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법조협회> 법조> 사실적시 명예훼손죄의 위헌성 - 헌재 2021. 2. 25. 2017헌마1113, 2018헌바330(병합) 결정 -

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사실적시 명예훼손죄의 위헌성 - 헌재 2021. 2. 25. 2017헌마1113, 2018헌바330(병합) 결정 -

Unconstitutionality of criminal defamation revealing truth

趙誠庸 ( Cho¸ Sung-yong )
  • : 법조협회
  • : 법조 70권5호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 10월
  • : 303-331(29pages)
법조

DOI


목차

Ⅰ. 결정 개요
Ⅱ. 해 설

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최근 공연히 사실을 적시해 타인의 명예를 훼손한 사람을 처벌하도록 규정한 형법 제307조 제1항(심판대상조항)이 헌법에 위배되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 법정의견의 가장 강력한 논거는 형법 제310조의 탄력적 해석 및 적용을 통해 심판대상조항으로 인한 표현의 자유 제한을 최소화하고 있다는 것이다. 그러나 이는 형법 제310조의 ’오로지 공공의 이익에 관한 때‘가 지나치게 포괄적이고 모호하기 때문에 자신의 표현행위가 그 위법성조각사유에 해당할 것인지 여부를 미리 예측하기 어렵다는 점을 간과한 것이다. 자신의 표현행위가 일단 심판대상조항의 구성요건에 해당되나 형법 제310조에 따른 위법성 조각 여부를 예측할 수 없는 개인으로서는 심판대상조항으로 인한 형사처벌 가능성과 그에 따르는 위축효과를 고려하여 사회적으로 필요한 사실의 적시마저도 포기하게 되는데, 이러한 문제를 해소하기 위해서는 구성요건 단계에서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한 사실적시를 제외해야 한다.
나아가 법정의견은 개인의 행위를 사적 영역과 공적 영역으로 명백히 구분하기 어려운 경우가 많고, 일부 위헌론에 따르더라도 처벌되어야 할 사생활의 비밀에 해당하는 사실의 적시와 처벌되지 않아야 할 사생활의 비밀에 해당하지 아니하는 사실의 적시 사이의 불명확성에 따르는 위축효과가 발생할 가능성은 여전히 존재한다는 이유에서, 일부 위헌론을 배척하고 있다. 그러나 이미 다수의 법률에서 ’사생활의 비밀‘을 법률용어로 사용하고 있으며, 헌법 및 개별 법률의 실무 영역에서도 이에 대한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있으므로, 그 용어로 인해 표현의 자유가 위축된다고 보기는 어렵다. 입법론적으로는 심판대상조항과 형법 제310조를 폐지하고 사생활의 비밀에 해당하는 사실적시에 관한 부분은 프라이버시를 보호하는 별도의 법률에 명문화하는 것이 바람직하다.
Different from advanced countries, defamation by pointing out true facts as well as false facts regarding other persons is criminalized in Korea. Especially defamation revealing truth that is applied by Article 307 paragraph 1 of Criminal Law came to conflict with freedom of expression that the Constitution guarantees, thus jurisprudence and journalism fields have discussed about the question upon maintenance or abolition of criminal defamation law.
The Korean Constitution Court has recently held that defamation revealing truth may be justified when it is made for public interest by Article 310. It has also held that Article 307 paragraph 1 is constitutional. However this ‘public interest’ exemption does not protect the freedom of expression sufficiently. Courts consider the result, method and purpose of the publication etc. in determining its public interest, but citizens who make defamatory expression have no idea what is going on in criminal process. Thus they are easily in a danger of being investigated and prosecuted. They must keep fighting with law enforcement authorities to be free from criminal sanction. Ordinary citizens are likely to refrain from criticizing other persons. In this context, criminal defamation revealing truth produces ‘chilling effect’ on the freedom of expression.
This research suggests the abolition of both Article 307 paragraph 1 and Article 310 of Criminal Law. Extended application of justifications on defamation revealing truth as an alternative of abolition does not protect the freedom of expression sufficiently.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000915058

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 격월
  • : 1598-4729
  • : 2671-8456
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2022
  • : 1852


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71권3호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1국가공무원법 제69조 제1호 중 제33조 제1호의 '피성년후견인'과 관련된 부분의 위헌성

저자 : 諸哲雄 ( Cheolung Je )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-40 (34 pages)

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고령사회와 위험사회의 전개로 과거 어느 때보다 우리는 판단능력의 일부 또는 중요한 부분이 일시적 또는 지속적으로 떨어지거나 없어지는 위험에 처할 수 있게 되었다. 이런 상황을 대비하여 법률가의 도움을 받아 미리 지속적 대리권을 부여하거나 다른 대비책을 마련하지 못한 사람이 처리해야 할 재산상의 법률행위가 있다면 거래 상대방의 신뢰를 확보하기 위해 법정대리인 제도를 활용할 수밖에 없다. 후견제도란 이처럼 시민사회 생활을 위한 수단에 불과하다. 이 논문은 국가공무원법 제69조 제1호 중 제33조 제1호의 위헌법률심판제청 사건인 2020헌가8를 계기로 국가공무원법 제33조 제1호 및 제69조 제1호 중 제33조 제1호의 위헌성을 검토하였다. 이 논문에서는 법정대리인 제도를 이용했다는 이유로 이들을 공무원이 되지 못하게 하거나, 공무원으로 활동하던 사람의 공무원 직위를 상실하게 하는 것은 정당한 목적을 더 이상 찾을 수 없다고 주장한다. 행정행위의 안전성을 확보하기 위해 의견표명 및 판단을 하는 직무에 종사하는 공무원의 채용에서는 정확한 판단능력이 중요하기 때문에 직무적합성을 충분히 고려하여야 할 것이고, 직무수행 중 판단능력에 심각한 손상이 생겼다면 일시적으로 직무수행을 중단시킬 필요도 있을 것이다. 그렇다고 하더라도 '피성년후견인을 결격사유로 삼는 것은 행정행위의 안정성 확보라는 목적에 적합한 수단이라고 할 수 없다는 논거를 제시하였다. 이 논문은 성년후견, 한정후견, 특정후견 등의 개시의 객관적 요건이 충족되더라도 법정후견을 이용하지 않을 수 있고, 또 어떤 유형의 후견을 이용할 것인지는 사건본인의 객관적인 판단능력의 상태가 아니라 처리할 '사무'의 중요도, 지속성 등 주관적 사정에 따라 달라질 수도 있기 때문에, '피성년후견인'을 결격사유로 삼는 것은 정신적 장애인 내부에서도 이들을 평등하게 취급하는 것이 아님을 강조하고 있다.


The Korea's phase into the aged and risky society has exposed many Korean citizens to the risk of temporarily or permanently being diminished mental capacity and lacking mental capacity. In the case where such risk happens, those who have not yet granted enduring power of attorney on reliable persons or executed advanced directives in preparation of future incapacity situations inevitably resort to the statutory representations, whereby the other party of legal transactions in relation to, for instance, property matters comes to terms without worry of the targeted legal transactions being nullified or cancelled. Adult guardianship is no more than one of the statutory representations for those adults with decision making disabilities to live their own lives in the community. This paper deals with the unconstitutionality of Articles 33 Nr. 1 and 69 Nr. 1 combined with Article 33 Nr. 1, which is at issue of the case 2020Heonga8 of the Constitution Court, applied by Seoul Administration Court. This paper argues that the legal provisions which disqualify and forcefully lay off those are under full guardianship as public officials cannot be legally justified, especially in the case of public officials in technical posts or posts not involved in administrative decision making processes. Even though any person who has deficits in decision making abilities might be inappropriate for the posts involved in significant administrative decision making processes for any administrative decision makings to be safe and secure, disqualifying provisions of those who are under full guardianship are irrelevant to the pursued purpose of significant administrative decisions being safe and secure. At the stage of appointment, the suitability of candidates matters whereas temporary pause of activities matters when public officials go under full guardianship after appointment. This paper emphasizes that legal provisions disqualifying those who are under full guardianship discriminate against them within persons with mental disabilities in that many persons with mental disabilities, either who make use of alternatives to guardianship are, or who resort to other types of guardianship than full guardianship because the matters they have to deal with are of short terms or of less importance, are out of disqualofication, even though they face very similar mental capacity.

