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한국비교형사법학회> 비교형사법연구> 2020년 개정 형법 제33조와 소극적 신분

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2020년 개정 형법 제33조와 소극적 신분

Article 33 of the 2020 revised Criminal Act and Negative Status

윤동호 ( Yun Dong-ho )
  • : 한국비교형사법학회
  • : 비교형사법연구 23권3호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 10월
  • : 123-137(15pages)
비교형사법연구

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목차

Ⅰ. 문제제기
Ⅱ. 소극적 신분에 관한 기존 논의
Ⅲ. 2020년 개정 형법 제33조가 소극적 신분에 관한 기존 논의에 미치는 영향
Ⅳ. 향후 소극적 신분범 사건의 처리방안
Ⅴ. 결론

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신분이 범죄의 성립 여부나 법정형의 경중을 좌우하는 경우 그런 범죄를 신분범이라고 한다. 이런 신분을 적극적 신분이라고 한다. 이와 달리 신분이 범죄의 성립을 부정하게 하는 경우 그런 신분을 소극적 신분이라고 한다. 판례는 현행 형법 제33조가 말하는 신분에는 적극적 신분은 물론 소극적 신분도 포함된다고 본다.
2020. 12. 8. 형법 개정의 취지는 용어 순화에 있었다. 그러나 그 취지와 달리 형법 제33조의 해석에 영향을 미쳤다. 개정 형법 제33조가 규정하고 있는 신분에 소극적 신분도 포함된다고 보기는 어렵게 되었다.
그렇다고 소극적 신분자가 비신분자의 범죄에 가담한 경우 그 소극적 신분자를 처벌할 수 없는 것은 아니다. 소극적 신분범에 대해서도 공범종속성 원칙과 공동정범의 기능적 범행지배원칙이 적용되기 때문이다. 또한 의료법에는 의료인이 아닌 자에게 의료행위를 하게 하는 범죄가 신설되었다.
비신분자가 소극적 책임신분자에게 범인도피죄를 교사한 경우 비신분자에게 범인도피죄의 교사범이 성립하는지 여부는 비신분자가 본범인지 여부에 따라 달리 검토할 필요가 있고, 본범인 경우에는 범인도피죄의 교사범을 부정함이 옳다고 본다. 이 경우 범인도피죄는 필요적 공범으로 볼 수 있기 때문이다.
There are crimes whose status constitutes a crime. This is the case for bribery of public officials. There are also crimes where status affects the severity of punishment. This is the crime of perpetual murder. These crimes are called status crime, and these statuses are called constitutive status. On the other hand, there are cases where the establishment of a crime is denied due to status. Such status is called negative status.
The purpose of the amendment of the Criminal Act on December 8, 2020 (hereinafter referred to as the 2020 revised criminal act) was to purify legal terms. However, contrary to its purpose, it influenced the interpretation of Article 33 of the 2020 revised criminal act. It has become difficult to interpret that the status of Article 33 of the 2020 revised criminal act includes negative status.
However, if a negative status person participates in a crime of a non-status person, the negative status person can be punished. And in the medical service law, a crime was newly established that caused unlicensed persons to conduct medical services.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000909543

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-091x
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1999-2022
  • : 1173


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24권1호(2022년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1빅데이터 시대 개인정보의 형법적 보호

저자 : 장성원 ( Jang Seong Won )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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빅데이터로 유발되는 위험으로부터 개인정보를 보호하는 데 형사법적 규제가 한 축을 맡고 있다. 형사법에서는 정보주체의 권리를 보장하면서 정보사용자에게 의무를 부여하고 그에 따른 금지와 제재를 부과하고 있다. 개인정보 보호법은 개인식별가능성을 중심으로 빅데이터에 포함된 다양한 개인정보를 보호 대상으로 삼는다. 빅데이터 처리과정에 정보주체의 동의를 요구할 뿐만 아니라, 개인정보의 생성·수집부터 파기·삭제까지 일련의 과정에서 개인정보자기결정권을 보호한다.
개인정보 보호법제들의 공통적인 숙제는 전적으로 개인정보 보호를 위한 방향으로만 규제를 설정할 수 없다는 점에 있다. 빅데이터와 관련하여 가명정보를 도입하여 그 활용가능성을 높인 한편, 가명정보를 개인정보로 포함시켜 여러 제약을 병행한 것은 개인정보 보호법제의 착종된 입장을 단적으로 보여준다. 개인의 식별가능성이 개인정보의 핵심표지로 인정되지만, 문제는 식별가능성 판단이 상당히 모호하고 불확실한 영역으로 남겨져 있다는 것이다. 민감하거나 고유한 개인정보가 암호화 등의 방식으로 비식별화 조치를 거치더라도, 불완전하게 암호화되거나 원래 정보로 돌아올 수 있는 길이 열려있고 복호화 등으로 재식별화될 수 있는 경우, 논란이 된다. 정보주체의 동의도 아주 높은 수준에게 엄격하게 요구하면 빅데이터에 대한 수집과 활용은 제한될 수밖에 없다. 동의를 형식적으로 요구하거나 동의 외의 우회할 수 있는 예외를 확대할수록 개인정보에 대한 침해 위험은 높아진다.
빅데이터는 개인정보 유출과 같은 단편적인 문제에 그치지 않고 인간의 존엄성과 같은 개인의 자유와 권리에 직결되는 현상들을 수반한다. 개인정보에 대한 신중한 취급과 함께 정보주체의 자기결정권을 최대한 보장하려는 노력이 필요하다. 본고는 빅데이터를 통한 개인정보 침해의 현상과 위험을 구체적으로 살펴보고, 개인정보 보호책으로서 형법의 기능과 한계를 검토하고자 했다. 빅데이터로 유발되는 개인정보에 대한 위험을 대처하는 데 형법적 규제도 상당한 지분을 가지고 있다. 형법의 조기투입, 형법의 전방위적 기능확대를 통하여 사회는 안전해지고 시민들은 위험에서 멀어지겠지만, 역설적이게도 형법의 최우선 수단화와 선제적 투입으로 권리를 침해당하거나 박탈당할 위험이 커지는 부담도 바로 그 시민이 지게 된다. 개인정보 보호를 위한 다양한 수단 가운데에서도 형법의 역할이 축소되면 될수록 좋은 이유이다.


Criminal law regulation play an important role in protecting personal information from risks induced by big data. Criminal law guarantees the rights of data subjects, imposes obligations on users of information, and imposes prohibitions and sanctions accordingly. The Personal Information Protection Act targets various personal information included in big data with a focus on the possibility of personal identification. Not only does it require the consent of the data subject in the process of processing big data, but it also protects the right to self-determination of personal information in a series of processes, from creation and collection of personal information to destruction and deletion.
The common task of personal information protection legislation is that regulations cannot be set solely in the direction of protecting personal information. The introduction of pseudonymous information in relation to big data to increase the usability of it, while including pseudonymized information as personal information, puts various restrictions in parallel, clearly shows the conflicting position of the personal information protection legislation. Although individual identifiability is recognized as a key mark of personal information, the problem is that the determination of identifiability remains a fairly vague and uncertain area. Even if sensitive or unique personal information has undergone de-identification measures such as encryption, it is controversial if it is incompletely encrypted or if there is a way to return to the original information and it can be re-identified by decryption, etc. If the consent of the data subject is also strictly required at a very high level, the collection and use of big data will inevitably be limited. The more formally required consent or more circumventive exceptions other than consent, the higher the risk of invasion of personal information.
Big data is not limited to a fragmentary problem such as personal information leakage, but also entails phenomena directly related to individual freedom and rights, such as human dignity. Efforts should be made to ensure the right to self-determination of information subjects as much as possible along with careful handling of personal information. This paper tried to examine the phenomenon and risks of personal information infringement through big data in detail, and to examine the functions and limitations of the criminal law as a personal information protection measure. Criminal regulations also have a significant stake in dealing with risks to personal information induced by big data. Through the early introduction of criminal law and the expansion of all-round functions of criminal law, society will become safer and citizens will be away from risk, but paradoxically, the burden of increasing the risk of being infringed on or deprived of rights is also borne by the citizen due to the use of the criminal law as a means of priority and preemptive input. Among the various means for protecting personal information, the smaller the role of the criminal law, the better.

