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법과사회이론학회> 법과 사회> 심희기 교수 정년기념 특집 좌담

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심희기 교수 정년기념 특집 좌담

심희기 , 황승흠 , 임상혁 , 조지만 , 오병두
  • : 법과사회이론학회
  • : 법과 사회 68권0호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 10월
  • : 79-100(22pages)
법과 사회

DOI

10.33446/KJLS.68.3


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UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000820401

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연3회
  • : 1227-0954
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1989-2022
  • : 961


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70권0호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1연령이 법의식에 미치는 영향 : 준법지표와 차별금지지표의 비교를 중심으로

저자 : 정상우 ( Sangwoo Chong ) , 이민솔 ( Minsol Lee )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 70권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-26 (26 pages)

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이 연구는 연령이 법의식에 영향을 미치는지를 확인하는 것을 목적으로 하였다. 이를 위해 연령과 법의식 간의 유의한 상관관계가 있는지 살펴보고, 연령이 증가하는 것이 법의식에 유의한 영향을 미치는지 검증하였다. 나아가, 분석 결과를 토대로 연령에 따른 법의식의 차이가 세대간 갈등 또는 사회통합에 일정한 영향을 미칠 수 있다는 시사점을 도출하고자 하였다. 이를 위하여 법의식 가운데 준법에 대한 의식과 차별금지에 대한 의식을 판단 지표로 삼았다. 설문은 한국법제연구원의 법의식조사를 활용하였다. 분석 결과 연령은 준법지표에서 개인적 준법태도, 손해 감수 준법 의지에 정(+)적으로 유의한 영향을 가지며, 법지식, 불복종 태도에는 부(-)적으로 유의한 영향을 가지는 것을 확인하였다. 또한 연령은 차별금지지표에서 형식적 평등 인식에 정(+)적으로 유의한 영향을 보였으며, 남성에 대한 차별 공감, 여성에 대한 차별 공감, 사회적 소수자에 대한 차별 공감, 적극적 평등 실현에 대한 태도에는 부(-)적으로 유의한 영향을 보이는 것을 검증하였다. 이를 통해 연령이 높을수록 준법이나 공익을 위한 희생을 우선하고 평등에서 기회균등이라는 형식적 평등을 추구하는 반면, 연령이 낮을수록 차별에 대해 민감하고 적극적 평등실현에 우호적이며 정의감에 반하는 경우 준법을 포기할 가능성이 높다는 점을 시사받을 수 있었다.


This study attempted to confirm whether age affects legal consciousness. To achieve this goal, we examined whether there was a significant correlation between age and legal consciousness, and verified whether increasing age had a significant effect on legal consciousness. Furthermore, based on the analysis results, we tried to derive implications that differences in legal consciousness according to age may have a certain effect on intergenerational conflict or social integration. In order to analyze the legal consciousness, we used the law-abiding consciousness and the anti-discrimination consciousness as indicators. For the survey, The Korea Legislation Research Institute's 'the 2019 Survey of the Legal Consciousness of the Korean People' was used. As a result of the analysis, it was confirmed that age had a positive (+) effect on personal law-abiding attitudes and willingness to law-abiding with damages, and a negative (-) effect on legal knowledge and disobedience attitudes in law-abiding indicators. In addition, it was verified that age had a positive (+) significant effect on formal equality perception, and a negative (-) effect on discrimination empathy for men, discrimination empathy for women, discrimination empathy for social minorities, and attitudes toward the affirmative action in the anti-discrimination indicator. Through this, it was suggested that the higher the age, the higher the sacrifice for law-abiding or the public interest, and the lower the age, the more sensitive to discrimination, favorable to the affirmative action, and likely to give up law-abiding.

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220대 대선의 이대남 현상에 대한 규범이론적 접근

저자 : 진시원 ( Siwon Jin )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 70권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 27-64 (38 pages)

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이 논문은 20대 대선에서 주요 이슈로 떠오른 20대 남성(이대남) 현상에 대한 규범이론적 접근을 시도한 글이다. 갈등이 구조화되고 장기화되면 균열이 형성된다. 한국정치에서 강한 영향력을 발휘해온 균열은 지역, 이념, 세대, 계층/계급 균열이다. 그런데 정치학에서 균열에 대한 연구는 '역사사회학적 연구'와 '선거분석'이 주종을 이루어왔다. 하지만 역사사회학은 균열과 정당체제의 관계에 대한 역사사회적이고 결과론적인 접근을 시도한 반면, 선거분석은 균열이 가져오는 선거결과에의 영향을 상관관계 분석을 통해 분석해왔다. 한국정치에서 지역, 이념, 세대, 계층/계급 균열이 야기한 불평등, 불공정, 부정의 문제에 대한 비판적 접근과 규범이론적 차원의 대안모색에 부재해온 것이다.
따라서 이 논문은 이대남과 이대녀 갈등이 새로운 남녀균열이나 세대균열로 자리 잡을 수 있는지를 따져보고, 이대남/이대녀 갈등을 해결할 수 있는 방안을 모색하고자 노력했다. 이 논문은 국민들과 정치권이 민주적 심의과정을 거쳐 공적 규범을 만들고 이를 법제화하여 복종함으로써, 기존의 균열과 이대남/이대녀 갈등이 야기하는 불평등, 불공정, 부정의 문제를 해소하는데 기여할 수 있다고 주장한다.


