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한국비교형사법학회> 비교형사법연구> 형사사법에서 ‘피해자 중심’의 의미와 법정책

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형사사법에서 ‘피해자 중심’의 의미와 법정책

The meaning and legal policy of ‘victim-centered approach’ in criminal justice

권순민 ( Soonmin Kwon )
  • : 한국비교형사법학회
  • : 비교형사법연구 23권3호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 10월
  • : 167-192(26pages)
비교형사법연구

DOI


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 피해자중심 형사사법의 의미
Ⅲ. 형사사법에서 ‘피해자 중심’의 이론과 법정책
Ⅳ. 결론

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형사사법에서 피해자 중심의 의미는 피해자를 적절히 보호하지 못하고 형사사법에서 소외되고 배제되는 법과 실무를 반성하는데서 시작해서 이를 위한 구체적인 방법들을 고안하고 정책화하는데 있다. 피해자는 보호되어야 하고 형사절차에서 존중되어야 하지만 이를 피해자 절대주의나 피해자 주장 진실주의로 받아들일 수는 없다. 형사절차는 다양한 주장과 증거를 활용 및 논증하여 진실을 발견하는 과정이고 무엇보다 우리 헌법은 무죄추정원칙과 공정한 재판 받을 권리를 규정하고 있기 때문이다. 이것은 피해자 권리 확대의 한계가 된다고 볼 수 있다. 이러한 헌법적 한계를 존중하면서 단지 피해자의 인격적 보호에 머물지 않고 적극적으로 피해자를 보호하기 위해서는 피해자를 소송주체에 준하는 직접 참여권을 인정할 필요가 있다. 그 방향은 피해자도 형사절차에서 피의자나 피고인처럼 주체적 지위를 가지고 적극적이고 자유로운 참여를 통해 자신의 견해와 관점을 충분히 제시할 수 있도록 제도화되어야 한다. 그렇게 본다면 현대사회의 피해자중심주의는 피해자의 주체화 시도 혹은 피해자의 직접참여권 실현으로 이해할 수 있다. 형사절차라는 의사소통 과정에 피해자가 참여하여 피해자의 관점이 자유롭게 제시되고 그 결과 다양한 정보창출과 논박에 기여할 수 있다면 형사소송의 합리성에 기여할 수 있다. 다만 피고인의 방어권을 본질적으로 침해하지 않는 한도에서 이루어져야 한다는 한계가 있다.
There is also an expression that the victim should be understood as the center of criminal justice or that the victim is centered. The victim-centered meaning in criminal justice is to devise and policy specific methods for this, starting with reflecting on the laws and practices of not properly protecting victims and being alienated and excluded from criminal justice. Victims must be protected and respected in criminal proceedings, but this cannot be accepted as victim absolutism or victim claim truthfulness. This is because criminal proceedings are the process of discovering the truth by using and arguing various claims and evidence, and above all, our Constitution stipulates the principle of presumption of innocence and the right to a fair trial. This could be seen as a limit to protect the victim. In order to respect these constitutional limitations and actively protect the victim without just staying in the victim's personal protection, it is necessary to recognize the victim's direct right to participate as the subject. The direction should be institutionalized so that victims can sufficiently present their views and perspectives through active and free participation, such as suspects and defendants in criminal proceedings. Victim-centeredism in modern society can be understood as an attempt to subjectify the victim or the realization of the victim's direct participation right. If the victim's perspective is freely presented by participating in the communication process of criminal proceedings and as a result, it can contribute to the rationality of criminal proceedings.
However, there is a limitation that it must be made to the extent that it does not inherently infringe on the defendant's right to defend.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000909563

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-091x
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1999-2022
  • : 1180


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24권2호(2022년 07월) 수록논문
최근 권호 논문
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1독일과 한국의 제3자 뇌물수수죄에 대한 비교법 연구

저자 : 장진환 ( Chang Jinhwan )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-36 (36 pages)

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우리 형법은 공무원 또는 중재인이 직접 뇌물을 수수한 경우와 제3자가 뇌물을 수수한 경우를 각각 제129조와 제130조에서 별도의 조문과 구성요건으로 규정하고 있다. 그리고 제130조 제3자 뇌물수수죄에만 제3자의 수수형태로 인한 지나친 가벌성의 확대를 막기 위해 '부정한 청탁'이라는 문구를 추가하고 있다. 하지만 이런 입법형태는 비교법적으로 보면 보편적인 것은 아니다. 대부분의 다른 나라들은 단순수뢰죄와 제3자 뇌물수수죄의 구성요건을 구분하고 있지 않고, 그 내용도 같은 조문에서 규정하고 있다. 이에 본 글에서는 이러한 입법형태를 가진 대표적 국가인 독일형법과의 비교를 통해, ①제130조 제3자 범위확정을 둘러싼 법리 충돌, ②부정한 청탁이란 구성요건의 해석 및 삭제유무, ③대가관계 입증의 정도 및 판단과정 등과 관련해 우리의 제3자 뇌물수수죄 논의에서 참고할만한 시사점을 제시하였다.


In interpreting “illegal solicitation,” one of the elements that need to be satisfied in determining whether a person has committed the crime of accepting bribes for a third party stipulated under Article 130 of the Criminal Act, precedents take the view that the scope of illegal solicitation should be defined broadly and together with the relevant compensational relationship, which is another element to be considered in determining the applicability of Article 130. This interpretation is controversial in that it undermines the legislative intent to restrict the punishability of the act stipulated in Article 130, which can be inferred from the fact that the element “illegal solicitation” is present in Article 130 while Article 129 on the crime of accepting bribes does not contain such additional condition. However, such broad interpretation of “illegal solicitation” appears inevitable considering strong social intolerance for bribery and judicial tendency to ensure that no crime is left unpunished, and thus severely criticizing the position of precedents is difficult. From legislative perspective, the intent of legislators to restrict the scope of punishability of the crime of accepting bribes for a third party is fully acceptable. However, inserting the expression “illegal solicitation” must not be the only available way to meet this intent. This paper suggests that just as Germany has done, the Criminal Act should be amended so that the phrase “illegal solicitation” is deleted from Article 130. It appears appropriate that the aforementioned legislative intent is fulfilled by introducing an interpretive process under which whether a compensational relationship was established in connection with the duties of the public official who caused a bribe to be given to a third party is evaluated. Regarding the existence of such compensational relationship, the standard of proof should be the same as that required in determining whether a person has committed the crime of accepting bribes for him or herself; in other words, a nonspecific, comprehensive compensational relationship must be established. This relaxed standard of proof would be appropriate to uphold the principle that no crime should be left unpunished. In addition, possible excessive expansion of the scope of punishability could be addressed by (i) developing and applying specific criteria for the analysis of relations among the public official, the briber and the third party that receives the bribe, and (ii) restricting the presumption of compensational relationship in the event the act of providing benefit and the public official's discharge of duties were conducted in accordance with the norms that contribute to preventing infringement of the impartiality of state functions and trust, which are the two values protected against bribery.

