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법과사회이론학회> 법과 사회> ‘삼성 백혈병 분쟁’을 재론함 : 국제인권규범에 따른 비평과 후속과제의 제안

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‘삼성 백혈병 분쟁’을 재론함 : 국제인권규범에 따른 비평과 후속과제의 제안

Revisiting the Samsung Leukemia Disputes from the Perspective of the International Human Rights Norms

이상수 ( Lee Sang Soo )
  • : 법과사회이론학회
  • : 법과 사회 68권0호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 10월
  • : 177-217(41pages)
법과 사회

DOI

10.33446/KJLS.68.7


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 삼성 백혈병 분쟁의 논란지점
Ⅲ. 당사자의 합의를 통한 문제해결 시도
Ⅳ. 삼성 백혈병 분쟁과 인권
Ⅴ. 요약 및 결론
참고문헌

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이른바 ‘삼성 백혈병 분쟁’은 삼성전자에서 근무하던 한 노동자가 백혈병으로 사망한 2007년 이후 10년 이상 계속된 산업재해 분쟁을 말한다. 이 분쟁은 최종적으로는 중재판정을 통해서 종결됐다. 양 당사자는 중재판정을 수용했고 제3자도 이를 환영했다. 이로써 10년에 걸친 대장정이 마무리된 것이다. 그러나 본고는 이런 식의 분쟁해결이 과연 적정했는지에 대해 의문을 제기한다.
이를 위해 먼저 삼성 백혈병 분쟁의 논쟁점과 중재판정에까지 이르는 전개과정을 서술했다. 이를 통해 문제해결이 어려운 이유와 중재판정이라는 해법의 한계를 드러냈다. 가장 심각한 한계로 지적된 것은 중재판정이 삼성이 무엇을 잘못했는지, 앞으로 무엇을 해야 하는지를 드러내지 못했다는 것이다. 이런 한계가 노정된 근본적인 이유는 백혈병의 발병원인을 누구도 확실히 입증할 수 없다는 점에 기인한다고 보이지만, 그럼에도 이렇게 해결하는 것은 만족스럽지 못하다.
이 문제를 해결하기 위해서 본고는 국제인권규범을 원용한다. 특히 본고는 2019년 유엔 인권이사회가 채택한 ‘독성물질원칙’을 소환했다. 이 문서는 인권의 관점에서 노동자의 독성물질 노출 문제를 다루고 다양한 대안을 담고 있다. 이 문서가 그 자체로서 국제인권‘법’이라고 할 수 없지만, 현행 국제인권법에 대한 하나의 해석으로서, 이 문제를 다룬 가장 최근의, 가장 권위있는 국제문서라고 할 만하다.
독성물질원칙은 독성물질에의 노출문제를 인권의 각도에서 바라보고, 해법을 제시한다. 그것의 내용은 독성물질 문제를 유엔 기업과 인권 이행원칙이 제시한 틀에 적용한 것이라고 할 만하다. 즉, 그것은 독성물질의 맥락에서 국가의 보호의무, 기업의 인권존중책임, 구제에의 접근성 강화를 내용으로 하고 있으며, 추가적으로 노동자의 알권리와 노동권의 보호가 독성물질에의 노출을 막는 데에서 갖는 중요성을 부각하였다.
독성물질원칙이 삼성 백혈병 분쟁에 대해서 갖는 함의는 명백하다. 삼성이 변화해야 한다는 것이다. 독성물질원칙은 삼성에게 독성물질에의 노출문제를 인권문제로 인정하고, 이를 예방하고 구제하는 경영활동 실사(due diligence) 을 하라고 요구한다. 그리고 노동자의 알권리와 노동권을 실질적으로 보장하라고 요구한다. 나아가 독성물질원칙은 삼성을 변화시키기 위해서 국가와 노동자가 감당해야 할 역할을 제시한다. 이처럼 독성물질원칙은 중재판정서의 한계를 명확히 보여주면서 동시에 납득할 만한 대안을 제시한다. 이런 접근법은 삼성에서의 독성물질 문제의 재발을 막는 유력한 방법일 뿐만 아니라, 삼성과 거래를 맺고 있는 국내외의 수많은 기업에서의 독성물질 문제의 해결에도 기여한다는 점에서 우리의 특별한 관심을 받을 만하다.
The so-called ‘‘Samsung Leukemia Disputes’ had lasted more than 10 years since the death of a former worker in 2007 due to leukemia which was allegedly contracted at the workplace of Samsung Electronics. The disputes were brought to an end by an arbitral award, which was welcomed not just by the disputing parties themselves but also other stakeholders and media. This paper revists the disputes, with suspicion that the contents of the arbitral award had something missing.
The first half of this paper is dedicated to the description of points at issue and the negotiation processes ultimately leading to the arbitral award, revealing the dilemmas of disputants and the defects in the final solution. It regrettably shows that the arbitral solution failed to show what was wrong with Samsung Electronics and what should be done to prevent similar incidents in the future. Admitting that our inability to verify the causality between the diseases and the working conditions at Samsung Electronics lay at the background of the arbitral decision, still the proposed solution left a lot unsatisfactory.
In search of a better alternative, this article invokes international human rights norms, especially the Principles on Human Rights and the Protection of Workers from Exposure to Toxic Substances (hereinafter the TSPs) adpoted by the UN Human Rights Council in 2019. The TSPs may not be deemed to be an international human rights ‘law’ in itself, but they can be said to be the most recent and the most authoritative interpretation on the current international human rights law on the issue of occupational toxic exposure.
The TSPs view workplace exposure to toxic substances as a form of human rights abuses and propose 15 principles to be applied in addressing the issue accordingly. The idea of the TSPs strongly reflects the UN Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGPs), underlining state duty to protect, corporate responsibility to respect and victim’s access to remedy as well as the importance of workers’ right to information and collective labor rights in preventing occupational exposure to toxic substances.
The implication of the TSPs to the Samsung Leukemia Disputes is clear: Samsung Electronics needs changing. The TSPs urge Samsung Electronics to recognize the workers’ human rights to safe and healthy working conditions, to adopt and exercise due diligence to prevent and remedy human rights abuses arising from toxic exposure at workplaces and to effectively secures workers’ right to information and collective labor right. The TSPs also emphasize the role of state and workers in helping or pressing Samsung Electronics to exercise due diligence. To sum up, the TSPs clearly reveal the limitations of the arbitral decision over the disputes and provide much more persuasive alternative. This alternative deserves our special attention not only because it will prevent the recurrence of similar incidents at the workplaces of Samsung Electronics but because it will also help reduce occupational toxic exposure all over the world where Samsung Electronics has business relations in one way or others.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000820441

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연3회
  • : 1227-0954
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1989-2022
  • : 943


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69권0호(2022년 02월) 수록논문
최근 권호 논문
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1대학의 위기와 학술생태계 : 대학과 연구(자)의 상생을 위하여

저자 : 박치현 ( Park Chi-hyun )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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이 연구는 최근 학령인구 감소로 인한 지방대학 위기를 대학이라는 조직체의 위기로만 보는 현재의 논의들과는 달리, 대학에서 일하면서 학문을 생산하는 연구자들의 고용과 삶에 초점을 맞추어 성찰한다. 대학의 위기는 향후 대학 내 연구자들의 고용위기를 야기할 것이며 그것은 결국 학술생태계의 위기를 초래할 것이다. 연구자들이야말로 학술생태계를 만들어가는 장본인이다. 연구자들에게는 연구를 지속가능하게 하는 연구안전망이 필요하며, 이는 연구자의 처우만의 문제가 아니라 한국학술생태계의 지속가능성을 위해서도 필수적이다.
이러한 문제의식에 따라 본고는 앞으로의 대학구조변화 방향과 학술생태계 유지방안을 제시하고자 했다. 현재 대학체제의 연구중심대학 추구가 엘리트주의적 수월성 관념으로 인해 왜곡되었다는 점을 보여주고, 제대로 된 학문적 수월성 추구를 위해서는 미국 대학의 다양한 형태를 참조하여 연구중심대학과 교육중심대학을 분화시키고, 현재의 양극화된 교원고용구조를 그에 연동하여 개선할 것을 주문하였다. 또한 대학구조변화가 교원고용을 더욱 악화시킬 경우에 대비한 선제적인 학술생태계 보존 방안으로, 대학 외부에 학문후속세대 연구자들을 위한 국가박사제와 기초인문사회과학원을, 시니어 연구자들을 대상으로 국가명예교수제와 한국판 콜레주드 프랑스를 국가 주도로 설치할 것을 제안하였다.