This thesis attempts a normative theoretical approach to the phenomenon of men in their 20s(Yidaenam), which emerged as a major issue in the 20th Korean presidential election. When conflicts are structured and prolonged, cleavages form. The cleavages that have exerted a strong influence in Korean politics are regional, ideological, generational, and stratum/class cleavages. However, research on cleavages in political science has mainly been conducted in 'historical sociological research' and 'election analysis'. However, historical sociology has attempted a historical and consequential approach to the relationship between cleavages and party systems, whereas election analysis has analyzed the effects of cleavages on election results through correlation analysis. It has been absent from a critical approach to the problems of inequality, unfairness, and injustice caused by regional, ideological, generational, and stratum/class cleavages in Korean politics and seeking alternatives from the normative dimension.
Therefore, this thesis examines whether the conflict between Yidaenam and Yidaenyeo can be established as a new gender cleavage or generational cleavage, and tries to find a way to resolve the conflict between Yidaenam and Yidaenyeo. This thesis argues that the problems of inequality, unfairness, and injustice caused by existing cleavages and conflicts between men and women could be resolved by the people and politicians going through a democratic deliberation process, making public norms, enacting and obeying them.

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3미등록 외국인 아동의 출생 등록될 권리 보장 : 출생통보제 도입 및 비밀출산(신뢰출산)제도 도입을 중심으로

저자 : 서종희 ( Seo Jonghee )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 70권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 65-111 (47 pages)

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출생등록은 “사회구성원으로서 교육, 보건의료, 사회보장 등 공적 서비스와 법적인 보호를 받을 수 있는 기본적이고 필수적인 요소이며 아동의 정체성과 존재를 인정하여 사회 전반에 걸친 관심과 보호의 대상으로 편입하는 사회적 의미의 인간으로 겪는 첫 관문”이다. 그런 이유에서 유엔 아동권리협약 제7조 제1항은 “아동은 출생 후 즉시 등록되어야만 하고(The child shall be registered immediately after birth), 출생 당시부터 이름을 가질 권리 및 국적을 취득할 권리를 가지며(shall have the right from birth to a name, the right to acquire a nationality), 가능한 경우 친부모의 신원을 알 권리 및 친부모에 의한 돌봄을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있다. 그런데 가족관계등록법 제1조에 따르면 출생신고는 기본적으로 대한민국 국적을 가진 사람에게만 적용되어 미등록 외국인 아동은 출생신고를 할 수 없다. 이는 인간의 존임과 가치를 위해 보장되어야 하는 기장 기본적인 전제가 되는 기본권인 출생 등록될 권리를 침해하기 때문에 국적과 관계없이 아이가 태어난 시설(병원 또는 조산원)에서 출생사실을 통보하도록 하는 출생통보제도가 도입되어야 할 것이다. 다만 출생통보제도는 부모의 의사와 무관하게 출생사실이 통보되거나 신고된다는 점에서 신분노출을 꺼리는 부모에 대한 배려가 필요하다. 요컨대 신분노출에 의해 자행될 수 있는 아이의 기본권(생명권 등)을 보호하기 위해서는 출생통보제도와 함께 비밀출산(신뢰출산)제도를 도입해야 할 것이다. 본고가 제시한 독일의 비밀출산법 제정당시의 논의 및 2017년 보고서 등을 통해 이루어진 비밀출산제도에 대한 평가가 그러한 논의에 있어 미약하나마 기초 자료로서 도움을 되길 기대해 본다.


Birth registration is a basic and essential element to receive legal protection and public services such as education, health care, and social security as a member of society. It is the first gateway we experience as a human being. According to Article 7(1) of the UN Convention on the Rights of the Child, the child shall be registered immediately after birth and (shall have the right from birth to a name, the right to acquire a nationality. However, according to Article 1 of the Family Relations Registration Act of Korea, birth registration is basically applied only to persons with Korean nationality, and children of unregistered foreigner cannot file birth registration. This infringes on the right to be registered, a basic right that is a basic premise for inscriptions that must be guaranteed for human dignity and worth. Therefore, a birth notification system should be introduced that allows the birth of a child to be notified at the facility (ex: hospital) where the child was born, regardless of nationality. However, the birth notification system requires consideration for parents who are reluctant to reveal their identity as the fact of birth is notified or reported regardless of the parents' will. In short, in order to protect a child's basic rights (right to life, etc.) that can be exercised by exposure of identity, Germany's secret birth (vertrauliche Geburt, trust childbirth) system should be introduced along with the birth notification system. It is hoped that the discussion at the time of the enactment of the “vertrauliche Geburt” System in German Law(Das Gesetz zum Ausbau der Hilfen für Schwangere und zur Regelung der vertraulichen Geburt) presented in this paper and the evaluation of the “vertrauliche Geburt” System in German Law made through the 2017 report will be helpful as basic data for such discussions.

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4의료기관 내 보건의료인에 대한 폭력과 트라우마-기반 인권적 접근의 필요성

저자 : 민윤영 ( Min Yoon Young )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 70권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 113-146 (34 pages)

