change of labor conditions, it is rational to expect that there will be less further disputes in terms of reinstatement.
④ Furthermore, if we adopt Legal-Tech to the trial process, it is well logical to expect that the number of cases allocated per each judge or investigator to downsize significantly, which would allow the cases to be processed more attentively.
Thus, with all these systematical efforts, by unifying the channel, we could eventually promote economics of procedure.

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7계약채무불이행책임으로서 급부감축권에 대한 소고(小考) - 급부감축권의 인정 필요성 및 인정 근거를 중심으로 -

저자 : 김태훈 ( Kim Tae-hun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-172 (40 pages)

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급부감축권의 인정은 구제수단의 다양화라는 현대 계약책임의 경향에 부합하며, 급부감축권은 불완전이행의 특유한 효과로서 채권자의 효과적인 구제수단이 되고, 유상계약 일반의 존속보장을 통해 계약의 구속력을 소극적으로 보장함으로써 사적자치를 구현하며, 유상계약의 등가성을 비례적 조정이라는 간이한 방법에 의해 회복·유지하도록 함으로써, 당사자들에게 계약관계의 해소보다 효율적인 구제수단이다.
급부감축권이 민법 제567조의 준용에 의해 담보책임의 내용인 대금감액권을 매개로 인정되는지는 이익상황에 따라 달리 판단되어야 하며, 민법 제580조의 해석에 의하더라도 대금감액적 손해배상에 의해 급부감축권을 인정하는 것은 금전손해배상의 원칙에 반하게 된다.
급부감축권은 유상계약의 등가관계 및 계약의 구속력에 터잡아 불완전이행으로 인한 계약채무불이행의 효과로서 인정될 수 있고, 하자의 태양 또는 존재시기에 따라 그 인정 여부를 달리 취급할 이유가 없다. 다만, 유상계약상 불완전이행의 특유한 효과인 형성권으로서 일부해제와 같은 효과를 발생시키고, 불완전하게 이행된 일부급부는 이행지체와 같이 취급될 수 있기 때문에 제544조를 일반적 근거로 인정하는 것이 타당하다.
입법론으로서 급부감축권이 유상계약상 불완전이행에 따른 계약채무불이행의 특유한 효과이면서, 채무자의 유책사유를 요건으로 하지 않기 때문에 쌍방에게 책임없는 사유로 일부불능된 경우에도 그 범위에서 채권자는 반대급부의무의 감축을 통해서 처리하는 점을 고려하여, '제2관 계약의 효력'에서 제537조(채무자위험부담주의)에 이어 규정할 수 있다. 나아가 매도인의 담보책임에서 준용규정을 둠으로써, 계약책임의 일원적 규율을 위한 근거로도 작동할 수 있다. 이때 채권자가 대금을 지급하지 않은 경우와 이미 지급한 경우를 나누어 규정하는 한편 상당기간의 최고가 불필요한 경우를 구별하여 명시하고, 대금감액권의 규율을 채권자가 비금전채무를 부담하는 경우에 준용하는 형태로 급부감축권을 규정할 수 있다.


Recognition of the right to reduce benefits is in line with the trend of modern contract liability, which is the diversification of remedies. The right to reduce benefits becomes an effective remedy for creditors as a unique effect of defective performance. And the right to reduce benefits realizes private autonomy by passively guaranteeing the binding force of contract through the guarantee of the continuity of a paid contract in general. It is a more effective remedy for the parties than the cancellation of the contract by allowing the contractual relationship to be restored and maintained by the simple method of proportional adjustment of the equivalence of a paid contract.
Whether the right to reduce benefits can be recognized as a medium through the right to reduce price, which is the content of security liability, according to Article 567 of the Civil Code, must be judged differently depending on the profit situation. Even if the interpretation of Article 580 of the Civil Code is followed, recognizing the right to reduce benefits through damages in the nature of reduce price violates the principle of monetary damages under the Civil Code.
The right to reduce benefits can be recognized as the effect of non-performance of contract obligations due to defective performance based on the equivalence relationship of a paid contract and the binding force of contract, and there is no reason to treat the recognition differently depending on the type of the defect or the time of existence of the defect. However, it is reasonable to recognize Article 544 of the Civil Code as a general basis because it causes effects such as partial cancellation as a formation right, which is a unique effect of defective performance under a paid contract, and partial benefits that have been incompletely performed can be treated like delayed performance.
As a legislative theory, the right to reduce benefits is a unique effect of non-performance of contract obligations due to defective performance in a paid contract, but does not require the debtor's fault. Therefore, even if the performance of the obligation is partially impossible due to reasons not attributable to both parties, the creditor shall deal with it by reducing the obligation to pay in return to the extent that it is not liable. Taking this into consideration, the right to reduce benefits can be stipulated following Article 537 in the 'Sub-Section 2. Effect of Contract'. Furthermore, by stipulating that the above-mentioned the right to reduce benefits right is applied mutatis mutandis in the seller's security liability, it can act as a basis for the unified discipline of contract liability. In this case, the case where the creditor has not paid the price and the case where the payment has already been made are separately stipulated, while the case where a notice for a reasonable period is unnecessary is specified, and the provision of the right to reduce price are applied mutatis mutandis to the case where the creditor bears non-monetary obligations.