This study focuses on the employment and life of researchers who work at universities and produce sciences, unlike current discussions that see the crisis of local universities due to the recent decline in population as a crisis of the universities. The university crisis will cause the employment crisis of researchers in the future, which will eventually lead to the crisis of the academic production system. Researchers are the ones who make the academic production system. Researchers need a research safety net that makes research sustainable, which is essential for the sustainability of Korean academic production systems, not just for the treatment of researchers.
According to this standpoint, this study aims to suggest future changes in university structure and ways to maintain academic production system. It shows that the pursuit of the current university system is distorted by the idea of elite-oriented excellence. In order to pursue proper academic excellence, it is necessary to differentiate research-oriented universities and education-oriented universities by referring to various forms of American universities and to reform the current polarization of professor employment structure. In addition, as a preemptive plan to preserve academic production systems outside the university in case the change in university structure further worsens professor employment situations, it was proposed to establish 'the National Doctorate' and 'Basic Humanities and Social Science Institute' for the academic successors, and 'the National Honorary Professor' and 'the Korean version of College de France' for senior researchers.

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2고등교육 재정지원의 원칙과 해법

저자 : 문병효 ( Moon Byoung-hyo )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-76 (46 pages)

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그 동안 고등교육의 공공성을 확보하고 균형발전을 목적으로 여러 차례 국회에서 고등교육재정교부금법이 제안되는 등 고등교육의 안정적인 재정공급을 위한 노력이 시도된 바 있다. 이 글에서는 고등교육재정 확보방안과 관련하여 그 문제점을 살펴보고 고등교육재정을 안정적으로 확보하고 고등교육의 질적 향상을 도모하기 위한 해법을 고민해보았다. 우리의 고등교육법령은 설립운영자의 일차적 책임을 인정하고 있다. 즉, 설립운영자가 대학의 설립과 운영에 대하여 책임을 지되 국가의 재정지원은 보충적으로 투입되어야 하는 것을 원칙으로 한다. 이 경우 재정지원의 투입의 전제조건으로서 공공성과 투명성, 책임성이 확보되어야만 정당성을 얻을 수 있을 것이다. 그러나 정당성을 따지기 전에 현재 국가의 고등교육투자는 OECD 국가에 비하여 현저히 낮은 수준이다. 국가의 고등교육투자를 대폭 확대하되 고등교육의 공공성을 확보하는 것을 전제로 국공립과 사립대학에 대해서도 재정투입은 확대되어야 할 것이다.
현재 서동용의원 대표발의로 제안되어 있는 고등교육재정교부금법안은 재정조정제도의 체계와도 맞지 않고 설립운영자책임의 원칙과도 맞지 않다는 점에서 그대로 법률로 통과시키는 것은 바람직하지 않은 것으로 보인다. 따라서 재정조정제도의 취지와 설립운영자책임의 원칙을 고려하여 수정할 필요가 있다. 수정대안은 다음과 같다: 고등교육재정교부금(또는 지방교부세)을 8개 권역별 광역자치단체에게 교부하고 각 광역자치단체별로 권역에 소재하는 대학에 기준재정수요액과 기준재정수입액을 각 항목별로 기준을 마련하여 산정하고 그 차액을 교부금으로 교부하는 방식이다.
그 재원마련은 고등교육세 등 새로운 세원을 마련하는 등 여러 가지 방식이 있을 수 있으나 2022년 지방교육재정교부금이 내국세 총액과 연동하여 가파르게 증가하고 있으므로 그 증가하는 부분 중에서 일정부분을 고등교육에 투자하는 방식으로 한다면 새로운 세원의 증가없이도 재원의 재배분을 통해 재원마련문제를 해결할 수 있다. 이 부분은 지금 당장 시행이 어렵다하더라도 지방교육재정교부금과 고등교육재정교부금의 재원의 배분문제 및 새로운 재원마련의 문제는 향후 지속적인 논의가 필요한 부분이라고 본다.
한편 현재 현안으로서 닥쳐있는 문제는 지방대학의 소멸과 지방소멸이다. 이는 국가공동체에 대한 위기요인이 되고 있다. 국가균형발전을 위한 패러다임의 전환이 시급히 추진되어야 한다. 그 가운데 한 방안으로서 고등교육 균형발전을 위한 노력과 고등교육재정의 안정적 확보가 필요하다.


Efforts have been made to provide a stable financial supply for higher education, such as the Higher Education Financial Grant Act, which has been proposed in the National Assembly several times for the purpose of ensuring the public nature of higher education and for balanced development. In relation to the method of securing higher education finance, the problems were examined, and a solution was considered to secure the finance for higher education stably and to improve the quality of higher education. Our Higher Education Act recognizes the primary responsibility of the establishment operator. In other words, in principle, the establishment operator is responsible for the establishment and operation of the university, but the state financial support should be supplemented. In this case, legitimacy can only be achieved when publicity, transparency, and accountability are secured as prerequisites for the input of financial support. However, before considering justification, the country's investment in higher education is significantly lower than that of OECD countries. While the national investment in higher education is greatly expanded, on the premise that the public nature of higher education is secured, fiscal investment should also be expanded in public and private universities.
It seems undesirable to pass the Higher Education Financial Grant Bill, which is currently proposed by Representative Seo Dong-yong, as it is, as it does not fit the system of the fiscal adjustment system and does not match the principle of responsibility of the establishment operator. Therefore, it is necessary to revise it in consideration of the purpose of the fiscal adjustment system and the principle of responsibility of the establishment operator. The amended alternatives are as follows: Higher education financial grants (or local grant tax) are issued to regional governments in each of the eight regions, and each regional government sets the standard financial demand and standard financial income for universities located in the region. It is a method of preparing and calculating the amount and disbursing the difference as a grant.
There may be several ways to raise the financial resources, such as preparing a new tax source such as a higher education tax, but since the local education financial grants in 2022 are rapidly increasing in conjunction with the total domestic tax, a certain part of the increase is invested in higher education In this case, the problem of raising financial resources can be solved through reallocation of financial resources without an increase in new tax sources. Although it is difficult to implement this part right now, I think that the problem of allocation of financial resources for local education financial grants and higher education financial grants and the problem of new financial resources need to be continuously discussed in the future.
On the other hand, the current issue is the disappearance of local universities and local cities. It may become a risk factor for the national community. A paradigm shift for balanced national development must be urgently pursued. As one of the measures, it is necessary to make efforts for the balanced development of higher education and to secure a stable finance for higher education.