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보건의료인 대상 폭력은 폭력 피해자인 의료인 개인 뿐 아니라 다른 환자들의 생명과 건강 역시 위협하며, 더 넓게 보면 의료시스템 자체에 부정적 영향을 미칠 수 있기 때문에 용납될 수 없는 문제이다. 우리 사회는 의료인에 대한 폭력의 처벌 강화, 의료기관 내 물리적 안전의 강화 등 의료인 대상 폭력 문제의 해결을 위한 노력을 기울이고 있지만, 최근의 응급실 의사 살인미수 사건이나 응급실 방화사건 등 의료인 대상 강력범죄가 연이어 발생하고 있을 뿐 아니라, 의료기관 내 폭력의 일상화도 여전히 개선되지 않고 있어, 의료인 대상 폭력이 양적, 질적으로 아직 충분히 개선되지 않았다고 판단할 수 있다. 이에 이 글에서는 보다 근본적인 차원의 개선을 위해서는 가해자에 대한 형사처벌의 강화나 의료기관 내 물리적 안전 강화에 머무르지 않고, 피해자의 피해 회복과 보건의료인의 심리적 안전 역시 중요한 문제로 바라보는 종합적인 접근이 필요하다고 주장하면서, 영미권에서 활발히 적용되고 있는 '트라우마-기반 인권적 접근'이라는 새로운 관점의 도입을 검토해보았다. 우선 트라우마-기반 인권적 접근의 정의와 원칙 등을 살펴본 후, 환자 및 보호자가 가해자인 의료인 대상 폭력의 한 예로서 언어적인 성적 괴롭힘과 진료거부의 정당한 사유의 확대 문제, 그리고 의료인 간 폭력의 예로는 간호사 집단 내 태움이라는 직장 내 괴롭힘 문제에 트라우마-기반 인권적 접근을 적용해봄으로써, 안전한 보건의료환경의 확립이라는 목표를 달성하는데 있어서 트라우마-기반 인권적 접근의 유용성을 확인해보았다.


Although violence against health workers is unacceptable, Korean health workers are suffering from serious workplace violence. In order to tackle this issue in a more comprehensive way, the article proposes to apply trauma-informed human rights approach to workplace violence in the healthcare sector. It introduces trauma-informed care principles and practices and examines how it can work with human rights framework to establish safe healthcare environment. Finally, it applies trauma-informed human rights approach to two specific issues in Korean healthcare - the limitation of the right of the health workers to refuse to treat and 'tae-um', which is one of the types of workplace violence among nurses.

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5정치적 보험으로서 사법권력 확립ㆍ강화 이론에 대한 검토 : 대안적 분석들과 한국 사례에의 함의

저자 : 전정현 ( Jeon Jeong Hyun )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 70권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 147-172 (26 pages)

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오늘날 다양한 체제에서 독립된 사법권력의 확립과 권한 강화가 이루어지고 있다. 이와 관련, 유력한 이론 중 하나는, 전략적 보험이론이다. 그에 따르면, 정치 세력들이 다수주의적 영역에서 선거적 불확실성에 직면했을 때, 장래의 보험으로 사법권력을 제도화하고 강화시킨다는 것이다. 그러나 이에 대한 여러 유형의 대안적 설명들도 존재한다. 대안적 접근들은, 사법권력의 확립 강화를 추동하는 행위자의 다양한 선호와 사상(idea)의 중요성을 강조한다. 또 사법권력의 확립·강화가 권력의 분산 상황 하에서 보험필요에 의해 파생된다는 일련의 논리를 거부한다. 그리고 단순한 전략적-합리적 분석을 넘어서 맥락 특수적인 분석의 필요성을 역설한다. 본고는 전략적 보험이론과 맥락중심의 대안적 논의들 간의 이론적 쟁점과 구체적 분석의 예들을 살펴본다. 이를 통해 본 연구는, 오늘날 만연한 사법권력의 제도화 및 팽창 현상에 대한 풍부한 이론적 자원과 통찰을 확보하는 한편, 한국 사례에 유용한 접근 방향을 탐색한다. 본고는, 결론적으로 양 접근 간의 비교 속에서 전략적 보험이론에 대한 대안적 접근의 유용성을 강조한다.


Recently, the establishment and fortification of judicial power have occurred across various political systems. Concerning this phenomenon, one of the most powerful explanations was strategic-insurance theory. According to this theory, political actors facing electoral uncertainty or waning in the majoritarian area would establish and empower the judiciary as their insurance. But there are also various alternative accounts for the phenomenon of judicial empowerment. Alternative theories have the following common characteristics. : First, they emphasize the diversity of preferences in political actors who drive judicial empowerment and the role of ideas. Second, they raise questions about the logical and empirical linkage between power fragmentation and necessity of insurance,, and the resulting judicial empowerment. Third, they stress the importance of contextual analysis against rational-strategic analysis. This paper compares the strategic-insurance theory with its alternative approaches which are more oriented toward contextual analysis in the pursuit of a more relevant approach. And this study emphasizes the usefulness of contextual analysis, especially in the Korean case.

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6기본소득과 헌법 : 기본소득의 핵심적 특성에 따른 헌법적 쟁점을 중심으로

저자 : 이준일 ( Zoonil Yi )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 70권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 173-204 (32 pages)

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기본소득(basic income)은 모든 국민에게 대가나 조건 없이 동일한 금액의 현금을 정기적으로 지급함으로써 누구에게나 생활의 수요에 필요한 기본적인 소득을 보장하는 제도를 의미한다. 노인에게 지급되는 기초연금이나 중증장애인에게 지급되는 장애인연금처럼 수급권자가 직접 국가로부터 일정한 금액의 현금을 지급 받는다는 점에서 기본소득은 사회적 기본권의 한 유형으로 이해될 수 있다. 사회적 기본권의 본질은 현금이든 물품이든 서비스든 인간다운 생활에 필수적인 대상에 대한 국가의 재정적 지원에 있기 때문이다. 모든 사람에게 일정한 금액의 동일한 소득을 보장하는 기본소득의 이념은 모든 사람의 균일화 또는 획일화에 기여하는 '전체주의적 발상'이라는 오해를 받는 것도 사실이다. 하지만 기본소득은 헌법이 보장하는 '사회적 기본권'의 관점에서 충분히 이해되고 설명될 수도 있다. 다만 주체의 '보편성'이나 금액의 '균등성'이라는 측면에서 기본소득에 포함된 사회적 기본권의 성격에 의문이 제기될 수 있다. 또한 기본소득의 본질이 '무상성'에 있고 기본소득이 '지속성'과 결합될 수 있다는 점에서 기본소득을 사회적 기본권의 구체적 형성방식으로 이해하려는 시도에 비판이 제기될 수도 있다. 그러나 이러한 보편성, 균등성, 무상성, 지속성이라는 특성이 기본소득을 사회적 기본권으로 구성하려는 이론을 반박하는 결정적인 근거가 될 수는 없다고 보인다. 모든 사회적 기본권은 그것을 구체적으로 형성하는 입법자에 의하여 보편성, 균등성, 무상성, 지속성의 특성과 선택적으로 결합될 수 있기 때문이다.