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8블록체인 선하증권 도입에 관한 연구

저자 : 남도현 ( Nam Do-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 173-198 (26 pages)

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최근 전자상거래가 증가하면서 IT기술의 발달로 통신과 거래방식의 변화를 통해 국제거래의 속도와 효율성이 향상되고 있다. 그러나 해운업계는 여전히 종이 기반의 비효율적인 거래가 이어지고 있다. 오늘날 국제 거래에 사용되는 가장 중요한 서류 중 하나인 선하증권은 여전히 선적된 상품과 함께 물리적으로 전달되어야 하는 종이 서류이다. 이는 오랫동안 유통가능한 종이문서로서 법적 효력을 인정받아온 서면 선하증권이 국제선적에서 핵심적인 역할을 하고 있기 때문이다. 이러한 서면 증권의 실질적인 문제는 선하증권에 의해 수행되는 거래 과정을 디지털화하는 기술적 방법으로 해결될 수 있다. 그러나 지난 수십 년 동안 선하증권을 비물질화하려는 다양한 노력이 있었지만 성공하지 못했다. 전자선하증권의 경우에는 법적 근거의 부족, 전자선하증권의 보유자를 식별하기 위한 등록제도 모델에 대한 논란 등으로 전자선하증권의 사용에 불확실성이 야기되었다. 이러한 문제점을 극복하고자 하는 블록체인 선하증권 모델도 현재로서는 법적 불확실성이 해소되지 못한 상태이다.
본고에서는 블록체인 선하증권이 현재의 법적 환경 하에서 선하증권의 디지털화에 새로운 가능성을 제공할 수 있는지 검토해보고자 한다. 이를 위해 먼저 기존의 선하증권 및 전자선하증권 등에 대한 활발한 검토 및 관련 사례들이 누적되어 있는 영국법을 중심으로 그 한계 등에 대하여 분석하고, 블록체인의 기본적 원칙 및 기술 등에 대하여 살펴본다. 그리고 블록체인 선하증권이 이용되기 위한 전제조건으로 블록체인 권리증권이 현재 법제 하에서 활용될 수 있는지에 대하여 검토해 본 후, 우리나라 상법상의 시사점을 포함한 블록체인 선하증권의 법적 문제점 및 해결방안을 도출해 보고자 한다.


With the recent development of IT technology, e-commerce has increased, and the speed and efficiency of international transactions are improving through changes in communication and transaction methods. However, the shipping industry still has paper-based inefficient transactions. The bill of lading, one of the most important documents used in international transactions today, is still a paper document that must be physically delivered with the goods shipped. The main reason is that paper bill of lading, which has long been recognized for its legal effect as a distributable paper document, plays a key role in international shipping. The practical problem of these paper documents can be solved by the technical solution of digitizing the transaction process performed by the bill of lading. However, over the past few decades, various efforts have been made to dematerialize bills of lading, but they have not been successful. The lack of legal basis to support the use of electronic bill of lading and controversy over the registration system model to identify holders of electronic bill of lading have caused uncertainty in the use of electronic bill of lading. The blockchain bill of lading model to overcome these problems is also subject to considerable legal uncertainty at the moment.
In this paper, whether blockchain bills of lading can provide new possibilities for digitalization of bills of lading under the current legal environment will be examined, and then the limitations of existing bills of lading and electronic bills of lading will be analyzed, and the basic principles and technologies of blockchain will be reviewed. In addition, after reviewing whether blockchain document of title can be used under the current legislation as a prerequisite for the use of blockchain bills of lading, I would like to derive legal implications for blockchain bills of lading, including implications under Korean commercial law.

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9테러방지법과 국가보안법의 충돌가능성과 해결방안

저자 : 이성대 ( Lee Sung-dae )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 199-221 (23 pages)

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2016.3.3. 자로「국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법(약칭: 테러방지법)」이 제정되고도 상당한 시간이 흘렀다. 테러방지법은 내용 및 체계적 불완전성, 위헌성 등의 문제를 비롯하여 해결해야 할 법리적 문제를 상당부분 노출하고 있다. 뿐만 아니라 전통적으로 우리 안보법제의 핵심축을 담당해 온 국가보안법도 제정된 이래로 지금까지 꾸준한 논란의 대상이 되어 왔다. 그런데 테러방지법과 국가보안법의 관계를 생각해 보면, 문제는 더욱 복잡해진다. 여기서 테러방지법과 국가보안법의 규제영역이 중첩될 가능성이 다분하다는 점을 알 수 있는데, 법률의 적용범위 등 중첩 혹은 충돌이 발생할 수 있는 부분을 점검하여 두 법률의 관계를 명확하게 정립할 필요를 찾을 수 있다. 그럼에도 지금까지의 관련연구에서는 이 문제를 직접 다루고 있는 사례를 찾기가 쉽지 않다. 테러방지법이 제정되던 당시에는 정치적 이해관계의 대립으로 인하여 이 문제를 충분하게 검토할 여력이 없었다고도 할 수 있지만, 동법이 제정되고 상당한 시간이 흘러 동법을 둘러싼 극심한 의견대립이 어느 정도 잠잠해진 현시점에서 두 법률의 관계를 검토하는 것은 시기적으로 적절한 선택이라 할 수 있다.
이 글에서는 개별적으로 제정되었지만 안보라는 동일한 영역을 대상으로 하는 테러방지법과 국가보안법의 충돌가능성과 그 해결방안을 검토함에 목적이 있다. 이를 위하여 ① 국가보안법의 전통적인 문제점과 테러방지법의 제정에 따른 영향 및 그 수용가능성, ② 국가보안법과 테러방지법의 충돌가능성, ③ 우리 안보형사법제의 주축을 이루고 있는 두 법률의 충돌을 해결하기 위한 나름의 방안 등을 차례로 살펴보았다.
이상의 검토의 결과로 향후 우리 안보법제는 통합방위체계구축과 안보형사법제의 정비라는 두 개의 축으로 나누어 체계화되어야 할 것이며, 이 중에서 안보형사법 분야의 경우에는 기존의 국가보안법과 테러방지법을 통합하여 새로운 특별안보형법을 제정하는 것을 출발점으로 삼아야 한다는 점을 지적하였다.