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2메타버스 내 재산적 법익 침해에 대한 형사실체법적 대응의 한계와 제언

저자 : 강성용 ( Sungyong Kang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 29-60 (32 pages)

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메타버스의 발달과 함께 기대되는 순기능으로서 다양하고 풍요로운 생활의 영위가 이뤄질 수 있기 위해서는, 동시에 역기능으로서 메타버스 내 일어나는 법익 침해 행위에 대한 적극적인 대응이 요구된다. 이는 다양한 법익중에서도 재산적 법익에 있어서도 마찬가지이다. 특히, 독립성, 배타성, 특정성이라는 재산으로서 성격이 인정되는 무체물로서 데이터 형태인 아이템 등 가상재화에 대한 권리의 보호가 이뤄지지 않는다면, 메타버스 내 경제활동은 원활하게 이뤄질 수 없을 것이다.
앞서 살펴본 바와 같이, XR, Tracking, Haptic, NFT 기술 등과 결합되는 메타버스 내에서는 해킹이나 편취에 의한 재산적 법익 침해 뿐 아니라, 절취 및 강취에 의한 재산적 법익 침해도 가능할 것으로 예상된다. 하지만, 우리 형사실체법상 위와 같은 침해 행위를 다루는 재산 범죄 규정들은 범죄 성립을 위한 객체 요건으로 재물이 유체물일 요구하고 있어, 무체물인 아이템 등 가상재화에 대한 침해를 범죄로 성립시키지 못하는 한계를 보여준다. 특히, 재물 외 재산상 이익까지도 범죄의 객체로 정하고 있어 아이템 등 가상재화에 대한 침해를 범죄로 포섭할 수 있는 다른 재산범죄 규정들과 달리, 재물만을 유일한 범죄의 객체로 정하고 있는 절도죄의 경우, 메타버스 시대의 도래와 함께 법집행의 공백이 야기될 것으로 우려된다.
따라서, 본 연구에서는 형법상 재산죄 규정의 구성요건상 '객체'로서 재물의 요건을 유체물로 제한하는 과거의 기준으로부터 탈피하고, 변화하는 현실을 반영하여 '객체' 요건을 보다 확대할 것을 제안하였다. 과거 전기 에너지기반 2차 산업혁명으로 인한 변화를 반영하여 형법 제346조 제정에 의해 재산죄 규정 '객체' 요건의 확대를 한 바와 같이, 데이터 기반 4차 산업혁명의 대표 산업으로서 메타버스 내 데이터 형태의 무체물인 아이템 등 가상재화를 재물로 간주할 수 있도록 하는 입법적 방안을 고려할 수 있을 것이다.


The development of Metaverse is expected to bring diversity and abundance in our life experiences. However, to enjoy such merits of Metaverse, it is essential to take proactive measures to deter harmful acts in Metaverse against the legally protected interests. This certainly applies to the property interest as well as many other different types of interests. The economic activities in Metaverse will be discouraged without a proper protection of rights on the virtual assets in Metaverse which are essentially intangible data possessing characteristics of property: independence, specificity, exclusiveness.
In the Metaverse incorporating XR, Tracking, Haptic and NFT technologies, the harms against property interest may take the form of theft and robbery as well as fraud and hacking. However, current relevant substantive criminal law limits the object element of the crime―which is “property”―to the tangible property excluding the possibility to criminalize the harmful acts against the intangible property such as virtual items or assets in Metaverse. Particularly, considering that the substantive criminal law on theft limits the object element of the crime only to the “property”―unlike the fraud or robbery which includes not only the property but also the “gains”―, lack of law enforcement against the theft in Metaverse is foreseeable.
Thus, this paper suggests that substantive criminal law on property crimes should expand the object element of the crimes to include the intangible property as well as tangible property by escaping from the old standard failing to reflect the changes in reality. As legislatures adopted the Article 346 of Criminal Act to expand the object element of the property crimes to reflect the changes caused by the electricity based Second Industrial Revolution, it is a high time to consider legislative measures to incorporate the intangible data often visualized as virtual items and assets in Metaverse ―the representative industry of data driven Fourth Industrial Revolution ― into the object element of the property crimes in our substantive criminal law.

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3인공지능 거버넌스와 블록체인 발전에 따른 형사사법의 미래에 관한 소고

저자 : 김두원 ( Kim Du-won )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 61-102 (42 pages)

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인공지능 기술의 발전이 흔하게 들리는 요즘에 와서야 인공지능에 대한 정의가 더욱 중요해졌다. 점차 보편적인 기술로 쓰이기 시작한 인공지능 기술을 이용하여 국가의 공공 및 민간 서비스를 아우르는 모든 행정적 역량을 시민 개인별로 행정 이용률과 수요를 예측하여 제공할 수 있도록 거버넌스도 변화하고 있다. 거버넌스의 인공지능 도입이 필요하다는 논의는 현재의 시스템에서 정보공개에 한계가 있다는 점과 각종 데이터의 증가에 따라 시민 개인별 정보 수요가 다양하다는 점, 그리고 상향식 참여 욕구를 충족하려는 의도가 반영된 것으로 보인다.
인공지능 프로그램이 개발되면 그 프로그램은 환경을 인식하여 스스로 데이터를 축적하며 배워나간다. 사람의 형체를 가지지 않은 로봇이어도 일종의 컴퓨터이고 인공지능을 담는 그릇에 불과하므로, 핵심은 인공지능 프로그램이어서 해당 로봇이 자율성을 갖게 되더라도 권리주체인 인간의 지배대상이자 물건으로 취급하여야 하는지도 의문이 든다. 법인의 권리 주체성을 인정할 때도 정책적 필요성에서 출발하였듯이, 인공지능이 탑재된 지능형 로봇 또는 하드웨어에 대해서도 책임재산을 소유하게 할 정책적 필요성이 인정된다면, 제한적으로 “책임의 목적”상 책임재산을 소유할 수 있는 주체성을 부여할 수 있다는 논리적 결론이 가능하다.
한편, 2017년경 가상(암호)화폐의 열풍으로 주목받게 된 블록체인 기술은, 네트워크상에서 모든 참여자가 거래내용을 공유하여 검증·기록·보관하는 분산 장부 기술로서 보안성, 투명성, 신속성을 비롯하여 중개 매체가 필요없다는 장점이 강조되어 금융 분야를 넘어 빠르게 확산하는 상황이다. 여러 국가들은 가상(암호)화폐를 포함하는 블록체인 기술과 관련한 법제 정비가 활발하다. 그에 반해 국내에서는 블록체인의 활용이 지속적으로 확대되는 양상을 보이나, 법제도 측면에서는 기존 법령 준수 및 각종 규제로 인해 블록체인 산업 발전에 저해 요소로 작용하기도 한다. 이러한 블록체인 기술이 이제 공적 영역의 서비스를 이루는 시스템의 주요 기술로 사용될 것이라는 기대감이 있는 현실에서 권력의 중앙 집권화를 피하고자 하는 의도가 형사사법 체계에서도 잘 작동할 수 있을지 고민이 된다.
블록체인의 성질상 탈중앙화 특성과 분산형 처리 특성을 가지는데, 현재의 형법 기타 행정형벌은 PC단말기 또는 중앙서버의 존재를 전제로 만들어진 규정들이어서 이젠 앞으로 블록체인 특성도 고려한 체계를 반영하여 개정할 필요가 있다. 오히려 엄격한 기준대로 적용해야 할 형사사법체계에서 집중형인 인공지능의 지향점과 분산형인 블록체인의 지향점이 다르기에, 어떻게 형사사법체계에 적용할 수 있을지에 대한 의문이 있을 수 있다. 인공지능은 엄격한 기준을 학습한 코어가 현재의 사법 체계에서의 법적용보다 더 명확하고 빠른 결론을 내줄 것으로 생각할 수 있겠으나, 위에서 언급한 대로 인공지능의 확장은 시스템 고도화를 명분으로 범죄의 예방과 예상되는 범죄의 방지에 초점을 맞춘 시스템으로 변모하려는 성향을 지니게 될 가능성이 있다.
결국은 인공지능이 정부의 전산시스템을 대부분 장악하는 일체화를 지향할 것이 아니라 블록체인 시스템의 탈중앙화 특성과 스마트계약 방식의 자기집행성 및 추적이 어려운 보안성 등을 고려해야 한다. 디지털 민주화에 한발 더 나아가는 차원에서 국민을 위한 형사사법 안내 시스템 구축에 블록체인이 쓰일 수 있다. 또한, 증거보존 열람권한의 분산형 암호화 시스템 구축이 독립적인 기관별 인공지능으로만 작동하도록 비간섭 노드를 구성하는 방향으로 진행된다면 탁월할 것으로 보인다. 인공지능은 도입되어야 하지만, 개인정보와 제3자의 권리 침해 등을 고려할 때 중앙집중형 인공지능은 신중하게 접근해야 한다는 생각이다. 이를 위해서 기존의 규정으로 해결할 수 없는 난제들이 있으며, 이를 해결하기 위한 해석이나 입법적 보완이 지속적으로 고민되어야 한다. 인공지능 발달 시대에 금융, 통신, 상거래 등 각종 분야에서 블록체인이 같이 도입되어 그 이용이 확장되는 상황을 고려해보면, 블록체인 시스템이 추적이 힘든 공동책임 영역에서 여기에 접목되는 인공지능의 책임 주체성까지도 논의하여 형사사법 시스템도 기술 발전에 충분히 따라갈 수 있음을 보여주는 계기가 되었으면 한다.