Basic income refers to a system that guarantees essential income necessary for the needs of life to all citizens by providing the same amount of cash on a regular basis without any consideration or condition. Basic income can be understood as a type of constitutional social right in that beneficiaries receive a certain amount of cash directly from the government, such as the basic pension paid to the elderly or the disability pension paid to the severely disabled. This is because the essence of constitutional social rights lies in the state's financial support for things essential for human life, be it cash, goods, or services. It is also true that the idea of basic income, which guarantees a certain amount of equal income to everyone, is misunderstood as a 'totalitarian idea' that contributes to the equalization or homogenization of everyone. However, basic income can be fully understood and explained in terms of 'fundamental social rights' guaranteed by the Constitution. However, in terms of the 'universality' of the subject or the 'equality' of the amount, questions may be raised about the nature of constitutional social rights included in basic income. In addition, criticism may be raised against attempts to understand basic income as a concrete way of forming constitutional social rights, given that the essence of basic income is 'gratuitousness' and that basic income can be combined with 'sustainability'. However, it seems that these characteristics of universality, equality, gratuitousness, and continuity cannot serve as a decisive basis to refute the theory that basic income is a constitutional social right. This is because all constitutional social rights can be selectively combined with the characteristics of universality, equality, gratuitousness, and continuity by the legislator who specifically forms them.

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7'국토에 대한 권리'의 헌법적 정당화를 위하여

저자 : 이국운 ( Kuk-woon Lee )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 70권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 205-231 (27 pages)

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이 글은 비교적 최근 한국 사회에서 국토기본법을 비롯한 여러 실정법률의 기본적인 범주로서 논의되고 있는 '국토에 대한 권리'(the right to the National Territory)의 헌법적 정당화를 위하여 몇 가지 논점들을 미리 짚어 두려는 예비적 연구이다. 논의의 초점은 '국토에 대한 권리'가 문제로 등장하는 현재의 이론적 상황과 의미 맥락은 무엇이고, 나아가 이 새로운 권리의 헌법적 정당화를 위해서는 어떤 점들이 해명되어야 하는가 등이다. 저자는 오늘날의 법적 사유에서 공간이 언제나 시간의 뒷자리로 밀려나는 신세라는 점을 확인한 뒤, 이러한 일반적인 경향성과 관련하여 드라마틱한 이론적 변화를 보인 칼 슈미트의 사례를 살펴보면서 오늘날 헌법이론의 지배 패러다임과 대항 패러다임을 '액체 근대' vs '대지의 노모스'로 정리한다. 이와 같은 맥락에서 대한민국의 헌법 문서가 말하는 '국토'의 의미는 소유권 지상주의의 공간 왜곡을 '깊은 거주'와 '비(非)부동산 땅'의 이념에 기초하여 교정하기 위한 출발점으로 해석해야 마땅하다. 마지막으로 저자는 '국토에 대한 권리'의 개념적 성숙을 위하여 ①환경 및 생태주의와 연계 ②풀뿌리 민주주의 및 자치분권과 연계를 제안하는 한편, ③사회적 공동자원(commons)의 차원에서 '~에 대한 권리'에 '~에 대한 의무'를 덧붙이는 것을 고려하면서 공공신탁 또는 총유의 법리를 재발견해야 한다고 제안한다.


This article is a preliminary research for a constitutional justification of the right to the national territory. Following the example of Henry Lefebvre's the right to the city, which was suggested 50 years ago, some theorists in Korean society recently proposed the right to the national territory as a constitutional or legal right of Korean citizens living within. In spite of quite hot discussion attracting the expert's attention, the constitutional and legal nature and contents of the right has not been clarified yet. The author attempts to re-examine the basic tendency of Modern Jurisprudence, which is more inclined to the time-factor than the space-factor, and summarizes the fundamental framework of nowadays with 'liquid modernity' vs 'the nomos of land' by a review on the dramatic theoretical turn of Carl Schmitt. His next task is to find out the actual meaning of the national territory in the Korean Constitutional itself with two important concepts of 'deep dwelling' and 'not-real estate land'. On top of these speculations, he suggests some fragments for the conceptual ripeness and constitutional justification of this new right.