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3대학교육의 법체계와 사립대학법의 제정

저자 : 임상혁 ( Ihm Sahng Hyeog )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-102 (26 pages)

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대한민국은 사립학교의 비중이 무척 크며, 특히 대학은 80%가 넘는 수가 사립일 정도이다. 우리 대학사회는 분규 없는 날이 없고, 그 대부분은 사학 경영에서 일어난다. 이런 사태의 핵심에 사립대학에 관한 법률이 부재하다는 법제적 요인이 있다는 것을 법체계의 분석과 입법사적 검토를 통해 따져보았다. 교육 법령의 체계는 교육의 기본법으로 「교육기본법」이 있고, 그 부속 개념의 법률로 「유아교육법」, 「초·중등교육법」, 「고등교육법」이 유치원, 초·중·고교, 대학이라는 정규교육 과정에 맞추어 제정되어 있어, 나름의 일관된 체제를 갖춘 것처럼 보인다. 하지만 「사립학교법」이 그와 별도로 존재하여 교육법의 체제가 제대로 작동하는 데 결정적인 걸림돌이 되고 있다. 1997년 「교육기본법」 중심의 체제로 개편할 때에 「사립학교법」을 함께 다루어 공교육 법제의 체제 안으로 집어넣는 작업을 하지 않았던 것이다.
「사립학교법」은 1963년의 제정 단계에서 이미 공교육의 예외로서의 사학의 독립을 추구하는 태도를 법조문에서 드러내었고, 재단 이사회에 전면적인 인사권까지 부여함으로써 실질적으로 그를 보장하였다. 입시부정, 교원 채용비리와 같은 비교육적 범죄들은 사학이 완전히 장악된 현실을 기반으로 하지 않고서는 있을 수 없는 일이다. 더구나 「사립학교법」은 유치원과 초·중·고교까지를 포함하는 규율 방식으로 대학까지 다룬다. 이는 질적으로 다른 차원의 교육이 이루어져야 하는 대학의 특성에 거스르는 운영을 부른다. 결국 사립대학을 그에 걸맞게 규율하는 실질적인 법제는 없다고 할 지경이고, 또한 공교육 체제에서 배제될 여지가 입법상 갖추어져 있는 셈이다.
사립대학 문제의 해결은 결국 공교육의 체제를 회복하는 데로 이어져야 한다. 정규교육과정을 담당하는 공교육의 실현을 현행 체제가 형식적인 마련은 하였으나, 구시대적인 특별법과 현실이 그를 가로막고 있다. 우선은 이를 정상 가동되도록 하는 정도의 입법이라도 필요하다. 가장 시급한 것은 말할 필요도 없이 사립대학법의 제정을 통해 가장 중요한 대학 교육을 정상적인 공교육 체제 안으로 끌어들이는 일이다. 현 체제에서 체계적인 조화를 위해서는 「교육기본법」 체제 하의 「고등교육법」이 대학기본법의 위상을 가질 수 있도록 일단 사립대학법을 그에 부속하는 형식으로 제정하는 것이 바람직하다.


In Korea, the proportion of private schools is very large, especially in universities. According to the “Korean Educational Statistics Service,” 82% of general universities are private, which are in charge of educating 77% of university students. However, our university society has no problem-free day, and most of the complications happen in private school management. Here it is examined that legislative factors including the absence of laws regulating the private universities are mainly located in the operation of disruptive national public education through the analysis of the legal system and review of legislative history. In fact, the legal system of education does not consistently regulate schools in charge of public education. This is because of the obstacle called the “Private School Act.” When the Acts relating to education were reorganized in 1997, it was neither dealt with together nor put into the system of public education legislation. In the enactment stage of the Private School Act, its attitude of pursuing the independence of private schools as an exception to public education pronounced and has been operated as such by granting the board of directors full personnel rights. Non-educational crimes such as corruption in entrance exams and teacher recruitment, which are constantly problematic in private schools, cannot exist without the fact that private schools are completely dominated. Now, we have to recognize the unrest in the university as a whole rather than a simple individual private problem.
The legal system of our education includes the “Framework Act on Education” as the basic law on education, and the “Early Childhood Education Act”, the “Elementary and Secondary Education Act”, and the “Higher Education Act” are established in accordance with the regular education process, which is quite a systematic composition. The existence of the “Private School Act” as comprehensive special legislation, however, makes it difficult to figure out the education regulation. It controls even the universities in the same way as kindergartens, elementary, middle, and high schools. It inevitably makes even the operation of the university inferior, furthermore going against its characteristics. In the end, it is almost said that there is no practical law that regulates private universities, and that they may be excluded from the public education system by law. Now it is time to reorganize the public education legislation. Education in schools in charge of the regular curriculum should be public education which in nature cannot be changed depending on who the school founder is. The current system has a form of pursuing it, but it has not been implemented due to related laws and realities. First of all, legislation is needed to the extent that it is operated normally. Needless to say, the most urgent thing is to bring the most important university education into a normal public education system through the enactment of the < Private University Act >. For systematic harmonization, it is desirable to enact it in a form attached to the Higher Education Act which should restore the status as a basic university law under the Framework Act on Education.

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4삼청교육피해자법의 개정 필요성

저자 : 정지훈 ( Ji-hoon Jeong )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-126 (24 pages)

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순화교육·근로봉사·보호감호로 이루어진 삼청교육의 불법성은 역사적 사실로서 받아들여지고 있을 뿐만 아니라 과거사정리위원회의 유권적 해석에 의해서도 명백한 인권침해임이 밝혀진 바 있다. 하지만 국가는 지난 40여 년간 단 한 번도 삼청교육의 시행자체로 인한 피해나 책임을 인정하지 않았다. 정부는 국민의 보호의무에 관심을 두기보다는 책임을 미루는데 급급했고, 사법부는 소멸시효의 법리를 내세워 국가폭력에 면죄부를 주었다. 피해발생 20여년이 넘는 2004년에서야 「삼청교육피해자의 명예회복 및 보상에 관한 법률」이 제정되었지만, 그 적용범위가 삼청교육으로 인한 사망 또는 상이가 발생한 경우로만 국한되었다. 그 결과 피해보상에 속하지 못한 3만 5천여 명의 사람에게는 '삼청교육을 받을 만한 불량배'였다는 2차 낙인이 가해졌다.
1980년 8월 4일의 계엄포고 제13호는 4만 여명의 피해자를 낳은 삼청교육의 법적 근거이다. 하지만 2018년의 대법원은 계엄포고 제13호가 위헌·무효라는 결정을 내렸다. 이는 삼청교육이 법적 근거 없는 국가폭력에 불과했다는 규범적 선언에 해당한다. 삼청교육의 위헌성이 명백해지는 동시에 지금까지 책임을 부정해 왔던 국가의 주장이 한꺼번에 붕괴된 것이다. 국가는 원상회복의 의무를 지는 가해자이자 손해배상을 이행해야 하는 채무자에 불과하며, 소멸시효도 새롭게 갱신되어야 하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 현실에서의 파급효과는 일부 생존자가 재심을 통해 무죄를 받게 되거나 고작 60여 명 안팎의 원고들이 국가를 상대로 손해배상청구 소송을 제기하는 수준에 머물러 있을 뿐이다.
따라서 삼청교육피해자법은 피해자의 범위를 확대하고, 보상이 아닌 배상의 근거법률로 개정되어야 마땅하다. 삼청교육을 받았던 모든 사람이 피해자에 포함되어야 하며, 계엄포고 제13호의 위헌근거인 계엄요건의 부재는 그 당시의 비상계엄도 헌법에 합치될 수 없음을 의미한다. 이에 따라 계엄법 위반으로 처벌받았던 사람과 그 사실도 법률의 피해자와 손해배상의 범위에 들어가야 할 뿐만 아니라 비상계엄에 근거한 군사법원의 재판 역시 불법판결로서 거기서 생산된 유죄판결과 그로 인한 피해 모두 청산되어야 할 국가의 책임이 인정된다. 그리고 진상규명은 국가폭력을 청산하기 위한 작업의 시작이자 핵심인 동시에 손해배상과 가해자의 책임인정 등 여러 가지 사항들을 관통하는 전제인 만큼, 인정받지 못했던 사실을 진실로 확보하기 위한 제도적 장치 또한 개정안에 마련되어야 할 것이다.