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2면책채무와 담보권의 설정·이전·실행에 관한 연구

저자 : 鄭建熙 ( Jeong Geonhui )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-68 (28 pages)

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채무자회생법이 규정한 회생절차·파산절차·개인회생절차를 마친 채무자는 책임을 면한다. 이때 면책의 본질과 효력에 대해 자연채무설과 채무소멸설이 대립하고 있다. 자연채무설은 면책채무의 책임, 즉 소구력과 집행력만이 소멸하는 결과 면책채무는 자연채무의 형태로 존속한다고 한다. 반면 채무소멸설은 면책으로 채무가 소멸한다고 본다. 면책의 효력을 둘러싼 두 견해의 차이는 면책채무와 담보권의 설정·이전·실행이라는 실체적·절차적 법률관계에 광범위한 영향을 미친다.
그런데 채무소멸설에 따르면 담보권의 설정·이전·실행의 기초적 법률관계가 존재하지 않는다. 반면 자연채무설에 의하면 자연채무인 면책채무에 대한 담보권의 설정 가능성, 면책채무의 양도·상속에 따른 담보권의 이전 여부, 면책채무에 설정된 담보권의 실행 가능성이 문제 된다. 본고는 자연채무설을 중심으로 면책채무와 담보권의 설정·이전·실행에 따른 구체적 법률문제를 연구하였다. 이때 담보권의 설정은 면책 결정 전·후로 나누어 검토하였고, 담보권의 이전은 면책채무의 양도·상속성을 중심으로 논증하였다. 또한, 담보권의 실행은 담보권 실행을 위한 경매절차의 특징을 고려해 면책 결정 전·후로 나누어 살펴보았다. 끝으로 법률관계의 간명화와 불필요한 법률분쟁의 방지를 위해 채무소멸설의 채택 필요성을 주장하였다.


In accordance with the Debtor Rehabilitation And Bankruptcy Act, debtors who have completed rehabilitation procedures, bankruptcy procedures, and individual rehabilitation procedures are exempted. There are legal disputes regarding effect of immunity, which is natural obligation view and extinction of debt view. Natural obligation view is that as a result of the extinction of liability, immunity debts remain in the form of natural debt. On the other hand, extinction of debt view believes that the debts are extinct due to immunity. The differences between the two views surrounding the effect of immunity have a wide range of effects on the substantive and procedural legal issues about immunity debts and its security interest.
according to extinction of debt view, there is no basic legal relationship between the establishment, transfer, and execution of security rights. On the other hand, according to the natural obligation view, the possibility of establishing security rights for immunity debt, transfer of security rights due to transfer or inheritance of immunity debt, and the feasibility of security rights execution in immunity debt are problematic. this paper studied specific legal problems caused by the establishment, transfer, and execution of immunity debt and security rights. The establishment of the security right was reviewed by dividing it into before and after the exemption decision, and the transfer of the security right was argued around the transfer and inheritance of the immunity debt. In addition, the execution of the security right was divided into before and after the exemption decision in consideration of the characteristics of the auction procedure for the execution of the security right. Finally, this paper argued for the necessity of adopting extinction of debt view to simplify legal relations and prevent unnecessary legal disputes.

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3직접주의와 공판중심주의ㆍ전문법칙의 관계

저자 : 卞鍾弼 ( Byun Jong-pil ) , 羅基業 ( Na Gieop )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 69-98 (30 pages)

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이 논문은 공판절차의 의사소통적 구조와 성격에 착안해 공판중심주의 및 그 실천원리로서 직접주의의 의의를 재조명하고, 형사소송법 제310조의2 이하의 규정들이 직접주의와 어떠한 관계에 놓여 있는지, 그리고 형사소송법 제310조의2와 독일 형사소송법 제250조, 미국 연방증거규칙 제802조 간에 증거배제의 효력범위 면에서 어떤 차이가 있는지를 비실증주의적 관점으로 분석한 글이다. 필자의 입장을 간추리면 다음과 같다.
i) 공판중심주의는 소송참여자들 간의 의사소통을 가장 활발히 촉진하는 방향으로 절차를 운영하라는 요청으로서, 직접주의를 비롯한 공판절차의 기본원칙들을 아우르는 큰 틀이자 규범적 지향점이다. 이는 진실규명원칙의 소송절차상 표현형태라 할 수 있으나, 그 자체 공판절차의 독자적인 규범 원리는 아니다.
ii) 직접주의는 진실규명원칙을 증거법과 사실인정 영역에서 구체화한 법원리이고, 형사소송법 제310조의2는 이것에 기초한 법규칙이다. 한편 진실규명원칙으로부터는 대체증거를 가급적 사용하지 말라는 요청 외에 진실을 밝히는 데 기여할 만한 증거는 가급적 채택해야 한다는 요청 또한 도출되는바, 제311조 내지 제316조는 이에 근거한 법규칙이다. 이러한 규칙들로 해결되지 않는 원리충돌 사안에서 법원은 형량을 하여 결론을 내려야 한다.
iii) 독일 형사소송법 제250조는 직접주의에, 미국 연방증거규칙 제802조는 반대신문권 보장의 원리에 근거하는 법규칙이다. 우리 형사소송법 제310조의2의 증거능력 배제의 범위는 전자의 그것을 포괄하는 반면, 후자의 그것과는 일부 겹치지 않는 부분이 있다.


The purpose of this paper is to re-examine the practical meaning of the trial-centeredness doctrine and the principle of immediacy, from the viewpoint emphasizes communicative aspect and conversational structure of criminal trials; figure out the relationship between the principle of immediacy and Article 310-2 of the Criminal Procedure Act based on non-positivist theory of law; demonstrate the distinction between Article 310-2 of the Criminal Procedure Act, Article 250 of the German Code of Criminal Procedure and Article 8, Rule 802 of the Federal Rules of Evidence with the support of some examples. The conclusions can be summed up as follows.
i) The trial-centeredness doctrine shall be considered as a legal frame which demands maximization of the communication among participants in trial. Derived from the principle of truth, it functions as a normative orientation encompasses existing fundamental principles on criminal trial, especially the principle of immediacy.
ii) Article 310-2 of the Criminal Procedure Act is a legal rule based on the principle of immediacy, a legal principle requires that all evidence is presented in court in its most original form, as a procedural expression of the principle of truth. At the same time, on the other hand, the principle of truth also requires that any evidence that can aid reconstructing facts shall be presented in court. This request composes an independent legal principle, which becomes a ground of the legal rules provided by Articles 311 through 316. If there is no legal rule to apply in a case regarding the evidence which is not in original form, the court has to take into account the relative weight of these principles and draw conclusion from one of it.
iii) The exclusionary range dictated by Article 310-2 of the Criminal Procedure Act is broader than that provided by Article 250 of the German Code of Criminal Procedure, which is also a legal rule based on the principle of immediacy. Same can not be said for Article 8, Rule 802 of the Federal Rules of Evidence, a legal rule based on the principles of cross-examination.

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4공수처와 검찰의 국민을 위한 협력관계 구축 시도의 필요성

저자 : 芮相均 ( Sangkyun Ye )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 99-121 (23 pages)

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불완전한 입법으로 인하여 기관 간, 특히 공수처와 검찰 간의 갈등이 고조되고 있다. 이에 대하여는 “형사법 체계에 대한 개혁·개편이 잘못되면 그 피해는 고스란히 국민의 몫이 된다.”라는 의견에 귀를 기울일 필요가 있다. 한편, 이러한 불완전한 입법이 그 입법과정에서는 의도하지 않았던, 나중에 결과론적으로는 공동의 목표를 위하여 우리나라 사정기관들의 협력을 이끌어내는 숨겨진 축복이었던 것으로 밝혀진다면 이보다 더 좋은 일은 있을 수 없을 것이다.
현행 법령을 보완하는 방법으로는 공수처에 서울중앙지방검찰청 소속 검사를 파견하는 방식으로 배치하여 공수처 검사에 대한 견제 및 협력관계를 구축하는 것을 예로 들 수 있다. 공수처 사건사무규칙은 어느 정도의 수사와 기소의 분리를 예정하고 있다. 즉, 수사담당검사의 수사결과를 바탕으로 공소담당검사가 공소제기·불기소 등의 종국처분을 담당하고 있다. 이 과정에서 수사결과에 부족한 점이 있다면 내부적으로 보완수사가 가능할 것이다.
서울중앙지방검찰청 소속 검사들은 공수처 공소부에 배치되어야 할 것이다. 처·차장을 포함한 25명의 공수처 검사만으로는 수사에도 벅찰 것이기 때문에 공소유지와 관련하여 검찰청법상 검사의 업무협조가 절대적으로 필요하다. 한편, 공수처에 기소권이 없는 사건의 수사 완료 후 관계 서류 등의 송부와 관련하여서도 장소의 물리적 이전이 없는 내부에서의 공수처 검사와 검찰청법상 검사 간의 상호 견제 및 협력관계가 이루어질 수 있을 것이다.
국민의 여망으로 설치된 공수처, 불완전하지만 어려운 과정을 거쳐 제정된 법률인 만큼, 설령 그것이 불완전하더라도 국민을 섬긴다는 마음으로 기관 간의 갈등을 봉합하고 고위공직자의 직무 관련 부정부패를 엄중히 처벌할 수 있어야 한다는 명제 하에 기관 상호 간의 협력체계를 시급히 구축해야 하는 것이 국가기관으로서의 국민에 대한 의무라고 할 것이다.