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2미국 해외부패방지법(FCPA) 집행정책의 동향과 우리나라의 정책적 대응방향

저자 : 홍대운 ( Dae Un Hong )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 37-80 (44 pages)

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2021년 12월 미국 정부는 사상 처음으로 부패방지, 특히 해외에서의 부패방지를 국가전략으로 선언하는 국가전략보고서를 공개하였다. 이 보고서를 통해 미국 정부는 해외부패를 방지함으로써 국가안보 외에도 경제분야 등에서의 국가경쟁력을 유지하고자 범정부적 역량을 집중하겠다는 방침을 명확히 하였고, 해외부패방지법(FCPA)을 그 주요 실행수단으로 규정하였다. 이로서 FCPA는 공식적으로 미국 대외정책의 핵심 수단으로 격상되었다. 미국의 FCPA 집행사례를 분석한 결과 외국 기업과 외국인에 대한 처벌에 중점을 두는 경향이 2010년대부터 점점 더 뚜렷하게 나타나고, 처벌의 수위도 더 엄중해지고 있음을 알 수 있다. 이는 최근 삼성중공업, KT 등 우리나라 기업과 국민에 대한 최근 FCPA 집행사례를 통해서도 확인할 수 있다. 미국뿐 아니라 세계적으로 해외뇌물범죄 처벌이 강화되는 추세이므로 이에 대하여 기업과 개인 차원을 넘어서 국가 차원의 능동적인 대응이 요구된다. 예컨대 유럽연합과 주요 국가들도 FCPA와 유사한 법 내지 강화된 공익신고자보호법 등 미국식 반부패 제도를 도입하여 시행하는 추세이고, 해외뇌물범죄에 대한 국제수사공조도 점점 더 활발하게 이루어지고 있다. 이처럼 반부패 법제와 그 집행이 점차 세계적으로 수렴해가는 상황에서 우리가 미국 반부패 국가전략의 일환인 FCPA 집행강화정책에 대응할 방안을 진지하게 모색하지 않는다면 글로벌 스탠더드에 뒤처질 우려가 있다. 따라서 우리는 최근 미국의 FCPA 집행강화정책을 외부의 '위협'으로 인식하여 방어적으로 대응하기 보다 부패문제를 개선할 수 있는 외부적 자극으로 활용할 필요가 있다.


In December 2021, the United States (US) government released a national strategy report declaring anti-corruption measures, especially overseas, as part of their national strategy. In this report, the US government clarified its policy to focus its pan-governmental capabilities on maintaining national competitiveness in economic areas in addition to national security by preventing corruption abroad; it also defined the Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) as its main enforcement tool. As a result, the FCPA was officially upgraded as a key means of US foreign policy. An analysis of FCPA enforcement cases shows that the tendency to focus on punishing foreign companies and foreigners has been increasingly evident since the 2010s, and the level of punishment has also increased. This is also confirmed by the recent FCPA enforcement cases against Samsung Heavy Industries, Korea Telecom, and two Korean nationals. Therefore, Korea needs to proactively respond at the national level, beyond the levels of companies and individuals, to the tendency of strengthening punishment for foreign bribery, not only in the US but also in many other major economies. For example, the European Union (EU) and major European countries have also been introducing and implementing a US-style anti-corruption system, such as laws similar to FCPA or enhanced whistleblower protection laws. The increasingly active international cooperation of national investigation authorities in the investigation of foreign bribery cases is also notable. With an anti-corruption legal framework and its enforcement gradually converging from around the world, there is a growing concern that Korea will fall behind the global standards, unless the country seeks to actively respond to the recent FCPA enforcement policy, which has become an indispensable part of the US anti-corruption strategy. In conclusion, it will be necessary to utilize the enhancement of FCPA enforcement by the US government as an 'opportunity', an external stimulus to counter corruption, rather than recognizing it as an external 'threat' and responding to it in a defensive manner.

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3공동정범과 개별 인과관계 : 과실범의 공동정범 부정 논거

저자 : 고명수 ( Myoung-su Ko )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 81-107 (27 pages)

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본 연구는 공동정범에서의 개별 인과관계(구성요건적 결과발생에 대한 사후적 관점에서의 인과적 기여) 판명 생략 문제를 다룬다. 지금까지의 논의는 공동정범의 효과를 일부실행 전부책임으로 보고, 개별 인과관계 판명 생략도 막연하게 전제하였다. 공동정범에서 개별 인과관계 판명 생략 여부를 명시적으로 논증해야 하는 이유는 특히 과실범의 공동정범에 있다. 공동정범에서도 개별 인과관계가 판명되어야만 해당 범죄기수로 처벌할 수 있다면 과실범의 공동정범을 인정할 실익은 없다. 과실미수는 처벌되지 않기 때문이다.
먼저, 형법 제30조 법 효과에 대한 체계적 해석, 추가적 공동정범을 통해 공동정범에서는 개별 인과관계 판명이 생략될 수 있고 생략되는 것이 타당하다는 것을 논증한다. 공동정범에서는 개별 인과관계가 판명되지 않아도 되고, 각 공동정범은 공동정범 성립에 인과적으로 기여하면 된다. 그러나 이생략을 개인책임에 기초하여 정당화하는 근거가 반드시 제시되어야 한다. 이때 가장 일반적으로 투입되는 것이 기능적 행위지배 개념이다. 이 개념을 인정하지 않는 견해들은 다른 방식으로 개별 인과관계 판명 생략과 쌍방적 귀속을 정당화하려 한다. 일련의 시도들을 검토하고, 이것이 타당하지 않음을 논증한다. 이 시도 중 공동정범 규정을 특별한 귀속규범으로 보고 이에 기초하여 공동의 행위계획을 통해 집단적 주체를 상정하는 뎅커(전체행위), 렌치코브스키(자율성원칙의 확장), 크나우어(집단인과)의 견해를 구체적으로 분석한다. 이 견해들은 공통적으로 공동의 행위계획을 통해 가담자들을 집단적 주체에 통합하고 집단적 주체에 의해 결과가 발생하면 집단적 주체가 공동의 사건경과를 공동으로 지배했다는 방식으로 공동정범의 귀속구조를 설명한다. 집단적 주체에 의한 하나의 행위(및 인과관계)를 그 집단적 주체에 속한 개별 가담자에게 귀속시킨다. 개별 가담자는 자신 고유의 행위(및 인과관계)를 이유로 공동정범으로 처벌되는 것이라고 한다. 따라서 개별 인과관계는 판명될 필요가 없고, 전체행위와 발생결과 간 인과관계가 인정되면 충분하다고 논증한다. 그런데 집단적 주체에 의해서만 공동의 사건경과에 대한 공동지배가 가능하다면, 집단적 주체에 대한 처벌만이 정당화될 뿐 집단적 주체를 구성하는 개별 가담자에 대한 처벌은 정당화되지 않는다.
과실범의 '공동정범'에서 해명되어야 하는 지점은 다수의 과실행위의 개별인과관계가 판명되지 않은 경우에도 과실행위자들을 공동정범으로 처벌하는 것이 과연 정당한가이다. 고의범의 공동정범에서 개별 인과관계 판명 생략을 정당화하는 기능적 행위지배 구조는 과실범에 대해서는 적용되지 않는다. 그렇다면 다수에 의한 과실적 공동작용 사안에서는 개별 인과관계 판명을 공동정범을 통해 생략해서는 안 된다.
본 연구는 공동정범이 성립하면 개별 인과관계 판명이 필요하지 않음을 구체적으로 논증하였다는 점, 그간 객관적 귀속단계에 집중되었던 과실범의 공동정범 정당성에 관한 논의를 인과관계 차원으로 확장·구체화하였다는 점, 이 분석에 근거하여 개별 인과관계가 판명되지 않은 과실행위를 한 자를 과실(기수)범으로 처벌하면 개인책임원칙 위반임을 명확히 하였다는 점에서 의의가 있다.