The definition of artificial intelligence has become more important these days, when the development of artificial intelligence technology is commonly heard. Governance is also changing so that all administrative capabilities encompassing public and private services of the country can be provided by predicting the administrative utilization rate and demand for each individual citizen using artificial intelligence technology, which is gradually starting to be used as a universal technology. The discussion about the need to introduce artificial intelligence into governance seems to reflect the fact that there is a limit to information disclosure in the current system, that individual citizens' information needs vary according to the increase of various types of data, and that there is an intention to satisfy the desire for bottom-up participation.
When an artificial intelligence program is developed, the program recognizes the environment and learns by accumulating data on its own. Even a robot that does not have the shape of a human being is a kind of computer and only a container for artificial intelligence, so the core is an artificial intelligence program. Even if the robot gains autonomy, it is also questionable whether it should be treated as a subject and object of human rights, the subject of rights. Just as it started from the policy necessity when recognizing the subjectivity of the rights of corporations, if the policy necessity to have the property of responsibility for intelligent robots or hardware equipped with artificial intelligence is recognized, it is possible to conclude logically that the subjectivity can possess the property of responsibility for “Liability Purposes” on a limited basis.
Meanwhile, blockchain technology, which has been attracting attention due to the craze of virtual (crypto) currency around 2017, is a distributed ledger technology that verifies, records, and stores transaction details by all participants on the network. It is spreading rapidly beyond the financial sector, as the advantage of not requiring a financial aid is emphasized. Several countries are actively developing legislation related to blockchain technology including virtual (crypto) currency. In contrast, in Korea, the use of blockchain continues to expand, but in terms of the legal system, compliance with existing laws and regulations and various regulations act as an impediment to the development of the blockchain industry. In a reality where there is an expectation that blockchain technology will be used as main technology of the system that contributes the service in the public domain, it is worrying whether the intention to avoid the centralization of power can be well reflected in the criminal justice system.
Due to the nature of the block chain, it has decentralized characteristics and distributed processing characteristics. The current criminal law and other administrative penalties are rules made on the premise of the existence of a PC terminal or central server, and now it is necessary to revise the system to reflect blockchain characteristics in the future. Rather, there may be questions about how it can be applied to the criminal justice system because the direction of the centralized AI and the distributed blockchain are different in the criminal justice system, which should be applied according to strict standards. It can be thought that the artificial intelligence core, which has learned strict standards, will draw clearer and faster conclusions than the legal application in the current human justice system, but as mentioned above, the expansion of artificial intelligence has the potential for a tendency to transform into a system focused on prevention and prevention of anticipated crime under the pretext of system advancement.
In the end, rather than aiming for the unification in which artificial intelligence dominates most of the government's computer system, the decentralization characteristics of the blockchain system, the self-execution of the smart contract method, and the security that is difficult to track must be considered. As a step forward for digital democratization, blockchain can be used to build a criminal justice guidance system for the public. In addition, it will be excellent if the construction of a distributed encryption system for evidence preservation and viewing rights proceeds in the direction of configuring non-interfering nodes to operate only with independent artificial intelligence for each institution. Artificial intelligence should be introduced, but centralized artificial intelligence should be approached with caution when considering the infringement of personal information and the rights of third parties. Considering the situation in which blockchain is introduced and expanded in various fields such as finance, telecommunications, and commerce in the age of artificial intelligence development, the responsibility subjectivity of artificial intelligence applied here in the area of shared responsibility where the blockchain system is difficult to track should be discussed, and it should be an opportunity to show that the criminal justice system can sufficiently keep up with technological developments.

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4유기죄의 주체에 대한 고찰

저자 : 이승호 ( Seung Ho Lee )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-131 (29 pages)

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형법은 유기죄의 주체를 “법률상 또는 계약상 보호할 의무가 있는 자”로 제한하고 있다. 그로 인해 처벌 공백의 불만이 제기되기도 한다. 쓰러져 사경을 헤매는 사람을 보고도 외면하는 행태가 허용되기 때문이다. 그래서 구호불이행죄의 신설이 주장되기도 한다. 하지만 사회연대의 지나친 강조는 득보다 실이 많다. 구호불이행죄는 과유불급이라는 것이 이 글의 판단이다.
그러면서도 이 글은 유기죄의 주체에 요구되는 '법률상 또는 계약상 보호의무'의 범주를 적절하게 확대하는 해석론을 제안하고 있다. 즉, ① 형법 제18조 후단(위험발생의 원인야기)을 '법률상 보호의무'의 근거로 인정하고, ② 민법 제734조(사무관리)도 관리하는 사무가 타인의 생명 및 신체의 안전에 영향을 미치는 것이면 '법률상 보호의무'의 근거로 인정하며, ③ '계약상 보호의무'는 계약의 당사자와 내용 및 방식의 면에서 확대 인정될 필요가 있다는 것이다. 이를 통해 구호불이행죄의 과도함을 피하면서도 유기죄의 현실적인 적용에서 구체적 타당성을 확보하려는 것이 이 글의 의도이다.


The Criminal Act restricts the subject of the crime of abandonment to “a person who is obligated to protect under the law or contract”. As a result, complaints about the lack of punishment are sometimes raised. This is because it is permissible to turn away from seeing a person who has collapsed and is in death. Therefore, Samaritan law-making is sometimes proposed. However, excessive emphasis on social solidarity does more harm than good. It is the judgment of this article that the Samaritan law is overpayment.
On the other hand, this article proposes an interpretation theory that appropriately expands the category of “a person who is obligated to protect under the law or contract”, who is the subject of the crime of abandonment. ① The latter part of Article 18 of the Criminal Act (causing the cause of the risk) is recognized as the basis for the 'obligation of protection under the law'. ② Article 734 (Management of Affairs) of the Civil Act is recognized as the basis for the 'obligation of protection under the law'. ③ The 'obligation of protection under the contract' is broadly interpreted in terms of the content and method of the contract. Through this, this article intends to secure concrete validity in the practical application of the crime of abandonment while avoiding the excessive use of Samaritan law.