Incomplete legislation has heightened conflicts between agencies, especially between the CIO and the prosecuion. In response, it is necessary to listen to the opinion that "If the reform or reorganization of the criminal justice system goes wrong, the damage will be entirely up to the people." On the other hand, nothing could have been better if this incomplete legislation was found to have been a hidden blessing, unintended in the legislative process, which, in turn, led to the cooperation of the nation's regulatory agencies for a common goal.
An example of supplementing incomplete legislation with the current legislation is to place prosecutors belonging to the Seoul Central Prosecutors' Office in the CIO to establish the checking and cooperative relations with the CIO prosecutors. The CIO rules are scheduled to separate some investigations and prosecutions. In other words, based on the investigation results of the prosecutor in charge of the investigation, the prosecutor in charge of prosecution is in charge of the final disposition of prosecution and non-prosecution. If there is anything lacking in the investigation results in this process, supplementary investigations will be possible internally.
Prosecutors from the Seoul Central District Prosecutors' Office will have to be assigned to the prosecution department of the CIO. The Public Prosecutors' Office Act Prosecutors' cooperation regarding the maintenance of prosecution is absolutely necessary because only 25 CIO prosecutors, including the Director-General and the Deputy Director-General, will be too much to investigate. Meanwhile, a mutual checking and cooperative relationship between the Public Prosecutors' Office Act Prosecutors and the CIO prosecutors could be established inside, where there is no physical relocation of the location, in connection with the dispatch of the case, which does not have the right to indict.
The CIO was established by the wishes of the people, and legislation was enacted through a difficult process. It is the duty to the people as a national institution to establish a cooperative system between institutions on the premise that even if it is incomplete, it should be able to settle conflicts between institutions and punish corruption related to the high-ranking officials.

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5「행정기본법」에 따른 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 재검토

저자 : 鄭寬善 ( Jung Kwanseon ) , 朴均省 ( Park Kyunsung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 122-146 (25 pages)

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규제완화를 위해 허가와 신고(본래 의미의 신고) 사이에 수리를 요하는 신고라는 새로운 형태의 규제가 등장한 이래 본래의 신고(자기완결적 신고)와 수리를 요하는 신고의 구별을 학설과 판례가 인정함으로써 수리를 요하는 신고와 자기완결적 신고의 구별에 관하여 해석론이 첨예하게 대립하고 있었다. 2021년 3월 23일행정법 분야의 집행 원칙과 기본사항을 규정한 「행정기본법」」을 제정하였다. 신고에 있어서도 마찬가지로 개별법만으로는 명확하지 않았던 것을 「행정기본법」 제34조를 통해 행정기관의 내부 업무 처리 절차로서 수리를 규정한 경우를 제외하고 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우를 수리를 요하는 신고로 규정하였다. 동 규정의 입법취지는 개별법상 다양하게 규정되어 있는 신고를 그 실질적 성격을 고려하여 수리를 요하는 신고의 경우 수리가 필요하다는 내용을 개별법으로 명시하도록 하는 것이다. 「행정기본법」 제34조의 입법취지가 개별법상 신고의 성격을 명확하게 규정하는 것을 전제함에 따라, 본 논문은 한편으로는 해석론으로 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 구별기준을 재검토하고, 다른 한편으로 개별법령에서 수리를 요하는 신고의 본질이나 성질을 고려하여 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고를 구별하여 규정하는 방식에 대한 입법기준에 관하여 논의하였다.
법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시하였는지 여부를 판단하기 위한 해석기준을 보다 명확하게 할 필요가 있다. 예를 들어 '수리가 필요하다', '수리를 요하는 신고다', 또는 '수리되어야 효력이 발생한다'와 같은 문언을 규정하는 방안을 제시하였다. 한편, 개별 신고규정을 정비하거나 새로 입안할 때에 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 입법기준은 실질 심사가 필요한지 여부를 기준으로 하여야 할 것이다. 그리고 신고 수리 간주 규정을 둘 때에는 국민의 생명이나 안전 등에 영향을 미칠 수 있는 사항이나 전문자격에 따른 영업에 관한 사항 등 실질적인 심사가 필요한 경우에는 신고 수리간주 규정을 두지 않도록 하여야 한다.
「행정기본법」이 제정됨에 따라 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 구별이 입법기준의 문제로 옮겨 왔지만 여전히 수리를 요하는 신고로 보려는 입법의사가 애매한 경우, 또는 입법이 실질적인 수리의 성격에 부합하지 않는 경우에는 종래의 해석론에 따라 신고요건의 성질 및 신고요건에 대한 심사방식을 기준으로 신고요건이 형식적 요건만인 신고는 원칙상 자기완결적 신고로 보고, 형식적 요건뿐만 아니라 실체적 요건이 신고요건이지만, 실체적 요건에 대해 형식적 심사만 가능한 경우에는 자기완결적 신고로, 실질적 심사를 거쳐 수리 여부를 결정하는 것이 타당한 경우에는 수리를 요하는 신고로 보아야 한다.


'A report requiring acceptance' emerged as a new type of regulation to relax regulation, and it is positioned between permission and a report. Both academia and courts set a report requiring acceptance from a self-satisfying report(a report as an original meaning) and legal theories were sharply opposed regarding the distinction between them. On 23 March 2021 was enacted 'General Act on Public Administration'(hereinafter, 'General Act'), which stipulates the principles of enforcement and basic matters regarding administrative legislation. Article 34 of the General Act reads that 'a report requiring acceptance' is the one in a case where a statute expressly provides that such report requires acceptance excluding cases where acceptance is provided as an internal affairs process of an administrative agency. The purpose of the article is to have the individual act specify the need for acceptance in the case of a report that requires acceptance in consideration of the substantive nature of the reports stipulated in various ways in different acts. As the purpose of the article is premised on clearly defining the nature of the report under an act, this paper reviews the criteria to distinguish reports requiring acceptance from self-satisfying reports viet interpretation theories, on the one hand, and discusses the legislative standards to set reports requiring acceptance apart from self-satisfying reports in the light of the substance and nature of reports requiring acceptance in each act, on the other hand.
Clear-cut interpretation standards is required to reason whether an act clearly states the need of acceptance of a report. This paper suggests a way to provide phrases such as 'acceptance is in need', '... is the report that requires acceptance', or '... shall be accepted for it to take effect.' The legislative standards for self-satisfying reports and reports requiring acceptance, furthermore, need be based on whether substantive review is essential when revising or newly drafting individual reporting regulations. When a substantive review is necessary for matters that may affect people's life and safety, or matters related to business that require professional qualifications and etc., there should be no provision for deeming reports to be accepted, however.
The General Act turned the matter of distinction between a self-satisfying report and a report requiring acceptance into a matter of legislative standards. When the legislative intent to view as a report requiring acceptance is still ambiguous or when the legislation does not conform to the nature of the substantive acceptance, however, based on the nature of the report requirements and the review for the requirements, according to the conventional theories, a report with only a formal requirement is considered as a self-satisfying report in principle, and when both the formal and substantive requirements are reporting requirements but only a formal review of the substantive requirements is possible, it is regarded as a self-satisfying report, and in cases where it is reasonable to decide whether to acceptance or not after a substantive examination, it shall be regarded as a report requiring acceptance.

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6공용수용의 통제기제로서의 사업인정의 평가 및 개선방안

저자 : 鄭基相 ( Jung Kisang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 147-176 (30 pages)

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토지보상법이 수용권 설정방식의 원형으로 예정한 것은 '사업인정'이다. 그럼에도 우리나라에서 시행되는 수용방식에 의한 공익사업 중 대략 1%만이 사업인정에 따라 수용권을 설정한다. 나머지 99%는 모두 '사업인정의제'의 방식으로 수용권을 설정하고 있는 실정이다. 사업의 원활한 시행이라는 측면에서 보면 사업인정의제가 큰 편의성을 가지는데다 사업인정이 제도적 미흡함으로 인해 공익성 검증기능에 의문이 제기되고 있어 사업인정이 실무에서 외면당하고 있는 것으로 보인다. 이에 다음과 같이 현행 토지보상법상 사업인정의 제도적 문제를 진단하고, 그 개선방안을 입법론의 관점에서 제시한다.
첫째, 사업인정의 전문성, 정보의 불균형으로 인하여 해당 사업에 관한 이해관계인이 사업인정의 의미를 제대로 인지하여 자신의 권리를 방어할 수 있는 기회를 갖기 어렵다. 사업인정에 앞서 사업시행자가 설명회를 개최하거나 그 밖의 조치를 통하여 이해관계인에게 사업의 목적 및 내용을 설명하도록 하고, 사업인정권자가 공청회 등을 열어 이해관계인과 전문가 등의 의견을 듣는 절차를 취하도록 하되, 이해관계인에게 공청회 개최요구권을 부여한다.
둘째, 사업인정권한을 국토교통부장관에게 전속시킨 것은 헌법상 지방자치의 이념에 부합하지 않는 측면이 있고, 제도적으로 사업인정권한의 일임으로 달성하고자 했던 목적이 오히려 사업인정의 설 자리를 잃게 한 측면도 있다. 사업인정권한을 국토교통부장관과 시·도지사에게 배분하는 것이 바람직하다.
셋째, 현행 토지보상법에는 사업인정의 요건이 명문으로 정해져 있지 않다. 사업인정은 해당 사업의 공공필요를 판단하는 핵심적인 절차이므로, 사업인정의 요건과 같은 본질적인 내용은 토지보상법에 규정하는 것이 헌법상 법률유보의 원칙에 부합한다. 사업인정의 요건으로 공익성, 필요성(과잉금지의 원칙), 사업시행자의 공익사업에 대한 시행 의사와 능력 등을 토지보상법에 명문화할 필요가 있다.


