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한국형사정책학회> 형사정책> 검사의 구형이 유무죄에 미치는 영향에 관한 연구

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검사의 구형이 유무죄에 미치는 영향에 관한 연구

A Study on the Effect of Prosecution’s Sentencing Demand on the Judge's Decision

이지은 ( Lee¸ Jieun ) , 박노섭 ( Park¸ Roseop )
  • : 한국형사정책학회
  • : 형사정책 33권3호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 10월
  • : 255-282(28pages)
형사정책

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목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 이론적 배경
Ⅲ. 연구 방법
Ⅳ. 결과 분석
Ⅴ. 함의 및 제언

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검사의 구형은 판결에 구속력이 없다는 이유로 법원은 검찰의 구형에 큰 재량을 부여해왔다. 그러나 최근 검사의 구형을 줄여주겠다며 금품을 수수한 한 전관 변호사의 사례에서 보듯 여전히 형사소송의 당사자들은 구형에 많은 의미를 부여한다. 그럼에도 불구하고 구형이 실제 어느 정도의 영향력을 가지는지에 대한 연구는 빈약하다. 이에 본 논문은 구형이 유무죄 판단에 미치는 영향에 대해 실증적으로 연구하였다. 폭행사건 가상 시나리오에서 응답자들은 유무죄 주장만 읽었을 때보다 양형 주장까지 함께 읽었을 때 유죄라고 판단할 가능성이 높아졌고, 여기에 더해 검사의 구형 내용까지 알게 되면 유죄 판단율은 더욱 높아져 유무죄 주장만 제시한 통제조건에 비해 유의미하게 유죄율이 증가했다. 이때 구형의 높고 낮음은 유죄율에 유의미한 차이가 없었다. 이번 실험은 구형을 제시하는 현재의 공판이 피고인에게 불리한 유죄편향적 공판이며, 현행 제도에서 단순히 구형만 제한하더라도 편향되지 않은 유무죄 판단이 가능함을 보여준다.
검사의 구형이 유죄편향적 판결로 귀결되고 있다면 문제는 심각하다. 유무죄 심사후 유죄로 판단되었을 때에만 양형 결정을 해야 하는 것이고, 검사의 구형은 그 양형과 관련된 검사측 결론일 뿐인데 구형이 오히려 거꾸로 유무죄에 영향을 미친다는 것은 그야말로 주객이 전도된 것이기 때문이다. 특히, 구형으로 인해 유죄율이 높아 진다는 것은 ‘열 명의 범인을 놓치더라도 한명의 무고한 시민을 처벌해서는 안된다’는 형사소송의 이념과도 정면으로 배치된다. 구형은 기소권의 개념과 현행 형사소송법을 보더라도 기소권의 본질적인 내용이 아니다. 불고불리에 있어 법원 심판 개시의 요건이 되는 기소권으로부터 파생된 권한이 아니며, 법원의 선고에 필수적인 요건도 아니다. 구형은 사법절차에 있어 본질적이지도 필수적이지도 않으면서 심각한 인지편향만을 야기하는, 그래서 차단되어야 하는 유해한 정보이다.
현 사법절차에서 구형은 권력화되어가고 있다. 이번 연구는 수사권과 기소권, 독점적 영장청구권 등 막강한 권한을 가지고 있는 검사가 구형을 통해 유무죄 판결에도 영향을 미침으로써 수사개시부터 유죄판결까지 사법절차 전반을 좌우할 수 있음을 보여준다. 반드시 유죄판결을 받아내어야 하는 사건에서는 판사에게 보란 듯 확신의 징표 인 양 높은 구형을 할 수도 있을 것이고, 반면 피고인을 대상으로는 낮은 구형을 조건으로 타인의 범죄 정보를 캐내는 등 구형을 협상카드로 활용할 수도 있을 것이다. 이러한 부작용을 막고 무엇보다 공명정대한 판결을 위해 검찰의 구형은 제한되어야 한다. 이번 연구가 검사의 구형과 관련된 다양한 연구의 시작점이 되기를 기대한다.
The courts have given great discretion to the prosecution when recommending sentences, as the prosecution’s demand is believed not to be binding on the judgment. However, a recent case involving a private attorney accepting a bribe to reduce the prosecution’s sentence recommendation shows the parties to criminal proceedings still attach significant meaning to the prosecution’s demand.
Nevertheless, studies on how much influence a prosecutor’s sentencing demand can have on the judgment are limited. Therefore, this research empirically studies the effect of prosecution’s sentencing demand on the judge’s decision.
In the experiment, respondents were given a hypothetical assault case scenario and asked whether they thought the defendant was guilty. The respondents were more likely to judge guilty when they read both the sentencing assertions and the pleas of innocence than when they only received the pleas of innocence. A significant increase in the conviction rate compared to the control group was observed when the respondents were also given the prosecution’s demand.
There was no significant difference in the conviction rate between the high and low prosecutor’s sentencing demands in this experiment. This study shows that the current trial in which the prosecution proposes a sentence is a guilty-biased trial that is unfavorable to the defendant. An unbiased judgment of guilt or innocence in the current system will be possible if the prosecution’s discretion to recommend sentences becomes restricted.
The fact that the prosecution’s sentencing demand could result in a guilty verdict has profound implications. The prosecution’s sentence recommendation only serves as the prosecution’s conclusion regarding sentencing, while the sentencing decision is made only after a guilty verdict. However, if the sentence recommendation affects the final judgment, it undermines all logical processes in the current court system.
In particular, the increase in the conviction rate due to the prosecution’s sentencing demand is in direct contrast to the ideology of criminal proceedings: 'one innocent citizen should not be punished even if ten criminals are missed'. The prosecution’s demand is not an essential component regarding the right to indict and the current Criminal Procedure Act. In the case of ‘Nemo iudex sine actore’, it is not a power derived from the right to prosecute, which is a requirement for initiating a court trial and is not an essential requirement for a judgment by the court. The prosecution’s sentencing demand is harmful information that is not essential to the judicial process and causes only severe cognitive biases, and therefore must be restricted.
In the current judicial process, the prosecution’s sentence recommendation is becoming equivalent to authority. This study shows that prosecutors, who have powerful sources such as the power to investigate and prosecute, exclusive authority to request warrants, can influence the overall judicial process from the initiation of an investigation to a conviction by influencing the judgment through the sentence recommendations.
In cases where the prosecutor desires a guilty verdict, a higher sentencing demand could be used as a token of confidence to the judge, while for the defendant, the sentence can be used as a bargaining card, such as providing criminal information of others on condition of a lower sentence recommendation. The prosecution’s power to recommend sentences should be limited to prevent these side effects and, above all, to make a fair judgment. We hope this study will serve as a starting point for various studies related to the impact of prosecution’s demand.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000854963

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-2595
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1986-2022
  • : 773


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34권1호(2022년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1고위험 인공지능에 대한 가치지향적 · 위험평가기반 형사정책