In dieser Arbeit geht es um individuelle Kausalität für den Erfolg beim fahrlässigen Zusammenwirken. Der Einzeltäter - ebenso der Nebentäter - muss in eigener Person einen für den Erfolg kausal-zurechenbaren Beitrag leisten. Ob sich dies bei der Mittäterschaft anders verhält, ist streitig. Vielfach wird behauptet, dass erst kausale und objektiv zurechenbare Beiträge überhaupt als mittäterschaftsbegründend in Betracht kommen. Hingegen behauptet die bejahende Meinung der fahrlässigen Mittäterschaft, dass § 30 StGB eine kausalitätsersetzende Funktion hat. Sie stellt daher auf die Konstruierbarkeit der fahrlässigen Mittäterschaft und die Subsumtion unter § 30 StGB ab. Hier wird durch die systematische Auslegung der §§ 19 und 263 StGB und durch die Analyse der mittäterschaftlichen Struktur, insb. bei der sog. additiven Mittäterschaft, eine kausalitätsersetzende Funktion des § 30 StGB argumentiert.
Bei der Mittäterschaft kommt es jedoch darauf an, ob die mittäterschaftliche Struktur durch die Herrschaft nur über den eigenen Anteil - ohne Zurechnung des Fremdverhaltens - erklärt werden kann. Dies muss auch im Fahrlässigkeitsbereich gültig bleiben, da die Fahrlässigkeitsdelikte ebenfalls eindeutig dem Schuldprinzip unterliegen. Die funktionelle Tatherrschaft könnte die mittäterschaftliche Struktur auf der Grundlage des Schuldprinzips am überzeugendsten erklären. Die funktionelle Tatherrschaft lässt jedoch sich gerade nicht auf Fahrlässigkeitsdelikte übertragen. Die Ansicht der bejahenden Meinung ist, dass die Feststellung der individuellen Kausalität durch die Konstruierbarkeit der anderen Gemeinsamkeit ersetzt werden kann. Sie bildet das gemeinsame Handeln durch die Kollektivbildung mit dem gemeinsamen Handlungsprojekt. Damit könne die Kausalität des Kollektivs für den Erfolg über § 30 StGB jedem Beteiligten zugeschrieben werden.
Diese kollektiven Ansätze könnten jedoch nicht erklären, warum und wie die Straftat durch das Kollektiv vollständig den einzelnen Beteiligten zuzurechnen ist. Wenn die Mitherrschaft über das Gesamtgeschehen in den Händen mehrerer liegt und die Herrschaft nur vom Kollektiv erfüllt wird, kommt die Herrschaft gerade nicht dem einzelnen (Mit-)Täter, sondern allein dem Kollektiv zu. Deswegen darf beim fahrlässigen Zusammenwirken nicht auf die individuelle Kausalität verzichtet werden. Der Verzicht durch fahrlässige Mittäterschaft würde gegen das Schuldprinzip verstoßen.

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4사전자기록위작죄에서 '위작'의 의미 - 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결 -

저자 : 신동훈 ( Shin Donghoon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 109-148 (40 pages)

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의사의 전달이나 법적으로 중요한 사실을 증명하는 수단으로서 문서가 사용되어 왔으나, 정보통신의 발달로 인하여 전자기록이 그 자리를 점차 대체해가고 있다. 그러나 우리 대법원은 전자기록을 문서에 관한 죄에서 규정한 '문서'로 보지 않았다. 우리 형법은 1995년 개정을 통하여 전자기록등 특수매체기록에 관한 여러 구성요건을 신설하였다. 그런데 전자기록에 관한 범죄는 기존의 문서에 관한 죄의 체계와는 다소 달리 입법되었고, 행위 태양 역시 문서에 관한 범죄의 구성요건과는 다른 표현인 위작을 사용하여 그 의미에 논란이 있었다.
대법원은 전원합의체 판결로 사전자기록에 관하여 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 만드는 경우와 시스템의 설치·운영주체로부터 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제232조의2에서 말하는 전자기록의 '위작'에 포함된다고 판단하였다.
위작의 의미는 문언적으로는 권한 없는 작성에 한정하는 것도 가능하고, 권한 있는 자가 허위의 내용을 작성하는 경우까지 포함하는 것도 가능하다. 그런데 전자기록의 특성 및 사회적 기능 확대에 따른 규율의 필요성, 입법과정에서 드러난 입법자의 의사, 관련 법률이나 조항과의 체계적 해석을 종합하면, 권한 있는 자의 허위작성도 위작의 의미에 포함시키는 것이 타당하다. 위 대법원 판결은 위작을 허위작성 중 권한을 남용한 경우에 한정하였으나 그와 같이 볼 근거가 부족하다. 따라서 위작은 권한 있는 자의 허위작성은 모두 포함한다고 해석하여야 한다.


Documents have been used as a means of conveying meaning or proving legally important facts, but electromagnetic records are gradually replacing them due to the development of information and communication. Nevertheless The Supreme Court did not regard electromagnetic records as 'documents' stipulated in the crime concerning documents. The Korean Criminal Act was revised in 1995 to establish various criminal provisions for special media records such as electromagnetic records. However, crimes related to electromagnetic records were legislated somewhat differently from the existing system of crimes related to documents, and the type of criminal conduct was also controversial in its meaning by using 'falsification', an expression different from the criminal provisions related to documents.
The Supreme Court en banc determined that the case where a person authorized to input data from the principal entity of installing and operating system creates electromagnetic records contrary to the intention of the principal entity by abusing the authority and inputting false information, as well as the case where a person not authorized to be involved in the generation of electromagnetic records creates electromagnetic records, is included in the'falsification'of private electromagnetic records as referred to in Article 232-2 of the Criminal Act.
The literary meaning of 'falsification' may be limited to the preparation of electromagnetic records without authority or may include cases where an authorized person prepares false information. Considering characteristics of electromagnetic records, the necessity of regulations on expanding the social function of electromagnetic records, the legislator's purpose revealed in the legislative process and the systematic interpretation of related laws or provisions, it is reasonable to include the preparation of false information by the authorized person in the meaning of falsification.
The Supreme Court ruling above limited falsification to cases of abuse of authority during the preparation of false information, but there is an insufficient basis for such interpretation. Therefore, it should be interpreted that falsification includes all the preparation of false information by the authorized person.