The Anti-Terror Act exposes most of the legal problems to be solved, including problems such as content and systematic incompleteness and unconstitutionality. Furthermore, it is not necessary to emphasize that the National Security Act, which has traditionally been the core pillar of our security legislation, has been the subject of constant controversy since it was enacted. However, considering the relationship between the Anti-Terror Act and the National Security Act, the problem becomes more complicated. Here, it can be seen that there is a high possibility of overlapping the regulatory areas of the Anti-Terror Act and the National Security Act, so it is necessary to clearly establish the relationship between the two laws by checking the areas that may overlap or conflict, such as the scope of the law.
Based on the recognition of the above problems, the purpose of this article is to examine the possibility of conflicts between the Anti-Terror Act and the National Security Act, which were separately enacted but target the same area of security, and their solutions. To this end, looked at ① the traditional problems of the National Security Act, the impact and acceptability of the Anti-Terror Act, ② the possibility of conflict between the National Security Act and the Anti-Terror Act, and ③ the ways to resolve the conflict between the two laws that are the main pillars of our security criminal justice system.
As a result of the above review, it was pointed out that the Korean security legislation should be divided into two pillars: the establishment of an integrated defense system and the improvement of a security criminal justice system, and the establishment of a new special security criminal law by integrating the existing national security act and anti-terror act.

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10기업의 독자성과 기업양도의 법리 -조합기업의 영업양도를 중심으로-

저자 : 이성웅 ( Lee Seong-woong )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 30권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 223-252 (30 pages)

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우리나라의 기업법의 역사를 보건데 그다지 길지 않은 기간이지만 기업의 양도를 거래법적 시각에서 조직법적 시각으로 중점을 변화시켜 왔다는 것을 판례와 입법을 통해 알 수 있다. 전통적으로 기업법에서는 기업재편법으로서 M&A, 즉 기업인수 및 기업합병을 중심으로 진행되어 왔지만 기업양도나 기업분할도 기업재편의 방편으로서 실무에서 다양하게 이용되어 왔다. 회사법 개정을 통하여 기업분할에 대한 규정을 마련하고 최근에는 간편한 기업양도제도를 도입한 것이 기업재편을 위한 기업법의 진화방향이다. 따라서 우리는 현행법을 분석함에 있어서 기업양도에 대한 인식을 기업의 처분으로부터 기업의 재조직으로 전환하는 것이 필요하다고 본다.
이와 같은 시각에서 본다면 기업재편의 수단으로서 영업양도 내지 사업양도는 모든 기업유형에서 활용될 수 있도록 노력해야 할 것이다. 상법상 회사의 경우 물적 회사인 주식회사와 유한회사에 있어서는 다수결에 의한 주주승인 혹은 이사회 결의만으로 영업양도를 할 수 있는 길을 터놓고 있다. 그러나 동일한 상사단체인 인적 회사 즉 합명회사, 합자회사, 유한책임회사는 그 단체의 성질이 인적 결합체로서 조합에 가깝다는 이유 때문에 합수성 원칙에 따라서 사원 전원의 동의에 의해서만 영업양도를 할 수 있는 것으로 해석하고 있다. 사실은 이러한 인적 회사의 형태가 우리 경제상 훨씬 많은 부분을 차지하고 있고 그 소규모성 때문에 경제상황의 변화에 따른 부침이 많을 수밖에 없으므로 오히려 기업재조직을 통한 기업유지의 이념을 실현할 사회적 경제적 필요성이 더욱 간절하다고 할 수 있다. 따라서 기업양도에 관한 절차를 인적 회사나 더 나아가서 상사조합인 익명조합이나 합자조합까지 포함하여 간소한 방법에 의할 수 있도록 법제를 정비하고 그와 함께 이해관계인을 보호하는 규정을 마련하여 기업재편을 가능할 수 있도록 하여야 할 것이다.


Looking at the history of corporate law in Korea, it has not been a long period of time, but it can be seen through precedents and legislation that the focus has been changed from a transaction law perspective to an organizational law perspective. Traditionally, corporate law has focused on M&A, that is, mergers and acquisitions, but corporate transfer and corporate division have been used in practice as a means of corporate reorganization, and legislation has continued with changes in the perception of precedents. The direction of evolution of the corporate law for corporate reorganization is to prepare regulations on corporate division through the revision of the corporate law and recently introduce a simple corporate transfer system. Therefore, in analyzing the current law, it is necessary to shift the perception of corporate transfer from corporate disposal to corporate reorganization.
From this point of view, efforts should be made to ensure that business transfer as a means of corporate reorganization can be used in all types of companies. In the case of companies under the Commercial Act, stock companies and limited companies, which are capital companies, open the way for business transfer only with majority vote of shareholder or resolution of the board of directors. However, the same trading group, such as a partnership company, a joint venture company, and a limited liability company, is interpreted as being able to transfer business only with the consent of all members according to the principle of property right of a partnership because the nature of the group is close to a partnership as a human-based Company. In fact, these human-based companies account for a much larger portion of our economy, and because of their small size, there is inevitably a lot of ups and downs due to changes in economic conditions, so it is more urgent to realize the ideology of company maintenance through company reorganization. Therefore, the legislation should be reorganized so that the procedures for company transfer can be simple, including human-based companies and even commercial associations, anonymous associations or joint ventures, and the protection of stakeholders should be separately regulated with the legislation on regulation of company reorganization.