저자 : 김한균 ( Kim Han-kyun )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 34권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-40 (34 pages)

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본 논문은 윤리적 가치를 지향하고, 위험평가에 기반을 둔 인공지능 위험 규제논의 최근 동향을 분석하여 고위험인공지능기술에 대한 형사정책의 방향을 제시해 보고자 한다. 인공지능기술 윤리 지침 정립을 통한 공동체적, 자율적 규제논의에 이어 국가전략적 접근과 국제사회의 규범정립 노력이 진행되는 가운데, 인공지능기술로써 지향해야 할 윤리적 가치를 기반으로 안전과 권리에 중한 영향을 미치게 될 고위험 인공지능 통제 기본틀을 구축하고, 그 틀안에서 인공지능기술의 개별구체적 개발과 구현의 고위험성을 평가하여 형법을 포함한 법적 통제하에 두려는 입법정책적 노력이 전개되고 있다.
인공지능 형사정책은 고위험인공지능기술 통제의 문제다. 미국의 예와 같이 신뢰 가능한 인공지능시스템이라는 가치지향을 법제화하고, 유럽연합의 예와 같이 합의된 가치와 합리적 위험평가 기반 위에서 관리·통제입법을 진행하면서, 형사정책적 개입도 고려되어야 할 것이다. 고위험인공지능기술의 구현으로서 법과 형사정책적 대응 검토가 필요한 대상은 인공지능기반 로봇(산업용 로봇, 의료용 로봇, 자율주행 운송 로봇, 성기능 로봇, 군사용 로봇), 그리고 인공지능기반 자동인식 및 의사결정 시스템이다. 그러나 형사정책적 대응을 위해서는 위험평가와 개입수단과 효과의 비교형량이 필요한데, 과잉·부실대응이나 방치 결과에 이를 위험성도 있다. 이처럼 문제대응이 곧 문제의 일부가 될 수 있기 때문에 예방과 금지의 법제화 논의 진전은 신중할 수 밖에 없다. 또한 고위험인공지능기술 현실에는 범죄예방과 탐지, 진압에 활용되는 각종 로봇과 생체정보식별시스템, 자동화의사결정시스템이 포함되어 있다. 따라서 고위험인공지능기술의 위험과 침해에 대응하는 형사법과 정책은 자신에게도 엄격한 인공지능기술활용 통제와 시민안전과 권리보호를 위한 활용과제를 함께 감당해야 한다.


This essay aims to review recent socio-technical ideas and discussions on the ethical guidelines and regulations regarding the development and deployment of artificial intelligence technology. It can be understood that AI technology should be regulated by some ethical value-base, such as Human-centric AI, Trustworthy AI, Responsible AI, and Explainalbe AI.
Form the perspective of criminal law and criminal justice policy, what will be matter in the field is the control institutions on high-risk AI. European Union takes leading role in the regulation of AI risk, and its 2021 proposal of AI Act classify such risks as unacceptable-highlimited- minimal risk. High-risk AI technology may bring adverse impact to people's safety and rights when used in critical infrastructures, educational or vocational training, safety components of products, employment and management of workers, essential private and public services, law enforcement that may interfere with fundamental rights, migration and border control management, and administration of justice and democratic processes.
Criminal policy should focus on the high-risk implemented robots and automated system, such as industry robot, medical robot, automated vehicle, lethal automated weapons, sex robot, and biometric identification system and automated decision-making system. The task of AI criminal justice will be strict self-regulation on the use of the technology and effective protection of safety and rights of people against any threats from the development and deployment of high-risk AI technology.

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2인공지능재범위험성평가도구의 도입가능성과 규범적 문제점 - 보안처분 선고절차에서의 적용가능성을 중심으로 -

저자 : 장진환 ( Jinhwan Chang )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 34권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-77 (37 pages)

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효율성과 비용절감을 무엇보다 중요시하는 사회전반적인 흐름과 인공지능에 대한 전폭적인 국가지원의 흐름을 감안해 보면, 형사정책의 영역에서도 앞으로 인공지능이 차지하는 비중은 다른 영역에서처럼 점점 높아져 갈 것으로 예측된다. 이에 본 연구에서는 현재의 재범예측도구와 비교하여 인공지능재범예측도구가 도입될 실익이 있는지, 그리고 만약에 도입될 경우 발생할 수 있는 법적 문제점에 대해 검토하였다. 검토결과 인공지능재범예측도구는 아직은 재범예측의 정확성측면에서 현재의 재범예측도구에 비해 뛰어나다고 할 수 없었다. 하지만 장래에 빅 데이터들의 수집량이 늘어나고, 이를 통해 신빙성이 높은 훈련데이터들이 점점 더 확보된다면, 같은 통계적 방식에 기반하고 있는 현재의 재범예측도구보다 우수한 정확도를 나타낼 것으로 예측된다. 보안처분의 선고와 관련해 인공지능재범예측도구의 결과를 사용할 경우, 이는 사실관계의 확정과 관계가 없으므로 증거능력의 문제는 발생하지 않을 것이다. 그러나 인공지능을 통해 도출된 재범위험성 평가결과의 불투명성과 설명 불가능성, 검증 불가능성으로 인해 헌법 제27조에서 보장하는 공정한 재판을 받을 권리는 침해될 수 있다. 또한 인공지능재범예측도구가 도입된다면, 이러한 재범예측도구가 가지는 정확성은 법관의 직관적인 판단보다 우수하다고 판단되므로 법관이 이 결과를 반드시 공판과정에서 고려하도록 법률 개정이 이루어져야 한다. 하지만 이 경우에도 법관의 독립성과 특수한 지위로 인해 법관이 이러한 판단결과에 강제적으로 구속될 필요는 없다.


Currently the Korean government actively supports an introduction and application of AI (Artificial Intelligence) in the various fields. The importance of AI is on the rise, considering the social perspective which highly values efficiency as well as cost reduction. The criminal policy is no exception to this trend. This study is concerned with two significant issues: i) the potential and effectiveness for AI recidivism prediction tool in comparison with the current prediction tool of the recidivism risk and ii) possible legal issues in the case of AI utilization. With respect to the predictive accuracy, it cannot be affirmed that recidivism prediction tool using AIis superior to the current assessment tool. However, extensive collection of big data and reliable training dataset will lead to more accurate prediction results of the recidivism prediction tool based on the AI technology comparing with the current estimation. In the case of using the results based on the recidivism prediction tool using AI for the decision of safety measure, problems on the admissibility of evidence do not occur because there exists no relationship with a legal determination of fact relevance. However, the right on a fair trial is infringed in Article 27 of the constitutional law since the results of the recidivism prediction tool using AI have an opacity as well as feature that defies explanation and verification. In order to introduce the recidivism prediction tool using AI, the law should certainly be amended for the application of AI predictive results in a trial procedure, because it is assessed that the accuracy of predictive recidivism assessment tool is higher than that of intuitive determination by the judges. However, judges should not absolutely depend on this AI predictive assessment results due to their independency and specific position.