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8법학적 인과관계에 관한 탐구 : 인과 판단의 구조에 대한 분석을 중심으로

저자 : 박준석 ( Joonseok Park )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 70권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 233-252 (20 pages)

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이 연구는 법학적 인과관계에 관한 대표적인 학설들이 어떠한 인과 판단의 구조를 지니고 있는지를 분석하려는 시도이다. 우리 형법학 분야에서 다수설의 지위를 점하고 있는 이른바 합법칙적 조건설은 종종 조건설의 결함이나 문제점에 대한 지적과 함께 소개되어 왔고, 구체적인 사례들에서 전통적인 조건설이 인과 판단에 있어 한계를 드러내는 경우가 실제로 존재했던 것도 사실이다. 그러나 인과 판단의 구조라는 측면에서 보면, 조건설 역시 종래 일상적인 언어적 표현을 통해 인과관계의 핵심을 포착하고자 했던 시도의 문제점에 대한 하나의 대안적 사상이라는 평가가 가능할 것이다. 따라서 조건설에 대한 일반적인 부정적 평가는 재고될 필요가 있다. 더욱이 조건설의 등장 이후 실천적인 의의를 잃어 가던 종래의 일상적인 인과 관념은 20세기 초반 합법칙적 조건설이 등장하고 나아가 역사철학과 과학철학 분야에서 헴펠의 경험주의적 이론이 주목을 얻게 되면서 다시금 이론적 관심의 대상이 되고 있는데, 그것은 엥기쉬와 헴펠의 논의가 공통적으로 충분조건으로 기술되는 법칙의 존재를 인과 판단의 구조의 필수적인 요소로 포함시키고 있기 때문이다.


This study is an attempt to analyze the structure of causal inference of theories on causality in the field of law. The so-called theory of condition based on the covering law model, which occupies the position of the majority theory in our criminal law, has often been introduced along with pointing out the flaws or problems of the traditional theory of conditio sine qua non, and it has been the case that, in specific cases, this theory reveals its limitations in causal inference. However, in terms of the structure of the causal inference, it will be possible to evaluate the theory of condition as an alternative idea to the problem of the conventional attempt to capture the core of the causal relationship through ordinary conditional sentences. Therefore, the general negative evaluation of the theory of condition needs to be reconsidered. Moreover, the conventional idea of causality expressed in conditionals, which had lost its practical significance after the advent of the theory of condition, was again of theoretical interest as the theory of condition based on the covering law model appeared in criminal law and Hempel's empirical theory prevailed in both the fields of philosophy of history and philosophy of science in the early 20th century. This is because the discussion of Engisch and Hempel includes the existence of general laws, or covering laws, which are commonly described in a sufficient condition, as an essential element of the structure of causal inference.

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1'법과사회' 운동 참여 30년과 '법사회사'에의 초대

저자 : 심희기

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-49 (7 pages)

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2사암 심희기 교수의 법사학 세계

저자 : 임상혁 ( Ihm¸ Sahng Hyeog )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 51-78 (28 pages)

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법과사회이론학회의 회장을 역임하였고 올해 8월 정년을 맞이한 심희기 교수의 법사학 세계에 관하여 개괄적인 접근과 나름의 평가를 시도하였다. 우선 법사학계에서 어떻게 자리매김할 수 있을까를 고민하면서 그의 시도가 갖는 의의를 가늠하였고, 현실에 대한 성찰을 함께 담았다. 그리하여 그의 연구 태도를 과학적인 한국법제사의 추구로 이해하였다. 그리고 그것이 구체적으로 실현된 업적들을 토지법, 형사법, 관습법의 영역으로 나누어 다가갔다. 심희기 교수의 토지제도의 연구는 한국학 전반에 걸친 토대에 정면으로 도전한 것으로서 그간의 국유설과 그 아류가 주류였던 학계를 흔들어 사유설로 주된 흐름이 전환되는 경향을 보이도록 만들었다. 형사법사의 연구에서는 총체적인 사고 틀을 제시하려 애썼다. 그리하여 '유교적 형사사법', '전률체제'의 개념을 창설하였다. 이에 대하여 글쓴이는 '유교적'의 모호함을 지적하였으며, '전률'을 표방하는 배경이 타당하지 않고 그 용어가 조선시대의 법제에 대한 오해를 불러일으킬 수 있다는 평가를 내렸다. 근래에 심희기 교수는 관습법과 소송에 대한 연구를 심화하고 있는데, 그간의 연구에 대한 면밀한 검토와 비판을 제기하면서 자신의 방법론을 세우려 한다. 더욱이 국외의 연구에 대한 참고와 이해까지 더하고 있다. 다만 글쓴이는 심희기 교수가 내린 일부 결론에 대하여 동의하고 있지 않다는 점과 그것이 방법론에서의 근소한 차이에서 비롯한다는 것을 밝혔다. 이처럼 심희기 교수의 업적은 무엇보다도 한국법제사를 의고적인 학문이 아니라 논쟁적인 법과학으로 자리매김할 수 있도록 한 의의를 지닌다는 점을 특히 강조할 수 있겠다. 이러한 그의 태도가 앞으로도 덜하지 않을 것이라는 점은 모두가 동의할 것이다.

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3심희기 교수 정년기념 특집 좌담

저자 : 심희기 , 황승흠 , 임상혁 , 조지만 , 오병두

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 79-100 (22 pages)

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4문재인 정부의 검찰개혁, 평가와 과제

저자 : 유승익 ( Yoo¸ Seung Ik )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 101-125 (25 pages)