It is 'the permission of a public project' that the Land Compensation Act(thereafter 'the Act') planned as the prototype of the method of establishing eminent domain. Nevertheless, only about 1% of public projects implemented in Korea are authorized to exercise the eminent domain by the permission of a public project. The remaining 99% are authorized to exercise the eminent domain by 'the quasi-permission of a public project'. The permission of a public project seems to be shunned as the quasi-permission of a public project has great convenience for smooth implementation of projects and the function of verifying public interest of the permission of a public project is questioned due to the following institutional insufficiency.
First, it is difficult for interested parties related to the project to have an opportunity to properly recognize the meaning of the permission of a public project and defend their rights due to the expertise and information imbalance in the permission of a public project. The project implementer shall hold a briefing session or explain the purpose and contents of the project to the interested parties through other measures. A public hearing shall be held to hear opinions from the interested parties.
Second, entrusting the Minister of Land, Infrastructure and Transport with the permission of a public project does not conform to the ideology of local autonomy under the Constitution. It is desirable to allocate the authority of the permission of a public project to the Minister and the governors of the city and provincial governments.
Third, the Act does not stipulate the requirements for the permission of a public project. It is consistent with the principle of statutory reservation to stipulate essential contents such as the requirements for the permission of a public project in the Act. As requirements for the permission of a public project, it is necessary to stipulate the public interest, the necessity(the principle of proportionality), and the project implementer's intention and ability to implement projects in the Act.

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7행정절차구조의 유형화 시론 ― 준사법절차적 대심구조의 구현을 중심으로 ―

저자 : 金容煜 ( Kim Yong Wook )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 177-212 (36 pages)

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헌법상 적법절차원칙의 세부 구현형태로서 헌법 제107조 제3항은 행정심판절차에 대해서는 준사법절차(대심구조)로 입법할 것을 명시적으로 요청하고 있으나, 나머지 행정절차의 영역에서는 이를 명시적으로 요청하지는 않기에 입법형성권의 영역이다. 즉, 준사법절차로서 대심적 3면구조를 행정절차 일반에서 어느 정도로 구현할 것인지는 국민의 권익보호를 위한 절차적 보장(절차적 정당성)과 행정의 전문성·효율성이라는 가치 간 형량의 문제이므로 쉽게 말하기는 어렵다. 다만, 일종의 행정사실현상으로서 행정실무가 반복되면 하나의 행정관행이 되고 행정관행이 고착화되면 행정관습법이 되어 규범의 공백을 대체하거나 ―이미 존재하는 규범이라면― 규범의 시정 혹은 미래의 방향성에 영향을 주기에, 본고는 다양한 행정절차 실례를 귀납적으로 관찰·비교하는 방법으로 행정절차의 구조에 대한 실제적 유형화를 시도하고자 하였다.
전통적으로 행정처분의 발급을 위한 행정절차는 '처분청―국민' 간의 2면구조를 전제로 하며 우리의 행정절차법 또한 예외가 아니다. 그런데 2020년 법무부장관의 검찰총장에 대한 징계사건에서 논란이 있었던 것처럼 오늘날 행정절차 일반에 있어 심판자의 독립성·공정성 확보를 위해 대심적 3면구조를 지향하려는 추세인바, 여기서 적법절차원칙은 (내부적) 권력분립원칙과 공명하게 된다. 그러나 시대 의지는 불가항력적인 행정현실상 한계(인적·물적 한계)로 인해 전통적인 2면구조도 아니고 행정심판형 3면구조도 아닌 새로운 형태로 변형·분화되어 오늘날 행정절차구조의 한 유형을 이루게 되었다.
대표적으로 행정심판위원회, 징계위원회, 금융감독원의 제재심의위원회, 공정거래위원회, 방송통신위원회, 금융위원회 등의 행정절차 실례를 귀납적으로 관찰·비교한 결과, 행정절차의 구조를 전통적인 '처분청―국민' 간의 2면구조 외에, '행정기관간 권한배분형(기관간 분화, 행정심판형) 3면구조'와 '하나의 행정기관 내 부서간 권한배분형(부서간 분화) 3면구조'라는 두 가지 3면구조로 유형화할 수 있었다.


Article 107 (3) of the Constitution explicitly requests that the administrative appeal procedure be enacted as a quasi-judicial procedure, but it does not explicitly request this in the remaining areas of the administrative procedure.
However, as there was a recent controversy in the case of the Minister of Justice in the disciplinary case against the Prosecutor General, there is a trend toward a three-dimensional structure like a quasi-judicial procedure in order to encure the fairness of judgment in general administrative procedures.
However, due to practical problems, the will of the legislator has been transformed and differentiated into a new form that is neither a two-sided structure between the traditional “administrative agency - the people” nor a three-sided structure of administrative appeal, a new type of administrative procedure structure today.
As a result of inductively observing and comparing various administrative procedures such as the Administrative Appeals Commission, the Disciplinary Commission, the Fair Trade Commission, the Korea Communications Commission, and the Financial Services Commission, the administrative procedure structure was largely divided into “power distribution between administrative agencies” and “power distribution between departments.”

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8맑고 투명한 디지털자산 시장 조성에 관한 연구

저자 : 全祐正 ( Woojung Jon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 213-262 (50 pages)

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이 논문은 디지털자산 시장을 맑고 투명하게 만들기 위한 디지털자산 거래소 규제와 디지털자산 시장 건전화 방안에 대해서 연구하였다. 가상화폐 관련 형사사건 가운데 사기죄, 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄, 방문판매 등에 관한 법률 위반죄, 상장 관련 기망행위는 주로 거래소에 상장될 가능성이 없는 가짜 가상화폐에 연관된 경우가 많다. 이러한 범죄들은 기존의 형사법 체제에서도 처벌이 가능하다.
디지털자산 거래소 규제는 특정금융정보법 중심으로 이루어질 수 있다. 다만, 디지털자산 거래소의 경우 해킹 사고가 종종 발생하기 때문에, 전자금융거래법이 디지털자산 사업자의 경우에도 적용되도록 하는 것이 바람직하다.
디지털자산 시장을 투명하게 만들기 위해서 공시의무가 필요하다. 디지털자산에는 증권과는 다른 특수성이 있으므로 자본시장법의 공시의무가 그대로 디지털자산에 적용될 수는 없고, 디지털자산에 맞는 공시사항을 정하여 공시의무를 부과하는 새로운 규정을 입법해야 할 것이다. 발행시장 공시의무로서 ICO 단계에서 투자설명서를 공시하도록 하고, 유통시장 공시의무로서 디지털자산을 상장한 회사는 정기적으로 사업보고서를 공시하도록 하는 방안을 검토할 필요가 있다.
디지털자산 시장에는 내부자 거래 및 시세조종 규제 장치가 마련되어 있지 않아 증권시장과 같은 제재 및 처벌이 이루어지지 못하고 있다. 증권형 디지털자산은 자본시장법상 “증권”으로 보아서 자본시장법으로 규율할 수 있지만, 어떤 디지털자산이 증권형인지 아닌지가 명확하지 않은 경우가 있다. 디지털자산 시장을 맑게 만들기 위해서 자본시장법 제4편 '불공정거래의 규제'(자본시장법 제172조부터 제180조의5)이 거래소에 상장된 디지털자산에도 적용되어야 한다. 이러한 내용의 규정을 명확하게 입법화한다면 예측가능성을 높일 수 있을 것이다. 자본시장법상 행위규제는, 제178조의 부정거래행위 규제 이외에는, 대부분 상장증권에만 적용된다. 디지털자산의 경우에도 거래소에 상장된 디지털자산에만 행위규제를 적용하는 것이 바람직할 것이다.


This article explores how to make digital assets markets clear and transparent. Among criminal cases related with digital assets, fraud, violation of the Act On The Regulation Of Conducting Fund-raising Business Without Permission, violation of the Act on Door-to-Door Sales, and listing-related deception are often related to fake digital assets that are not likely to be listed on digital assets exchanges. These crimes have been punished under the existing Korean criminal law system.
In South Korea, qualifications of the digital assets exchange is regulated under the Act On Reporting And Using Specified Financial Transaction Information. Still, duty to compensate customer's damages due to hacking should be enacted, and isolation of customer's deposited money and assets from the money and assets of the exchange should be enacted.
In order to make digital assets markets transparent, duty of information disclosure should be enacted. When listing a digital asset in the exchange, material information of the digital asset should be published and disclosed, even though the items that should be disclosed with respect to the digital asset would differ from those of securities in the stock exchange.
In order to make digital assets markets clear, insider trading and market manipulation should be regulated. Since there are no regulatory devices for insider trading and market manipulation in digital assets markets in South Korea, sanctions and penalties have not been implemented. If a digital asset can be regarded as a financial investment product under the Financial Investment Services and Capital Markets Act, it could be regulated by the Act to prevent insider trading and market manipulation. In order to make digital assets markets clear, this article argues that Part 4 of the Financial Investment Services and Capital Markets Act should be applied to digital assets. If such regulations are clearly legislated, predictability would be increased.