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3인공지능 윤리와 형사정책적 시사점 - 형사사법에서의 인공지능 윤리 이슈를 중심으로 -

저자 : 김희정 ( Kim Heejung )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 34권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-110 (32 pages)

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우리는 컴퓨터, 인터넷, 스마트폰을 통해 디지털 혁명을 경험했고, 이후 자율주행, 인공지능, 로봇 등 4차산업 혁명 기술의 발전으로 인해 개인의 삶뿐 아니라 사회 전반의 혁신적 변화를 경험하고 있다. 인공지능은 사고나 학습 등 인간이 가진 지적 능력을 컴퓨터를 통해 구현하는 기술로 인간처럼 스스로 학습, 추리, 적응, 논증을 할 수 있는 지능을 말한다. 인공지능은 다양한 분야에서 인간을 대신해 위험하고, 힘들고 어려운 일을 할 수 있으며, 단순 반복적인 업무를 빠른 시간 내에 효율적으로 처리할 수도 있다. 이렇듯 인공지능은 우리의 삶을 매우 편리하게 만들고 인간을 위해로부터 보호하는 등 인공지능의 발전으로 인간 삶이 좀 더 편하게 변화될 수는 있겠지만 이런 긍정적 변화에 반해 사고의 확증편향, 인간소외, 기본권 침해, 차별 문제 등 사회적 문제가 발생시킬 위험도 있어, 인간을 위한 신뢰할 만한 인공지능(AI) 발전을 위한 인공지능 윤리 가이드라인의 필요성이 제기되었다. 세계 각 국은 다양한 인공지능 윤리 가이드를 마련하였고 특히, 유럽연합은 인공지능법(안)을 제시하기도 하였다. EU 인공지능법(안)은 인공지능시스템의 안전성을 보장하고 기본적 권리와 유럽연합의 가치 존중, 인공지능시스템에 적용될 수 있는 기본권 및 안전기준 관련 법령의 효율적 집행 강화 등을 목표로 인공지능 개발 및 활용에 대한 신뢰, 기본권 및 사용자 안전을 보장하기 위한 위험 기반 규제방식(risk-based regulatory approach)의 규정을 제시하였다. 인공지능은 현재 다양한 영역에서 개발 및 활용되고 있으며 형사사법 분야에서도 인공지능의 이용이 점차 증가하고 있는데, 범죄 예방예측, 재범예측, 형사사법 절차, 보호관찰 등 다양한 분야에 인공지능의 이용 영역이 점차 확대되고 있어 형사정책적 측면에 상당히 긍정적 효과를 가져올 것으로 기대된다. 하지만 형사사법에서의 인공지능 활용에 따른 긍정적 효과에 대한 기대와 더불어 인공지능 편향성과 차별, 인공지능 투명성 이슈, 프라이버시권 침해, 기술의 안정성 문제 등 다양한 윤리적 이슈가 문제 되고 있다.
이에 이 논문에서는 형사사법 분야에서의 신뢰할만한 인공지능의 개발과 활용에 있어 인공지능에 대한 기본 윤리 가이드와 법제도 정비의 필요성을 강조하고, 국내외 인공지능 윤리가이드와 법제 동향, 형사사법에서 이용되는 인공지능의 윤리 이슈를 분석하여 우리 형사사법에서 인공지능 활용을 위한 법정책적 시사점을 도출하였다.


After the digital revolution, there is a big change in all parts of life due to the 4th industrial revolution such as autonomous driving, artificial intelligence, and robots. Artificial intelligence (AI) refers to the simulation of human intelligence in machines that are programmed to think like humans.
Artificial intelligence can do dangerous, difficult, and difficult tasks on behalf of humans in various fields. Artificial intelligence can make our lives very convenient, protect humans from danger. but against these positive changes, social problems such as confirmation bias, discrimination, data security and fundamental right issue can arise. For this reason, the necessity of artificial intelligence ethics guidelines for trustworthy artificial intelligence (AI) for humans was raised, and various artificial intelligence ethics guides were prepared with the efforts of experts around the world, and the European Union later proposed artificial intelligence regulation. The EU Artificial Intelligence Act proposed a risk-based regulatory approach to ensure the safety of artificial intelligence systems, respecting fundamental rights and European Union values, and strengthening the efficient enforcement of laws and regulations related to safety standards.
Artificial intelligence is currently being developed and used in various areas, and the use of artificial intelligence is gradually increasing in the field of criminal justice, and it is expected to have a positive effect on criminal policy such as crime prevention, criminal justice, assess the likelihood of a recidivist and probation. However, in the use of artificial intelligence in criminal justice, various ethical issues such as artificial intelligence bias and discrimination, artificial intelligence transparency issues, privacy rights infringement, and technology stability are being problematic.
This paper emphasized the necessity of artificial intelligence ethics guideline and legal system for artificial intelligence in the field of criminal justice, analyzed domestic and foreign artificial intelligence ethics guidelines and legal trends, and derived legal implications for the use of artificial intelligence in Korean criminal justice.

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4성폭력 피해자 조사면담용 인공지능 챗봇 개발과 형사정책적 함의

저자 : 조은경 ( Jo Eunkyung ) , 양기주 ( Yang Gijoo ) , 윤여훈 ( Yoon Yeohoon ) , 이윤정 ( Lee Yoonjung ) , 문혜민 ( Moon Hyemin )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 34권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 111-138 (28 pages)

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대면조사가 어려운 취약한 피해자로부터 양질의 진술을 획득하고 2차 피해 가능성을 최소화하기 위해 면담 챗봇 개발이 최근에 주목받고 있다. 이 논문에서는 수사실무에서 권장되는 바람직한 성폭력 피해자 면담 원리를 구현하기 위해 자연어처리(NLP) 목적 지향 대화 시스템을 적용한 국내 연구 개발 사례를 소개하였다. 챗봇은 성폭력 범죄 구성요건 분류체계를 토대로 피해자 진술 녹취록을 코딩하여 데이터를 구축하였다. 한국어로 커스터마이징된 Rasa 프로그램을 이용하여 NICHD 면담기법 기반 스토리라인을 적용한 대화형 챗봇을 구축 사례를 소개하였다. 향후 기술적인 제한점을 극복하고 챗봇 개발에 성공할 경우, 챗봇에 의해 획득된 피해자 진술의 법적 지위와 진술의 임의성 등 형사정책적 함의를 다각적으로 논의하였다.


The purpose of this paper is to introduce a case of artificial intelligence chatbot system development for sexual violence victim interview and to discuss its implications for the criminal justice policy.
The chatbot is expected to collect voluntary statements from sexual violence victims who are unwilling or unable to report details and to reduce possible secondary victimization arising from the interactions with human investigators. The chatbot currently being developed is utilizing the NLP task-oriented dialogue system and the principles of NICHD protocol which was developed for interviewing children and vulnerable witnesses. Implications for the potential legal status of the chatbot as inverviewer and chatbot-obtained victim statements are discussed.