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5보험사기와 형법의 역할

저자 : 최준혁 ( Choi Jun-hyouk )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-166 (34 pages)

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보험사기로 인한 피해가 매우 크다는 우려는 2016년에 보험사기방지법을 제정하는 계기로 작용하였다. 그런데 보험사기방지법의 처벌조문은 사기죄의 특유한 형태로서의 보험사기에 대한 적절한 대응으로 보기 어렵기 때문에 입법 이후 여러 개정안이 제시되었으며 그중 주된 내용 중의 하나는 보험사기의 전단계를 처벌하는 구성요건의 신설이었다.
이 글은 보험사기에 관한 여러 판결들을 검토한 결과 사기죄에 관한 형법조문과 그에 대한 법리를 통해 보험사기에 대한 개입과 해결이 가능함을 지적하였다. 입증의 문제는 사기죄에서의 고유한 특징인데 그 문제를 해결하기 위한 수단으로 소위 보험남용죄를 규율하는 방법은 외국의 입법례를 볼 때 실효적이지 못하다. 오히려 보험사기를 예방하기 위한 방법은 보험사기행위에 대한 충실한 조사와 방지이며, 이는 보험사기의 수사에도 도움이 된다. 보험사기방지법 제3조가 이미 규정하고 있듯이 이 영역의 정비가 보험사기 방지법의 개정의 목표가 되어야 한다.


Der geschätzter Betrag vom Schäden aufgrund Versicherungsbetrugs ist im Jahr 2020 898,5 Milliarden Won, wobei es mit Situation der anderen Staaten gleich ist, dass hinsichtlich der Begehungsweisen das vorsätzliche Herbeiführen eines Versicherungsfalles, das Umdefinieren eines nicht versicherten Schadensfalles sowie Übertreibungen hinsichtlich der eingetretenen Schadenshöhe im Vordergrund stehen. Schon im Jahr 2016 wurde Gesetz zur Bekämpfung und Verhütung gegen Versicherungsbetrug erlassen, um dieses Problem zu lösen. Die Forderung nach einem neuen Straftatbestandt gegen Versicherungsmißbrauch für einen effektiven Kampf gegen Versicherungsbetrug hat sich fortgesetzt.
Dieser Artikel analysierte die Urteile des koreanischen Obersten Gerichtshofs über Versicherungsbetrug und die ausländischen Vorschriften über Versicherungsmißbrauch. Die Analyse zeigt zuersten, dass es nicht mit der Strafrechtslehre übereinstimmt und nicht effektiv ist, eine neue Regelung für Versichrungsmißbrauch einzuführen, um auf Versicherungsverbrechen zu reagieren. Die Verbesserung der Verfahrensvorschriften zur Untersuchung und Verhinderung von Versicherungsbetrug sollten das Ziel der Gesetzesreform sein.

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6피의자가 타인 형사사건에서 증인으로 출석하여 증언하는 경우 변호인의 조력을 받을 권리 - 독일 및 스위스의 입법례를 참고하여 -

저자 : 신상현 ( Shin Sang-hyun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-198 (32 pages)

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어떤 사건과 관련하여 이미 범죄혐의가 있거나 그 혐의를 완전히 배제할 수 없는 사람이 타인 형사사건에서 증언하는 경우, 그를 '피의자 증인'이라 한다. '피의자 증인'이 단순히 증인으로서의 지위만을 가진다고 본다면 증인신문의 과정에서 진실을 말해야 할 의무를 부담하게 되는데, 이는 피의자의 지위에서 자신에게 불리한 사실을 진술하지 않을 수 있는 헌법 제12조 제2항에 반하는 결과를 초래할 위험이 있다. 물론, '피의자 증인'도 증인으로서 형사소송법 제148조에 따라 증언거부권을 행사할 수 있지만, 법문외한인 사람은 어떠한 경우에 어떠한 범위까지 증언을 하지 않아도 되는지, 증인신문에 어떻게 대응할 것인지 등을 명확히 알기 어렵다. 그런데도 불구하고 현행법에는 '피의자 증인'에게 변호인 참여를 인정하는 명문의 규정이 없어서 문제가 발생한다. 실제로 이 경우 재판부가 변호인의 동석을 허가하지 않은 사례도 존재한다.
그러므로 피고인이 효과적으로 신문에 대응하기 위하여 변호인의 조력을 받을 수 있듯이, '피의자 증인'에게도 증인신문 과정에서 변호인이 참여·동석할 수 있는 기회를 제공해야 한다. 이는 헌법 제12조 제4항 및 공정한 절차의 원칙으로부터 도출되는 헌법상 요청이다. 더 나아가 수사절차에서 혐의를 받으며 조사에 임하는 참고인 역시 동일한 권리가 보장돼야 한다. 이 경우 '증인보호의 이익'과 '원활한 증거조사를 통한 형사소추의 이익' 간의 비교형량이 필요하고, 그에 따라 일정한 경우에는 변호인의 참여를 제한할 수 있다. 입법자는 형사소송법에 이에 관한 명확한 규정을 둠으로써 위 헌법상의 요청을 실현해야 할 것이다. 이를 위하여 비교법적인 관점에서 독일 및 스위스의 입법례를 참고할 수 있다.


If a person who is already suspected of a crime or who cannot completely rule out the charges in connection with the case testifies in a criminal case against another person, he is called a 'suspect witness'. If the 'suspect witness' is simply obligated to tell the truth as a witness, it is contradictory because his constitutional right to refuse to make statements unfavorable to him as a suspect is violated. Although the 'suspect witness' may also exercise the right to refuse to testify pursuant to Article 148 of the Criminal Procedure Code, ordinary people are not well aware of the scope of that right. However, there are no clear provisions in the current Criminal Procedure Code that recognize the participation of an attorney for the 'suspect witness'.
Therefore, just as a defendant can receive an attorney's advice when he is interrogated, the 'suspect witness' should also be provided with an opportunity for an attorney to participate and attend witness interrogation. This is a constitutional request derived from Article 12 (4) of the Constitution and the principle of fair procedure. Furthermore, the same rights should be guaranteed for a witness who is suspected in the investigation procedure. In this case, a comparative sentence between 'witness protection' and 'effective criminal prosecution' is required, and accordingly, in certain cases, the participation of an attorney could be restricted. Legislators must stipulate clear provisions to realize the constitutional request.