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5보안취약점 이용 온라인수색과 국가의 기본권 보호의무

저자 : 박희영 ( Park Hee-young )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 149-182 (34 pages)

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온라인수색은 기본적으로 정보기술시스템에 대한 접근을 전제로 한다. 다양한 접근방법이 있지만 보안취약점을 이용한 방법이 가장 선호되고 있다. 위험방지경찰이 보안취약점을 알고 있지만 이를 제작자에게 신고하지 않고 유지하는 경우 제삼자가 이 보안취약점을 이용할 수 있다. 경찰의 보안취약점 유지는 온라인수색을 수행하기 위한 것이다. 이에 대해 제삼자가 보안취약점을 이용하여 개인의 시스템에 접근하는 것은 개인의 기본권을 침해하는 것으로써 국가는 이러한 침해에 대해 보호조치를 해야 한다. 따라서 경찰이 온라인수색을 위해서 보안취약점을 유지하는 공익과 제삼자의 침해로부터 보호해야 하는 국가의 기본권 보호의무 사이에 목적 충돌이 발생한다. 이러한 목적 충돌은 정보기술시스템에 접근하기 위해서 보안취약점을 이용하게 될 온라인수색이나 암호통신감청을 도입하기 위해서 반드시 검토되어야 할 헌법과 형사소송법의 중요한 내용이다.
최근 독일 연방헌법재판소는 위험방지를 위한 온라인수색과 암호통신감청을 규정한 일부 주(州) 경찰법에 대한 헌법소원에서 이러한 목적 충돌 문제를 다루었다. 연방헌법재판소는 이러한 목적 충돌 사이에 이익형량을 인정하였다. 연방헌법재판소는 이러한 이익형량 이전에 국가기관이 보안취약점을 제작자에게 신고하는 등 보안취약점을 보호할 입법적 조치를 요구하고 있다. 만일 이러한 입법적 조치가 충분하지 않는 경우 국가는 기본권 보호의무를 위반하게 된다. 연방헌법재판소는 위험방지를 위한 바덴-뷔르텐베르크 주경찰법의 암호통신감청과 관련하여 국가는 자신의 기본권 보호의무를 충족하고 있다고 판단하였다. 이러한 헌법재판소의 판단은 범죄수사를 위한 독일형사소송법의 온라인수색과 관련된 규정에 적용할 수 있다.
하지만 한국의 법적 상황은 보안취약점의 이용과 관련하여 발생하는 목적충돌의 문제를 해결하기에는 충분하지 않은 것으로 보인다. 우리 헌법재판소는 국가의 기본권 보호의무를 헌법 제10조 제2문에서 도출하고 있지만, 기본권 보호의무의 적용범위를 사인인 제삼자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손으로 제한하고 있다. 따라서 극히 예외적인 상황에서만 기본권 보호의무가 적용될 수 있다. 그러한 예외상황을 인정하더라도 국가기관의 보안취약점의 신고의무 등이 결여되어 있어서 국가의 기본권 보호의무가 충분하지 않다.
따라서 독일 연방헌법재판소의 판례와 보안취약점과 관련한 입법적 조치들은 우리 입법자가 온라인수색을 도입할 때 참고할 수 있는 시사점을 제공하고 있다. 예를 들면 국가의 기본권 보호의무의 적용 범위를 확대할 필요가 있고, 기본권 보호의무의 이행과 관련하여 온라인수색 규정 자체에 보호조치가 규정되어야 할 것이다. 또한 온라인수색과 같이 새로운 수사기법의 도입시 개인정보보호를 위한 영향평가제도가 도입되어야 하고 나아가서 보안취약점의 발견 시 국가기관의 신고의무도 도입되어야 할 것이다.


Online search (Online-Durchsuchung) basically presupposes access to information technology system. There are various ways to access information technology systems, but the most preferred is the approach using security vulnerabilities (especially Zero Day Exploit). If the police maintains a security vulnerability that they know of without reporting it to the manufacturer, a conflict of purpose arises between the duty to protect the system from intrusion by a third party and the duty to perform online serach.
Recently, the German Federal Constitutional Court (BVerfG) dealt with this conflict of purposes in a constitutional complaint against the State Police Act, which stipulates encrypted communication interception (telecommunication surveillance at the source or Quellen TKÜ) and online search for risk prevention. BVerfG has balanced the interests between these conflicts of purpose. BVerfG is demanding legislative measures to protect security vulnerabilities, such as reporting security vulnerabilities to manufacturers by state agencies before such balancing conflicting interests. If these legislative measures are insufficient, the state will violate its duty to protect fundamental rights. BVerfG judged that the state fulfills his duty to protect the basic rights in relation to the encrypted communication interception of the Baden-Würtenberg State Police Act (PolG BW). The judgment of BVerfG can be applied to the provisions of the German Criminal Procedure Act (StPO) related to online searches.
However, it is judged that the legal situation in Korea is not sufficient to resolve the problem of conflicts of purpose that occur in relation to the use of security vulnerabilities. Although the Constitutional Court of Korea derives the state's duty to protect fundamental rights from the second sentence of Article 10 of the Constitution, it limits the scope of application of the duty to protect fundamental rights to personal life or bodily harm by a private third party. Therefore, the duty to protect basic rights can only be applied in extremely exceptional circumstances. Even if such an exception is acknowledged, the duty to protect the basic rights of the state is not sufficient because the duty to report security vulnerabilities of state institutions is lacking.
Therefore, the judgement of BVerfG and german legislative measures related to security vulnerabilities provide implications that Korean legislators can consider when introducing online search. For example, for the duty to protect basic rights of the state, the scope of the duty to protect fundamental rights needs to be expanded, and protective measures should be stipulated in the online search regulations themselves in relation to the fulfillment of the duty to protect fundamental rights. When a new investigative technique is introduced, such as online search, an impact assessment system for personal information protection should be introduced, and furthermore, when a security vulnerability is discovered, the duty of reporting by the state agency should be introduced.

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6온라인수색의 도입 필요성과 한계 - 아동·청소년 대상 디지털 성범죄를 대상으로 -

저자 : 이원상 ( Lee Won Sang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 183-212 (30 pages)

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아날로그식 성범죄는 주로 범죄자가 자신의 성적 만족을 위해 사람을 범죄대상으로 삼아 육체적인 성범죄를 저지르는 것이었다. 그러나 제4차 산업혁명 시대가 도래하면서 디지털화 된 유형의 성범죄가 나타나기 시작하였다. 한 걸음 더 나아가 범죄자는 사이버공간의 디지털 기술을 십분 활용하고 있다. 세계 어느 곳에서든지 다크넷이나 텔레그램 등에 숨어서 자신의 신분을 드러내지 않고 수요자와 피해자를 통제하면서 추적이 어려운 암호화폐를 통해 손쉽게 디지털 성범죄를 범하고 있다. 아날로그 성범죄의 경우 국가기관의 물리적인 우위로 인해 예방과 진압이 상대적으로 용이하다. 그러나 디지털 성범죄의 경우 법률적 한계와 기술적 한계, 다크넷이나 텔레그램 및 암호화와 암호화폐 등을 통한 디지털 범죄 생태계 구축 등으로 인해 대응이 쉽지 않다. 지금 이 시간에도 디지털 범죄 생태계에서는 무수히 많은 디지털성범죄가 발생하고 있지만 'n번방 사건'과 같이 범죄자가 확실하게 처벌되는 경우는 많지 않은 상황이다. 이는 현실공간에서는 수사기관의 힘이 범죄자들에 비해 우세하지만 사이버공간에서는 범죄자들이 수사기관의 힘을 기술적 방법으로 무력화 시킬 수 있기 때문이다.
그런 점을 고려하여 이번 연구에서는 독일에서 이미 범죄예방과 범죄진압을 위해 도입된 온라인수색의 도입 필요성과 도입 시 고려해야 할 사항들에 대해 고찰해 보았다. 현행 강제수사 방법으로는 점점 더 국제화되고, 은밀해지며, 기술 뒤로 숨어서 수많은 피해자들에게 씻을 수 없는 고통을 주고 있는 디지털 성범죄에 대응하기 어렵다. 디지털 성범죄에 대응하는 수사기관의 무능함을 탓하기 전에 수사기관이 디지털 성범죄에 대응할 수 있는 수단을 마련해야 한다. 온라인수색 도입에 대해 많은 시민들이 우려하며 위험감정을 가지고 있는 것은 당연하다. 그러나 적어도 디지털 성범죄에 대해서는 시민들의 합의가 이루어지고 있다고 판단된다. 그러므로 이제는 독일의 규정들과 활용상황, 한국의 강제수사 관련 규정들을 고려해서 온라인수색을 도입하는 방안을 보다 구체적으로 논의해야 할 것이다. 한국 사람들은 구체화가 필요한 사항에 대해 너무 추상적인 논의만을 진행하는 습성을 지녔다는 고 이어 령 선생님의 마지막 수업을 곱씹어 볼 필요성이 있다. 지금도 디지털 성범죄자들이 수사망을 비웃으며 자유롭게 살고 있는데 반해 범죄 피해자들은 지옥 속에서 하루하루를 살고 있다는 사실을 잊지 말아야 할 것이다.