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5국제범죄로서 '생태살해(ecocide)죄'의 도입에 대한 검토

저자 : 김재윤 ( Kim Jae-yoon )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 34권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 141-165 (25 pages)

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지구온난화에 따른 기후변화는 극심한 기상이변, 자연재해 증가, 빙하 손실, 해수면 상승, 허리케인, 홍수와 범람, 극한 폭염, 가뭄과 용수 부족, 산불, 사막화, 열대 풍토병과 매개체 감염질환 급증 등을 발생시키고, 그로인해 수백만 명의 사람들에게 영향을 미쳐 현재의 인류 생존뿐만 아니라 미래세대의 삶까지도 위협하는 '기후위기'를 초래하고 있다.
기후위기에 대한 국제형사법의 대응과 관련하여 영국의 환경 변호사인 폴리 히긴스(Polly Higgins)가 주도한 “생태살해를 멈추라!(Stop Ecocide!)”라는 국제 캠페인을 통해 수년 동안 '생태살해(ecocide)'를 「국제형사재판소에 관한 로마규정」의 국제범죄로 도입하려는 시도에 주목할 필요가 있다. 히긴스의 제안에 따르면 '생태살해'란 “인간의 행위 또는 기타 원인에 의해 주어진 영토에서 생태계가 광범위하게 손실, 손상 또는 파괴됨으로써 해당 영토에 거주하는 거주자의 평화로운 향유가 심각하게 감소되거나 장차 감소되는 것”을 의미한다. 이러한 캠페인의 지지자들은 국제형사재판소에서 심리할 수 있도록 인류의 평화와 안전에 반하는 다섯 번째 국제 범죄로서 생태살해죄를 포함시키기를 원하고 있다.
따라서 이 글에서는 기후위기에 대한 국제형사법의 대응으로 히긴스가 제안한 로마규정상 생태살해죄의 개념정의와 두 가지 유형 그리고 캠페인의 국제적 전개(Ⅱ), 생태살해죄 구성요건의 구체적 내용으로 생태살해 범죄의 기소 대상, 주관적 요소로서 '의도'의 요구 여부, 보호객체, 환경 파괴의 정도를 살펴보고자 한다(Ⅲ). 나아가 국제범죄로서 생태살해죄의 이론적 한계로서 생태살해에 대한 상이한 개념정의, 고의(의도)의 요구에 따른 어려움 그리고 인과관계 증명과 책임귀속의 어려움을 상세하게 검토하고자 한다(Ⅳ). 마지막으로 이러한 논의를 토대로 향후 기후위기에 대한 대응으로서 국제형사법의 미래를 전망해 보고자 한다(Ⅴ).


Climate change is causing extreme weather, glacier mass loss, rising sea-levels, hurricanes, typhoons or cyclones, floods, extreme heat waves, water shortages, forest fires, desertification and rapid increase in tropical endemic diseases. Many environmental disasters affect multiple countries. However, international criminal law has not addressed the issue, leaving this matter to individual countries.
In April 2010, Polly Higgins, lawyer who fought for recognition of 'ecocide', introduced a proposal to the UN International Law Commission. This proposal would amend the Rome Statute to include “ecocide” as a fifth crime against peace. If the crime of ecocide is added to the Rome Statute, ecocide cases could be heard by the International Criminal Court. Higgins defines ecocide as “the extensive destruction, damage to or loss of ecosystem(s) of a given territory, whether by human agency or by other causes, to such an extent that peaceful enjoyment by the inhabitants of that territory has been severely diminished.”
Therefore, this article focuses on the introduction of ecocide as an international crime proposed by Higgins as a response to international criminal law to the climate crisis. This article will proceed as follows: Section Ⅱ will cover the concept and two types of ecocide, Section Ⅲ will address who would be subject to prosecution, what is the intent requirement, who is protected and what level of environmental damage is considered ecocide. Section Ⅳ will address criticisms and problems with formulating a crime of ecocide. Finally, section Ⅴ will assess whether introduction of ecocide as an international crime in Rome Statute can accomplish the goal of protecting the environment.

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6임의제출된 정보 저장매체에 대한 적법한 압수수색 절차

저자 : 전치홍 ( Jeon Chi Hong )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 34권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-202 (36 pages)

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대법원은 최근 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결을 통하여 정보 저장매체의 적법한 임의제출 절차에 대한 판시를 하였다. 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결은 정보에 대한 임의제출 절차를 엄격히 하였다는 점에서 정보 주체의 정보 프라이버시권 보장과 관련하여 의의가 크다. 대법원의 위 판결의 핵심 내용은 '정보 저장매체의 임의제출에서 임의제출된 정보의 범위를 어디까지로 보아야 하는지, 정보 주체(소유자)의 의사에 반하는 임의제출이 적법한지, 영장에 의한 압수수색 과정에서의 절차적 제한(관련성 원칙 및 참여권 법리)이 임의제출에 의한 압수에도 적용되는지' 등으로 쟁점화할 수 있다. 구체적으로 살펴보면 첫째, 대법원은 '정보 저장매체를 임의제출하는 제출자는 임의제출 정보의 범위를 한정할 수 있다'라고 본 후 '임의제출 과정에서 수사기관이 준수하여야 하는 절차를 부과하는 방식'과 '임의제출 압수의 대상을 임의제출의 동기가 된 혐의사실과 관련 있는 정보로 제한하는 방식'으로서 임의제출 되는 정보의 범위를 제한하였다. 둘째, 대법원은 '피의자의 정보 저장매체를 피의자 아닌 제3자가 임의제출하는 경우에는 압수의 대상이 더욱 제한적으로 해석되어야 한다는 점'을 밝혔다. 셋째, 대법원은 '영장에 의한 압수수색에서의 관련성 원칙과 참여권 법리가 임의제출물 압수에도 동일하게 적용된다'라는 점을 분명히 하였다. 본 논문에서는 대법원 판결의 위와 같은 논점들을 기존의 학설 대립 또는 판결례와 연결시켜 면밀히 분석하였으며, 이와 관련한 국회의 형사소송법 개정안 또한 살펴보았다.


The recent Supreme Court decision, 2016 Do 348, ruled on the search and seizure of digital evidence by consent. The Supreme Court's 2016 Do 348 decision guaranteed the right to information privacy in that it strictly regulated the search and seizure procedures for digital evidence by consent.
The main points of the Supreme Court decision can be summarized as follows.
Firstly, the Supreme Court limited the scope of digital evidence confiscated by consent. In this regard, the Supreme Court ruled that those who consent to search and seizure of digital evidence may limit the scope of digital evidence confiscated. In addition, the Supreme Court stipulated procedures to be followed by investigative agencies in the process of confiscating digital evidence by consent. In addition, the Supreme Court limited the scope of digital evidence confiscated by consent to information related to the alleged crime.
Secondly, in the case where a person who is not the owner of a computer or smartphone voluntarily submits the computer or smartphone to the investigation agency, the Supreme Court considerably narrowed the scope of digital evidence that the investigation agency can seize with the consent of the submitter.
Thirdly, the Supreme Court ruled that when an investigative agency conducts a search and seizure with the consent of the digital evidence submitter, the investigative agency should confiscate digital evidence only for digital evidence related to the fact of the crime. The Supreme Court also ruled that the right to participate should be guaranteed to the seized person in the process.
This article analyzed the Supreme Court's 2016 Do 348 decision in detail focusing on the issues discussed above, and also reviewed the National Assembly's amendments to the Criminal Procedure Act.