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이 글은 문재인 정부에서 추진한 검찰개혁을 평가하고 남은 과제를 살펴본다. 문재인 정부의 검찰개혁은 권력기관 전체에 큰 변화를 가져왔다. 검찰개혁, 경찰개혁, 국정원개혁 등이 추진되었고, 공수처 신설, 검·경수사권 조정, 국가수사본부 설치, 자치경찰제 시행, 국정원 대공수사권의 경찰 이관 등을 통해 수사권이 전반적으로 개혁되었다.
검찰개혁은 '검찰개혁 3법'인 형사소송법, 검찰청법의 개정 및 공수처법의 제정으로 구체화되었다. 이는 고위공직자범죄수사처의 신설, 검·경수사권 조정, 법무부의 탈검찰화로 요약된다. 수사권 개혁을 통해 검사의 수사지휘권이 폐지되었고, 검·경 상호 간 견제 장치가 마련되었다. 공수처 설치와 법무부의 탈검찰화를 통해 검찰권을 제도적으로 견제할 수 있게 되었다.
하지만 수사권과 기소권이 완전히 분리되지 않았고 중요사건에 대한 검사의 직접수사권은 존치되었다. 검찰조직도 그대로 유지되고 있다. 공수처는 처장의 임명절차, 규모, 수사처검사, 수사협의체 등의 문제를 남기고 있다.
본 논문은 국가수사체계에서 검찰의 독점이 해소된 이후 전체 국가수사구조의 진화경로에 주목한다. 경찰의 1차적 수사종결권 부여, 검찰의 수사지휘권 폐지, 공수처의 신설, 검찰의 직접수사권 제한 등 일련의 조치를 통해 결과적으로 형사사법에서 '수사권 다원화' 체제가 도입되었다.
수사권 다원화 체제를 정착시키기 위해서는 먼저 특사경과 같은 전문적 수사기구의 전문성 강화에 주목해야 한다. 이를 위해 ① 기존 경찰과 검찰의 수사전문성을 강화하는 방안, ② 현재 중앙부처가 운영하는 특사경 제도를 보완하여 활성화하는 방안, ③ 특사경을 전문적인 수사기구로 발전시키는 방안, ④ 특사경과 자치경찰을 통합하거나 병행하여 운영하는 방안 등을 고려하여야 한다. 또한 전문수사인력을 양성하는 방안도 강구되어야 한다. 마지막으로 수사절차법을 제정하여 전문적 수사 기구에 대한 절차법적 통제를 강화하여야 한다.
이러한 논의를 통해, 수사기관은 전문적 수사영역에 대응하고 사실판단에 관한 전문적 역량을 강화해 나가는 한편, 기소권을 통해 수사과정을 인권옹호의 관점에서 통제하는 데 특화된 법률가 기관으로 검찰을 재구성하는 형사사법의 새로운 거버넌스의 필요성을 강조하였다.

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5문재인 정부의 검찰개혁의 평가와 과제 : 수사-기소의 분리를 중심으로

저자 : 오병두 ( Oh¸ Byung Doo )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 127-146 (20 pages)

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문재인 정부의 검찰개혁에서 '수사권 조정'은 그 핵심이라고 할 수 있다. 이 글은 그 과정의 주요한 화두였던 '수사-기소의 분리'를 중심으로 그간의 개혁을 평가하고 입법적 과제를 검토한 것이다. 문재인 정부에서 '수사권 조정'은 '수사-기소 분리'의 원칙보다는 기존의 '관행'과 현실적 역학관계를 인정하면서 검찰, 경찰, 공수처의 상호견제와 힘의 현상적 균형을 추구하는 방식으로 이루어졌다. 그로 인해 검찰개혁 현 주소는 과거의 관행 관성과 전면적 형사사법 개혁 사이의 일종의 '과도기적 상태'에 놓여 있다. 이러한 '과도기적 상황'을 초래한 배경에는 '수사-기소의 분리'를 조직적인 분리 없이도 기능상의 분리만으로 충분하리라는 사고가 있었다고 보인다. 그러나 수사조직과 기소조직의 조직적인 분리 없이 충분한 기관간 견제와 균형을 달성하거나 검찰개혁을 실효적으로 이루는 것은 기대하기 어렵다.
향후 검찰개혁은 '수사-기소 분리'의 원칙을 실현하여 이러한 '과도기적 상태'를 해소하는 방향으로 이루어져야 한다. 조직분리의 관점에서 볼 때, 검찰의 직접수사를 폐지하고 검찰 내 직접수사 인력을 검찰로부터 분리할 필요가 있다. 나아가 이 직접수사 인력을 경찰 내 사법경찰을 통합하여 검찰과 경찰로부터 독립적인 국가수사청을 설치할 필요가 있다. 이와 관련하여 국가수사청이 권력기구화할 우려가 제기되고 있으나 이는 검찰에 의한 견제 그리고 자치경찰의 실질화를 통해 해소해야 할 것이다.

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6검찰시민위원회의 의의와 역할 그리고 과제

저자 : 배미란 ( Bae¸ Mi-lan )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 147-176 (30 pages)