Most of the previous sex crimes were committed by criminals in a physical way, targeting people for their sexual satisfaction. However, with the advent of the information society, many sex crimes are committed in cyberspace, resulting in a rapid increase in digital sex crimes. Criminals are freely committing sex crimes anywhere in the world, hiding in dark nets or Telegrams, controlling crime consumers and crime victims. In reality, sex crimes are relatively easy to prevent and suppress because investigative agencies have an advantage. However, in the case of digital sex crimes, it is not easy for investigative agencies to respond due to legal and technical limitations, and the establishment of a secret digital crime ecosystem.
Considering that, this study examined the need to introduce online search, which has already been introduced in Germany for crime prevention and crime suppression. In addition, we analyzed the considerations when introducing online search. With the current forced investigation method, it is difficult to respond to digital sex crimes in which criminals are increasingly organized and secretly using high-level technologies. Before blaming the incompetence of the investigative agency responding to digital sex crimes, it is necessary to prepare a means for the investigative agency to respond to digital sex crimes. No wonder many citizens are concerned about the introduction of online searches. However, it can be said that at least citizens' agreement to respond strongly to digital sex crimes has already been reached. Therefore, it is now necessary to analyze the problems of online search in Germany and discuss in more detail how to introduce online search in accordance with Korean criminal procedures. It is more important to try, fail, and try again than to argue and produce no results.

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7한스 하인리히 예쉑의 생애와 비교형법

저자 : 울리히지버 ( Ulrich Sieber ) , 손미숙 ( Misuk Son )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 213-233 (21 pages)

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이 글은 2009년 9월 27일 94세의 나이로 별세하신 독일 프라이부르크 <막스플랑크 외국 및 국제 형법연구소>의 창립자이자 퇴임 소장인 한스 하인리히 예쉑(1915-2009)을 추모하는 울리히 지버의 추모사를 한국어로 옮긴 것이다. 예쉑은 한국의 형법 교과서와 문헌에서 지난 수십 년간 가장 많이 인용된 독일 형법학자 중의 한 사람이다. 1966년에 창립된 <막스플랑크 외국 및 국제 형법연구소>는 지난 반세기가 넘는 동안 여러 소장들을 거치면서 특히 비교형법과 국제형법의 영역에서 세계적으로 선도적인 역할을 하였다. 동 연구소는 2019년부터는 <막스플랑크 범죄와 안전 및 법 연구소>라는 새로운 이름과 함께 새로운 소장들과 새로운 연구체계로 새롭게 거듭나고 있다. 이런 의미에서 한국형법에도 큰 영향을 미친 이 연구소의 창립자인 한스 하인리히 예쉑의 생애와 형법사상을 되돌아보는 것은 의미 있는 일일 것이다.
한스 하인리히 예쉑의 학문적 활동은 비범한 폭과 깊이로 인해 두각을 드러낸다. 약 600여 편의 출판물이 있으며, 중점연구분야는 형법의 총론 전 분야, 무엇보다도 형사제재와 보안처분, 각론의 범죄들, 형사소송법, 사법공조, 국제형법 및 유럽형법이다. 그 중에서도 특히 탁월한 세 분야를 들면 예쉑의 대작인 형법총론 교과서, 폭넓은 국제 중점분야 및 형법과 범죄학을 연결하는 것이다. 예쉑의 형법총론 교과서에서 중요한 토대가 되는 것은 특히 책임원칙과 인격적 불법론 및 인간적 제재체계이다.
또한 예쉑은 국제적 연구의 중점을 비교형법에 두었으며, 비교형법은 그에게 중요한 연구대상인 동시에 핵심적인 연구방법이기도 했다. 1954년 교수취임강의 때 '비교형법의 발전과 과제 및 방법'을 분석하였는데, 이 작은 연구서는 지금도 비교형법의 훌륭한 입문서가 되고 있다. 나아가 한스 하인리히예쉑의 국제적인 연구주제와 연구의 출발점은 종종 자신의 시대보다 훨씬 앞서가고 있었다. 이것은 특히 형법과 범죄학을 융합하는 그의 연구방법에서도 그렇다.
한스 하인리히 예쉑의 학제적인 연구에 대한 개방성과 미래의 발전에 대한 선견은 그가 사회적 변화의 배경 위에서 형법의 국제적인 근본 변화를 조기에 알아차리고 영향을 주었다는 것을 말해준다. 이런 의미에서 그는 연구주제와 연구방법의 선택에서 의심의 여지없이 선구자였다.


This paper is a Korean translation of Hans Heinrich Jescheck's obituary, which was written by Ulrich Sieber and published in ZStW in 2009. Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Hans-Heinrich Jescheck was founder and former director of the Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, professor emeritus at the Albert Ludwig University of Freiburg, former judge at the Karlsruhe Higher Regional Court, and for many years editor of the Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft. He was a doyen of German and foreign criminal jurisprudence, the recipient of numerous honorary doctorates and the holder of the highest national and international honors, who brought German criminal jurisprudence back into the international community after World War II.
The academic work of Hans Heinrich Jescheck is characterized by an extraordinary breadth and depth. He has published around 600 articles, focusing on the entire general part of criminal law, and in particular on the law of sanctions and measures, the law of criminal procedure, mutual legal assistance, international criminal law, and European criminal law. Based on a selection, only three outstanding areas are mentioned here: his large textbook on the General Part of Criminal Law, his extensive international focus, and his combination of criminal law and criminology. In doing so, Hans-Heinrich Jescheck rightly placed comparative criminal law at the center of his international research focus, which was both an important research subject and a central research method for him.
Hans Heinrich Jescheck can be sure that with his research, his teaching, his numerous lectures as well as especially with his textbook after World War II., he helped to shape a generation of lawyers in Germany and abroad. All this makes it clear how much Hans Heinrich Jescheck rendered outstanding services to people and the community as a researcher and teacher.