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7청소년성보호법상 수사특례제도의 문제점 및 통제방안

저자 : 이근우 ( Keun-woo Lee )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 34권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 203-231 (29 pages)

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우리 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률에 새롭게 도입된 신분비공개, 신분위장 수사는 국민적 공분을 초래했던 사건에서 알 수 있듯, 적극적 수사의 필요성은 매우 높은 분야라고 할 수 있다. 그러나 수사는 그 자체로서 대상자의 기본적 인권을 침해할 우려가 매우 높은 작용이므로 필요성만으로는 모든 수사 방식이 정당화되는 것은 아니며, 형사소송법과 통신비밀보호법 등은 이를 엄격하게 통제하는 제도를 발달시켜왔다. 현재 특별한 제도 설정이 되어 있지 않은 경우라고 하더라도 그 수사방식의 특성에 비추어 일반적 임의수사라고는 볼 수 없는 경우에는 특별한 허용, 절차 규정이 필요하다. 이러한 측면에서는 개정 법률이 신분비공개, 신분위장 수사의 근거를 명확히 한 점은 진일보한 것으로 평가할 수 있다.
그러나 현행법에서의 절차 보장은 형사소송법상 원칙적 수사방식이라고 할 수 있는 임의수사 원칙에 비추어 신분비공개, 신분위장 수사가 초래할 수 있는 기본권 침해적인 속성을 충분히 반영하지 못한 것으로 평가할 수 있다. 보다 상세한 법령 정비와 아울러 실제의 수사가 적법절차 원칙의 범위 안에서 진행되어 범죄자 처벌에 기여하기 위해서는 경찰뿐만 아니라, 법무부, 검찰, 법원이 함께 사전에 수사적법성 가이드라인을 마련할 것이 시급히 요구된다. 수사자의 악의가 아니라 단순히 과도한 수사열정만으로도 위법 수사로 이어질 소지가 다분한 수사방식이기 때문이다. 시행 초기에 발생할 수밖에 없는 혼란 상태를 조속히 정리해야 할 것이다.
또한 수사기관의 내부적 통제, 결재 과정의 세밀화와 아울러 경찰위원회의 실질적 사후 통제가 이루어질 수 있도록, 기록 의무를 규정하는 등 관련 규정과 조직을 보완할 필요가 크다. 나아가 신분비공개, 신분위장 방식의 수사과정에서 발생할 수 있는 위법적 수사방식이 사용될 가능성을 차단하기 위하여 '(위장)수사 지침'을 제정하고, 이를 감독할 수 있는 가칭 '수사심의위원회'를 설치할 필요가 있다. 이를 통하여 수사의 책임성, 적법성을 제고하고, 수사담당 경찰관을 지원할 수 있을 것이다.


As can be seen from the case that caused public outrage in the investigation of identity confidentiality and identity disguise, newly introduced in our Children's and Youth Sexual Protection Act, the need for an active investigation is very high. However, since investigation itself is highly likely to infringe on the basic human rights of the subject, necessity alone does not justify all investigation methods. Even if no special system is currently established, special permission and procedure regulations are required if it cannot be regarded as a general voluntary investigation in light of the characteristics of the investigation method. In this respect, the fact that the revised law clearly clarifies the basis for the investigation of identity secrecy and identity falsification can be evaluated as a step forward.
However, in view of the principle of voluntary investigation, which can be said to be a principled investigation method under the Criminal Procedure Act, it can be evaluated that the guarantee of procedures in the current law does not sufficiently reflect the nature of the infringement of basic rights that can result from an investigation of identity confidentiality and identity disguise. It is urgently required to prepare guidelines for investigative legality in advance by not only the police, but also the Ministry of Justice, the prosecution, and the courts in order to contribute to the punishment of criminals as the actual investigation proceeds within the scope of the due process principle as well as more detailed legislation. This is because it is an investigation method that has the potential to lead to an illegal investigation simply because of the investigative passion, not the investigator's malice. The confusion that inevitably arises in the early stages of implementation should be sorted out as soon as possible.
In addition, there is a great need to supplement related regulations and organizations, such as stipulating the obligation to record, so that the investigation agency's internal control and approval process can be refined, and the police committee can have actual follow-up control. Furthermore, in order to block the possibility of using an illegal investigation method that may occur in the investigation process of identity confidentiality and identity disguise, it is necessary to establish the '(disguise) investigation guidelines' and establish a tentative name 'Investigation Deliberation Committee' to supervise them. there is Through this, accountability and legitimacy of the investigation will be improved, and the police officer in charge of the investigation will be supported.

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1국가수사본부의 독립성 - 사법경찰과 행정경찰의 분리를 중심으로 -

저자 : 오병두 ( Oh Byung Doo )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-33 (27 pages)

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기존 「경찰법」을 전면개정한 「국가경찰과 자치경찰의 조직 및 운영에 관한 법률」(이하 “통합경찰법”이라 한다)이 '2021년 1월부터 시행되고 있다. 이 통합경찰법은 검·경의 수사권 조정과 국가정보원의 보안수사권 이전으로 경찰권이 비대화된다는 우려에 따라 경찰권을 분산하기 위한 것이다. 국가수사본부의 설치와 자치경찰의 도입을 주요 내용으로 한다. 특히 국가수사본부는 행정경찰이 수사에 영향력을 행사하는 것을 막는다는 취지의 '사법경찰과 행정경찰의 분리'를 실현하기 위하여 신설되었다.
이 글에서는 '경찰개혁' 과정에서 다루어졌던 '사법경찰과 행정경찰의 분리'를 중심으로 국가수사본부에 대해 검토하고 그 독립성 확보방안을 모색하였다.
현행법상 국가수사본부는 조직의 독립성이 제도적으로 보장되어 있지 않다. 무엇보다도 국가수사본부는 경찰총장의 '실질적 지휘권' 아래 놓여 있다. 국가수사본부장은 경찰청장의 보조기관으로 수사지휘의 대상이 된다. 또한 경찰청장 등 행정경찰에 대한 수사보고 제도를 그대로 유지하여 수사지휘의 토대가 되도록 하고 있다. 게다가 자치경찰에 의한 수사에 대해 국가수사본부의 '중앙집중형 통제'가 가능하여 국가수사본부의 권한도 충분히 분산되지 않았다.
우선, '사법경찰과 행정경찰의 분리'를 이론적인 기능의 분리보다는 수사에 전적으로 종사하는 조직체계를 구축한다는 접근(조직분리론)이 부족하였던 점, 행정경찰에 의한 일반적·구체적 지휘를 명시함으로써 수사경찰에 대한 행정경찰의 개입을 공식화한 점 등은 현행 제도의 한계이다. 수사의 독립성과 공정성의 확보를 위해 '사법경찰과 행정경찰의 분리'의 충실한 구현이 요구된다. 이를 위해 현재의 국가수사 본부는 경찰청으로부터 분리되고 검찰 내 직접수사인력을 흡수하여 국가수사청으로 재편될 필요가 있다. 국가수사청의 권력기관화를 막기 위해 국가수사위원회의 실질적 감독을 받도록 하고 국가수사청의 수사권은 자치경찰로 의미 있게 분리·분산되어야 한다.