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9행정행위의 구성요건적 효력 - 서울고등법원 2021. 9. 29. 선고 2020누36351 판결 -

저자 : 宣正源 ( Sun Jeong-won )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 263-296 (34 pages)

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이 글은 행정기관들 사이에서 결정들의 모순과 충돌에 관한 구체적 사례를 대상으로 구성요건적 효력을 논의함으로써 이론의 발전과 관련 판례들의 등장촉진을 목적으로 작성되었다.
해방이후 우리나라 실정법들이 급격히 증가하는 과정에서 입법부서들간 소통과 협력이 부족해 법령들의 파편화와 통일성의 부족이 큰 문제가 되고 있다. 이로 인해 국가기관간 법적 판단의 모순과 충돌이 빈번히 나타나 국민들의 경제사회생활에서 법적 안정성과 권리가 예측불가능하게 침해되는 경우가 자주 나타나고 있다.
그동안 우리 행정법학에서 구성요건적 효력이라는 개념 자체는 공정력과 관련하여 소개된 지 오래되었으나, 선행처분이 민사소송 및 형사소송에서 선결문제로 다루어진 경우를 제외하고는, 선행처분과 동일한 법률요건사실을 기초로 행정행위를 해야 하는 후행 행정청에 미치는 구성요건적 효력의 적용문제는 학설과 판례가 본격적으로 다룬 바 없었다. 하지만, 2021년 제정된 행정기본법 제15조는 행정행위의 구성요건적 효력을 포함하여 공정력의 일반법적 근거를 마련하였다. 이에 따라 이제 우리 법원도 보다 적극적으로 구성요건적 효력의 법리를 적용함으로써 부처간 법령의 파편적 적용이 초래하는 국민의 권리침해를 방지하도록 노력해야 할 것이다.
구 상속세 및 증여세법시행령 제38조 제4호에서 “직접 공익목적사업에 사용한 실적”에 “수익사업용 재산을 취득한 경우”까지 포함하여 규정하고 있음에도 불구하고, 대상사건에서 교육부의 수익용 대체재산 확보명령에 따른 의무를 이행한 학교법인에 대해 국세청은 원인사실이 발생한지 7년 이상이 지나 교육부 처분의 구성요건적 효력을 무시하고 증여세처분을 내렸다.
세법에서 다른 법령의 적용을 전제로 조세의 면제여부를 규정하고 있고, 이 사건에서와 같이 교육부가 사립학교법에 따라 학교법인의 기본재산의 매각인가업무에 관한 주무관청으로서 당해 처분을 한 경우라면, 상속세 및 증여세법에 따라 후행 처분을 하는 국세청은 적어도 동일한 법률요건사실에 대해서는 교육부 처분의 구성요건적 효력을 존중하여 판단해야 할 것이다.
이러한 입장에서 볼 때 대상사건에서 국세청이 A학원에 대해 내린 증여세처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이고, 대상판결에서 서울고등법원이 원고인 A학원의 증여세처분취소청구를 기각한 판결은 잘못되었다고 보아야 할 것이다.


This article is designed to promote the development of theory and the emergence of related precedents by discussing the legal requirement effect of specific cases on the contradictions and conflicts of decisions among administrative agencies.
Since 1,945, the lack of communication and cooperation among the legislative departments has become a big problem in the process of rapidly increasing the actual laws of Korea. As a result, contradictions and conflicts between legal judgments among state agencies are frequent, and legal stability and rights are often infringed unpredictablely in the economic and social life of the people.
The concept of legal requirement effect in our administrative law has long been introduced, but except when the preceding act is treated as a pre-determined problem in civil and criminal litigation, the application of legal requirement effect on the following administrative offices, which have to act on the basis of the same legal requirements as the preceding act, has not been dealt with in earnest by the theory and precedent. However, Article 15 of the General Act of Public Administration of 2021 provided general legal basis for legal requirement effect of administrative act. Therefore, our court should try to prevent the infringement of the rights of the people caused by the fragmentary application of the laws and regulations between ministries by applying the theory of legal requirement effect more actively.
Notwithstanding Article 38 Paragraph 4 of the Enforcement Decree of the former Inheritance Tax and Gift Tax Act stipulates that "the performance used for direct public interest projects" includes "the acquisition of property for profit business", the National Tax Service, in the target case, imposed the gift tax to the school foundation that acquired alternative property for profit, and ignored the legal requirement effect of the Ministry of Education's order after more than seven years of the order.
In this case, if the Ministry of Education has taken the order as a competent authority for the sale of basic property of a school foundation under the Private School Act, the National Tax Service, which is in charge of the following order under the Inheritance Tax and Gift Tax Act, shall respect the legal requirement effect of the Ministry of Education order on at least the same legal requirements.
From this point of view, the National Tax Service's order of gift tax on A school foundation should be canceled because it is illegal, and in the target case, the judgment that the Seoul High Court rejected the plaintiff's request for cancellation of gift tax order, should be considered wrong.

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10근로관계의 분쟁해결금과 소득세법상 사례금 - 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다286390 판결 등의 평석 및 실무상 시사점 -

저자 : 金範埈 ( Kim Beomjune )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 297-329 (33 pages)

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소득세법은 기타소득의 하나로 사례금을 정하고 있다. 판례에 따르면, 사례금은 사무 처리 또는 역무 제공 등에 관하여 사례로서 지급된 돈이다. 한편 근로관계에 관한 분쟁이 화해권고결정 등 소송상 화해로 종결될 경우, 사용자가 근로자에게 분쟁해결금을 지급하기도 한다. 이러한 분쟁해결금이 사례금으로서 원천징수대상인지 여부가 근로자·사용자·과세관청 사이에서 자주 다투어졌다. 이 글에서는 위 쟁점에 관한 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다286390 판결(이하 'GE 판결')을 평석하면서, 시사점을 분석하였다.
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두48232 판결(이하 '엘지화학 판결')과 대법원 2018. 7. 20. 선고 2016다17729 판결(이하 '에스티엑스엔진 판결')은 근로관계의 분쟁해결금을 사례금으로 인정하였다. 반면 GE 판결과 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다237237 판결(이하 '한국퀄컴 판결')은 사례금의 성격을 부인하였다.
두 판결 유형의 차이점은, 근로자와 사용자의 화해가 해고의 위법성을 전제한 것인지 여부이다. 엘지화학·에스티엑스엔진 판결의 화해는 해고의 적법성에 관한 내용을 담고 있었다. 적법하게 해고된 근로자에게 지급된 분쟁해결금은 신속·원만한 분쟁 해결의 대가, 즉 사례금으로 볼 수 있다. 그러나 GE·한국퀄컴 판결의 화해 내용은 해고의 위법성을 전제한 것이었고, 사용자는 부당해고에 따른 손해배상을 위하여 근로자에게 분쟁해결금을 지급하였다.
해고의 위법성 여부라는 관점에서 분쟁해결금의 법적 성격을 따진 것은 올바른 접근이다. 또한 GE·한국퀄컴 판결은 과세를 주장하는 자에게 사례금에 관한 주장·증명책임을 지웠다. 이는 과세처분취소소송의 증명책임 법리를 발전적으로 확대한 것이어서 타당하다. 다만 GE 판결의 판단 근거 가운데 화해권고결정의 창설적 효력에 관한 부분은 적절하지 않다.
GE·한국퀄컴 판결을 계기로, 앞으로 분쟁해결금의 원천징수에 관한 소송에서 해고의 위법성 여부가 주요 쟁점으로 다루어지리라 생각한다. 근로자·사용자·법원은 근로관계에 관한 분쟁을 소송상 화해로 종결할 때, 분쟁해결금의 법적 성격에 관하여 협의 또는 심리할 필요가 있다.