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1형법 해석의 방법론

저자 : 문채규 ( Moon Chae-gyu )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-38 (38 pages)

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전통적인 해석방법론에 대한 회의론 내지 비판론들이 대안으로 내세우는 합리적이고 정당한 법 획득의 새로운 방법들이 전통적인 해석론을 대체할 수 있다는 희망을 주는 데에는 실패했을지라도, 그러한 시도들이 전통적인 해석방법론의 아킬레스건을 정확하게 지적하고, 그 보완의 절실함을 상기시켰다는 점에서는 가치 있는 시도들이었다고 할 수 있다.
그러한 비판적 시도들을 통하여 전통적인 해석방법론이 시급히 해결해야 할 과제로 떠안은 것은 첫째, 비록 잠정적이고 상대적일지라도 해석방법들의 서열과 순서를 설정하여 그것들을 체계화하는 것이고, 둘째는 개개의 해석방법들의 합리성을 제고시키는 구체적인 하위척도들을 발굴하는 것이다. 법 획득의 단계를 기본적으로 2단계로 구분한다면, 첫째 단계는 '해석을 통한 법 획득'의 단계이고, 둘째 단계는 목적론적 축소나 행위자에게 유리한 유추의 허용 등과 같은 '법 창조적인 법 획득'의 단계라고 할 수 있다. 그리고 첫째 단계를 다시 세 단계로 나누면 그 첫째는 입법부의 입법의도를 확인하는 단계로서 문법적 해석, 논리적·체계적 해석, 주관적·역사적 해석의 단계이고, 둘째는 일반적인 법원칙, 형법 도그마틱, 학설 및 판례, 사회생활상의 가치 등, 상대적으로 높은 학문성과 과학성을 갖는 개념이나 이론들을 원용하는 '과학적·학문적 규범구체화'의 단계이며, 셋째는 규범의 가치발견과 가치구 체화를 추구하는 이른바 '목적론적 해석'의 단계이다. 셋째 단계에서는 앞의 두 단계에 비하여 법 적용자의 주관적인 가치판단이 개입될 여지가 높고, 그리하여 적용자의 판단에 대한 예측가능성이 떨어질 수 있으며, 또 국민들의 행위지침으로서의 규범안정성이 떨어질 위험이 있다. 그래서 특히 이 단계에서는 판단의 합리성을 확보하기 위한 방안이 더욱 절실하다.
본고에서는 전통적인 해석방법들의 서열과 순서를 문법적 해석->논리적·체계적 해석->주관적·역사적 해석->목적론적 해석의 순서로 설정하였다. 물론 이 서열이 절대적인 것은 아니고, 잠정적이고 상대적인 것이다. 해석방법론 자체가 원칙이나 법칙이 아니고, 합리적인 법 발견을 위한 수단이고 방법일 뿐이기 때문에, 그들의 서열 또한 그러한 당위적인 절대적 기준일 수는 없다. 하지만 비록 잠정적일지라도 이러한 서열이 갖는 의미는 크다. 첫째는 해석자가 자신의 주관에 따라서 해석방법을 임의적으로 선택하는 것을 제어할 수 있으며, 둘째는 그러한 서열을 준수하지 않은 해석을 하는 경우에는 그 이유를 제시하도록 함으로써 해석의 결론에 대한 논증의무를 강화시킬 수 있다.
목적론적 해석의 합리성을 제고시키는 구체적인 하위척도로서 형벌범위의 고려, 법익보호의 필요성, 경미성의 원칙을 제시하였다. 하지만 이러한 제언은 하나의 시론에 불과하다. 그 밖에도 일반적으로 양형의 단계에서 중요하게 고려하는 '법적용의 결과'를 해석단계에서도 고려할 수 있는지, '범죄학적 해석방법'을 형법의 특수하고도 총체적이며 실용적인 해석방법으로 받아들일 수 있는지 등도 계속 연구될만하다. 물론 이것들을 해석방법의 구체적인 하위척도로 받아들인다면, 그것은 사회학을 규범학에 침투시키는 이른바 트로이목마가 될 것이라는 비판도 가능하겠지만, 그것들을 해석의 하위척도로 받아들일 경우 예상되는 득과 실을 신중히 따져볼만한 가치는 있다고 본다. 형법 해석의 방법론의 발전은 아직 끝나지 않았다.

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2과실범의 행위불법: 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의의무위반

저자 : 고명수 ( Myoung-su Ko )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 39-69 (31 pages)

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본고는 과실범의 행위불법은 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의 의무위반에서 찾아야 함을 논증한다. 고의범과는 달리 과실범은 구성요건실현에 대한 의욕이 없어 행위와 결과 간 직접적 연결이 없다. 그리고 과실범은 구성요건적 결과가 발생하면 주의의무위반적 행위가 과실불법으로 사후적으로 평가된다. 따라서 구성요건실현에 영향을 주는 여러 요소들과 행위자의 특정 주의의무위반적 행위를 구분할 수 있는 기준이 필요하다. 객관적 주의의무위반 표지가 그 기준이 된다는 것을 논증한다. 특히 허용된 위험의 법리상, 법적으로 비난받는 위험인지 아닌지를 행위 시에 판단하려면 사전적 관점에서 어떤 행위가 허용된 위험으로서 허용되는지가 결정되어야 하는데, 각 생활영역 내 행위와 관련하여 허용되는 행위범주, 투입하여야 하는 주의의 정도를 객관적 주의의무가 제시해준다.
그리고 구성요건실현이 객관적으로 예견 가능한 경우에만 내적 주의의무 부과가 정당화되고, 그것을 전제로 하여 구체적인 주의의무가 행위자에게 부과되기 때문에, 과실범 행위불법의 핵심은 객관적 예견가능성에 있다. 그렇다고 해서 객관적 예견가능성만으로 행위불법을 판단할 수는 없고, 이를 전제로 하여 행위자에게 객관적으로 부과된 주의의무가 있어야만 하고, 이것을 확정한 후 그 의무위반을 논하여야 한다. 주의의무는 단속법규에서 구체적으로 부과되는 경우도 있지만, 일반조항 형태, 조리·경험칙상 주의의무 형태로도 부과된다. 후자의 경우에는 부과된 객관적 주의의무를 확정하는 데 객관적 예견가능성의 역할이 중요하다. 구성요건실현에 대한 객관적 예견가능성을 전제로 하여 관련 생활영역에서 허용된 위험의 경계가 어디인지, 어떤 구체적인 주의의무가 행위자에게 부과되었는지가 상세히 규명되어야 한다.
고의범에서는 결과가 행위불법에도 관여하는데 반해 과실범에서는 결과가 행위불법의 외부에만 존재하기 때문에, 과실범 규율에서 핵심과제는 법익침해결과에 대한 우연적 요소 배제이다. 이를 위해 객관적 예견가능성과 객관적 주의의무위반, 양 표지를 단순히 병렬적으로 구성해서는 안 되고, 과실범의 행위불법은 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의의무위반에 있음을 명확히 하여야 한다.
그리고 과실범의 행위불법이 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의 의무위반에 있기 때문에, 과실에 의한 공동작용에 관여한 과실행위자 중 자신의 고유한 행위불법을 구성하지 않는 경우가 있을 수 있다. 이는 책임원칙 또는 평등원칙 위반문제를 낳을 수 있음을 지적한다. 과실범은 사후적 평가 개념이기 때문에 과실에 의한 공동작용 사안에서 공동작용자의 범위를 일관되게 통제할 수 있는 기준이 필요한데, 공동의 주의의무위반성 내지 행위계획 개념은 너무 모호하여 과실범의 공동정범을 통해 처벌되는 공동작용자의 범위가 필요에 따라 임의로 확장될 가능성이 크다. 이 분석은 과실에 의한 공동작용 사안을 과실범의 본질과 개인책임원칙에 따라 올바르게 처벌하기 위한 기초가 될 것이다.