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7형벌의 정당성의 근거에 대하여

저자 : 라이너차칙 ( Rainer Zaczyk ) , 손미숙(옮김) ( Misuk Son )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 199-221 (23 pages)

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이 글은 알빈 에저 고희기념논문집에 발표된 차칙의 글을 우리말로 옮긴 것이다. 형법에서 가장 근원적이고 중요한 문제 중의 하나인 불법과 형벌의 근거를 밝히는 과제를 저자는 이미 해결된 것으로 당연히 전제하지 않고, 칸트의 도덕형이상학 법론에 대한 연구를 통해 이 논문에서 새롭게 규명하고 있다.
칸트 법철학을 분석하는 데서 별도로 유념해야 할 점은, 칸트는 18세기의 60년대부터, 즉 아직 <순수이성비판>의 작업 전부터 법개념의 문제에 관하여 연구하였다는 것이다; <도덕형이상학>의 법론은 칸트가 그의 생의 30년동안이나 개념적으로 천착했던 작품이라고 충분한 근거에서 말할 수 있다. 이러한 작품을―형법 교과서에서 일반적으로 설명하는 것과 같이―임시변통으로 해석함으로써 제대로 평가한다는 것은 불가능한 일이다. 또한 20세기의 70년대부터 비로소 칸트 법철학에 대한 집중적인 연구가 시작되었다는 점을 생각해본다면 지나치게 성급한 판단을 할 때에는 주의가 요구된다는 점을 알아야 할 것이다.
형법의 체계적인 근본개념들을 자유의 원리로부터 규명하고 있는 칸트의 법철학은 인간의 자유의 철학이며, 인간의 자유(자기존재)는 법의 목표인 동시에 법의 이유이기도 하다. 이런 의미에서 이 글은 언어적으로뿐만 아니라 사유적으로도 이해하기 쉬운 것은 아니지만, 저자의 논거는 경청할 가치가 있으며 우리 형법학에 좋은 정신적 자극제가 될 수 있을 것이다.
이러한 철학적 배경 위에서 저자는 형벌의 근거를 범죄와 그 범죄를 정당하게 상쇄하는 법적-실천이성의 요구로부터 규명해내고 있다. 저자의 논증방식은, 저자 스스로도 결어에서 밝히고 있는 바와 같이, 자유의 개념을 이미 많은 이들이 (비판이전의 의미에서) '형이상학'이라고 여기는 시대에는 자발적인 동의를 기대하기가 어려울 수도 있다. 그리고 선험적인 법명제들은 쉽게 구속력 없는 '철학적 발견'으로 매도되는 위험에 처할 수도 있다. 그렇지만 스스로를 법치국가적이라고 파악하는 현재의 형법적 사고는 역사적 관점에서도, 더 나아가 사안에서도 토대가 되는 기반들과 너무 빨리 작별해서는 안 된다. 형벌의 정당성에 대한 근거는 칸트가 (비판적으로 이해한) 형이 상학이라고 불렀던 차원 없이는 밝혀낼 수가 없다. 이것을 포기하는 것은 사유하는 것을 포기하겠다는 것에 다름 아닐 것이다.


This paper is the Korean translation of a contribution by Rainer Zaczyk, which was published in 2011 in the Festschrift for Albin Eser. The author attempts to re-found criminal injustice and punishment with Kant's philosophy of law. In a discussion of Kant's philosophy of law, it must also be remembered that Kant had been working on problems of the concept of law since the sixties of the 18th century, i.e. even before he began work on the “Critique of Pure Reason”. One can therefore say with good reason that with the legal doctrine of the Metaphysics of Morals there is a work with which Kant was intellectually occupied for 30 years of his life. It is quite impossible to do justice to such a work with ad hoc interpretations. If one adds to this the fact that only in the seventies of the 20th century more intensive interpretative efforts around Kant's legal philosophy began, then it should at least be recognized that caution is called for in making too quick judgments.
Kant's philosophy of law is the philosophy of human freedom. The freedom (selfhood) of man is not only the goal of law, but at the same time its reason. Against this background, the author justifies the punishment from the crime and an imperative of legal-practical reason to justly compensate the crime.
Such a reasoning cannot hope for spontaneous approval in a time when already the concept of freedom is regarded by many as “metaphysical”, admittedly in the pre-critical sense. Synthetic legal propositions a priori then easily run the risk of being dismissed as a “non-binding philosophical invention”. But contemporary penological thinking, which sees itself as constitutional, should not be too quick to abandon the foundations on which it stands, if only in historical terms, and even more so in substance. A justification of the justice of human punishment without the level that Kant called (critically understood) metaphysics cannot succeed. A renunciation of it would mean nothing less than the renunciation of thinking at all.

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8독일 형사재판 개관 - 쉬라흐 법정수필집 Strafe·Schuld·Verbrechen을 중심으로 -

저자 : 하태영 ( Ha Tae Young )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 223-264 (42 pages)

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페르디난트 폰 쉬라흐(Ferdinand von Schirach)는 독일에서 유명한 형사전문변호사이다. 그의 책은 출판과 동시에 독일에서 베스트셀러가 되고 있다. 전문성과 대중성을 가미한 독특한 법정수필집이다. 그의 책 Strafe ·Schuld ·Verbrechen 을 읽고, 이 책에 소개된 독일 형사재판을 독일 형사소송법 교과서와 함께 간략히 소개한다.
쉬라흐에 대한 프랑크푸르트 알게마이네 차이퉁(Frankfurt Allgemeine Zeitung) 평가는 격찬이다. “간결하면서도 핵심을 정확히 포착하는 그의 글은 한번 잡으면 놓칠 수 없는 흡인력이 있다.” 쉬라흐 법정수필집 3권은 한국어로 번역되어 있다. 나는 38편의 작품에서 독일 형사사법제도를 설명한 내용을 발췌하였다. 독일 형사재판 실제를 이해하는 데 도움이 되는 내용이다. 사안에 맞추어 독일 형사소송법을 간략히 해설하였다.
세계 모든 나라는 독특한 형사사법 문화가 있고, 그것은 그들의 역사와 함께 발전한 것이다. 어떤 제도가 헌법 정신을 더 구현하고, 인권을 더 보장하며, 더 효율성이 있는지를 판단할 수 있을 것이다.
특히 대륙법 형사사법 시스템을 대표하는 국가인 독일의 형사재판을 조망하면서 우리나라 형사재판의 문제점을 찾아보고자 한다. 독일 형사사법제도와 우리나라 형사사법제도를 비교해 보면, 형사소송법 연구에 많은 시사점을 얻을 수 있을 것이다.
이 논문은 먼저 작가인 페르디난트 폰 쉬라흐를 간략하게 소개하고자 한다(II). 이어서 그의 법정수필집 3권에서 수록된 38편의 글 중 몇 편을 뽑아 형사절차에 따라 분류하여 주요 내용을 소개하고자 한다(III). 수사 분야는 이해를 높이기 위해 독일 형사소송법 교과서로 약간 부연 설명하고자 한다. 결론에서 독일 형사재판을 통해 본 시사점을 정리하고자 한다(IV). 비교법 논문으로 의미가 있을 것이다.


Ferdinand von Schirach ist ein bekannter Strafverteidiger in Deutschland. Kaum war sein Buch erschienen, wurde es in Deutschland zum Bestseller. Dies ist eine einzigartige Sammlung von Gerichtsaufsätzen mit zusätzlicher Professionalität und Popularität. Nach der Lektüre seiner Bücher Strafe ·Schuld ·Verbrechen stelle ich kurz den deutschen Strafprozess vor, der in diesem Buch zusammen mit dem deutschen Strafprozessrecht -Lehrbuch vorgestellt wird.
Die Bewertung von Schrach durch die Frankfurter Allgemeine Zeitung wird hoch gelobt. „Seine Schreibweise, die prägnant ist und den Punkt genau erfasst, hat eine Anziehungskraft, die man nicht übersehen kann, wenn man sie einmal gefasst hat.“ Band 3 von Shirahs Court Essays wurde ins Koreanische übersetzt. Ich habe Auszüge aus 38 Werken extrahiert, die die deutsche Strafjustiz erklären. Es ist hilfreich, die Realität von Strafprozessen in Deutschland zu verstehen. Das deutsche Strafprozessrecht wurde dem Fall entsprechend kurz erläutert.
Jedes Land der Welt hat eine einzigartige Kultur der Strafjustiz, die sich mit ihrer Geschichte entwickelt hat. Es lässt sich beurteilen, welches System den Geist der Verfassung mehr verkörpert, mehr Menschenrechte garantiert und effektiver ist.
Insbesondere soll die Problematik von Strafprozessen in Korea im Blick auf den deutschen Strafprozess, einem Land, das die Ziviljustiz vertritt, beleuchtet werden. Der Vergleich des deutschen Strafrechtssystems mit dem koreanischen Strafrechtssystem wird viele Implikationen für das Studium des Strafprozessrechts haben.
In dieser Arbeit wird zunächst der Autor Ferdinand von Schirach kurz vorgestellt(II). Als nächstes möchte ich einige der 38 Artikel des dritten Bandes seiner Gerichtsaufsätze vorstellen und sie nach Strafverfahren einordnen(III). Zur besseren Verständlichkeit wird das Ermittlungsgebiet mit dem Lehrbuch Strafprozessrecht noch etwas näher erläutert. Abschließend möchte ich die Implikationen des deutschen Strafprozesses zusammenfassen(IV). Es wird als vergleichende Arbeit sinnvoll sein.