An honorarium is a payment given to an individual for her service, for which a payment is not required. The Income Tax Act (“ITA”) of Korea classifies an honorarium as 'Other Income', one of taxable income categories. Where an employer and an employee compromise on employment-related claims, the employer usually gives the employee a settlement payment. It is often disputed among employers, employees and tax authorities whether such payment falls under the concept of an honorarium and is subject to withholding tax. This article reviews the Supreme Court Ruling 2018Da286390, dated March 31, 2021 (“GE Ruling”) and analyzes a few issues on tax treatment of settlement payments for employment-based disputes.
The Supreme Court Ruling 2016Du48232, dated October 27, 2016 (“LG Chemical Ruling”) and the Supreme Court Ruling 2016Da17729, dated July 20, 2018 (“STX Engine Ruling”) regarded a settlement payment as not only an honorarium but an object of withholding tax. On the other hand, the Supreme Court adjudicated that settlement payments were not subject to withholding tax since they were not an honorarium in the GE ruling as well as the Supreme Court Ruling 2018Da237237, dated March 31, 2022 (“Qualcomm Korea Ruling”).
The key difference between the former rulings and the latter ones is whether the compromise between an employer and an employee was based on the illegality of dismissal from employment. The compromises of the LG Chemical Ruling and the STX Engine Ruling contained relevant clauses acknowledging disciplinary dismissals were legitimate. However, the employers and the employees of the GE Ruling as well as the Qualcomm Korea Ruling reached compromises based on the illegitimacy of the dismissal. In these cases, the settlement payments were paid to the employees by the employers for compensatory damages.
It is a righteous approach for the Supreme Court to analyze the nature of a settlement payment from the standpoint of whether the dismissal was legitimate. Also, according to the GE Ruling and the Qualcomm Korea Ruling, any party who argues that settlement payments are subject to tax bears the burden of proof on whether the settlement payments are an honorarium. After the GE Ruling and the Qualcomm Korea Ruling, it is likely that the illegality of dismissal will be a key issue in disputes on withholding of settlement payments. It is necessary for employers and employees to discuss the nature of settlement payments and the illegitimacy of dismissal, when they compromise on employment-related litigations.

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1법의 개인화 단상

저자 : 權英俊 ( Kwon¸ Youngjoon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-42 (36 pages)

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필자는 법의 개인화(personalization of law) 논의를 소개하고 그 시사점을 찾기 위해 이 글을 작성하였다. 법의 개인화 논의는 개인에게 최적화된 맞춤형 광고나 맞춤형 의약품을 제공하듯 맞춤형 법을 만들어 적용하자는 논의이다. 법은 유형화에는 친숙하나 개인화까지 나아가지는 않는다. 따라서 법은 수범자 모두에게 같은 내용을 가진다. 그런데 데이터 및 통신 기술, 통계 분석 및 행태 심리학 발달은 국가가 개인의 속성과 상황을 충분히 파악한 뒤 그에게 가장 적합한 개별 규범을 만들고 이를 개별적으로 전달할 가능성을 높여 주었다. 이러한 가능성에 주목하여 법의 획일성을 극복해 보자는 논의가 시작되었다. 가령 이자제한법상 제한이율이나 도로교통법상 제한속도를 수범자의 개별적 상황에 맞게 개별화해보자는 것이다. 이는 데이터에 '대한' 법제를 넘어서서 데이터에 '의한' 법제로 논의의 장을 확장한 것이다.
필자는 이 논의의 잠재력에 주목한다. 하지만 동시에 그 기술적, 규범적 한계에도 주목한다. 특히 규범적 측면과 관련해서 법의 개인화가 법의 본질에 부합하는지, 개인정보 보호 이념과 저촉되는지, 수범자들이 전략적 행태를 보이지 않을지가 논의될 필요가 있다. 그러므로 지금은 법의 개인화가 전면 수용될 단계는 아니다. 다만 법의 개인화가 추구하는 정신은 일부 영역에서 고려할 수 있다. 예컨대 소비자계약 같은 비대칭적 계약에서 정보제공의무를 부과하는 경우가 많은데 맞춤형 정보제공방식을 가미하면 정보제공의무의 취지를 더욱 효과적으로 달성할 수 있다. 마찬가지 맥락에서 맞춤형 약관도 생각해 볼 수 있다. 또한 데이터에 기초하여 불법행위법상 주의의무의 판단 기준을 세분화하는 방안도 생각해 볼 수 있다. 이는 엄밀한 의미에서는 법의 개인화라기보다는 법 적용의 개인화이다.
결론적으로 법의 개인화는 당장 전면 실현하기는 어려우나, 이론적으로나 법 정책적으로 흥미로운 주제이다. 이 주제에는 법이란 무엇인가, 평등이란 무엇인가, 법은 얼마나 정밀하고 효율적이라야 하는가 등의 오래된 물음과 데이터 시대는 법을 어떻게 변화시킬 것인가, 알고리즘에 기한 법은 가능한가, 그것은 타당한가, 알고리즘에 의한 차별은 어디까지 정당화되는가 등의 새로운 물음이 공존한다. 이 주제에는 전통적 법 이론과 새로운 사회과학적, 기술적 방법론이 공존한다. 이 주제에는 법과 기술의 관계, 실증과 규범의 관계, 사전과 사후의 관계 등과 관련하여 치열한 대립 구도와 변증법적 절충 구도가 공존한다. 이 글은 이 주제의 논의 가치에 주목하여 그 효용과 한계를 인식하고 향후 발전적 논의를 위한 기초소재를 제공하고자 시론 차원에서 작성되었다.

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2'포괄승계'에 대한 새로운 이해 - 대항력 있는 임차주택 양수인의 법적 지위에 대한 논의를 중심으로 -

저자 : 尹나리 ( Yun¸ Nari )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-70 (28 pages)

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포괄승계는 법인격 자체가 승계되는 경우 이전 법인격에 속하는 모든 권리·의무가 승계되는 경우 발생한다는 초기의 관념에서 벗어났다. 오히려 현재 포괄승계는 법률에 정해진 특정한 목적을 달성하기 위해, 원하는 법률효과를 특정승계로도 달성할 수 있지만 특정승계에 따른 절차상의 번잡함을 피하고 권리·의무절차의 이전을 간이하고 신속하게 달성하기 위해, 혹은 승계가 불가능하거나 제3자의 동의가 있어야만 승계되는 법률관계까지도 강제로 승계시키려는 목적으로, 혹은 법률관계의 틈을 조금도 주지 않고 명확하게 승계시키기 위한 목적으로 광범위하게 활용되고 있다. 즉 포괄승계는 초창기에는 이전 법인격의 소멸을 전제로 다른 법인격이 이전 법인격의 모든 권리·의무를 승계하게 될 때 사용되었지만 현재는 오히려 그러한 요건보다 포괄승계효가 필요한 사안, 즉 다른 요소들의 고려 없이 각종 재산권에 관한 일체의 사항들을 다른 절차없이 일괄적으로 이전하고자 할 때 도구적으로 사용되는 용어로 변화되었다.
그리고 이와 같은 포괄승계의 개념 및 이용양태에 비추어보면 대항력있는 임차주택의 양수인의 승계는 국민 주거생활의 안정을 보장하기 위한다는 공익적 목적에 따라 법률의 규정에 의해 양도인에게 귀속된 임대차계약의 임대인의 지위에 따른 권리·의무 일체를 권리·의무의 이전에 관한 민법에 규정된 절차를 거칠 필요 없이 강제적으로 전부 양수인에게 이전되게 하고 양수인은 양도인이자 전 임대인의 법적 지위까지 승계하는 경우이므로 포괄승계의 현대적 개념에 부합한다. 이렇게 양수인의 승계의 법적 성질을 포괄승계로 파악함으로써 임차주택 양수인, 양도인의 법적 지위와 관련된 기존 판례들에 대한 일관된 해석이 가능해지고 장래 발생할 법적 분쟁의 결과에 대한 예측가능성도 증가된다. 그리고 결과적으로 임대차보증금반환채권을 해당 임차주택과 분리되지 않는 물권처럼 보호함으로써 임차인의 재산권보호에도 이바지한다.

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3형사소송법 제52조 공판조서 작성 특칙 비판 - 증인의 알 권리를 중심으로 -

저자 : 朴炯官 ( Park¸ Hyungkwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 71-99 (29 pages)

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공정하고 투명한 재판을 위하여 재판절차에서 진술인, 특히 증인의 진술이 정확히 기록되어야 한다는 점은 너무도 당연하다. 이를 위하여 증인이 기록의 진정성을 확인하는 절차와 권리가 충실히 보장되어야 한다. 그러나 형사소송법은 증인신문조서를 공판조서의 일부로 포함시키고 아울러 위와 같은 확인절차를 간이화하는 특례조항(제52조)을 두고 있다. 공판조서는 공판기일 이후 작성될 수 있어 위 조항에 의하면 증인이 증언 직후 그 기록의 진정성을 확인하기 어렵다. 특례조항이 신속한 재판절차를 위한 것이더라도 명백히 증인의 알 권리를 침해한다.
증인이 자신의 진술 내용을 신속하고 정확하게 확인할 수 있는 것은 증인의 기본적인 헌법상 기본권으로 보아야 한다. 증인은 위증죄의 처벌을 받을 수 있으므로 증언 내용이 정확히 기재되지 않은 경우 큰 불이익을 입을 수 있다. 원래 공판조서는 공판의 진행상황을 객관적으로 기재하는 것이다. 한 공판기일에 여러 절차가 잇달아 진행될 수 있으므로 공판조서가 공판기일 당일 완성되기 어려운 면이 있다. 그런데 증인신문내용은 실체관계에 관한 진술이므로 증언 직후 증인을 비롯한 당사자들에 의하여 그 진정성이 바로 확인되어야 한다. 따라서 증인신문조서를 공판조서에 포함시켜 조서 작성 방식이나 절차를 동일하게 규율하는 것은 타당하지 않다.
특례조항을 개정하여 공판조서에서 증인신문조서를 분리하고 조서 작성이나 확인절차를 별도로 규율하여야 한다. 공판조서의 특성상 조서의 완성 시한을 완화하여 규정할 수 있다. 하지만 증인신문조서는 조서 작성의 일반원칙에 따라 증언 직후 증인이나 당사자들에 의하여 그 내용이 확인될 수 있어야 한다.
앞으로 속기, 녹음·녹화나 기타 새로운 전자장비를 통한 다양한 조서작성방식이 더욱 활용될 것이다. 이 경우도 증인이 자신의 증언 내용을 신속하고 실질적으로 확인할 수 있어야 한다. 또한 증인의 확인권 보장을 위하여 재판절차에서 증언 전 그 권리가 미리 고지될 필요가 있다. 한국은 법관인사에 따른 이동으로 재판부 변경이 잦은 편이므로 증인신문조서의 진정성 확보가 매우 중요하다. 위 특례조항의 신속한 정비가 필요하다.