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1중국 「민법전」의 채권법 체계에 관한 연구

저자 : 박정민 ( Piao¸ Jing-min ) , 반덕윤 ( Pan¸ De-run )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-17 (17 pages)

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「민법전」을 편찬함에 있어서 중국은 “중국 특색 사회주의 발전 요구에 부응하고 중국 국정에 부합되며 체계가 과학적이고 구조가 엄밀하며 규범이 합리적이고 내용이 조화로운 법전을 편찬할 것”을 목표로 세웠다. 채권과 관련하여 중국 「민법전」 각칙은 체계적인 면에서 전통적인 대륙법계 국가의 민법전 체계를 채택하지 아니하고 중국의 실제 상황에서 출발하여 “채권법 총칙을 따로 정하지 아니하고 계약 편이 채권법 총칙의 역할을 발휘”하도록 정하였으며 중국 「민법전」 제3편은 “계약”을, 제7편은 “불법행위책임”을 규정하고 있다. 이러한 체계는 법률 규칙을 효과적으로 간소화하고 법률을 적용하는데 있어서 편리를 제공할 뿐만 아니라 계약법 체계의 완전성을 보호하고 계약법이 채권 규칙을 총괄하는 기능을 실현하였다. 그러나 이러한 체계를 채택하려면 과연 “계약” 편의 어떠한 규범이 당사자의 의사와는 무관하게 일정한 이유에서 채권이 발생하는 경우, 즉 법률의 규정에 의하여 발생하는 채권에 적용되는지 명확히 하여야 한다. 실제적으로 중국 「민법전」이 채택하고 있는 이러한 체계는 채권법의 본질적인 요구에 부합되지 아니하고 채권법의 일반 규범에 대한 “불법행위책임”의 법률 적용에도 혼란을 불러일으킨다. 중국 「민법전」에 채권 편과 채권법 총칙을 따로 정하고 채권법 체계를 재정비하는 것은 필요한 것이고 실행 가능한 것이다. 채권 편과 채권법 총칙의 설립은 단순히 계약의 수요를 만족시키는 것보다 법전 편찬에서 마땅히 하여야 할 규범을 추상화하는 작업의 수요이고 더욱이는 여러 가지 채권의 수요이며 완전한 채권법 체계의 수요이다. 그리고 중국 「민법전」은 채권 편과 채권법 총칙을 명확하게 설립하는 전제에서 채권법 체계에는 채권 일반규범, 불법행위, 부당이득과 사무관리를 포함하여야 하겠다. 이런 체계의 채권법이야말로 채권법 총칙의 실질적인 역할을 발휘하고 계약법과 불법행위책임법의 완전성에 영향을 주지 않으며 법관이 법을 정확하게 적용하는데 유리할 것이다.

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2중국 농촌토지 “3권 분할” 제도에 관한 연구

저자 : 서춘매 ( Xu Chun-mei ) , 조동제 ( Cho Dong-je )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 19-35 (17 pages)

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중국의 농촌 토지는 농촌진흥의 기초적인 자원이며, 동시에 농민의 기본 보장과 생명 줄이다. 중국의 농촌토지재산권제도 개혁은 수억 농민의 핵심 이익과 관련되어 있다. 최근 몇 년 동안 중국 정부는 농촌토지제도 개혁 심화에 대하여 일련의 중대한 정책을 결정하였으며, 농촌 도급지(承包地) “3권분할”(三权分置) 제도를 혁신하고 수립하였다. 이 제도는 농촌토지 개혁 과정 중에 집체소유권을 견지하고, 농가도급권을 안정시키며, 토지경영권을 활성화시켜야 한다는 것을 분명히 하였다. 최신 《민법전》도 물권편 제11장에 토지소유권, 토지도급권, 토지경영권의 3권분할에 관한 정부의 요구를 실현하였으며, 이러한 일련의 정책들은 모두 중국 농촌의 토지제도 개혁을 촉진하고 심화시켜 농민의 토지권익을 효과적으로 보장하였다.
《민법전》 시행 후, 농촌 토지의 경영권 유동의 양수측은 해당 농촌의 구성원에게만 한정하지 않았다. 농민들은 단순히 마을 촌민에게만 토지를 유동시키지 않고 촌민 이외의 누구에게도 유동할 수 있게 하여 토지의 유동이 더 자유롭게 하였다. 이러한 것은 토지 유동과 경영을 촉진하고, 사람들의 토지경영에 대한 적극성을 최대한 끌어낼 수 있다. 농촌토지집단소유제를 고수하고, 농가도급권을 유지하며, 토지경영권의 활력을 증가시켰으며, 토지자원 최적화, 생산요소 시장화 유동화, 농업공급 측면의 구조적 개혁과 새로운 생산경영을 위한 제도적 토대를 마련했다.