It is reported that the number of the victims of Samchung Re-education Camp that started its operation in 1980 reaches 40,000. The promise of apology and compensation for the damage from the president and the government, which was declared openly in 1988, has not fulfilled yet. The victims who had got tired of waiting for the compensation from the government and follow-up measures after the receipts of their reports filed a claim for their damages against the country's illegality since 1990s. However, the judiciary exonerated the government from its responsibility on grounds of completion of extinctive prescription. Eventually, it was not until 2004, 20 years after the damage occurred, that the “Act on Rehabilitation for the Samchung Re-education Victims and Compensation for Their Damages,” was enacted, enabling compensation for their suffer. However, the Act above was a compensation limited to the results such as death or injuries caused in Samchung Re-education Camp.
Meanwhile, the Supreme Court decided that the declaration of the Martial Law No. 13, the legal basis of Samchung Re-education, was unconstitutional, which corresponds to the normative declaration that Samchung Re-education was national violence. Accordingly, “Act on Rehabilitation for the Samchung Re-education Victims and Compensation for Their Damage” must expand the scope of victims and be amended to basis law for not compensation but reparation. All the people kept in the Samchung Re-education Camp has to be included in the victim. The absence of marital law, which is the basis for the unconstitutionality of the declaration of the Martial Law No. 13, means that emergency martial law of the time cannot conform to Constitution. Therefore, those who were punished for violating the martial law and the fact must fall within the scope of compensation for the damages of the victims. In addition, the trial conducted in the military commission based on the martial law is also illegal, so both the judgments of conviction and the resulting damages must be settled.

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5다문화가족지원법의 문제점과 개선방향 : 이주민 삶의 질과 사회통합 관점에서

저자 : 이은채 ( Eunchae Lee )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-161 (35 pages)

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20세기 후반 이주민이 한국에 유입된 이후, 한국 정부는 이주자격 부여에 집중하였다. 그러나 이러한 정책만으로는 이주민의 건강한 삶을 보장하지 못하여 결혼이민자 가족의 갈등과 가정폭력, 사회 통합과 같은 사회문제들이 야기되었다. 이에 2008년 「다문화가족지원법」이 시행되며 이주민과 원주민의 통합이 본격적으로 고려되기 시작하였다. 본 연구는 인구감소시대와 다문화사회로 이행되는 한국에서 결혼이민자를 중심으로 규율되는 「다문화가족지원법」의 규정이 이주민의 온전한 삶을 보장하며 사회통합에 기여하는지를 동법과 유관 법률을 비교 검토하여, 동법의 문제점을 살피고 개정방향을 제시하였다.
「다문화가족지원법」은 결혼이민자와 다문화가족을 보호하기 위한 법규범으로 외국인주민의 절반을 구성하는 외국인근로자, 외국국적 동포, 난민에 대한 지원은 배제하고 있다. 그러나 결혼이민자 가족 외의 구성원도 인구감소시대의 주요한 사회구성원이라는 점에서 이민정책의 큰 틀 속에서 이들에 대한 지원을 강화하는 것이 필요함을 밝혔다. 또한 「다문화가족지원법」이 부여한 다문화가족정책 총괄·조정 기능을 강화하여 보다 효율적인 정책집행이 필요함을 제시하였다. 우리 사회는 점차 다문화사회로 이행하고 있지만 국민의 다문화수용성은 오히려 떨어지고 있는 점과 개별 법률의 다문화 이해 교육의 범주가 상이하여 포괄적인 다문화 이해교육이 필요하며 이를 위한 법률 개정이 필요하다는 점을 밝혔다. 그리고 다문화가족은 국가기관과의 관계보다는 사적 영역에서 차별 경험이 많은 점을 고려하여 「다문화가족지원법」에 기업 등에 대한 책무를 부여하는 규정의 신설을 제안하였고, 인구감소시대의 주요 병역자원인 다문화가족 구성원의 병역이행을 독려하는 법규의 보완과 차별방지 조항의 필요성을 제시하였다.


After immigrants came to Korea in the late 20th century, the Korean government focused on granting migrant qualifications. However, these policies alone did not guarantee a healthy life for immigrants, causing problems such as poverty among marriage immigrants, family conflicts and domestic violences, and social exclusion. With the enforcement of the Multicultural Families Support Act in 2008, the integration of migrants and indigenous peoples began to be considered. This study compares the law with related laws in terms of whether the provisions of the Multicultural Family Support Act, which is mainly applied to marriage immigrants in Korea, which is in an era of population decline and a multicultural society, guarantees migrants' healthy life and contributes to social integration. After reviewing, the revision direction of the same law is suggested.
The Multicultural Families Support Act is a legal norm to protect the families of marriage immigrants married to Koreans, and excludes support for families of foreign workers, overseas Koreans, refugees, etc., who make up half of foreign residents in Korea. In this aspect, this study suggests they also needs legal protections as much as marriage immigrants and their families. Next, it is necessary to strengthen the overall policy coordination function regarding supporting policies for marriage immigrants' families and a multicultural understanding education. And this study also insists the regulatory needs for businesses in order to reduce a social exclusion. Lastly, this study suggests the necessity of supplementing laws that encourage members of multicultural families to perform military service and providing provisions to prevent discrimination.

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6헌법해석갈등의 현실과 접점의 모색 : 사법판단 영역을 중심으로

저자 : 장철준 ( Chang Cheoljoon )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 163-197 (35 pages)

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87년 헌법을 통해 헌법재판소를 복원하고 본격적 민주헌정주의 체제를 가동하면서, 헌법재판소는 대표적 갈등 해결의 공간으로 기능하고 있다. 과거 권위적 힘과 이에 대항하는 이념 등이 민주화를 과제로 대결을 펼쳤다면, 헌정 체제의 안정과 함께 헌법에 대한 해석투쟁이 그 방법론적 대체 수단으로 활용되고 있다. 막대한 권력에 편승하여 자연스레 이념적 우위를 점하였던 세력과 그에 대항하여 강력한 반정부투쟁을 감행하여야 했던 세력 모두, 민주화 이후 체제의 안정화와 함께 그 투쟁 공간을 헌법해석의 장으로 전환하였다는 뜻이다.
이제 진보와 보수는 구체적 헌법해석을 놓고 갈등하고 있다. 거시적 관점에서 헌법의 보수적, 진보적 이념은 헌법해석의 장에서 최종 유권해석을 선점하고, 때로 그에 대한 비판적 자세를 취하며 서로 경쟁한다. 헌법해석투쟁의 장에서 실제 존재하는 진보와 보수의 실체와 정체성을 정확히 알지 못하면 헌법해석 과정의 법리적 차이 또한 제대로 이해할 수 없게 된다.
이 글에서는 현대 대한민국 보수와 진보의 실체가 무엇인지 이념적으로 고찰하고, 서로가 상대를 인정하며 조우하는 영역이 현실적으로 존재함을 이론적, 실증적으로 논증하였다. 권력의 절대성 극복과 특권의 철폐를 주창하였던 고전적 자유주의 이념이 그 합의의 지점이 될 수 있으며, 이는 헌정사에 대한 진보, 보수의 이념적 분석으로 이론적 입증이 가능하다는 점을 주장하였다. 또한 '자유민주적 기본질서'에 관한 헌법해석투쟁의 구도를 통해 실증적으로도 논증할 수 있다. 우리의 헌법해석은 어느 한 편의 완벽한 승리를 지지하고 있지 않으며, 그렇다고 어중간한 정치적 타협의 방법을 선택한 것도 아니다. 자유와 민주의 공존 가능성을 확인함으로써 통합을 향한 헌법적 견인을 수행하여야 하며, 자유주의적 합의의 바탕 위에서 통합의 발전적 내용을 우리 스스로 만들어 나가야 한다.


The Constitutional Court of Korea plays a significant role in solving social conflicts after its foundation under the Constitution and substantial democratization in 1987. Whereas the authoritarian powers and the resisting ideologies battled in the political fields in the past, their successors compete on persuasive constitutional interpretations in the legal fields with stable constitutional politics now. After democratization, liberals and conservatives have struggled for concrete constitutional supremacy of interpretations. It means they use their best endeavors to acquire an authoritative interpretation to justify their own ideological interests and criticize competitors. To make this political game fair and complete, the players should know the identity of their counterparts in theoretical and practical ways.
This article tries to illuminate that we have more common grounds of coexistence for liberals and conservatives, theoretically and practically, in terms of the elements of classical liberalism that was founded by Thomas Hobbes and John Locke: refusal of absolute governmental power and abolition of privileges. In Korea, the history of constitutional politics shows that liberals and conservatives can include this classical liberalism in their own ideologies, and that they can agree with the opponent's political projects based on this ideal of classical liberalism. Constitutional interpretations do not support an absolutely one-sided approach, or a political makeshift, either. Liberalism and democracy work together for social integrity and development based on constitutional interpretations that even different ideologies can understand by respecting the other.