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4적극적인 상법상 가장납입죄 적용의 필요성 - 무자본 M&A 과정에서의 가장납입 사례를 중심으로 -

저자 : 朴宰平 ( Park , Jae-Pyoung

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 100-131 (32 pages)

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금융범죄 실무, 특히 무자본 M&A 과정에서 발생하는 신주 인수대금 납입에서는 상법 제628조 제1항의 가장납입으로 볼 수 있는 여지가 많고, 실제 다양한 실무사례가 쌓이고 있다. 즉 과학기술의 발달, 증권시장의 활성화 등 시대 변화에 따라 금융범죄도 진화하고 있는 바, 적극적으로 상법상 가장납입죄를 적용해야 하는 것은 아닌지 검토할 필요가 있다.
금융범죄 실무에서는 기존의 가장납입의 형태를 벗어난 다양한 모습들이 나타나고 있고, 이를 해결하기 위해서는 종전 판례나 관련 해석에서 벗어나 가장납입죄의 개념, 요건, 보호법익 등에 관한 새로운 해석 등이 필요하다.
상법 제628조 제1항의 가장납입죄는 회사의 자본금충실을 기본적으로 보호하고 그와 필연적으로 연결되는 회사채권자, 주주, 일반투자자들의 이익도 보호하고자 하는 사회적 법익에 관한 죄이고, 이는 시대 변화, 가장납입죄의 상법상 규정 체계, 입법자의 의도, 상법상 공시제도와 자본시장의 현실 등을 고려할 때 더욱 그렇다.
가장납입죄의 요건 중 특히 '납입 또는 현물출자의 가장', '자본충실을 해할 의도'라는 해석에 있어서는 단순히 외견상 모습에 치우쳐 가장행위 여부를 판단할 것이 아니고, 가장납입이 이루어지게 된 전 과정을 살펴보고, 당사자들의 관계나 그 자금의 실제 사용처, 관련 약정 등을 종합적으로 검토해야 하며, 특히 무자본 M&A 과정에서 발생하는 자본시장질서 교란사범들의 납입에 대하여는 가장납입죄를 적극적으로 의율할 필요성이 있다.

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5노동위원회화해에 대한 소송법적 검토

저자 : 李茂相 ( Moosang Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 132-165 (34 pages)

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노동위원회법은 노동위원회가 작성한 화해조서는 민사소송법상 재판상화해의 효력을 갖도록 하고 있다. 노동위원회화해는 근로자와 사용자 모두의 불만 수위를 낮출 수 있고, 시간과 비용 절감의 효과를 가져올 수 있다는 점에서 장점이 있다. 그러나 그 법적 성격을 법리적으로 어떻게 이해할지가 어려운 문제이며, 노동위원회 위원이 작성한 화해조서에 재판상화해와 같은 효력을 인정함으로써 야기되는 실무적 문제를 어떻게 해결하고, 국민의 헌법상 재판청구권과 관련하여 어떻게 제도를 운용해야 할지를 검토할 필요가 있다.
노동위원회가 개별적 권리분쟁에 대한 심판권을 행사함으로 인해 발생하는 문제에 대한 근본적인 해결방안은 개별적 권리구제절차를 법원으로 일원화하는 방향에서 마련되어야 할 것으로 보이나, 그것이 현실적으로 어려운 상황이라면 현행 제도의 틀을 유지하더라도 최대한 국민의 재판청구권 보호가 가능하도록 제도를 운용해야 한다.
노동위원회 화해조서에 신청취지와 신청이유를 기재하도록 함으로써 화해의 효력범위를 좀 더 분명히 하도록 하는 방안, 조건부화해에 관한 사항을 매뉴얼에 추가하여 보다 유연하게 화해가 성립할 수 있도록 하는 방안, 분쟁의 일부에 대하여 화해를 한 후 원래의 노동위원회가 사건을 지속적으로 관리하며 잔부(殘部)에 대하여 분쟁이 생기는 경우 이를 처리할 수 있도록 하는 방안 등이 검토되어야 할 것이다. 노동위원회 화해와 관련하여 분쟁이 생기는 경우의 해결절차를 마련할 필요가 있고, 그러한 절차를 당사자에게 알려야 한다는 것을 명문화할 필요가 있다. 또한 노동위원회의 화해조서에 대한 집행문부여절차에서 법관 또는 사법보좌관이 화해조서의 집행력에 대하여 검토할 수 있도록 관련규칙의 개정을 검토할 필요가 있다. 노동위원회를 노동법원에 준하는 정도의 독립성, 중립성, 전문성을 갖춘 조직으로 만드는 노력이 계속되어야 하며, 심판업무를 담당하는 공익위원에 대하여 실무교육이 충실히 이루어져야 하며, 필요한 경우 즉시 관련전문가의 자문을 받을 수 있는 시스템을 갖출 필요가 있다.

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6프랑스 민법상 계약의 실효와 원상회복의 범위 - 우리 민법상 해석론과 판례와의 비교를 중심으로 -

저자 : 呂河潤 ( Hayoon Yeo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 166-199 (34 pages)

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필자는 이글에서 우리 민법상 계약의 실효와 급부 청산의 체계를 기준으로 하여, 이에 대응하는 각각의 문제에 대하여 프랑스 민법에서는 구체적으로 어떠한 기준과 범위에서 급부의 청산이 이루어지고 있는가를 살펴보았다. 비교법적 고찰을 통해서 필자가 배운 점은 다음과 같다.
첫째, 계약의 실효와 급부 청산의 기본 법리를 체계적으로 어디에 둘 것인가를 별론으로 한다면(부당이득 혹은 계약적 법리), 구체적인 반환 범위에 관한 프랑스 민법상의 내용과 취지는 우리 민법상의 해석론과 차이점보다는 유사점이 더 많음을 알 수 있었다.
둘째, 실효된 계약으로 발생한 급부의 청산과 관련하여, 프랑스 학자들은 프랑스 민법 제549조 및 제550조(선의점유자의 과실취득권)에 관한 규정보다는 제1352-3조 및 제1353-7조(과실, 사용이익 등의 반환)를 우선하여 적용하고 있음을 알 수 있었다. 따라서 우리 민법 제201조와 제748조 규정의 관계에 있어서도, 기존의 통설·판례의 해석론보다는, 당사자 사이에 소유물반환관계가 있다고 하더라도 그와 아울러 점유자가 계약상의 의무나 계약상 급부의 원상회복의무에 기하여 소유자에게 그 물건을 반환하여야 할 의무를 부담하는 경우에는 민법 제201조 내지 제203조 규정은 적용되지 않는다는 유력한 해석론이 더욱 설득력을 갖게 되었다고 생각한다.