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3독일의 여행계약법에 관한 고찰

저자 : 김동환 ( Kim¸ Dong-hwan )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 37-56 (20 pages)

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소득수준이 높아지고 삶의 질의 향상에 많은 사람들이 관심을 가짐에 따라 여행에 대한 관심도 점점 증가하였다. 코로나 확산 초기와는 달리 현재는 백신접종률이 점차 증가함에 따라 머지않아 여행, 특히 해외여행이 다시 정상적으로 시작되리라는 희망이 커지고 있고, 향후 여행에 대한 수요와 이에 따른 분쟁이 폭발적으로 증가할 것이라 예상된다.
독일에서는 2018년 1월 7일부터 개정된 새로운 여행계약법이 시행되고 있다. 개정의 동인은 「기획여행 및 연계된 여행급부에 관한 유럽연합지침」 (이하 '기획여행지침')의 국내법으로의 전환이었다. 독일의 경우 이러한 기획여행지침은 여행법적 규정의 변경에 관한 제3차 개정법률에 의해 국내법으로 전환되었다. 이는 여행법적 규정인 독일민법 제651조의a 이하 규정들의 현저한 변화를 가져왔다. 개정된 여행계약법은 기획여행계약 외에 현실에서 빈번히 이용되고 있는 여행의 중개, 연계된 여행급부의 중개, 연계된 온라인 예약방식을 규정하여 현실을 잘 반영하고 여행주최자 등의 권리와 의무를 상세히 규정하여 여행자의 보호에도 충실하고 있다.
우리는 현재 코로나시대에 살고 있다. 기획여행상품을 예약한 여행자는 여행지의 코로나상황이 심각한 경우 여행을 망설이게 될 것이고 경우에 따라서는 여행계약의 해제를 원할 것이다. 우리민법에서는 여행자는 여행의 개시 전에 언제라도 계약을 해제할 수 있으나 여행주최자에게 이로 인한 손해를 배상해야 한다(제674조의 3). 하지만 독일민법에서는 불가피하고 통상적이지 아니한 상황으로 인해 여행이 현저히 저해될 때에는 그러한 배상책임이 면제된다는 규정이 있다(제651조의h 제3항). 코로나19의 유행도 바로 이러한 사정에 해당하여 여행자는 무상의 해제를 할 수 있다. 이는 현시점에서 우리민법에 많은 시사점을 주는 규정이라 생각된다.

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4기초지방의회 조례안 처리의 소요시간

저자 : 정명희 ( Jung¸ Myung-hee ) , 민병익 ( Min¸ Byoung-ik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 57-76 (20 pages)

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본 연구는 경상남도 산청군 제 8대 의회에서 다룬 조례안 218건을 대상으로 발의에서 부터 본회의 의결까지의 전체 소요시간과 조례안 처리의 과정을 바탕으로 단계별 소요시간을 측정하였다. 또한 조례안 발의자에 따라, 정책유형에 따라, 상임위원회에 따라, 상임 위원회의 처리 결과에 따라, 조례안의 제· 개정여부에 따라 그 시간에서 어떠한 차이가 존재하는가를 분석하였다. 그 결과를 정리하면 다음과 같다.
입법예고부터 본회의 처리까지의 전체 소요시간은 94.04일이었다. 단계별로는 발의에서 상임위원회 회부까지 77.44일, 상임위원회 회부에서 상임위원회 처리까지 7.78일, 상임위원회 처리 후 본회의 상정까지 7.65일, 본회에 상정되어 처리되기까지는 1일이 걸렸다. 발의자에 따른 소요시간의 차이에서는 자치단체장이 발의한 조례안이 101.64일 소요되었고, 지방의원이 발의한 조례안은 47.65일이 걸려 거의 두배 이상의 차이를 보였다. 조례안의 정책유형에 따른 소요시간에서는 세무 관련 조례가 118.6일로 가장 길었고, 환경 관련 조례가 108.9일, 도시·교통·경제 관련 조례가 103.48일, 교육·일반행정 관련 조례는 94.98일, 문화·체육·관광 관련 조례는 86.5일, 의회 운영 관련 조례는 36.55일이 소요되었다. 상임위원회 별 조례안 처리의 소요시간에서는 운영위원회에서 처리된 조례안이 36.54일로 가장 짧았고, 총무위원회에서 처리된 조례안이 93.46일, 산업건설위원회에서 심의된 조례안이 105.01일이 걸렸다. 상임위원회 처리결과에 따른 소요시간에서는 수정 가결 된 조례안은 107.52일이 소요되었고, 원안가결 된 조례안은 90.32일이 걸렸다.
이 같은 분석결과는 다음과 같은 함의를 가진다. 첫째, 조례안 처리의 소요시간을 관리하고, 정책의 적시성을 제고하기 위해서는 발의에서부터 상임위원회 회부까지의 단계에 존재하는 입법 예고 기간 등 다양한 규제적 요소에 대해 검토가 필요함을 의미한다. 둘째, 지방의회의 조례안 처리 과정에서는 조례안에 대한 실질적 심의보다 심의를 위한 이른바 행정적 처리 과정에 많은 시간이 소요되는 것을 확인할 수 있었다. 그러므로 조례안 처리의 행정적 절차의 간소화가 요구된다.