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검찰시민위원회 제도는 기소절차 상 시민참여를 보장하는 제도로서, 제도의 도입 그 자체는 우리 형사사법에서 매우 중요한 의미를 갖는다. 다만, 문제는 현행 제도 하에서는 시민의 참여 그 자체가 쉽지 않다는 점이다. 예를 들어, 현행 제도에서는 위원회는 검사의 요청에 의해서만 심의가 이루어지고, 검사는 위원회의 심의 의견을 존중할 뿐 기속되지 않는다. 그리고 전문가가 아닌 일반시민이 위원으로서 할 수 있는 역할이 매우 한정적이며, 사건관계인이자 시민이기도 한 피의자의 입장에서는 이 제도를 활용하기도 어렵다. 이처럼 검찰시민위원회가 시민참여제도라는 점을 내세우면서도 그 실질은 검사가 주도하는 전문가 자문형식을 유지한다면 이 제도는 올바른 제도로서 기능할 수 없다.
다만, 검찰시민위원회가 도입되어 꽤 시간이 흘렀으나, 그동안 소극적으로 운영되어 온 탓에 기소절차 상 시민참여나 검찰시민위원회 역시 시민들에게는 여전히 낯선 제도다. 이러한 상황에서 무리하게 새로운 제도를 도입하거나 참여를 의무 지우기보다는, 현 상황을 기소절차 상 시민참여의 과도기적 시기 내지 실험적 단계로 보고, 비록 통제의 측면에서는 부족한 점이 있더라도 우선적으로는 시민의 자발적 의사에 따라 다양한 방식을 통해 시민이 참여할 수 있는 기회를 넓힐 수 있는 방향으로 제도의 변화를 꾀할 필요가 있다. 그리고 이러한 노력을 통해 얻어낸 다수 시민의 참여와 관심이 결국 검찰 권한을 견제하는 힘이 될 수 있도록 해야 할 것이다.
그러기 위해서는 크게 두 가지가 새롭게 정립되어야 한다. 하나는 시민이 자율적, 능동적으로 참여할 수 있게 하되, 그 역할을 사건의 심의에 한정하지 않고, 홍보나 교육, 모니터링 등을 통해 검찰시민위원회와 형사사법에의 시민참여의 필요성을 몸소 느끼고, 또 외부에 알릴 수 있도록 해야 한다. 다른 하나는 검찰시민위원회의 심의결과에 대한 기속력을 인정해야 한다. 이는 단지 시민의 결정에 강제력을 부여 하겠다는 취지는 아니다. 이 제도가 진정한 의미의 시민참여제도가 되기 위해서는 단순히 의견을 전달하는 것에 그치지 않고, 심도 있는 토의를 통해 의견을 하나로 모을 수 있어야 하며, 시민과 검찰의 의견이 하나로 좁혀지지 않았을 때에는 그에 대한 책임은 검찰이 지는 것이 옳다. 이러한 변화를 위해 최우선적으로 고려되어야 할 것은 기소절차 상 시민참여와 관련한 법률을 마련하는 것이고, 구체적으로는 검찰시민위원회의 운영기관 및 운영방식, 업무 등에 대한 재정립이 필요하다.
마지막으로 더 이상 검찰의 나무도장이나 거수기가 아닌, 그렇다고 검찰의 권한을 감시하고 통제하기만 하는 위원회도 아닌, 우리 지역에서 발생한 사건을 시민과 검찰이 합심하여 올바르게 해결해 나갈 수 있는 검찰시민위원회 제도를 만들어 나가야 할 것이다.

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7'삼성 백혈병 분쟁'을 재론함 : 국제인권규범에 따른 비평과 후속과제의 제안

저자 : 이상수 ( Lee Sang Soo )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 177-217 (41 pages)

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이른바 '삼성 백혈병 분쟁'은 삼성전자에서 근무하던 한 노동자가 백혈병으로 사망한 2007년 이후 10년 이상 계속된 산업재해 분쟁을 말한다. 이 분쟁은 최종적으로는 중재판정을 통해서 종결됐다. 양 당사자는 중재판정을 수용했고 제3자도 이를 환영했다. 이로써 10년에 걸친 대장정이 마무리된 것이다. 그러나 본고는 이런 식의 분쟁해결이 과연 적정했는지에 대해 의문을 제기한다.
이를 위해 먼저 삼성 백혈병 분쟁의 논쟁점과 중재판정에까지 이르는 전개과정을 서술했다. 이를 통해 문제해결이 어려운 이유와 중재판정이라는 해법의 한계를 드러냈다. 가장 심각한 한계로 지적된 것은 중재판정이 삼성이 무엇을 잘못했는지, 앞으로 무엇을 해야 하는지를 드러내지 못했다는 것이다. 이런 한계가 노정된 근본적인 이유는 백혈병의 발병원인을 누구도 확실히 입증할 수 없다는 점에 기인한다고 보이지만, 그럼에도 이렇게 해결하는 것은 만족스럽지 못하다.
이 문제를 해결하기 위해서 본고는 국제인권규범을 원용한다. 특히 본고는 2019년 유엔 인권이사회가 채택한 '독성물질원칙'을 소환했다. 이 문서는 인권의 관점에서 노동자의 독성물질 노출 문제를 다루고 다양한 대안을 담고 있다. 이 문서가 그 자체로서 국제인권'법'이라고 할 수 없지만, 현행 국제인권법에 대한 하나의 해석으로서, 이 문제를 다룬 가장 최근의, 가장 권위있는 국제문서라고 할 만하다.
독성물질원칙은 독성물질에의 노출문제를 인권의 각도에서 바라보고, 해법을 제시한다. 그것의 내용은 독성물질 문제를 유엔 기업과 인권 이행원칙이 제시한 틀에 적용한 것이라고 할 만하다. 즉, 그것은 독성물질의 맥락에서 국가의 보호의무, 기업의 인권존중책임, 구제에의 접근성 강화를 내용으로 하고 있으며, 추가적으로 노동자의 알권리와 노동권의 보호가 독성물질에의 노출을 막는 데에서 갖는 중요성을 부각하였다.
독성물질원칙이 삼성 백혈병 분쟁에 대해서 갖는 함의는 명백하다. 삼성이 변화해야 한다는 것이다. 독성물질원칙은 삼성에게 독성물질에의 노출문제를 인권문제로 인정하고, 이를 예방하고 구제하는 경영활동 실사(due diligence) 을 하라고 요구한다. 그리고 노동자의 알권리와 노동권을 실질적으로 보장하라고 요구한다. 나아가 독성물질원칙은 삼성을 변화시키기 위해서 국가와 노동자가 감당해야 할 역할을 제시한다. 이처럼 독성물질원칙은 중재판정서의 한계를 명확히 보여주면서 동시에 납득할 만한 대안을 제시한다. 이런 접근법은 삼성에서의 독성물질 문제의 재발을 막는 유력한 방법일 뿐만 아니라, 삼성과 거래를 맺고 있는 국내외의 수많은 기업에서의 독성물질 문제의 해결에도 기여한다는 점에서 우리의 특별한 관심을 받을 만하다.