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7온라인 플랫폼 사업자의 책임 - 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 개정 논의를 중심으로 -

저자 : 崔星京 ( Seong-kyung Choi )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 200-233 (34 pages)

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현재도 진행 중인 COVID-19라는 고통스런 상황은 단기간에 온라인 플랫폼을 주류 거래방식으로 발전시켰다. 이런 상황에서 각국의 대규모 온라인 플랫폼 빅테크 기업들이 시장 선점 및 장악을 위하여 노력하면서, 경쟁 감소나 독점현상, 문어발식 확장이나 부당한 행위 등에 대한 우려가 생기고 있다. 여기에 온라인 세계에서 더 강조되는 갈등도 있다. 가령 온라인 플랫폼-오픈 마켓-에서 물건을 구입하는 구매자는 플랫폼 운영사업자에 대한 막연한 신뢰에 의해 자신이 거래하는 상대방의 신뢰도를 검증하지 않고 거래를 하고, 이후 상품의 하자나 채무불이행상황이 생긴다면 실물세계에서처럼 선명한 책임 당사자가 나타나길 비로소 원한다. 또 온라인 플랫폼을 통하여 판매를 한 자는 대금의 신속하고 원활한 결제를 희망하지만 구매자는 상품의 하자에 대한 완전한 책임을 보장받으려 하기에 사업자의 판매자에 대한 정산과 상품에 대한 책임의 담보가 충돌하기도 한다. 상품의 검색이나, 가격 비교처럼 실물세계에서 소비자가 직접 발품을 팔아 획득했던 정보들은 플랫폼의 투명한 정보제공 여부에 좌우되기도 한다. 이러한 상황은 입법부, 각급 정부 모두에게 도전 과제를 안기고 있다. 현재 정부와 입법부는 온라인 플랫폼의 규제에 관한 입법적 논의에 그 어느 때보다 박차를 가하고 있다.
이 연구에서는 이러한 논의상황을 반영한 입법안들 중 「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률」에 대한 개정안을 소개하고 검토하고자 한다.
오늘날 자체 인터넷 사이트 사업자가 직접 소비자와 거래하고 있는 경우(2면적 거래관계)를 제외하고 전자상거래는 온라인 플랫폼 이용사업자 - 온라인 플랫폼 운영사업자 - 소비자의 3면 관계인 경우가 대부분이다. 이와 관련한 논의는 궁극적으로는 3면관계를 총합적으로 이루어져야겠으나, 이 연구에서는 그 첫 단계로 소비자 보호를 위한 사업자 책임을 우선적으로 검토한다. 검토의 방향과 관련하여 개정안 검토 전에, 우선 온라인 플랫폼 서비스의 특성을 살펴 입법의 규율방향을 생각해 볼 것이다.
이후 각 개정안들의 용어의 정비, 인접지역 거래, 구독서비스 등 유료 전환 시 동의 및 고지, 온라인 플랫폼 운영사업자의 투명성과 관련한 각종 의무, 리콜의무, 보호의무 등을 검토한다.

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8채권양도에서 이의를 보류하지 않은 승낙 및 상계 - 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다222962 판결 -

저자 : 呂美淑 ( Yeo Mee Sook )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 234-275 (42 pages)

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대상판결은 채무자가 채권양도사실을 통지받은 후 그에 관하여 확인서를 발급한 것이 이의를 보류하지 않은 승낙에 해당하는지 여부가 쟁점인 사건에서, 이의를 보류하지 않은 승낙에 해당하는지 여부에 관한 판단기준을 제시하였다.
확인서는 채권양도사실에 대한 인식의 표명으로서 승낙에 해당하므로 이를 전제로 판단한 것은 타당하다. 이의를 보류하지 않은 승낙도 항변포기의 의사표시가 아니라 관념의 통지로서의 승낙인데, 민법 제451조 제1항이 대항사유 단절이라는 중대한 효과를 부여하는 근거에 대하여는 2017년 일본민법 개정 전의 일본의 통설, 판례와 마찬가지로 다수설과 판례는 공신설의 입장을 취하고 있고 대상판결도 이를 재확인하고 있다. 그러나 아무런 방식도 요구되지 않는 관념의 통지인 승낙에 공신력을 인정하는 것은 타당하지 않고, 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 함으로써 양수인에게 양수채권에 대항사유가 없다는 신뢰를 부여하였으므로 그 신뢰를 보호하고 거래의 안전을 보장하려는 것이 위 규정의 취지이자 대항사유 단절 효과의 근거라고 봄이 타당하다.
이의를 보류하지 않은 승낙이 있었는지 여부는 양수인으로 하여금 양수채권에 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지에 따라 판단해야 할 것이고 대상판결이 이를 명시적으로 밝힌 점은 의미가 있다. 확인서가 양수인으로 하여금 신뢰하게 할 정도에 이르지 않았다고 본 것은 타당하나, 구체적으로 고려한 사정과 관련하여서는 확인서에는 채권양도사실을 알고 있다는 내용만 표시되어 있을 뿐 이의의 보류 여부에 관한 의사 표명은 없다고 할 수 있고, 이러한 부작위 또는 침묵을 통해 양수인으로 하여금 양수채권에 대항사유가 없을 것이라는 신뢰를 갖게 할 정도에 이른 것은 아니라고 보아야 할 것이며, 채무자가 상계할 수 있는 반대채권의 존재를 몰랐다는 사정이 그 신뢰형성에 영향을 주는 것은 아니라고 본다.
한편 대상판결은 채권양도 통지가 있는 경우 채무자가 양도인에 대한 채권에 의한 상계로써 양수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 종전의 대법원판결과 동일한 판시를 하고 있는데, 채권양도에서도 채권압류와 마찬가지로 변제기기준설이 타당하고 판례도 변제기기준설을 취하고 있음에도 불구하고, 대법원의 입장을 명확히 밝히지 않고 그와 다르게 해석될 수 있는 여지를 남긴 것은 아쉬운 점이다.

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9임대인의 동의 있는 전대차에서 당사자들의 관계 - 대법원 2018. 7. 11. 선고 2018다200518 판결 -

저자 : 金世埈 ( Kim¸ Sejun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 276-302 (27 pages)

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임대인의 동의 있는 전대차에 관해 민법 제630조는 임대인을 보호하기 위한 목적으로 임대인에 대한 직접적인 의무를 전차인에게 부과하고 있으며, 다만 전차인이 전대인에게 차임을 지급한 것으로써 임대인에게 대항할 수 없음을 규정하고 있다. 대상판결은 이 대항여부에 관해 의미 있는 해석론을 제시하고 있는데, 이에 관해 세 가지의 쟁점을 검토하였다.
첫째, 전대차계약의 존속 중에 전대인과 전차인 사이의 합의로 전대차계약의 내용을 변경한 경우 전차인은 그 변경된 내용을 임대인에게도 주장할 수 있다. 대상판결은 이에 대하여 긍정하고 있으며 그러한 결론은 타당하다.
둘째, 임차인과 전차인 각자의 채무는 부진정연대채무의 관계이다. 대상판결에서는 이러한 취지가 명시적으로 드러나 있지 않으나, 부진정연대채무를 전제로 하고 있는 것으로 보이며 이는 타당하다.
셋째, 대상판결은 전차임의 이행기 전에 전차인이 전대인에게 차임을 지급한 경우에는 그것으로써 임대인에게 대항하지 못하지만, 그 이후에 전대인에게 차임을 지급한 경우 또는 전차임의 이행기 전에 전대인에게 차임을 지급했더라도 임대인의 차임청구 전에 그 전차임의 이행기가 도래한 경우에는 임대인에게 대항할 수 있다는 입장이다. 그러나 이와 같은 해석은 임대인의 채권과 전대인의 채권의 관계를 명확히 전제하지 않고 있다는 점, 제630조 제1항의 규정취지에 반한다는 점, 문리해석상 인정될 수 없다는 점에서 비판의 여지가 있다. 따라서 전차인은 차임지급시기와 상관없이 항상 임대인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

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10사실적시 명예훼손죄의 위헌성 - 헌재 2021. 2. 25. 2017헌마1113, 2018헌바330(병합) 결정 -

저자 : 趙誠庸 ( Cho¸ Sung-yong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 303-331 (29 pages)

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최근 공연히 사실을 적시해 타인의 명예를 훼손한 사람을 처벌하도록 규정한 형법 제307조 제1항(심판대상조항)이 헌법에 위배되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 법정의견의 가장 강력한 논거는 형법 제310조의 탄력적 해석 및 적용을 통해 심판대상조항으로 인한 표현의 자유 제한을 최소화하고 있다는 것이다. 그러나 이는 형법 제310조의 '오로지 공공의 이익에 관한 때'가 지나치게 포괄적이고 모호하기 때문에 자신의 표현행위가 그 위법성조각사유에 해당할 것인지 여부를 미리 예측하기 어렵다는 점을 간과한 것이다. 자신의 표현행위가 일단 심판대상조항의 구성요건에 해당되나 형법 제310조에 따른 위법성 조각 여부를 예측할 수 없는 개인으로서는 심판대상조항으로 인한 형사처벌 가능성과 그에 따르는 위축효과를 고려하여 사회적으로 필요한 사실의 적시마저도 포기하게 되는데, 이러한 문제를 해소하기 위해서는 구성요건 단계에서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한 사실적시를 제외해야 한다.
나아가 법정의견은 개인의 행위를 사적 영역과 공적 영역으로 명백히 구분하기 어려운 경우가 많고, 일부 위헌론에 따르더라도 처벌되어야 할 사생활의 비밀에 해당하는 사실의 적시와 처벌되지 않아야 할 사생활의 비밀에 해당하지 아니하는 사실의 적시 사이의 불명확성에 따르는 위축효과가 발생할 가능성은 여전히 존재한다는 이유에서, 일부 위헌론을 배척하고 있다. 그러나 이미 다수의 법률에서 '사생활의 비밀'을 법률용어로 사용하고 있으며, 헌법 및 개별 법률의 실무 영역에서도 이에 대한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있으므로, 그 용어로 인해 표현의 자유가 위축된다고 보기는 어렵다. 입법론적으로는 심판대상조항과 형법 제310조를 폐지하고 사생활의 비밀에 해당하는 사실적시에 관한 부분은 프라이버시를 보호하는 별도의 법률에 명문화하는 것이 바람직하다.

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