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5영리의료법인 허가여부에 대한 법적 고찰

저자 : 양회직 ( Yang¸ Hoi-jik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 77-109 (33 pages)

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의료법상 비영리법인이 개설한 의료기관만 인정되고, 영리법인이 설립한 의료기관은 인정되지 않는 현실에서 의료법의 관련 규정을 살펴보고, 역대 정부의 영리의료법인 허용에 관한 논의 과정을 살펴보았다. 아울러 예외적으로 영리법인의 의료기관 개설이 가능한 「경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률」과 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시의 조성을 위한 특별법」도 검토하였다. 각국의 입법례를 보면, 우리나라와 같이 전면적으로 영리의료법인을 금지하는 경우는 찾아보기 어렵다.
영리의료법인 도입에 대해서는 찬반론이 첨예하게 대립하고 있다. 영리의료법인을 찬성하는 측은 주로 대형병원, 병원협회, 산업계 등이며, 그 주요 논거는 의료의 효율성 제고, 고용창출, 외국 환자의 국내로의 유입효과, 부족한 공공의료에 대한 보완의 필요성, 국제적인 의료서비스 개방에 대한 대비 등을 제시하고 있다. 반대하는 측은 개원의를 중심으로 한 의사협회, 시민단체 등이며, 영리의료법인이 허용되면 소득에 따른 의료서비스의 빈부격차가 커져 의료의 공공성이 저하된다는 점, 고급진료에만 치중하게 되고 필수의료를 도외시하게 되어 의료공급시장의 왜곡이 발생한다는 점, 영리자본에 의해 의료시장이 독과점화 되어 중소병원과의 격차가 심화된다는 점 등의 논거를 제시하고 있다.
영리의료법인을 허용할 것인가의 문제의 핵심은 영리의료법인을 허용한다면 어떠한 형태로 허용할 것인가, 총 의료기관의 수 대비 영리의료법인의 비율, 법인의 구성원을 의료인만으로 제한할 것인지 아니면 비의료인도 포함할 것인지의 문제로 요약할 수 있다. 영리의료법인이 허용되어야 하는 이유는, 다른 전문직은 영리법인을 허용하면서 의료분야만 영리법인을 허용하지 않는다면 평등권 위반의 소지가 있다는 점, 경제자유구역법 및 제주 특별법과의 형평성 문제, 각국의 사례를 보더라도 전면적으로 영리의료법인은 금지하고 있는 경우를 찾아보기 어렵다는 점 등을 들 수 있다.
영리의료법인 허용에 관한 입법론으로서 다음과 같은 설립기준을 제시하였다. 첫째, 비영리의료법인의 과도한 영리의료법인으로의 전환을 방지하기 위해 법인 설립 자본금에 대한 의사의 투자비율이 50% 이상이어야 한다. 둘째, 영리법인의 형태는 대규모 투자를 유치하기 위해 주식회사 형태가 적절하다. 셋째, 필요적 이사회를 두되, 법인의 의사 결정이 의료의 범위를 일탈하는 것을 방지하기 위해 이사 정수의 3분의 2 이상을 의사로 선임한다. 운영기준으로는 첫째, 투자자에게 영업상의 이익을 분배할 수 있어야 한다. 둘째, 이사회의 3분의 2 이상의 동의로 다른 의료법인과 합병할 수 있으며, 계열사 형태의 병원 또는 의원을 소유하고 운영할 수 있다. 셋째, 반드시 1인 이상의 감사를 두어야 하며, 매 회계연도마다 시·도지사에게 감사보고를 한다. 추진방향으로서는 첫째, 영리의료법인의 과잉 공급을 막기 위해 '병상총량제'를 실시한다. 둘째, 비영리의료법인의 지나친 영리의료법인으로의 전환을 방지하기 위해 비영리의료법인에게 세제상의 혜택을 준다.

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6탐정업의 활성화를 위한 법제화 연구 - O2O 플랫폼과 '온플법'을 중심으로 -

저자 : 이도현 ( Lee¸ Do-hyun ) , 강동욱 ( Kang¸ Dong-wook )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 111-141 (31 pages)

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현재 우리 사회는 4차 산업의 혁명 등으로 급증된 디지털 경제 전환 과정에서 물리적인 접촉 없이 생산과 소비가 효율적으로 연결되는 비대면 산업으로의 성장이 가속화되고 있다. 이에 국내 탐정업도 법제화에 앞서 상거래 방식을 전통적 아날로그 방식에서 O2O 플랫폼(디지털-비대면) 방식을 통해 더 큰 활성화를 기대해 보기 위해 본 연구를 진행하였다.
탐정 O2O 플랫폼의 실행 매뉴얼은 의뢰자의 단말에서 대화방을 개설 후 다수의 탐정과 상담을 진행하고, 의뢰건을 진행하기로 결정되면 의뢰 비용을 시스템 운영 측에 보내고, 시스템 운영 측에서 의뢰건이 종료되기 전까지 의뢰 비용을 담보한다. 의뢰 건을 진행하기로 한 해당 탐정은 의뢰인에게 의뢰건의 중간보고를 실시간으로 하고 의뢰 건의 처리가 완료되면 시스템 운영측으로부터 의뢰비용을 정산받는 프로그램이다.
이에 사용자들의 편리성, 편익성, 손해 및 안전 담보, 신뢰 제고의 기능과 불법행위를 사전에 제거하는 등의 사용 편의를 통해 국내 탐정업의 성장 속도를 가속화할 것이다. 더불어 최근 산업의 변화에 발맞추어 O2O 플랫폼 관련 법적 규제가 새롭게 논의되고 있다. 2021년 1월 26일 혁신적이고 공정한 플랫폼 생태계를 구축을 위한 제도적인 기반을 마련하기 위해 공정위는'온라인 플랫폼 공정화법'제정안을 국무회의에 통과시켰다. 이 법안은 사용자와 플랫폼, 그리고 입점업체 간 자율적 거래방식의 개선 및 분쟁을 예방하기 위한 제도로써 앞으로 혁신적이고 공정한 디지털 생태계가 구축될 것으로 기대해 본다.