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7재난과 헌법 : 스텔라데이지호 침몰 사고의 헌법적 쟁점을 중심으로

저자 : 이준일 ( Zoonil Yi )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 199-231 (33 pages)

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2017년 3월에 대한민국 영해에서 수 천 킬로미터 떨어진 대서양 공해 상에서 발생한 스텔라데이호 침몰 사고는 재난과 관련되어 국가가 부담해야 하는 책임의 범위에 관한 논란을 불러일으켰다. 더 나아가 재난과 관련되어 국민이 국가에 대하여 주장할 수 있는 기본권에 관한 논란도 발생시켰다. 국가의 기본권보호의무에 상응하는 기본권이 인정될 수 있다고 하더라도 이러한 기본권은 재난과 관련된 형사입법을 요구할 수 있는 권리에 국한된다. 따라서 재난과 관련된 국민의 기본권은 망자를 애도할 권리 및 억울한 죽음을 당하하지 않을 권리와 같은 적극적 권리로 확장되어야 한다. 망자를 애도할 권리는 시신이나 유해의 수습을 통해 적절한 장례를 치를 수 있는 권리를 의미한다. 억울한 죽음을 당하지 않을 권리는 사고원인 및 사망원인을 규명하여 망자가 억울하게 죽지 않을 권리를 뜻한다. 재난과 관련된 형사입법을 요구할 수 있는 권리, 망자를 애도할 권리 및 억울한 죽음을 당하지 않을 권리와 같은 적극적 권리의 경우에는 기본권제한에서 요구되는 헌법적 원칙인 비례성원칙이 과소금지원칙으로 구체화되어야 한다. 이러한 과소금지원칙에 따라 적극적 권리의 침해 여부를 판단할 때는 해당 적극적 권리를 구체적으로 형성하는 제도 전체를 전반적으로 검토하여야 한다. 따라서 이와 같은 적극적 권리는 특정한 사건의 당사자가 특정한 상황에서 개별적으로 필요한 구체적 급부를 요구할 수 있는 권리로 이해될 수는 없다.


The sinking of the Stellar-Daisy in March 2017 in the Atlantic Ocean, thousands of kilometers from South Korea's territorial waters, sparked controversy over the scope of responsibility that the state should bear in relation to the disaster. Furthermore, in relation to disasters, controversy has arisen over the constitutional rights that the people can claim against the state. Even if the constitutional right corresponding to the state's duty to protect constitutional rights can be recognized, this constitutional right is limited to the right to demand criminal legislation related to disasters. Therefore, the fundamental rights of the people related to disasters should be expanded to positive rights such as the right to mourn the dead and the right not to suffer an unfair death. The right to mourn the dead means the right to an appropriate funeral through the collection of the body or remains. The right not to suffer an unfair death means the right not to die unfairly by identifying the cause of the accident and the cause of death. In the case of positive rights such as the right to demand criminal legislation related to disasters, the right to mourn the dead, and the right not to suffer an unfair death, the proportionality principle, a constitutional principle required for the restriction of fundamental rights, should be embodied as the principle of the prohibition of excessive deficiency. When judging whether an certain positive right is infringed according to the principle of the prohibition of excessive deficiency, the entire system that specifically forms the positive right should be reviewed as a whole. Accordingly, such the positive right cannot be understood as the right in which a party to a specific case can claim specific benefits individually necessary in a specific situation.

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8내란음모·선동죄와 정치적 표현의 자유 : '실질적 위험성' 요건의 해석을 중심으로

저자 : 이호중 ( Lee Ho-joong )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 233-270 (38 pages)

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내란음모·선동죄 사건의 대법원 전원합의체 판결은 피고인들의 2013년 5월 12일 회합에서 국가기간시설 파괴 등 내란행위를 음모·선동하였다는 공소사실에 대해 내란음모죄는 무죄, 내란선동죄는 유죄로 판결하였다. 이 사건 대법원 판결은 내란음모죄에 대해서는 종래의 판례에 따라 '실질적 위험성' 요건을 적용한 반면에, 내란선동죄의 요건에 관해서는 '내란결의를 유발 또는 증대시킬 위험성'만으로 충분하다고 하였다.
이 글은 내란음모죄를 무죄로 판단하면서 내란선동죄를 유죄로 판단한 대법원 다수의견의 논리를 살펴보고, 형법이론상 내란음모죄와 내란선동죄의 성립요건을 비판적으로 검토한다. 내란선동죄에 관해서 '실질적 위험성' 요건을 폐기한 대법원 다수의견의 논리는 형법이론적 근거가 없을 뿐만 아니라, 표현의 자유를 침해하는 매우 위험한 해석론이다.
내란음모죄와 내란선동죄는 실제로 내란의 실행행위에 이르지 않은 정치적 표현행위를 처벌대상으로 삼는다는 점에서 그 처벌범위를 확장하면 필연적으로 표현의 자유, 더 나아가서 사상의 다양성을 기초로 한 민주주의를 침해할 위험을 안고 있다. 따라서 내란음모죄는 물론이고 내란선동죄의 경우에도 실질적 위험성 요건이 엄격하게 필요하다고 해야 한다.
그리고 내란음모죄와 선동죄는 늘 표현의 자유와의 긴장관계를 형성하는 만큼, '실질적 위험성' 요건은 헌법상 표현의 자유의 제한법리로 발전된 '명백하고 현존하는 위험의 원칙'을 충실하게 반영하는 해석으로 정립되어야 한다.


In the case of conspiracy and instigation of rebellion, the Korean Supreme Court ruled as a majority opinion that the defendants were acquitted of conspiracy to revolt and guilty of incitement to rebellion. The Supreme Court in this case said that the 'substantial danger' requirement was applied relatively strictly according to the previous case law for the crime of conspiracy to revolt, while for the requirement of the crime of incitement to rebellion only 'the danger of inducing or increasing the resolution of rebellion' was sufficient.
This article explains the logic of the majority opinion of the Supreme Court, which judged the crime of inciting rebellion as guilty while acquitting the crime of conspiracy to revolt, and critically examines the elements for establishing the crime of conspiracy to rebellion and the crime of incitement to rebellion in criminal law theory. Regarding the crime of incitement to rebellion, the logic of the majority opinion of the Supreme Court, which abolished the requirement of 'substantial danger', has no legal-theoretical basis and is a very dangerous interpretation that infringes freedom of expression.
Since the crimes of conspiracy to revolt and incitement to rebellion intend to punish the acts of political expression that do not actually lead to acts of rebellion, if the scope of punishment is expanded, it will inevitably infringe on freedom of expression and furthermore, democracy system based on diversity of political ideas. Therefore, in the case of incitement to rebellion, as well as conspiracy to revolt, the requirement of 'substantial danger' must be strictly necessary.
And as the crimes of conspiracy to rebel and incitement to rebellion are always in tense with freedom of expression, the 'substantial danger' requirement should reflect the 'principle of clear and present danger' developed by the constitutional principle of restriction of freedom of expression.