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9사이버 형법의 정책 선택과 예방

저자 : 허롱꿍

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 265-275 (11 pages)

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10중국 사이버범죄 관련 법 개정의 합리성과 그 전개

저자 : 자오빙즈 , 위엔빈

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 277-295 (19 pages)

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사이버 범죄는 현재 우리 사회가 직면한 새로운 난제이다. <형법수정안(9)>은 사이버범죄의 대응이라는 현실적 필요에 의해 정보네트워크 안전관리의무 이행 거부죄, 정보네트워크 불법이용죄를 신설하고, 더불어 개인정보 침해죄, 무선통신관리질서 교란죄 등을 개정하였고 관련한 논란도 일으켰다. 중국 사이버범죄의 최신 입법 개정은 전반적으로 필요하고 합리적이지만 인터넷 서비스 제공자의 형사책임, 허위정보죄 입법 범위, 개인정보 침해죄 입법 모델 등 여러 가지 입법 내용과 기술적인 문제가 남아 있는 만큼 입법의 합리성에 입각해 추진해야 한다.

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1형법 해석의 방법론

저자 : 문채규 ( Moon Chae-gyu )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-38 (38 pages)

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전통적인 해석방법론에 대한 회의론 내지 비판론들이 대안으로 내세우는 합리적이고 정당한 법 획득의 새로운 방법들이 전통적인 해석론을 대체할 수 있다는 희망을 주는 데에는 실패했을지라도, 그러한 시도들이 전통적인 해석방법론의 아킬레스건을 정확하게 지적하고, 그 보완의 절실함을 상기시켰다는 점에서는 가치 있는 시도들이었다고 할 수 있다.
그러한 비판적 시도들을 통하여 전통적인 해석방법론이 시급히 해결해야 할 과제로 떠안은 것은 첫째, 비록 잠정적이고 상대적일지라도 해석방법들의 서열과 순서를 설정하여 그것들을 체계화하는 것이고, 둘째는 개개의 해석방법들의 합리성을 제고시키는 구체적인 하위척도들을 발굴하는 것이다. 법 획득의 단계를 기본적으로 2단계로 구분한다면, 첫째 단계는 '해석을 통한 법 획득'의 단계이고, 둘째 단계는 목적론적 축소나 행위자에게 유리한 유추의 허용 등과 같은 '법 창조적인 법 획득'의 단계라고 할 수 있다. 그리고 첫째 단계를 다시 세 단계로 나누면 그 첫째는 입법부의 입법의도를 확인하는 단계로서 문법적 해석, 논리적·체계적 해석, 주관적·역사적 해석의 단계이고, 둘째는 일반적인 법원칙, 형법 도그마틱, 학설 및 판례, 사회생활상의 가치 등, 상대적으로 높은 학문성과 과학성을 갖는 개념이나 이론들을 원용하는 '과학적·학문적 규범구체화'의 단계이며, 셋째는 규범의 가치발견과 가치구 체화를 추구하는 이른바 '목적론적 해석'의 단계이다. 셋째 단계에서는 앞의 두 단계에 비하여 법 적용자의 주관적인 가치판단이 개입될 여지가 높고, 그리하여 적용자의 판단에 대한 예측가능성이 떨어질 수 있으며, 또 국민들의 행위지침으로서의 규범안정성이 떨어질 위험이 있다. 그래서 특히 이 단계에서는 판단의 합리성을 확보하기 위한 방안이 더욱 절실하다.
본고에서는 전통적인 해석방법들의 서열과 순서를 문법적 해석->논리적·체계적 해석->주관적·역사적 해석->목적론적 해석의 순서로 설정하였다. 물론 이 서열이 절대적인 것은 아니고, 잠정적이고 상대적인 것이다. 해석방법론 자체가 원칙이나 법칙이 아니고, 합리적인 법 발견을 위한 수단이고 방법일 뿐이기 때문에, 그들의 서열 또한 그러한 당위적인 절대적 기준일 수는 없다. 하지만 비록 잠정적일지라도 이러한 서열이 갖는 의미는 크다. 첫째는 해석자가 자신의 주관에 따라서 해석방법을 임의적으로 선택하는 것을 제어할 수 있으며, 둘째는 그러한 서열을 준수하지 않은 해석을 하는 경우에는 그 이유를 제시하도록 함으로써 해석의 결론에 대한 논증의무를 강화시킬 수 있다.
목적론적 해석의 합리성을 제고시키는 구체적인 하위척도로서 형벌범위의 고려, 법익보호의 필요성, 경미성의 원칙을 제시하였다. 하지만 이러한 제언은 하나의 시론에 불과하다. 그 밖에도 일반적으로 양형의 단계에서 중요하게 고려하는 '법적용의 결과'를 해석단계에서도 고려할 수 있는지, '범죄학적 해석방법'을 형법의 특수하고도 총체적이며 실용적인 해석방법으로 받아들일 수 있는지 등도 계속 연구될만하다. 물론 이것들을 해석방법의 구체적인 하위척도로 받아들인다면, 그것은 사회학을 규범학에 침투시키는 이른바 트로이목마가 될 것이라는 비판도 가능하겠지만, 그것들을 해석의 하위척도로 받아들일 경우 예상되는 득과 실을 신중히 따져볼만한 가치는 있다고 본다. 형법 해석의 방법론의 발전은 아직 끝나지 않았다.

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2과실범의 행위불법: 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의의무위반

저자 : 고명수 ( Myoung-su Ko )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 39-69 (31 pages)