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3자초위난에 대한 피난행위로 인한 법익침해의 가벌성 판단

저자 : 강우예 ( Wu Ye Kang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 71-122 (52 pages)

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자초위난 상황을 판단할 때 크게 두 가지 시각적 틀을 사용할 수 있다. 첫째, 피난행위로 인한 고의의 법익침해의 구성요건해당성 및 위법성 판단을 위하여 위난을 자초한 선행행위를 어떻게 고려할지 생각해보는 접근법이 있다. 둘째, 최종적인 법익침해를 선행행위에 귀속시킬 수 있는지를 개입요인인 피난행위를 고려하여 판단하는 방법이 있다. 이 두 가지 시각적 틀은 평가대상이 되는 행위의 시작시점이 다르지만 동일한 결과로 종결이 되는 사실관계를 각기 별도로 평가해야 하는 난제를 던진다.
선행행위에 있은 주관적 의사상태를 단순히 고의와 과실로 나누어 긴급피난 성립 여부와 직접 연관을 짓는 접근법은 사건별로 설득력 있는 결론을 제시하기 어려운 것으로 보인다. 우선, 선행행위의 고의의 형태와 내용은 간명하고 단일하게 제시되기 힘들다. 각기 다른 고의의 형태와 내용에 따라 긴급피난의 성립 여부가 다르게 조율되어야 한다. 심지어 로빈슨이나 엘프가 주장한 바와 같이 피난행위로 인한 법익침해까지 염두에 둔 치밀한 계획범이라고 할 지라도 피난행위가 훨씬 더 큰 법익침해를 방지하기 위한 경우라면 긍정적으로 평가해 줄 필요가 있다.
선행행위의 유책성을 고의와 과실로 포착하기 시작하면 외견상 선명해 보일 수는 있지만 다른 각도의 문제를 불러올 수 있다. 사실, 쾨퍼의 원인행위 위법설은 위난을 자초한 선행행위의 유책성을 분명한 불법형태로 구성하고 자 한다는 점에서 일면 매력적인 모습이 있다. 그렇지만, 이는 위난에 대한 긴급피난의 성립 여부를 판단하기 위해 선행행위의 기여도를 고려하는 것과는 거리감이 있는 접근법이다. 즉, 쾨퍼는 원인행위 위법론이 단순히 선행행위가 기여할 수 있는 가변적인 위험성 보다는 선행행위에 정형적 구성요건이 무엇인지에 관한 것이라고 분명히 했다. 그러면, 선행행위의 고의의 내용이 어느 정도로 실현되었는지 또는 과실의 위험에 비추어 예견가능한 구성 요건적 결과가 무엇인지를 판단하면 된다. 선행행위와 피난행위로 인한 법익 침해의 결과 간에 나타나는 피난행위는 개입요인으로 고려될 수 있다. 이는 인과관계와 객관적 귀속의 일반론으로 충분히 해소할 수 있다.
자초위난상황에서의 긴급피난 성립 여부라는 쟁점은 다수의 견해와 같이 상당한 이유 요건에 대한 재해석으로 풀어나가야 한다. 다만, 위난을 자초한 책임의 형태와 정도에 따라서 법익균형성, 보충성, 최소침해성, 적합성과 같은 요건들의 의미를 어떻게 재구성할 것인지는 난제라고 할 수 있다. 특히, 보충성, 최소침해성, 적합성과 같은 요건들은 위난을 자초한 데 책임이 있었다고 하더라도 쉽게 조정하기 힘들어 보인다. 다만, 마치 공격적 긴급피난의 경우 방어적 긴급피난 보다 법익균형성 요건이 엄격하게 적용되어야 하는 것과 마찬가지로 자초한 위난에 대한 피난행위 시 보호되는 법익과 침해되는 법익 간의 격차가 통상적인 경우 보다 커야 법익균형성 요건을 충족한다고 보는 방식을 활용할 수 있어 보인다. 사실 위난발생에 유책성이 있다고 하여 생명권의 보호가치를 재산권의 보호가치 보다 낮추는 방식은 수긍하기 어렵다. 개별 사건에 가장 적합한 결론을 이끌어내는데 있어 법익균형성 요건이 경직되어 보인다면 상당성 요건을 활용할 수 있다고 생각된다. 선행행위의 다양한 유책성의 형태와 내용이 가하는 압력에 적절히 대응하기 위해 전체 사실관계의 고려, 즉 무정형적인 접근방법이 보충적으로 활용될 수 있을 것이다.

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42020년 개정 형법 제33조와 소극적 신분

저자 : 윤동호 ( Yun Dong-ho )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 123-137 (15 pages)

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신분이 범죄의 성립 여부나 법정형의 경중을 좌우하는 경우 그런 범죄를 신분범이라고 한다. 이런 신분을 적극적 신분이라고 한다. 이와 달리 신분이 범죄의 성립을 부정하게 하는 경우 그런 신분을 소극적 신분이라고 한다. 판례는 현행 형법 제33조가 말하는 신분에는 적극적 신분은 물론 소극적 신분도 포함된다고 본다.
2020. 12. 8. 형법 개정의 취지는 용어 순화에 있었다. 그러나 그 취지와 달리 형법 제33조의 해석에 영향을 미쳤다. 개정 형법 제33조가 규정하고 있는 신분에 소극적 신분도 포함된다고 보기는 어렵게 되었다.
그렇다고 소극적 신분자가 비신분자의 범죄에 가담한 경우 그 소극적 신분자를 처벌할 수 없는 것은 아니다. 소극적 신분범에 대해서도 공범종속성 원칙과 공동정범의 기능적 범행지배원칙이 적용되기 때문이다. 또한 의료법에는 의료인이 아닌 자에게 의료행위를 하게 하는 범죄가 신설되었다.
비신분자가 소극적 책임신분자에게 범인도피죄를 교사한 경우 비신분자에게 범인도피죄의 교사범이 성립하는지 여부는 비신분자가 본범인지 여부에 따라 달리 검토할 필요가 있고, 본범인 경우에는 범인도피죄의 교사범을 부정함이 옳다고 본다. 이 경우 범인도피죄는 필요적 공범으로 볼 수 있기 때문이다.