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9계복(啓覆)에서 심리(審理)로 : 조선시대 사형사건 재판제도의 전개와 변화

저자 : 문준영 ( Joon Young Moon )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 69권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 271-352 (82 pages)

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조선시대에는 사형판결을 받은 죄인에 대해 최종적으로 사형집행을 확정하기 전에 왕에게 세 번에 걸쳐 계복하여 복심하는 절차를 밟았다. 이를 삼복(三覆) 또는 계복(啓覆)이라 한다. 그러나 종래 조선시대 형사재판제도 연구에서는 사형수 계복제도의 운영 실태 및 그 시대적 변화에 대한 이해가 충분하지 않았다. 조선 후기에는 사형수에 대한 비정규적인 재판절차로서 '심리(審理)'·'소결(疏決)'이 빈번히 행해졌고, 마침내 정규적인 절차인 계복 대신에 '심리'가 대시(待時)의 사형수를 처결하는 일반적인 방식 되었다. 따라서 조선 후기 재판제도의 전개와 변화를 이해하고 설명하기 위해서는 '계복'뿐만 아니라 '심리·소결'까지 시야에 넣어 전체적인 구조를 살펴보아야 한다. 이 글에서는 조선시대 사형사건을 재판제도의 역사적 변천을 크게 3개의 시기로 구분하고, 계복과 심리 소결의 조선 후기적 경향과 특징을 분석하였다.
계복의 대상 범죄 및 시행 시기, 계복과 심리·소결 사이의 기능분배라는 측면에서 각 시기의 특징을 포착하면, 제1기 조선 전기에는. 원칙적으로 모든 사형수는 대시(待時)와 부대시(不待時)의 구분 없이 또한 절기에 상관없이 수시로 시행되는 계복을 통해 처결되었다(일반적-수시 계복주의). 조선 전기에도 종종 심리·소결이 시행되었으나 주로 사형수 이외의 죄인을 대상으로 하였고, 사형수의 처결에 관한 한 계복절차가 중심이었다(계복 중심주의). 제2기는 조선 후기 인조대에서 영조대 중반까지의 시기이다. 부대시 죄인 일반에 대해 계복절차가 생략되는 경향이 있고, 대시로 처단할 죄인을 위한 계복은 '사형수에 대한 결단과 행형은 추분부터 입춘 전까지 한다'는 원칙을 지켜 거행되었다(부분적-정시 계복주의). 또한, 바로 이 시기에 사형수를 국왕이 직접 심리·소결하는 관행이 형성되었다(계복-심리·소결 병용주의). 제3기는 정조 3년(1799) 겨울의 마지막 계복 이후 갑오개혁에 의한 신식재판제도가 시행되기 전까지 시기이다. 대시의 사형수에 대한 계복은 1세기 이상 중단되었고, '심리'에 의해 처리되었다(심리 중심주의).


In the Joseon Dynasty, even after arranging the death penalty for criminals who committed a crime punishable by death, it was required to review and deliberate the case three times and confirm the king's will before the execution of the death penalty. This procedure or practice was called Sambok[三覆], three-times-report-and-review for confirming the death sentence, or Gyebok[啓覆], the report to the Throne for reviewing and confirming the death sentence. In previous studies on the criminal trial system in the Joseon Dynasty Period, there was insufficient understanding of the historical changes in the practice of the Gyebok. Meanwhile, in the late Joseon Dynasty, the Simri[審理] or the Sogyeol[疏決] was frequently conducted as irregular review procedure for death penalty cases in order to mitigate a sentence. In the Simri procedure dealing with criminals of capital offense, there were two options: either to spare the criminal or to continue the interrogation. In the 19th century, the Simri, became a general or virtually sole adjudication and review procedure for ordinary death penalty cases instead of the regular procedure of the Gyebok. Therefore, for further understanding of the development and change of the administration of criminal justice in the late Joseon Dynasty, it is necessary to examine the overall structure and the combination of both the Gyebok and the Simri. In this paper, the historical transition of the adjudication system for capital offenses in the Joseon Dynasty was divided into three periods, and the trends and characteristics of the Gyebok and the Simri practice in each period were analyzed.

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1'법과사회' 운동 참여 30년과 '법사회사'에의 초대

저자 : 심희기

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-49 (7 pages)

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2사암 심희기 교수의 법사학 세계

저자 : 임상혁 ( Ihm¸ Sahng Hyeog )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 51-78 (28 pages)

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법과사회이론학회의 회장을 역임하였고 올해 8월 정년을 맞이한 심희기 교수의 법사학 세계에 관하여 개괄적인 접근과 나름의 평가를 시도하였다. 우선 법사학계에서 어떻게 자리매김할 수 있을까를 고민하면서 그의 시도가 갖는 의의를 가늠하였고, 현실에 대한 성찰을 함께 담았다. 그리하여 그의 연구 태도를 과학적인 한국법제사의 추구로 이해하였다. 그리고 그것이 구체적으로 실현된 업적들을 토지법, 형사법, 관습법의 영역으로 나누어 다가갔다. 심희기 교수의 토지제도의 연구는 한국학 전반에 걸친 토대에 정면으로 도전한 것으로서 그간의 국유설과 그 아류가 주류였던 학계를 흔들어 사유설로 주된 흐름이 전환되는 경향을 보이도록 만들었다. 형사법사의 연구에서는 총체적인 사고 틀을 제시하려 애썼다. 그리하여 '유교적 형사사법', '전률체제'의 개념을 창설하였다. 이에 대하여 글쓴이는 '유교적'의 모호함을 지적하였으며, '전률'을 표방하는 배경이 타당하지 않고 그 용어가 조선시대의 법제에 대한 오해를 불러일으킬 수 있다는 평가를 내렸다. 근래에 심희기 교수는 관습법과 소송에 대한 연구를 심화하고 있는데, 그간의 연구에 대한 면밀한 검토와 비판을 제기하면서 자신의 방법론을 세우려 한다. 더욱이 국외의 연구에 대한 참고와 이해까지 더하고 있다. 다만 글쓴이는 심희기 교수가 내린 일부 결론에 대하여 동의하고 있지 않다는 점과 그것이 방법론에서의 근소한 차이에서 비롯한다는 것을 밝혔다. 이처럼 심희기 교수의 업적은 무엇보다도 한국법제사를 의고적인 학문이 아니라 논쟁적인 법과학으로 자리매김할 수 있도록 한 의의를 지닌다는 점을 특히 강조할 수 있겠다. 이러한 그의 태도가 앞으로도 덜하지 않을 것이라는 점은 모두가 동의할 것이다.

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3심희기 교수 정년기념 특집 좌담

저자 : 심희기 , 황승흠 , 임상혁 , 조지만 , 오병두

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 79-100 (22 pages)

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4문재인 정부의 검찰개혁, 평가와 과제

저자 : 유승익 ( Yoo¸ Seung Ik )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 101-125 (25 pages)

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이 글은 문재인 정부에서 추진한 검찰개혁을 평가하고 남은 과제를 살펴본다. 문재인 정부의 검찰개혁은 권력기관 전체에 큰 변화를 가져왔다. 검찰개혁, 경찰개혁, 국정원개혁 등이 추진되었고, 공수처 신설, 검·경수사권 조정, 국가수사본부 설치, 자치경찰제 시행, 국정원 대공수사권의 경찰 이관 등을 통해 수사권이 전반적으로 개혁되었다.
검찰개혁은 '검찰개혁 3법'인 형사소송법, 검찰청법의 개정 및 공수처법의 제정으로 구체화되었다. 이는 고위공직자범죄수사처의 신설, 검·경수사권 조정, 법무부의 탈검찰화로 요약된다. 수사권 개혁을 통해 검사의 수사지휘권이 폐지되었고, 검·경 상호 간 견제 장치가 마련되었다. 공수처 설치와 법무부의 탈검찰화를 통해 검찰권을 제도적으로 견제할 수 있게 되었다.
하지만 수사권과 기소권이 완전히 분리되지 않았고 중요사건에 대한 검사의 직접수사권은 존치되었다. 검찰조직도 그대로 유지되고 있다. 공수처는 처장의 임명절차, 규모, 수사처검사, 수사협의체 등의 문제를 남기고 있다.
본 논문은 국가수사체계에서 검찰의 독점이 해소된 이후 전체 국가수사구조의 진화경로에 주목한다. 경찰의 1차적 수사종결권 부여, 검찰의 수사지휘권 폐지, 공수처의 신설, 검찰의 직접수사권 제한 등 일련의 조치를 통해 결과적으로 형사사법에서 '수사권 다원화' 체제가 도입되었다.
수사권 다원화 체제를 정착시키기 위해서는 먼저 특사경과 같은 전문적 수사기구의 전문성 강화에 주목해야 한다. 이를 위해 ① 기존 경찰과 검찰의 수사전문성을 강화하는 방안, ② 현재 중앙부처가 운영하는 특사경 제도를 보완하여 활성화하는 방안, ③ 특사경을 전문적인 수사기구로 발전시키는 방안, ④ 특사경과 자치경찰을 통합하거나 병행하여 운영하는 방안 등을 고려하여야 한다. 또한 전문수사인력을 양성하는 방안도 강구되어야 한다. 마지막으로 수사절차법을 제정하여 전문적 수사 기구에 대한 절차법적 통제를 강화하여야 한다.
이러한 논의를 통해, 수사기관은 전문적 수사영역에 대응하고 사실판단에 관한 전문적 역량을 강화해 나가는 한편, 기소권을 통해 수사과정을 인권옹호의 관점에서 통제하는 데 특화된 법률가 기관으로 검찰을 재구성하는 형사사법의 새로운 거버넌스의 필요성을 강조하였다.