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2신뢰가능한 경찰 수사역량의 구축 - 수사구조개혁 시대, 수사역량 강화의 가치지향적 이해 -

저자 : 김한균 ( Kim¸ Han-kyun )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 35-64 (30 pages)

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본 논문은 경찰 수사역량 강화 과제를 권력기관개혁과 형사사법개혁 맥락에서 살펴보고, 현재까지 수사구조개혁 내지 수사권개혁이 진행되는 과정에서 경찰개혁위원회의 개혁기획과 경찰의 실천성과 중 경찰 수사역량과 관련된 과제와 정책을 살펴 봄으로써 경찰 수사역량 개선강화의 방향성과 과제내용을 전망해 본다.
수사구조개혁은 국가수사구조와 역량의 핵심에 경찰과 경찰수사를 위치지우면서 경찰 수사역량 개선강화에 대한 요청이었음에도 불구하고 이에 대한 정책적 기획이 부족했던 점은 아쉽고, 또한 그런만큼 향후 형사사법개혁의 지속을 위해서 가장 중요한 정책과제로서 추진되어야 할 것이다. 경찰 수사역량은 수사구조개혁 추진의 전제이기도 하거니와, 그 진전에 따른 성과의 의미도 있기 때문이다. 수사구조개혁에 따른 경찰의 수사권한은 개선강화된 수사역량으로 뒷받침 되어야 비로소 실현될 것이며, 그 수사역량은 신뢰가능한 역량이어야 한다. 무엇보다도 국민의 신뢰와 지지 없이는 개혁이 지속될 수 없고 개혁성과도 바라기 어렵다. 이제 권력기관개혁이라는 국정과제로 출발한 수사구조개혁 정책의 향후 성패는 경찰 수사역량에 달려있다. 경찰 수사역량의 개선강화는 단순히 기관조직이나 인력의 확대가 아니라, 그토록 기관마다 앞다투어 위하고자 했던 '국민'의 신뢰를 강화하는 문제다.
수사구조개혁이라는 시대적 맥락을 고려해 보건대, 경찰 수사역량의 가치지향적 목표는 신뢰가능한 수사역량(Trustworthy investigatory Competency)이다. 이를 구성하는 표지는 공적 책임성(accountability), 전문성(technical competence), 법적 사고(legal mindset)로 제시할 수 있다.

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3수사상 경찰의 불송치 결정에 대한 절차적 통제방안 검토

저자 : 이기수 ( Lee¸ Kisoo )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 65-93 (29 pages)

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수사권조정은 검찰개혁의 일환으로 검찰에 집중된 권한을 경찰에 분산하여 상호견제와 균형의 원리가 작동하도록 한다는 취지에서 실시되었다. 경찰은 수사권조정에 따라 수사개시 및 진행권에 더하여 수사종결권이라 할 수 있는 불송치 결정권을 부여받았다. 경찰의 권한이 강화된 만큼 그에 대한 통제방안의 설정도 매우 중요한 과제라고 할 것이다. 이 연구는 경찰에 부여된 권한 중에서도 특히 불송치 결정에 대한 통제방안이 적정하게 설계된 것인지에 대하여 검토하였다.
경찰의 불송치 결정에 대한 통제방안으로 고소인 등의 이의신청권, 검사의 90일간 사건기록 등 검토권 및 재수사요청권이 규정되었다. 먼저 이의신청권과 관련, 이의신청이 있기만 하면 일률적으로 검사에 송치토록 한 것은 합리적인 조치라 할 수 없고, 이의신청 기한의 미설정, 이의신청 사건에 대한 수사주체의 혼선 등을 문제점으로 지적하였다. 다음으로 검사에 사건기록 등 일체를 송부하여 90일간 검토하도록 한 것은 형사절차상 효율성의 상실, 경찰의 내ㆍ외부 자정시스템의 형해와와 수사책임을 불명하게 한다는 문제점과 함께 검찰수사에 대한 통제와도 균형성을 잃고 있음을 지적하였다. 결론적으로 중장기적인 관점에서 법 개정을 제안하였고, 단기적인 차원에서 검ㆍ경이 실무협의를 통해 취할 수 있는 방안들을 제시하였다.

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4사형의 대체형벌로서 종신형의 도입에 관한 연구

저자 : 한영수 ( Han¸ Young Soo )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 97-126 (30 pages)

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이 글은 먼저 지난 30년간의 사형선고와 무기징역 선고 인원의 변화 추이를 살펴 보았다. 1998년부터 사형집행이 중단되면서 2000년대 초반에 사형선고 건수가 급감하고, 무기징역 선고 건수도 감소하기 시작했다. 그리고 2010년대에 들어서 살인범죄 양형기준의 시행과 무기징역의 가석방기준을 강화한 형법개정을 통해 사형선고 인원은 연평균 1.9건에 불과하고, 무기징역 선고 건수도 급감하였다. 2010년 이후 무기징역 선고 인원은 1990년대 사형선고 인원과 비슷한 수준이 되었다. 사형선고는 아주 예외적인 사례에서 명목상 국가 최고형벌로서 상징적 기능만 수행하고 있다. 사형을 집행하지 아니하고 있고, 사형선고 건수도 극히 미미한데도 불구하고 사형을 법률적으로 폐지하지 못하는 이유는 국민 다수가 사형폐지에 반대하고 있기 때문이다. 그러나 2018년 국가인권위원회 실태조사에 따르면 사형을 대체할 수 있는 적절한 형벌을 도입하면 사형폐지에 찬성하는 의견이 3분의 2에 가깝다. 그래서 현행 무기징역과 차별화된 종신형을 새로이 도입하여 실질적으로뿐만 아니라 법률적으로도 사형을 폐지할 수 있는 길을 모색하였다.