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본고는 과실범의 행위불법은 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의 의무위반에서 찾아야 함을 논증한다. 고의범과는 달리 과실범은 구성요건실현에 대한 의욕이 없어 행위와 결과 간 직접적 연결이 없다. 그리고 과실범은 구성요건적 결과가 발생하면 주의의무위반적 행위가 과실불법으로 사후적으로 평가된다. 따라서 구성요건실현에 영향을 주는 여러 요소들과 행위자의 특정 주의의무위반적 행위를 구분할 수 있는 기준이 필요하다. 객관적 주의의무위반 표지가 그 기준이 된다는 것을 논증한다. 특히 허용된 위험의 법리상, 법적으로 비난받는 위험인지 아닌지를 행위 시에 판단하려면 사전적 관점에서 어떤 행위가 허용된 위험으로서 허용되는지가 결정되어야 하는데, 각 생활영역 내 행위와 관련하여 허용되는 행위범주, 투입하여야 하는 주의의 정도를 객관적 주의의무가 제시해준다.
그리고 구성요건실현이 객관적으로 예견 가능한 경우에만 내적 주의의무 부과가 정당화되고, 그것을 전제로 하여 구체적인 주의의무가 행위자에게 부과되기 때문에, 과실범 행위불법의 핵심은 객관적 예견가능성에 있다. 그렇다고 해서 객관적 예견가능성만으로 행위불법을 판단할 수는 없고, 이를 전제로 하여 행위자에게 객관적으로 부과된 주의의무가 있어야만 하고, 이것을 확정한 후 그 의무위반을 논하여야 한다. 주의의무는 단속법규에서 구체적으로 부과되는 경우도 있지만, 일반조항 형태, 조리·경험칙상 주의의무 형태로도 부과된다. 후자의 경우에는 부과된 객관적 주의의무를 확정하는 데 객관적 예견가능성의 역할이 중요하다. 구성요건실현에 대한 객관적 예견가능성을 전제로 하여 관련 생활영역에서 허용된 위험의 경계가 어디인지, 어떤 구체적인 주의의무가 행위자에게 부과되었는지가 상세히 규명되어야 한다.
고의범에서는 결과가 행위불법에도 관여하는데 반해 과실범에서는 결과가 행위불법의 외부에만 존재하기 때문에, 과실범 규율에서 핵심과제는 법익침해결과에 대한 우연적 요소 배제이다. 이를 위해 객관적 예견가능성과 객관적 주의의무위반, 양 표지를 단순히 병렬적으로 구성해서는 안 되고, 과실범의 행위불법은 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의의무위반에 있음을 명확히 하여야 한다.
그리고 과실범의 행위불법이 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의 의무위반에 있기 때문에, 과실에 의한 공동작용에 관여한 과실행위자 중 자신의 고유한 행위불법을 구성하지 않는 경우가 있을 수 있다. 이는 책임원칙 또는 평등원칙 위반문제를 낳을 수 있음을 지적한다. 과실범은 사후적 평가 개념이기 때문에 과실에 의한 공동작용 사안에서 공동작용자의 범위를 일관되게 통제할 수 있는 기준이 필요한데, 공동의 주의의무위반성 내지 행위계획 개념은 너무 모호하여 과실범의 공동정범을 통해 처벌되는 공동작용자의 범위가 필요에 따라 임의로 확장될 가능성이 크다. 이 분석은 과실에 의한 공동작용 사안을 과실범의 본질과 개인책임원칙에 따라 올바르게 처벌하기 위한 기초가 될 것이다.

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3자초위난에 대한 피난행위로 인한 법익침해의 가벌성 판단

저자 : 강우예 ( Wu Ye Kang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 71-122 (52 pages)

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자초위난 상황을 판단할 때 크게 두 가지 시각적 틀을 사용할 수 있다. 첫째, 피난행위로 인한 고의의 법익침해의 구성요건해당성 및 위법성 판단을 위하여 위난을 자초한 선행행위를 어떻게 고려할지 생각해보는 접근법이 있다. 둘째, 최종적인 법익침해를 선행행위에 귀속시킬 수 있는지를 개입요인인 피난행위를 고려하여 판단하는 방법이 있다. 이 두 가지 시각적 틀은 평가대상이 되는 행위의 시작시점이 다르지만 동일한 결과로 종결이 되는 사실관계를 각기 별도로 평가해야 하는 난제를 던진다.
선행행위에 있은 주관적 의사상태를 단순히 고의와 과실로 나누어 긴급피난 성립 여부와 직접 연관을 짓는 접근법은 사건별로 설득력 있는 결론을 제시하기 어려운 것으로 보인다. 우선, 선행행위의 고의의 형태와 내용은 간명하고 단일하게 제시되기 힘들다. 각기 다른 고의의 형태와 내용에 따라 긴급피난의 성립 여부가 다르게 조율되어야 한다. 심지어 로빈슨이나 엘프가 주장한 바와 같이 피난행위로 인한 법익침해까지 염두에 둔 치밀한 계획범이라고 할 지라도 피난행위가 훨씬 더 큰 법익침해를 방지하기 위한 경우라면 긍정적으로 평가해 줄 필요가 있다.
선행행위의 유책성을 고의와 과실로 포착하기 시작하면 외견상 선명해 보일 수는 있지만 다른 각도의 문제를 불러올 수 있다. 사실, 쾨퍼의 원인행위 위법설은 위난을 자초한 선행행위의 유책성을 분명한 불법형태로 구성하고 자 한다는 점에서 일면 매력적인 모습이 있다. 그렇지만, 이는 위난에 대한 긴급피난의 성립 여부를 판단하기 위해 선행행위의 기여도를 고려하는 것과는 거리감이 있는 접근법이다. 즉, 쾨퍼는 원인행위 위법론이 단순히 선행행위가 기여할 수 있는 가변적인 위험성 보다는 선행행위에 정형적 구성요건이 무엇인지에 관한 것이라고 분명히 했다. 그러면, 선행행위의 고의의 내용이 어느 정도로 실현되었는지 또는 과실의 위험에 비추어 예견가능한 구성 요건적 결과가 무엇인지를 판단하면 된다. 선행행위와 피난행위로 인한 법익 침해의 결과 간에 나타나는 피난행위는 개입요인으로 고려될 수 있다. 이는 인과관계와 객관적 귀속의 일반론으로 충분히 해소할 수 있다.
자초위난상황에서의 긴급피난 성립 여부라는 쟁점은 다수의 견해와 같이 상당한 이유 요건에 대한 재해석으로 풀어나가야 한다. 다만, 위난을 자초한 책임의 형태와 정도에 따라서 법익균형성, 보충성, 최소침해성, 적합성과 같은 요건들의 의미를 어떻게 재구성할 것인지는 난제라고 할 수 있다. 특히, 보충성, 최소침해성, 적합성과 같은 요건들은 위난을 자초한 데 책임이 있었다고 하더라도 쉽게 조정하기 힘들어 보인다. 다만, 마치 공격적 긴급피난의 경우 방어적 긴급피난 보다 법익균형성 요건이 엄격하게 적용되어야 하는 것과 마찬가지로 자초한 위난에 대한 피난행위 시 보호되는 법익과 침해되는 법익 간의 격차가 통상적인 경우 보다 커야 법익균형성 요건을 충족한다고 보는 방식을 활용할 수 있어 보인다. 사실 위난발생에 유책성이 있다고 하여 생명권의 보호가치를 재산권의 보호가치 보다 낮추는 방식은 수긍하기 어렵다. 개별 사건에 가장 적합한 결론을 이끌어내는데 있어 법익균형성 요건이 경직되어 보인다면 상당성 요건을 활용할 수 있다고 생각된다. 선행행위의 다양한 유책성의 형태와 내용이 가하는 압력에 적절히 대응하기 위해 전체 사실관계의 고려, 즉 무정형적인 접근방법이 보충적으로 활용될 수 있을 것이다.

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42020년 개정 형법 제33조와 소극적 신분

저자 : 윤동호 ( Yun Dong-ho )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 123-137 (15 pages)

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신분이 범죄의 성립 여부나 법정형의 경중을 좌우하는 경우 그런 범죄를 신분범이라고 한다. 이런 신분을 적극적 신분이라고 한다. 이와 달리 신분이 범죄의 성립을 부정하게 하는 경우 그런 신분을 소극적 신분이라고 한다. 판례는 현행 형법 제33조가 말하는 신분에는 적극적 신분은 물론 소극적 신분도 포함된다고 본다.
2020. 12. 8. 형법 개정의 취지는 용어 순화에 있었다. 그러나 그 취지와 달리 형법 제33조의 해석에 영향을 미쳤다. 개정 형법 제33조가 규정하고 있는 신분에 소극적 신분도 포함된다고 보기는 어렵게 되었다.
그렇다고 소극적 신분자가 비신분자의 범죄에 가담한 경우 그 소극적 신분자를 처벌할 수 없는 것은 아니다. 소극적 신분범에 대해서도 공범종속성 원칙과 공동정범의 기능적 범행지배원칙이 적용되기 때문이다. 또한 의료법에는 의료인이 아닌 자에게 의료행위를 하게 하는 범죄가 신설되었다.
비신분자가 소극적 책임신분자에게 범인도피죄를 교사한 경우 비신분자에게 범인도피죄의 교사범이 성립하는지 여부는 비신분자가 본범인지 여부에 따라 달리 검토할 필요가 있고, 본범인 경우에는 범인도피죄의 교사범을 부정함이 옳다고 본다. 이 경우 범인도피죄는 필요적 공범으로 볼 수 있기 때문이다.