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7군 사법제도 개선방안 - 「군사법원법」개정 법률을 중심으로 -

저자 : 이현정 ( Lee¸ Hyun-jung )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 143-166 (24 pages)

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2021년 공군 부사관 사망사건 이후 군 사법제도에 대한 국민의 공분과 불신 속에 「군사법원법」 개정이 이루어졌다. 그러나 이번 개정도 군 사법제도 개선의 근본적인 해결방안이 되지 못한다. 이에 본 논문에서는 개정 「군사법원법」의 문제점과 개선방안을 다음과 같이 제시하였다.
첫째, 군 소속의 평시 군사법원을 운영하는 것은 삼권 분립의 원칙에 반한다. 따라서 국방부 소속의 평시 군사법원을 폐지하고, 사법부 하에 가정법원, 행정법원처럼 군사사건을 다루는 군사법원을 두거나 일반법원에 형사부, 민사부와 별도로 군사부를 두어야 한다. 또한 군사기밀 유출 우려나 보안이 필요한 사건 등에 있어서는 비공개 수사와 비공개 재판을 진행하고, 군 사건의 전문성이 필요한 경우에는 현행 「형사소송법」상 전문수사자문위원과 전문심리위원제도를 활용한다.
둘째, 군검찰단 설치부대를 국방부장관과 각 군 참모총장 소속으로 격상하였으나, 이는 군 수사기관의 독립성 확보방안으로 미흡하다. 군검찰단의 독립성 확보를 위해 검찰단을 국방부장관 소속의 독립된 기구로 설치하고, 군검찰단의 인사와 조직 구성, 직무수행에 있어서 군검찰단장의 독립적 업무수행을 보장해야 한다.
셋째, 고등군사법원을 폐지하고, 군 형사사건의 항소심을 서울고등법원의 관할로 규정하였으나, 이는 소송경제적 측면과 피고인의 방어권 보장 측면에서 타당하지 않다. 따라서 제1심을 5개의 지역으로 나누어 지역군사법원에서 진행하였다면, 이에 상응하는 지역의 고등법원에서 항소심을 진행해야 한다.
넷째, 일반 형사절차에 따르는 성폭력범죄 등 3개 유형의 범죄에 있어서 군 사법기관에서 일반 형사사법기관으로 이관하는 절차와 불복 방법 등에 대해 시행령을 신속히 마련해야 한다.
다섯째, 군법무관이 군판사, 군검사, 법무참모 등의 보직을 자유롭게 수행하여 형사사건의 공정성이 의심받는 문제를 해결하기 위해 평시 군사법원을 폐지하여 판결은 일반법원에서, 수사과 공소유지는 독립된 군검찰단에서 진행한다. 다만 개정 「군사법원법」의 틀 안에서 개선해야 한다면 군판사와 군검사의 선발을 달리하여 이를 분리하는 방안이 마련되어야 할 것이다.

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8비재무 관련 정보 공시제도의 개선방안에 관한 연구

저자 : 이형기 ( Lee¸ Hyeong-ki )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 167-193 (27 pages)

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최근 국제적인 무형자산투자나 ESG 투자에 대한 관심 고조 등을 배경으로 증장기적으로 재무적 영향을 미칠 가능성이 있는 비재무(ESG) 관련 정보의 중요성이 높아지고 있다. 그러나 국내기업에 의한 비재무(ESG) 관련 정보는 투자자가 요구하는 수준에는 아직 도달하지 못한 실정이다.
본 논문은 기후변화대응, 책임투자 확대 등에 따른 미국과 EU의 비재무(ESG) 관련 정보공시제도를 분석하고 향후 국내의 도입방안에 대해 고찰한 것이다.
비재무(ESG) 관련 정보는 기업수익 및 현금흐름의 성질 등 재무정보를 분석하기 위한 정보로서 매우 중요하며, 나아가 자본시장의 효율적인 자원배분에 이바지하는 것이다. 하지만 비재무(ESG) 관련 정보공시규제가 강화되면 계속기업으로서의 지속가능경영을 담보하기 어려운 기업들조차 관련 위험을 충실하게 공시하지 않을 가능성이 적지 않다.
투자자의 투자판단에 필요한 정보를 충분하고 적시에 알기 쉽게 제공함과 동시에 건설적인 대화에 이바지하는 정보공시를 촉진하기 위해서도 지속가능성 정보를 포함한 비재무(ESG) 관련 정보의 비대칭성 해소를 위한 방안 마련이 필요하다. 구체적으로 상장기업에 대해서는 재무적 위험성과 직결되는 비재무(ESG) 관련 정보를 법정공시제도로서 사업보고서에 의무적으로 기재하는 방안과 비재무(ESG) 관련 공시정보의 신뢰성과 질적 제고를 위한 제재기준 그리고 기업의 실무적 부담완화 등을 종합적으로 검토하여 마련할 필요가 있다. 아울러 기존의 비재무(ESG) 관련 정보에 부가하여 기본항목을 재정비하고 공시채널을 일원화하여 비재무(ESG) 관련 정보에 대한 투자자들의 접근성을 높일 필요가 있다는 점 등을 제시했다.