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5국내 범인식별절차의 현황과 시사점

저자 : 이정원 ( Lee¸ Jungwon )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 127-159 (33 pages)

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본 연구는 국내 범인식별절차의 현황을 파악하기 위한 목적으로 수행되었다. 본 연구에서는 기관통계, 선행 실태조사연구, 판결서 데이터베이스 등을 활용하여, 국내 수사 과정에서 범인식별절차가 어떻게 이루어지는지, 그리고 재판 과정에서는 범인식별절차의 결과가 증거로서 어떻게 활용되고 있는지를 살펴보았다. 먼저 수사 과정에서 범인식별절차가 결정적인 단서 역할을 하는 비율은 낮았지만, 일정 수준으로 유지되고 있는 것으로 나타났다. 일선 경찰관의 범인식별절차 관련 실무를 파악한 선행 실태조사를 살펴본 결과, 경찰관이 시행하는 범인식별절차는 대법원 판례나 경찰청의 세부지침과는 괴리가 있는 것으로 드러났다. 더욱이 수사 과정에서 대법원과 경찰청의 권고를 만족시키지 못하는 범인식별절차가 시행됨에 따라, 재판 과정에서 범인식별절차의 결과가 증거로서 적극적으로 활용되지 못하는 것으로 파악되었다. 한편 최근 CCTV의 설치 증가로 인해 CCTV의 기록영상이 목격자의 범인식별을 대체할 가능성에 대해 살펴보았으며, CCTV 기록영상을 통한 범인식별절차의 정확성을 살펴보았다. 마지막으로 국내 형사사법체계에서 범인식별절차의 적극적 활용을 위한 제언과 향후 방향을 제시하였다.

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6수사준칙의 구체화·체계화에 관한 연구 - 가칭 「영상녹화 준칙」 제정례를 중심으로 -

저자 : 이형근 ( Lee¸ Hyoung Keun )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 161-190 (30 pages)

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본 연구는 제정 수사준칙 내에 규율상의 사각지대가 많다는 점에 착안하여, 수사 준칙의 구체화·체계화 필요성 논증한 후, 그 일례로 가칭 「영상녹화 준칙」 제정례를 제안하였다. Ⅱ에서는 수사준칙의 규율 부재 또는 미흡에 따른 하위 규범의 대체규율 현상, 수사절차상 주요 쟁점에 대한 기관 규범의 규율상 차이, 복수의 수사준칙 제정의 필요성 등을 확인하였다. Ⅲ에서는 검·경의 영상녹화 업무처리 지침 간에 존재하는 다수의 차이점, 「영상녹화 준칙」 제정에 있어 두 지침의 의의와 제약점 등을 확인하였다. Ⅳ에서는 이상의 고찰을 종합하여, 「영상녹화 준칙」 제정례 제안의 기준 및 구체적 조문화[案]을 제안하였다.

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7형사입법 과정에서 정량평가의 한계와 규범평가의 필요성 -영국의 규제영향평가(Regulatory Impact Assessment)에 대한 비판적 고찰-

저자 : 이유경 ( Rhie¸ Yuh-kyoung )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 191-224 (34 pages)

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행정입법에 대해서는 1998년부터 행정규제기본법에서 규제영향평가를 진행해오고 있지만, 국회에서 입법된 법률에 대한 사전평가는 아직 논의 단계이다. 영국은 규제영향평가를 가장 성공적으로 시행하고 있는 국가이며, 평가의 내용과 방법론에 있어서는 OECD 등이 제시하는 국제적 기준을 상회하고 있어 이로부터 우리에게 도움이 될 시사점을 도출할 수 있다. 영국의 규제영향평가(regulatory impact assessment)는 비용편익분석을 중심으로 규제가 경제영역에 미치는 영향을 분석하는 정량평가이다. 입법영향평가는 정치적 필요가 아닌 사실적 근거에 의한 입법을 강제한다는 점에서 의의가 있지만, 형사법과 같이 비용편익분석보다는 헌법 및 형사법 내 또는 타법과의 규범적 관계를 평가하는 것이 더 중요한 영역에 있어서는 한계를 갖는다. 영국은 규범적 평가가 필요한 영역에 대하여 규제정책위원회(regulatory policy committee)의 규제영향평가 심사 외에 법률개정위원회의(law commission)를 별도로 설치하여 운영하고 있다. 법률개정위원회의 심의는 규제영향평가와 달리 의무적으로 실시되어야 하는 것이 아니라는 점에서 한계를 갖고 있으나, 법률안을 제출하는 정부기관과의 협력체계 속에서 개정절차에 실질적 영향력을 미친다는 점에서 의의를 가진다. 국회중심 입법주의를 취하고 있는 우리나라의 경우, 입법영향평가를 도입함에 있어서 입법권의 침해라는 헌법적인 문제를 고려하여 심사기관의 지위를 정하여야 하고, 평가의 실시뿐만 아니라 평가의 내용 개발을 일관성 있게 책임질 기관을 설치하는 것이 중요하다. 또한 입법과정의 투명성 제고를 위하여 평가결과와 함께 평가의 기준과 내용을 입법기관은 물론 시민사회에 공개하여 그 의견을 취합하는 절차를 마련할 필요가 있다. 규범적 심사의 미비로 입법안의 질이 문제되고 있는 만큼, 규범적 사전심사를 수행할 수 있는 기관을 선정하고 적어도 형사법에서는 규범적 심사를 의무화함으로써 그 심사결과가 개정절차에 유의미하게 반영되도록 하는 장치가 필요하다.

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8미국의 형사입법평가에 관한 연구: 사전적 평가를 중심으로

저자 : 강성용 ( Kang¸ Sungyong )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 225-254 (30 pages)

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형벌을 통한 대상자의 신체와 자유에 대한 침해는 사후적 보상을 통해서 회복할 수 있는 종류의 침해가 아닌 이상, 형사 입법은 엄격한 사전적 평가를 통해 이뤄질 필요가 있다. 그럼에도 불구하고, 우리나라에서는 형사 입법안에 대한 사전적 평가를 별도로 규정하고 있는 법제도가 아직 존재하지 않는다. 이에, 언론의 주목을 받는 사회적 이슈가 등장하면, 입법자들은 무분별하게 형벌을 수단으로 문제를 해결하고자 하여왔고, 이로 인해 과도한 범죄화를 야기해왔다.
본 연구에서는 우리나라와 마찬가지로 동일하게 과도한 범죄화라는 문제를 겪고 있는 미국의 형사 입법 사전적 평가 여부 및 내용에 대해서 살펴보고, 국내 형사 입법사전적 평가도입에 대한 함의를 살펴보고자 하였다. 그 결과, 미국은 '비례성' 기반 사전적 평가 도입의 필요성에 대해서는 인지하고 있으나 이를 회피한 채, 주로 인종으로 대표되는 인구 통계학적기준으로 형벌의 '형평성' 기반 사전적 평가의 제도적 도입을 확대해 오고 있다는 것을 알 수 있었다. 이에, 본 연구에서는 미국과 같이 특정 인구통계학적 기준이 불균형을 야기하는가라는 '형평성' 기반 평가보다는, 형벌의 대상이 되는 행위를 억제하기 위한 적합하고, 필요하며, 균형성에 맞는 정당한 형벌인지에 대한 '비례성' 기반 평가가 국내 형사입법에 대한 사전적 평가제도 도입의 방향이 되어야 한다는 점을 강조하였다.