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8헌법 제3조(영토조항)의 해석에 관하여

저자 : 이국운 ( Kuk-woon Lee )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 219-246 (28 pages)

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이 글은 국내 헌법학계에서 오랫동안 논쟁의 대상이 되어 왔으나, 아직 완결적인 해석에 이르지 못하고 있는 현행 헌법 제3조에 대하여 나름의 관점을 제안하기 위한 것이다. 종래의 논의는 헌법 제4조와의 관계 문제가 해석론의 실질적인 초점이 되면서, 구한말영토승계론, 국제평화지향론, 그리고 평화통일조항과의 규범조화적 해석론을 일관된 논리로 다듬는 데 소홀했다. 이 글은 지나치게 국내적 관점 또는 남북관계에 치중했던 해석 관성을 탈피하여 헌법 제3조 자체의 해석론을 다양한 해석학적 자원들을 풍부하게 동원하여 재구축한다. 이를 위한 논의는 제헌 국회에서 헌법 제3조의 텍스트가 탄생한 일련의 과정을 재음미하는 작업에서 출발한 다음, 칼 슈미트의 대지의 노모스론을 비판적으로 재검토하면서 영토조항의 청중들을 헌법의 발화자인 '우리 대한국민'의 관점에서 여섯 집단으로 분석하는 단계로 나아간다. 이 글의 분석에 따르면, 헌법 제3조는 '한반도와 그 부속 도서'라는 표현을 통해 '조선 고유의 영토 전체'를 대한민국의 영토로 천명함으로써, 열강의 남북분단에 대한 명시적 불수용과 대한제국의 승계 및 국제평화주의의 수용을 해결하는 동시에, 한반도와 동아시아 평화 체제의 기획을 구체적으로 제시하고 있다. 이와 같은 해석의 연장선상에서 헌법 제4조는 헌법 제3조와 모순관계가 아니라, 두 조문 사이에 놓인 한국 전쟁이라는 비극적 사건에도 불구하고 헌법 제3조에 담긴 그랜드 디자인, 곧 한반도와 동아시아를 아우르는 장기 평화의 기획을 적극적으로 보완하고 심화시키는 의미로 새겨야 한다.

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9사법행정의 본질과 개혁방향

저자 : 김도현 ( Dohyun Kim )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 247-285 (39 pages)

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사법행정은 사법이 아니라 행정이다. 사법행정은 사법이 가지는 삼자구조와 수동성의 속성을 가지지 않는다. 사법행정이 사법이 아닌 행정이라면 사법행정권의 귀속을 행정부로 할 것인지, 법원으로 할 것인지, 독립위원회로 할 것인지는 입법재량에 속한다.
법관들이 담당해온 종래 한국의 사법행정은 위계적 관료적 사법구조를 생산하고 지속시켰다. 사법과 행정의 일원체제는 정치의 사법화가 심화되는 근자의 현실에서 사법의 정치화를 가져올 위험을 대폭 증가시킨다. 이른바 사법농단 사태는 이러한 구조적 문제가 표면화한 사례의 하나에 불과하다.
사법과 행정의 분리를 위해서는 법관의 지배로부터 독립된 위원회에 사법행정의 책임을 부여할 필요가 있다. 위원회는 법관의 대폭 증원을 비롯한 사법의 독립성과 책무성을 제고하는 정책들을 신속히 추진하여 국민들로부터 정당성 신뢰를 누리는 법원을 만들도록 노력해야 한다.

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이 연구는 법원 신뢰를 법관에 대한 신뢰와 형사사법체계에 대한 신뢰로 구분한 후, 법 의식의 이중적 태도, 소송 경험, 법의 정의관이 이 두 차원의 신뢰에 어떤 영향을 주는지를 분석한다. 일반적인 국가 기관에 대한 신뢰는 부여된 업무를 효과적으로 잘 수행하는가 그리고 규범적으로 올바른가에 달려 있는 반면, 법원에 대한 신뢰는 분쟁조절과정과 형사사법절차에서 불편부당, 독립, 사법정의라는 가치를 실제로 구현하는가 혹은 그렇게 노력하고 있는가라는 기대로 구성되어 있다. 이 연구는 자신의 법 준수 의식은 높다고 평가하지만 타인과 사회의 법 준수 의식을 낮게 평가하는 법 의식의 이중적 태도, 소송 당사자로서의 경험과 그 경험이 법 정서와 상호작용하는 효과, 기회의 균등과 결과의 평등이라는 두 가지 법의 정의관에 따른 법원 신뢰의 변화에 주목했다. 한국법제연구원이 수행한 2019년 법의식조사자료를 활용하여 다중회귀분석을 실시한 결과는 법 의식의 이중적 태도가 클수록 법관과 형사사법체계에 대한 신뢰가 낮고, 소송 당사자로서의 경험은 법관 신뢰에 부정적인 영향력을, 법의 정의관이 기회 균등과 결과 평등 모두에 있다고 보는 이들은 기회 균등에만 있다고 보는 이들에 비해 법원 신뢰가 낮은 것으로 나타났다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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법과 사회
71권 0호

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34권 3호

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경찰법연구
20권 3호

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28권 3호

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연세 공공거버넌스와 법
13권 1호

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경영법률
32권 4호

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법학논총
46권 3호

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상사판례연구
35권 3호

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63권 3호

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법과 정책연구
22권 3호

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고려법학
106권 0호

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고려법학
106권 0호

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법학논총
39권 3호

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법학논집
27권 1호

연세 의료·과학기술과 법
11권 1호
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