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5문재인 정부의 검찰개혁의 평가와 과제 : 수사-기소의 분리를 중심으로

저자 : 오병두 ( Oh¸ Byung Doo )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 127-146 (20 pages)

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문재인 정부의 검찰개혁에서 '수사권 조정'은 그 핵심이라고 할 수 있다. 이 글은 그 과정의 주요한 화두였던 '수사-기소의 분리'를 중심으로 그간의 개혁을 평가하고 입법적 과제를 검토한 것이다. 문재인 정부에서 '수사권 조정'은 '수사-기소 분리'의 원칙보다는 기존의 '관행'과 현실적 역학관계를 인정하면서 검찰, 경찰, 공수처의 상호견제와 힘의 현상적 균형을 추구하는 방식으로 이루어졌다. 그로 인해 검찰개혁 현 주소는 과거의 관행 관성과 전면적 형사사법 개혁 사이의 일종의 '과도기적 상태'에 놓여 있다. 이러한 '과도기적 상황'을 초래한 배경에는 '수사-기소의 분리'를 조직적인 분리 없이도 기능상의 분리만으로 충분하리라는 사고가 있었다고 보인다. 그러나 수사조직과 기소조직의 조직적인 분리 없이 충분한 기관간 견제와 균형을 달성하거나 검찰개혁을 실효적으로 이루는 것은 기대하기 어렵다.
향후 검찰개혁은 '수사-기소 분리'의 원칙을 실현하여 이러한 '과도기적 상태'를 해소하는 방향으로 이루어져야 한다. 조직분리의 관점에서 볼 때, 검찰의 직접수사를 폐지하고 검찰 내 직접수사 인력을 검찰로부터 분리할 필요가 있다. 나아가 이 직접수사 인력을 경찰 내 사법경찰을 통합하여 검찰과 경찰로부터 독립적인 국가수사청을 설치할 필요가 있다. 이와 관련하여 국가수사청이 권력기구화할 우려가 제기되고 있으나 이는 검찰에 의한 견제 그리고 자치경찰의 실질화를 통해 해소해야 할 것이다.

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6검찰시민위원회의 의의와 역할 그리고 과제

저자 : 배미란 ( Bae¸ Mi-lan )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 147-176 (30 pages)

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검찰시민위원회 제도는 기소절차 상 시민참여를 보장하는 제도로서, 제도의 도입 그 자체는 우리 형사사법에서 매우 중요한 의미를 갖는다. 다만, 문제는 현행 제도 하에서는 시민의 참여 그 자체가 쉽지 않다는 점이다. 예를 들어, 현행 제도에서는 위원회는 검사의 요청에 의해서만 심의가 이루어지고, 검사는 위원회의 심의 의견을 존중할 뿐 기속되지 않는다. 그리고 전문가가 아닌 일반시민이 위원으로서 할 수 있는 역할이 매우 한정적이며, 사건관계인이자 시민이기도 한 피의자의 입장에서는 이 제도를 활용하기도 어렵다. 이처럼 검찰시민위원회가 시민참여제도라는 점을 내세우면서도 그 실질은 검사가 주도하는 전문가 자문형식을 유지한다면 이 제도는 올바른 제도로서 기능할 수 없다.
다만, 검찰시민위원회가 도입되어 꽤 시간이 흘렀으나, 그동안 소극적으로 운영되어 온 탓에 기소절차 상 시민참여나 검찰시민위원회 역시 시민들에게는 여전히 낯선 제도다. 이러한 상황에서 무리하게 새로운 제도를 도입하거나 참여를 의무 지우기보다는, 현 상황을 기소절차 상 시민참여의 과도기적 시기 내지 실험적 단계로 보고, 비록 통제의 측면에서는 부족한 점이 있더라도 우선적으로는 시민의 자발적 의사에 따라 다양한 방식을 통해 시민이 참여할 수 있는 기회를 넓힐 수 있는 방향으로 제도의 변화를 꾀할 필요가 있다. 그리고 이러한 노력을 통해 얻어낸 다수 시민의 참여와 관심이 결국 검찰 권한을 견제하는 힘이 될 수 있도록 해야 할 것이다.
그러기 위해서는 크게 두 가지가 새롭게 정립되어야 한다. 하나는 시민이 자율적, 능동적으로 참여할 수 있게 하되, 그 역할을 사건의 심의에 한정하지 않고, 홍보나 교육, 모니터링 등을 통해 검찰시민위원회와 형사사법에의 시민참여의 필요성을 몸소 느끼고, 또 외부에 알릴 수 있도록 해야 한다. 다른 하나는 검찰시민위원회의 심의결과에 대한 기속력을 인정해야 한다. 이는 단지 시민의 결정에 강제력을 부여 하겠다는 취지는 아니다. 이 제도가 진정한 의미의 시민참여제도가 되기 위해서는 단순히 의견을 전달하는 것에 그치지 않고, 심도 있는 토의를 통해 의견을 하나로 모을 수 있어야 하며, 시민과 검찰의 의견이 하나로 좁혀지지 않았을 때에는 그에 대한 책임은 검찰이 지는 것이 옳다. 이러한 변화를 위해 최우선적으로 고려되어야 할 것은 기소절차 상 시민참여와 관련한 법률을 마련하는 것이고, 구체적으로는 검찰시민위원회의 운영기관 및 운영방식, 업무 등에 대한 재정립이 필요하다.
마지막으로 더 이상 검찰의 나무도장이나 거수기가 아닌, 그렇다고 검찰의 권한을 감시하고 통제하기만 하는 위원회도 아닌, 우리 지역에서 발생한 사건을 시민과 검찰이 합심하여 올바르게 해결해 나갈 수 있는 검찰시민위원회 제도를 만들어 나가야 할 것이다.