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5적법절차와 증거능력

저자 : 하태인 ( Ha Tae-in )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 139-165 (27 pages)

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형사절차는 진실발견 뿐만 아니라 적법절차를 중심축으로 한다. 적법절차는 근본적 공정성을 그 핵심으로 하면서 단순히 법적 절차를 의미하는 것이 아니라 형사절차에서 당사자가 대등할 수 있도록 하면서 인권보장, 위법수사 억제를 통한 깨끗한 사법의 실현 등을 그 목적으로 한다. 즉 형사절차에서 적법절차는 국가 공권력에 대하여 상대적으로 열세에 있는 피의자·피고인의 절차상 권리와 이익을 보장하여야 한다. 그 근거는 근본적 공정성에서 기인하는 것이라고 할 수 있다.
우리 헌법은 제10조에서 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 시작으로 개별적 기본권을 규정하고 있다. 기본권은 당연히 보호되어야 하며, 이를 제한하기 위해서는 합리적이고 상당한 내용의 법률로서 본질적 내용을 침해해서는 안된다. 이러한 원리는 형사절차에서도 적용될 수 있다. 기본권을 제한 내지 침해의 소지가 있는 공권력 행사는 목적이 정당하여야 하며 최소침해가 될 수 있는 수단이어야 하며, 합리적이고 상당한 방법이어야 한다는 것이다.
적법절차의 원칙은 앞서 살펴본 바와 같이 법치주의의 구현인 헌법 제37조 제1항, 제2항이 그 근거가 된다. 따라서 적법절차의 구체적 내용은 헌법 제37조에 의해 도출하여 해결할 수 있다. 즉 형사절차와 관련된 공권력의 행사는 헌법이나 법률에 규정하지 않은 기본권이라고 하더라도 침해하여서는 안되며, 또한 기본권을 침해할 수 있는 공권력 행사는 비례성의 원칙에 합당하여야 하며, 그러한 경우에도 본질적 내용은 침해할 수 없다는 것이다. 이를 위반하여 수집한 증거는 증거능력이 부정된다.
적법절차의 실질적 내용 즉, 기본권의 본질적 내용에 속하는 것으로는 진술거부권, 변호인 선임권, 증언거부권 등이 있다. 이들 기본권은 그 자체로 본질적 내용을 담고 있기 때문에 이에 대한 비례성의 원칙, 즉 이익형량은 적용되지 않는다. 따라서 이러한 적법절차의 본질적이고 실질적인 내용을 침해한 경우에는 언제나 증거능력이 부정되며, 예외가 있을 수 없다. 비례성의 원칙 즉 이익형량이 적용되는 경우는 본질적 침해가 아닐 경우에 발생한다. 따라서 적법절차는 이익형량의 개념을 내포하는 것으로 적법절차를 위반한 경우에 다시 이익형량 내지 비례성의 원칙을 적용하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 적법절차는 모호하거나 추상적 개념이 아니며, 또한 형사소송법 제308조의 2의 적용에서 증거능력의 인정여부는 헌법 제37조에 따라 해석하는 것이 헌법상 적법절차의 윈칙과 법치주의에 비추어 타당한 것으로 보인다.

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6형사사법에서 '피해자 중심'의 의미와 법정책

저자 : 권순민 ( Soonmin Kwon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 167-192 (26 pages)

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형사사법에서 피해자 중심의 의미는 피해자를 적절히 보호하지 못하고 형사사법에서 소외되고 배제되는 법과 실무를 반성하는데서 시작해서 이를 위한 구체적인 방법들을 고안하고 정책화하는데 있다. 피해자는 보호되어야 하고 형사절차에서 존중되어야 하지만 이를 피해자 절대주의나 피해자 주장 진실주의로 받아들일 수는 없다. 형사절차는 다양한 주장과 증거를 활용 및 논증하여 진실을 발견하는 과정이고 무엇보다 우리 헌법은 무죄추정원칙과 공정한 재판 받을 권리를 규정하고 있기 때문이다. 이것은 피해자 권리 확대의 한계가 된다고 볼 수 있다. 이러한 헌법적 한계를 존중하면서 단지 피해자의 인격적 보호에 머물지 않고 적극적으로 피해자를 보호하기 위해서는 피해자를 소송주체에 준하는 직접 참여권을 인정할 필요가 있다. 그 방향은 피해자도 형사절차에서 피의자나 피고인처럼 주체적 지위를 가지고 적극적이고 자유로운 참여를 통해 자신의 견해와 관점을 충분히 제시할 수 있도록 제도화되어야 한다. 그렇게 본다면 현대사회의 피해자중심주의는 피해자의 주체화 시도 혹은 피해자의 직접참여권 실현으로 이해할 수 있다. 형사절차라는 의사소통 과정에 피해자가 참여하여 피해자의 관점이 자유롭게 제시되고 그 결과 다양한 정보창출과 논박에 기여할 수 있다면 형사소송의 합리성에 기여할 수 있다. 다만 피고인의 방어권을 본질적으로 침해하지 않는 한도에서 이루어져야 한다는 한계가 있다.

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7아동학대범죄 조사 및 수사절차에 관한 검토

저자 : 선종수 ( Sun Jong Soo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 193-212 (20 pages)

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2014년 제정된 아동학대처벌법은 숙고의 시간을 거치면서 탄생한 법은 아니다. 당시 상황과 여론에 밀려 제정된 것으로 태생적 한계를 가지고 있다. 이를 반영하듯 아동학대처벌법 제정 당시와 비슷한 상황이 발생하면 다시 법률 개정을 논의하지만, 형량을 높여 강한 처벌만이 답인 것처럼 한다.
아동학대처벌법의 목적은 첫째, 아동학대범죄 처벌 및 그 절차에 관한 특례, 둘째, 피해아동 보호, 셋째, 아동학대행위자에 대한 보호처분 등이다. 그리고 아동학대처벌법의 제정 목적은 아동학대범죄 처벌 강화와 아동학대범죄 발생한 경우 긴급한 조치 및 보호를 가능하도록 제도를 마련함이다. 아동학대범죄에 대한 국가의 적극적 개입, 피학대아동 보호 그리고 가해자에 대한 보호처분을 명할 수 있다는 장점이 있다. 그러나 아동학대처벌법은 철저한 준비작업을 거치지 않고 시대적 상황과 요구에 급급하여 제정되면서 많은 문제점이 노출되었다. 이러한 현실을 개선할 방법으로 아동학대 관련 법률을 재정비할 필요가 있다.
2019년 정부는 '포용국가 아동정책'을 발표하면서 민간에서 공공으로 아동학대사건 대응체계를 개편하였다. 이러한 개편으로 '아동학대전담공무원'을 신설하였으며, 2022년까지 전국적으로 확대한다고 한다. 이에 따라 수사기관은 수사를, 조사와 사례관리는 아동학대전담공무원과 아동보호전문기관이 하게 된다. 역할 분담에 따른 이들 사이의 유기적 협력이 무엇보다 중요하다. 이와 같은 유기적 협력체계를 마련해야 한다는 주장은 오랫동안 이어져 왔다. 그러나 유기적 협력체계는 여전히 완비된 상태는 아니다. 이러한 문제를 해결할 방안으로 가칭 '아동학대 원스톱 지원센터' 설립을 제안한다. '아동학대 원스톱 지원센터'는 아동보호체계의 컨트롤타워 역할을 함과 동시에 아동학대사건 초기 대응 및 사후관리까지 체계적으로 할 수 있을 것으로 본다.

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