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9검사의 구형이 유무죄에 미치는 영향에 관한 연구

저자 : 이지은 ( Lee¸ Jieun ) , 박노섭 ( Park¸ Roseop )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 255-282 (28 pages)

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검사의 구형은 판결에 구속력이 없다는 이유로 법원은 검찰의 구형에 큰 재량을 부여해왔다. 그러나 최근 검사의 구형을 줄여주겠다며 금품을 수수한 한 전관 변호사의 사례에서 보듯 여전히 형사소송의 당사자들은 구형에 많은 의미를 부여한다. 그럼에도 불구하고 구형이 실제 어느 정도의 영향력을 가지는지에 대한 연구는 빈약하다. 이에 본 논문은 구형이 유무죄 판단에 미치는 영향에 대해 실증적으로 연구하였다. 폭행사건 가상 시나리오에서 응답자들은 유무죄 주장만 읽었을 때보다 양형 주장까지 함께 읽었을 때 유죄라고 판단할 가능성이 높아졌고, 여기에 더해 검사의 구형 내용까지 알게 되면 유죄 판단율은 더욱 높아져 유무죄 주장만 제시한 통제조건에 비해 유의미하게 유죄율이 증가했다. 이때 구형의 높고 낮음은 유죄율에 유의미한 차이가 없었다. 이번 실험은 구형을 제시하는 현재의 공판이 피고인에게 불리한 유죄편향적 공판이며, 현행 제도에서 단순히 구형만 제한하더라도 편향되지 않은 유무죄 판단이 가능함을 보여준다.
검사의 구형이 유죄편향적 판결로 귀결되고 있다면 문제는 심각하다. 유무죄 심사후 유죄로 판단되었을 때에만 양형 결정을 해야 하는 것이고, 검사의 구형은 그 양형과 관련된 검사측 결론일 뿐인데 구형이 오히려 거꾸로 유무죄에 영향을 미친다는 것은 그야말로 주객이 전도된 것이기 때문이다. 특히, 구형으로 인해 유죄율이 높아 진다는 것은 '열 명의 범인을 놓치더라도 한명의 무고한 시민을 처벌해서는 안된다'는 형사소송의 이념과도 정면으로 배치된다. 구형은 기소권의 개념과 현행 형사소송법을 보더라도 기소권의 본질적인 내용이 아니다. 불고불리에 있어 법원 심판 개시의 요건이 되는 기소권으로부터 파생된 권한이 아니며, 법원의 선고에 필수적인 요건도 아니다. 구형은 사법절차에 있어 본질적이지도 필수적이지도 않으면서 심각한 인지편향만을 야기하는, 그래서 차단되어야 하는 유해한 정보이다.
현 사법절차에서 구형은 권력화되어가고 있다. 이번 연구는 수사권과 기소권, 독점적 영장청구권 등 막강한 권한을 가지고 있는 검사가 구형을 통해 유무죄 판결에도 영향을 미침으로써 수사개시부터 유죄판결까지 사법절차 전반을 좌우할 수 있음을 보여준다. 반드시 유죄판결을 받아내어야 하는 사건에서는 판사에게 보란 듯 확신의 징표 인 양 높은 구형을 할 수도 있을 것이고, 반면 피고인을 대상으로는 낮은 구형을 조건으로 타인의 범죄 정보를 캐내는 등 구형을 협상카드로 활용할 수도 있을 것이다. 이러한 부작용을 막고 무엇보다 공명정대한 판결을 위해 검찰의 구형은 제한되어야 한다. 이번 연구가 검사의 구형과 관련된 다양한 연구의 시작점이 되기를 기대한다.

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10혐오의 시대, 모욕죄의 역할에 관한 검토

저자 : 최란 ( Choi¸ Ran )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 283-315 (33 pages)

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모욕죄는 한 개인의 사회구성원으로서의 성장가능성을 보장하고, 엄격한 자기검열 없이 자유롭게 민주적 의사형성과정에 참여할 수 있도록 하는데 규정의 의의가 있다고 할 것이다. 다만 그렇다고 하더라도 의사소통 과정 중에 흔히 발생할 수 있는 불쾌나 수치감, 모욕의 감정들마저 보호하고 있는 것은 아니며, 이에 대해서는 우리 법원 또한 여러 번 확인한 바 있다.
그러나 실제로 해당 규정이 그렇게 운용되고 있는가 하면 그렇지 않다고 할 것이다. 먼저 현행 모욕죄가 한 개인의 사실로서의 사회적 평가인 외적명예만을 보호하고 있다고 보기 어렵다. 나아가 애초에 '한 개인의 사실로서의 사회적 평가'가 확인 가능하고 명확한 개념이라고 할 수 있는 것인가에 의문이 있으며, 평가저하라는 결과발생을 확인하지 않고 그 위험성만으로도 범죄성립이 가능하다고 보기 때문에 자연히 사회적 평가와 그 저하 내지는 저하의 가능성은 규범적 보충을 필요로 하는 개념이라고 할 것이지만, 우리 법원은 이에 대한 별다른 보충 없이 우리 사회의 가치관이나 통념에 대한 법관의 이해에 크게 의존하여 이를 판단내리고 있다. 모욕죄와 같은 표현범죄의 경우 인격적 이익의 보호가 동시에 표현의 자유의 제한을 수반하게 됨으로 보다 엄격한 의미의 예측가능성과 법적안정성이 요구된다는 점에 비추어 보면 이 같은 판단방식은 문제라고 하지 않을 수 없다. 마지막으로 사회문제라고 할 수 있는 차별적 혐오표현의 규제를 위한 하나의 대안으로 형법상의 모욕죄 적용이 적극적으로 검토되고 있으나, 외적명예를 보호법익으로 하는 모욕죄로의 규제는 법원이 우리 사회 내의 주류집단을 확인하고, 그들의 가치판단(평가)에 근거한 우열의 기준을 수용하여야만 가능하다는 점에서 차별적 혐오표현의 규제안으로 분명한 한계를 지닌다고 할 것이다.
다만 이러한 모욕죄의 개념상, 적용상 문제들이 곧바로 형사규제의 불개입이라는 결론으로 귀결되지 않도록 주의하여야 한다. 오히려 현대사회에 있어 '모욕'이 무엇인지, 모욕죄를 통해 보호하고자 하는 법익은 무엇인지 다시 검토하고 관련법을 정비하는 계기로 삼아야 할 것이다.
이에 대한 첫 걸음으로 본 논문에서는 모욕의 본질을 인간의 존엄에 대한 침해에서 찾는 견해와 개인 실존을 위한 전제조건의 침해에서 찾는 견해를 검토한다. 이를 통해 혐오의 시대라고도 불리는 현대사회에서 모욕죄가 갖는 의미와 역할을 고민해 보고자 한다.

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