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9타인 소유 토지 통행에 관한 고찰

저자 : 장병주 ( Jang¸ Byeong-ju )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 195-218 (24 pages)

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도로에는 도로법상의 도로와 사도법상의 사도가 있으며, 이러한 도로에는 불특정 다수인이 자유롭게 통행할 수 있다(사도법 제9조). 그러나 도로에 접하는 통행로가 없는 토지소유자는 타인의 토지를 통행할 수밖에 없으며, 당사자 간에 통행과 관련된 약정이 없는 경우에는 통행 관련 분쟁이 발생하고 있으며, 판례는 주위토지통행권, 통행지역권(시효취득) 또는 배타적 사용·수익권 포기 법리를 통하여 이 문제를 해결하고 있다. 주위토지통행권·통행지역권(시효취득) 또는 배타적 사용·수익권 포기의 법리는 분쟁 당사자에 따라 다음과 같이 적용할 수 있다.
먼저 토지소유자와 특정인(들) 사이에 통행 약정이 없는 경우, 토지소유자와 주위 토지(또는 승역지) 소유자 간에 발생하는 통행 관련 문제에는 주위토지통행권이나 묵시적 통행지역권 또는 통행지역권의 시효취득 법리를 적용할 수 있다. 이 경우 특별한 사정 변경이 없는 한 주위토지통행권 또는 통행지역권의 존속기간에는 제한이 없으며, 주위토지 또는 승역지 소유자에게는 그 손실을 보상하거나 대가를 지급하여야 한다.
토지소유자가 제공한 도로부지가 사실상 도로로 이용되는 경우, 토지소유자와 인근 주민 또는 불특정 다수인과의 관계뿐만 아니라 국가·지방자치단체와의 관계에서도 문제가 된다. 이에 대하여 판례는 토지소유자의 배타적 사용·수익권 포기 법리를 적용하여 토지 소유자의 소유권 행사를 제한하고 있다. 그러나 해당 법리는 민법과의 정합성의 문제점과 법률적 근거 없이 개인의 소유권을 과도하게 제한하는 문제점 등이 있으므로, 토지소유자 보호를 위하여 구체적 사안에서 사실상 도로의 관리 주체를 구분하여 적용하여야 한다. 먼저 사실상의 도로가 도로개설자, 즉 사인에 의하여 관리되는 경우, i)토지소유자와 다수의 주변 토지소유자와 관계에서는 주위토지통행권, 묵시적 통행지역권(시효취득 포함) 및 배타적 사용·수익권 포기 법리가 적용될 수 있고, ii)불특정 다수인이 사실상 도로를 통행하는 경우에는 토지소유자의 배타적·사용수익권의 포기 법리가 적용될 수 있다. 사실상의 도로가 국가 또는 지방자치단체에서 관리되는 경우에 국가 등은 사실상 도로에 대한 주위토지통행권이나 묵시적 통행지역권(시효취득 포함)의 주체가 되기 어려우므로 배타적 사용·수익권의 포기 법리가 적용된다. 이 경우 토지소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없으며, 사정변경이 없는 한 영구적인 무상통행권이 인정된다. 일반 공중의 통행을 위한 도로개설은 국가의 책무라는 점에서 명확한 법적 근거 없이 토지소유자에게 영구 무상의 통행권의 부담을 지우는 것은 소유자의 재산권을 지나치게 침해하는 것이므로, 토지소유자의 재산권을 보장하기 위한 적절한 대책을 마련한 필요가 있다.

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10제3국 우회 역외보조금에 대한 규제 동향에 관한 소고 - 2021년 발의된 유럽연합과 미국의 관련 법안을 중심으로 -

저자 : 정누리 ( Jung¸ Nu-ri )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 219-248 (30 pages)

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중국의 일대일로 사업에서 역외보조금이 적극적으로 활용되면서, 국제통상체제에서 역외보조금의 문제가 본격적으로 대두되고 있다. 특히 제3국을 우회하여 공여된다는 그 특성상 역외보조금은 세계무역기구(“WTO”)의 보조금 및 상계조치에 관한 협정(“보조금협정”)상의 보조금 정의를 벗어나 관련 규율의 직접적인 적용이 어려운 문제가 있다. 이러한 역외보조금의 문제를 규율하는 국제통상규범은 아직까지 부재한 상태이나, 2021년 유럽연합(“EU”)와 미국에서 관련하여 주목할 만한 법안이 각각 발의되었다.
비록 이들 두 법안은 모두 중국의 역외보조금을 염두에 두고 발의된 것이기는 하나 그 적용 대상이 비단 중국에만 국한된 것은 아니므로 해당 법안들의 입법 시 우리나라도 그 적용을 받을 수 있다. 이에 따라 본 논문은 이들 법안을 중심으로 역외보조금에 대한 규제 동향을 살펴보고자 한다.
이를 위해 본 논문은 먼저 중국이 일대일로 정책에 따라 지급하는 역외보조금에 대한 현행 WTO 규범의 한계를 소개한다. 다음으로 본 논문은 역외보조금 규제와 관련하여 최근 발의된 EU와 미국의 법안을 차례로 살펴본다. 끝으로 본 논문은 EU와 미국의 역외보조금 규제의 WTO 합치성을 검토하고 그 시사점을 논한다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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법과 사회
71권 0호

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형사정책
34권 3호

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법학연구
30권 4호

BFL
110권 0호

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경찰법연구
20권 3호

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19권 2호

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비교형사법연구
24권 3호

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과학기술법연구
28권 3호

법조
71권 5호

연세 공공거버넌스와 법
13권 1호

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경영법률
32권 4호

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법학논총
46권 3호

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상사판례연구
35권 3호

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서울대학교 법학
63권 3호

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법과 정책연구
22권 3호

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고려법학
106권 0호

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고려법학
106권 0호

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법학논총
39권 3호

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법학논집
27권 1호

연세 의료·과학기술과 법
11권 1호
발행기관 최신논문
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