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5적법절차와 증거능력

저자 : 하태인 ( Ha Tae-in )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 139-165 (27 pages)

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형사절차는 진실발견 뿐만 아니라 적법절차를 중심축으로 한다. 적법절차는 근본적 공정성을 그 핵심으로 하면서 단순히 법적 절차를 의미하는 것이 아니라 형사절차에서 당사자가 대등할 수 있도록 하면서 인권보장, 위법수사 억제를 통한 깨끗한 사법의 실현 등을 그 목적으로 한다. 즉 형사절차에서 적법절차는 국가 공권력에 대하여 상대적으로 열세에 있는 피의자·피고인의 절차상 권리와 이익을 보장하여야 한다. 그 근거는 근본적 공정성에서 기인하는 것이라고 할 수 있다.
우리 헌법은 제10조에서 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 시작으로 개별적 기본권을 규정하고 있다. 기본권은 당연히 보호되어야 하며, 이를 제한하기 위해서는 합리적이고 상당한 내용의 법률로서 본질적 내용을 침해해서는 안된다. 이러한 원리는 형사절차에서도 적용될 수 있다. 기본권을 제한 내지 침해의 소지가 있는 공권력 행사는 목적이 정당하여야 하며 최소침해가 될 수 있는 수단이어야 하며, 합리적이고 상당한 방법이어야 한다는 것이다.
적법절차의 원칙은 앞서 살펴본 바와 같이 법치주의의 구현인 헌법 제37조 제1항, 제2항이 그 근거가 된다. 따라서 적법절차의 구체적 내용은 헌법 제37조에 의해 도출하여 해결할 수 있다. 즉 형사절차와 관련된 공권력의 행사는 헌법이나 법률에 규정하지 않은 기본권이라고 하더라도 침해하여서는 안되며, 또한 기본권을 침해할 수 있는 공권력 행사는 비례성의 원칙에 합당하여야 하며, 그러한 경우에도 본질적 내용은 침해할 수 없다는 것이다. 이를 위반하여 수집한 증거는 증거능력이 부정된다.
적법절차의 실질적 내용 즉, 기본권의 본질적 내용에 속하는 것으로는 진술거부권, 변호인 선임권, 증언거부권 등이 있다. 이들 기본권은 그 자체로 본질적 내용을 담고 있기 때문에 이에 대한 비례성의 원칙, 즉 이익형량은 적용되지 않는다. 따라서 이러한 적법절차의 본질적이고 실질적인 내용을 침해한 경우에는 언제나 증거능력이 부정되며, 예외가 있을 수 없다. 비례성의 원칙 즉 이익형량이 적용되는 경우는 본질적 침해가 아닐 경우에 발생한다. 따라서 적법절차는 이익형량의 개념을 내포하는 것으로 적법절차를 위반한 경우에 다시 이익형량 내지 비례성의 원칙을 적용하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 적법절차는 모호하거나 추상적 개념이 아니며, 또한 형사소송법 제308조의 2의 적용에서 증거능력의 인정여부는 헌법 제37조에 따라 해석하는 것이 헌법상 적법절차의 윈칙과 법치주의에 비추어 타당한 것으로 보인다.

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6형사사법에서 '피해자 중심'의 의미와 법정책

저자 : 권순민 ( Soonmin Kwon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 167-192 (26 pages)

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형사사법에서 피해자 중심의 의미는 피해자를 적절히 보호하지 못하고 형사사법에서 소외되고 배제되는 법과 실무를 반성하는데서 시작해서 이를 위한 구체적인 방법들을 고안하고 정책화하는데 있다. 피해자는 보호되어야 하고 형사절차에서 존중되어야 하지만 이를 피해자 절대주의나 피해자 주장 진실주의로 받아들일 수는 없다. 형사절차는 다양한 주장과 증거를 활용 및 논증하여 진실을 발견하는 과정이고 무엇보다 우리 헌법은 무죄추정원칙과 공정한 재판 받을 권리를 규정하고 있기 때문이다. 이것은 피해자 권리 확대의 한계가 된다고 볼 수 있다. 이러한 헌법적 한계를 존중하면서 단지 피해자의 인격적 보호에 머물지 않고 적극적으로 피해자를 보호하기 위해서는 피해자를 소송주체에 준하는 직접 참여권을 인정할 필요가 있다. 그 방향은 피해자도 형사절차에서 피의자나 피고인처럼 주체적 지위를 가지고 적극적이고 자유로운 참여를 통해 자신의 견해와 관점을 충분히 제시할 수 있도록 제도화되어야 한다. 그렇게 본다면 현대사회의 피해자중심주의는 피해자의 주체화 시도 혹은 피해자의 직접참여권 실현으로 이해할 수 있다. 형사절차라는 의사소통 과정에 피해자가 참여하여 피해자의 관점이 자유롭게 제시되고 그 결과 다양한 정보창출과 논박에 기여할 수 있다면 형사소송의 합리성에 기여할 수 있다. 다만 피고인의 방어권을 본질적으로 침해하지 않는 한도에서 이루어져야 한다는 한계가 있다.

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7아동학대범죄 조사 및 수사절차에 관한 검토

저자 : 선종수 ( Sun Jong Soo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 193-212 (20 pages)

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2014년 제정된 아동학대처벌법은 숙고의 시간을 거치면서 탄생한 법은 아니다. 당시 상황과 여론에 밀려 제정된 것으로 태생적 한계를 가지고 있다. 이를 반영하듯 아동학대처벌법 제정 당시와 비슷한 상황이 발생하면 다시 법률 개정을 논의하지만, 형량을 높여 강한 처벌만이 답인 것처럼 한다.
아동학대처벌법의 목적은 첫째, 아동학대범죄 처벌 및 그 절차에 관한 특례, 둘째, 피해아동 보호, 셋째, 아동학대행위자에 대한 보호처분 등이다. 그리고 아동학대처벌법의 제정 목적은 아동학대범죄 처벌 강화와 아동학대범죄 발생한 경우 긴급한 조치 및 보호를 가능하도록 제도를 마련함이다. 아동학대범죄에 대한 국가의 적극적 개입, 피학대아동 보호 그리고 가해자에 대한 보호처분을 명할 수 있다는 장점이 있다. 그러나 아동학대처벌법은 철저한 준비작업을 거치지 않고 시대적 상황과 요구에 급급하여 제정되면서 많은 문제점이 노출되었다. 이러한 현실을 개선할 방법으로 아동학대 관련 법률을 재정비할 필요가 있다.
2019년 정부는 '포용국가 아동정책'을 발표하면서 민간에서 공공으로 아동학대사건 대응체계를 개편하였다. 이러한 개편으로 '아동학대전담공무원'을 신설하였으며, 2022년까지 전국적으로 확대한다고 한다. 이에 따라 수사기관은 수사를, 조사와 사례관리는 아동학대전담공무원과 아동보호전문기관이 하게 된다. 역할 분담에 따른 이들 사이의 유기적 협력이 무엇보다 중요하다. 이와 같은 유기적 협력체계를 마련해야 한다는 주장은 오랫동안 이어져 왔다. 그러나 유기적 협력체계는 여전히 완비된 상태는 아니다. 이러한 문제를 해결할 방안으로 가칭 '아동학대 원스톱 지원센터' 설립을 제안한다. '아동학대 원스톱 지원센터'는 아동보호체계의 컨트롤타워 역할을 함과 동시에 아동학대사건 초기 대응 및 사후관리까지 체계적으로 할 수 있을 것으로 본다.

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