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7'삼성 백혈병 분쟁'을 재론함 : 국제인권규범에 따른 비평과 후속과제의 제안

저자 : 이상수 ( Lee Sang Soo )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 177-217 (41 pages)

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이른바 '삼성 백혈병 분쟁'은 삼성전자에서 근무하던 한 노동자가 백혈병으로 사망한 2007년 이후 10년 이상 계속된 산업재해 분쟁을 말한다. 이 분쟁은 최종적으로는 중재판정을 통해서 종결됐다. 양 당사자는 중재판정을 수용했고 제3자도 이를 환영했다. 이로써 10년에 걸친 대장정이 마무리된 것이다. 그러나 본고는 이런 식의 분쟁해결이 과연 적정했는지에 대해 의문을 제기한다.
이를 위해 먼저 삼성 백혈병 분쟁의 논쟁점과 중재판정에까지 이르는 전개과정을 서술했다. 이를 통해 문제해결이 어려운 이유와 중재판정이라는 해법의 한계를 드러냈다. 가장 심각한 한계로 지적된 것은 중재판정이 삼성이 무엇을 잘못했는지, 앞으로 무엇을 해야 하는지를 드러내지 못했다는 것이다. 이런 한계가 노정된 근본적인 이유는 백혈병의 발병원인을 누구도 확실히 입증할 수 없다는 점에 기인한다고 보이지만, 그럼에도 이렇게 해결하는 것은 만족스럽지 못하다.
이 문제를 해결하기 위해서 본고는 국제인권규범을 원용한다. 특히 본고는 2019년 유엔 인권이사회가 채택한 '독성물질원칙'을 소환했다. 이 문서는 인권의 관점에서 노동자의 독성물질 노출 문제를 다루고 다양한 대안을 담고 있다. 이 문서가 그 자체로서 국제인권'법'이라고 할 수 없지만, 현행 국제인권법에 대한 하나의 해석으로서, 이 문제를 다룬 가장 최근의, 가장 권위있는 국제문서라고 할 만하다.
독성물질원칙은 독성물질에의 노출문제를 인권의 각도에서 바라보고, 해법을 제시한다. 그것의 내용은 독성물질 문제를 유엔 기업과 인권 이행원칙이 제시한 틀에 적용한 것이라고 할 만하다. 즉, 그것은 독성물질의 맥락에서 국가의 보호의무, 기업의 인권존중책임, 구제에의 접근성 강화를 내용으로 하고 있으며, 추가적으로 노동자의 알권리와 노동권의 보호가 독성물질에의 노출을 막는 데에서 갖는 중요성을 부각하였다.
독성물질원칙이 삼성 백혈병 분쟁에 대해서 갖는 함의는 명백하다. 삼성이 변화해야 한다는 것이다. 독성물질원칙은 삼성에게 독성물질에의 노출문제를 인권문제로 인정하고, 이를 예방하고 구제하는 경영활동 실사(due diligence) 을 하라고 요구한다. 그리고 노동자의 알권리와 노동권을 실질적으로 보장하라고 요구한다. 나아가 독성물질원칙은 삼성을 변화시키기 위해서 국가와 노동자가 감당해야 할 역할을 제시한다. 이처럼 독성물질원칙은 중재판정서의 한계를 명확히 보여주면서 동시에 납득할 만한 대안을 제시한다. 이런 접근법은 삼성에서의 독성물질 문제의 재발을 막는 유력한 방법일 뿐만 아니라, 삼성과 거래를 맺고 있는 국내외의 수많은 기업에서의 독성물질 문제의 해결에도 기여한다는 점에서 우리의 특별한 관심을 받을 만하다.

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8헌법 제3조(영토조항)의 해석에 관하여

저자 : 이국운 ( Kuk-woon Lee )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 219-246 (28 pages)

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이 글은 국내 헌법학계에서 오랫동안 논쟁의 대상이 되어 왔으나, 아직 완결적인 해석에 이르지 못하고 있는 현행 헌법 제3조에 대하여 나름의 관점을 제안하기 위한 것이다. 종래의 논의는 헌법 제4조와의 관계 문제가 해석론의 실질적인 초점이 되면서, 구한말영토승계론, 국제평화지향론, 그리고 평화통일조항과의 규범조화적 해석론을 일관된 논리로 다듬는 데 소홀했다. 이 글은 지나치게 국내적 관점 또는 남북관계에 치중했던 해석 관성을 탈피하여 헌법 제3조 자체의 해석론을 다양한 해석학적 자원들을 풍부하게 동원하여 재구축한다. 이를 위한 논의는 제헌 국회에서 헌법 제3조의 텍스트가 탄생한 일련의 과정을 재음미하는 작업에서 출발한 다음, 칼 슈미트의 대지의 노모스론을 비판적으로 재검토하면서 영토조항의 청중들을 헌법의 발화자인 '우리 대한국민'의 관점에서 여섯 집단으로 분석하는 단계로 나아간다. 이 글의 분석에 따르면, 헌법 제3조는 '한반도와 그 부속 도서'라는 표현을 통해 '조선 고유의 영토 전체'를 대한민국의 영토로 천명함으로써, 열강의 남북분단에 대한 명시적 불수용과 대한제국의 승계 및 국제평화주의의 수용을 해결하는 동시에, 한반도와 동아시아 평화 체제의 기획을 구체적으로 제시하고 있다. 이와 같은 해석의 연장선상에서 헌법 제4조는 헌법 제3조와 모순관계가 아니라, 두 조문 사이에 놓인 한국 전쟁이라는 비극적 사건에도 불구하고 헌법 제3조에 담긴 그랜드 디자인, 곧 한반도와 동아시아를 아우르는 장기 평화의 기획을 적극적으로 보완하고 심화시키는 의미로 새겨야 한다.

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9사법행정의 본질과 개혁방향

저자 : 김도현 ( Dohyun Kim )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 247-285 (39 pages)

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사법행정은 사법이 아니라 행정이다. 사법행정은 사법이 가지는 삼자구조와 수동성의 속성을 가지지 않는다. 사법행정이 사법이 아닌 행정이라면 사법행정권의 귀속을 행정부로 할 것인지, 법원으로 할 것인지, 독립위원회로 할 것인지는 입법재량에 속한다.
법관들이 담당해온 종래 한국의 사법행정은 위계적 관료적 사법구조를 생산하고 지속시켰다. 사법과 행정의 일원체제는 정치의 사법화가 심화되는 근자의 현실에서 사법의 정치화를 가져올 위험을 대폭 증가시킨다. 이른바 사법농단 사태는 이러한 구조적 문제가 표면화한 사례의 하나에 불과하다.
사법과 행정의 분리를 위해서는 법관의 지배로부터 독립된 위원회에 사법행정의 책임을 부여할 필요가 있다. 위원회는 법관의 대폭 증원을 비롯한 사법의 독립성과 책무성을 제고하는 정책들을 신속히 추진하여 국민들로부터 정당성 신뢰를 누리는 법원을 만들도록 노력해야 한다.

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10법 의식의 이중적 태도, 소송 경험, 법의 정의관은 법원 신뢰에 어떤 영향을 미치는가 : 한국법제연구원 법의식조사자료(2019) 분석을 중심으로

저자 : 박천웅 ( Chunwoong Park )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 287-325 (39 pages)

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이 연구는 법원 신뢰를 법관에 대한 신뢰와 형사사법체계에 대한 신뢰로 구분한 후, 법 의식의 이중적 태도, 소송 경험, 법의 정의관이 이 두 차원의 신뢰에 어떤 영향을 주는지를 분석한다. 일반적인 국가 기관에 대한 신뢰는 부여된 업무를 효과적으로 잘 수행하는가 그리고 규범적으로 올바른가에 달려 있는 반면, 법원에 대한 신뢰는 분쟁조절과정과 형사사법절차에서 불편부당, 독립, 사법정의라는 가치를 실제로 구현하는가 혹은 그렇게 노력하고 있는가라는 기대로 구성되어 있다. 이 연구는 자신의 법 준수 의식은 높다고 평가하지만 타인과 사회의 법 준수 의식을 낮게 평가하는 법 의식의 이중적 태도, 소송 당사자로서의 경험과 그 경험이 법 정서와 상호작용하는 효과, 기회의 균등과 결과의 평등이라는 두 가지 법의 정의관에 따른 법원 신뢰의 변화에 주목했다. 한국법제연구원이 수행한 2019년 법의식조사자료를 활용하여 다중회귀분석을 실시한 결과는 법 의식의 이중적 태도가 클수록 법관과 형사사법체계에 대한 신뢰가 낮고, 소송 당사자로서의 경험은 법관 신뢰에 부정적인 영향력을, 법의 정의관이 기회 균등과 결과 평등 모두에 있다고 보는 이들은 기회 균등에만 있다고 보는 이들에 비해 법원 신뢰가 낮은 것으로 나타났다.

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