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노동위원회화해에 대한 소송법적 검토

Legal Review of Labor Relations Commission Reconciliation - From a procedural point of view -

李茂相 ( Moosang Lee )
  • : 법조협회
  • : 법조 70권5호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 10월
  • : 132-165(34pages)
법조

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목차

Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 노동위원회의 법적 지위
Ⅲ. 노동위원회화해의 법적 특성-소송상화해와 비교
Ⅳ. 노동위원회화해의 실무와 문제점
Ⅴ. 노동위원회법 제16조의3 5항의 합헌성 검토
Ⅵ. 맺음말

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노동위원회법은 노동위원회가 작성한 화해조서는 민사소송법상 재판상화해의 효력을 갖도록 하고 있다. 노동위원회화해는 근로자와 사용자 모두의 불만 수위를 낮출 수 있고, 시간과 비용 절감의 효과를 가져올 수 있다는 점에서 장점이 있다. 그러나 그 법적 성격을 법리적으로 어떻게 이해할지가 어려운 문제이며, 노동위원회 위원이 작성한 화해조서에 재판상화해와 같은 효력을 인정함으로써 야기되는 실무적 문제를 어떻게 해결하고, 국민의 헌법상 재판청구권과 관련하여 어떻게 제도를 운용해야 할지를 검토할 필요가 있다.
노동위원회가 개별적 권리분쟁에 대한 심판권을 행사함으로 인해 발생하는 문제에 대한 근본적인 해결방안은 개별적 권리구제절차를 법원으로 일원화하는 방향에서 마련되어야 할 것으로 보이나, 그것이 현실적으로 어려운 상황이라면 현행 제도의 틀을 유지하더라도 최대한 국민의 재판청구권 보호가 가능하도록 제도를 운용해야 한다.
노동위원회 화해조서에 신청취지와 신청이유를 기재하도록 함으로써 화해의 효력범위를 좀 더 분명히 하도록 하는 방안, 조건부화해에 관한 사항을 매뉴얼에 추가하여 보다 유연하게 화해가 성립할 수 있도록 하는 방안, 분쟁의 일부에 대하여 화해를 한 후 원래의 노동위원회가 사건을 지속적으로 관리하며 잔부(殘部)에 대하여 분쟁이 생기는 경우 이를 처리할 수 있도록 하는 방안 등이 검토되어야 할 것이다. 노동위원회 화해와 관련하여 분쟁이 생기는 경우의 해결절차를 마련할 필요가 있고, 그러한 절차를 당사자에게 알려야 한다는 것을 명문화할 필요가 있다. 또한 노동위원회의 화해조서에 대한 집행문부여절차에서 법관 또는 사법보좌관이 화해조서의 집행력에 대하여 검토할 수 있도록 관련규칙의 개정을 검토할 필요가 있다. 노동위원회를 노동법원에 준하는 정도의 독립성, 중립성, 전문성을 갖춘 조직으로 만드는 노력이 계속되어야 하며, 심판업무를 담당하는 공익위원에 대하여 실무교육이 충실히 이루어져야 하며, 필요한 경우 즉시 관련전문가의 자문을 받을 수 있는 시스템을 갖출 필요가 있다.
Article 16-3 (5) of the Labor Relations Commission(LRC) Act stipulates that the reconciliation protocol prepared by the LRC has the effect of judicial reconciliation under the Civil Procedure Act. Reconciliation of the LRC has an advantage in that it can lower the level of complaints from both workers and employers, and it can bring the effect of time and cost savings by ending disputes at the level of the local LRC. However it is a difficult problem to understand legal characteristic of LRC reconciliation, and to solve the practical problems caused by recognizing the same effect of a LRC reconciliation prepared by a member of the LRC, not a professional judge. as the effect of judicial reconciliation.
It seems that the fundamental solution to the problems caused by the LRC exercising its jurisdiction over individual rights disputes should be prepared in the direction of unifying individual rights remedies procedures to the court. If this is a difficult situation in reality, the system should be operated so that it is possible to protect the people's Constitutional right to trial as much as possible even if the framework of the current system is maintained.
In relation to the drafting of the reconciliation protocols, a more detailed review of the reconciliation manual by litigation law experts is necessary. A method to allow for a more flexible settlement of the dispute by adding the relevant matters to the manual should be considered. It is necessary to stipulate in the relevant regulations to prepare a resolution procedure in case of a dispute related to the reconciliation of the LRC, and to notify the parties of such procedure. In addition, it is necessary to review the revision of the 「Rules on the Provision of Execution Statements for Conciliation Protocols of Various Dispute Mediation Committees」 so that judges or judicial assistants can review the possibility of enforcement of the reconciliation protocol in the procedure for granting an execution clause for the reconciliation protocol of the LRC. Efforts to make the LRC an organization with independence, neutrality, and professionalism comparable to those of the Labor Court should be continued, It is also necessary to have a system that LRC can immediately receive appropriate advice from relevant experts.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 격월
  • : 1598-4729
  • : 2671-8456
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2021
  • : 1816


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70권6호(2021년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1소멸시효 기간연장합의의 효력에 관한 비교법적 고찰

저자 : 徐鐘喜 ( Seo Jonghee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-36 (30 pages)

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민법 제184조 제2항에 의하면 시효기간의 연장합의는 예외 없이 무효가 될 것인지가 문제되나, 비교법적인 검토를 통해 얻어 낼 수 있는 결론은 해석론에 의하더라도 유효가 될 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 이 문제를 해석에 맡기는 것보다는 국제적인 동향 등을 고려하여 입법론적으로는 검토해 보는 것이 타당할 것이다.
먼저 생각해 볼 수 있는 방법은 독일, 프랑스, 유럽계약법원칙(PECL)과 같이 비교적 단기의 보통시효 기간을 마련하여 이를 당사자의 이익조정을 도모하는 임의규정으로 삼고, 다른 한편으로 공익과 관련하는 강행규정으로서 합의의 상한기간(독일 민법 및 PECL에서는 30년, 프랑스민법 10년)을 제한하여 당사자가 그 기간의 범위 내에서 계약에 의해 시효기간을 연장할 수 있도록 하는 것이다.
또 다른 방법은 일본민법과 같이 시효기간을 단일화하면서도 시효기간의 단축만을 합의로 인정하고, 시효기간의 연장은 기한유예 등의 방법을 통해 간접적으로 달성하도록 하는 것이다.
민법개정시 시효의 연장합의를 명문으로 가능하게 할 것인지는 선택의 문제라 할 수 있을 것지만, 어떠한 선택을 할 것인지는 시효기간의 획일화, 보통소멸시효기간의 단축, 그리고 소멸시효 기산점의 주관화 등과 함께 논의되어야 할 것이다. 생각건대 시효법에 대한 전체적인 개정을 전제로 하여 합의에 의한 시효기간의 단축 및 연장을 원칙적으로 허용하는 방향으로 개정하는 것이 타당하다고 본다.


According to Article 184 (2) of the Civil Act, Although extinctive prescription shall, by a juristic act, not be excluded, extended or aggravated, it may be shortened or lessened. According to Article 184 (2) of the Civil Act, the question is whether the agreement to extend the prescription period will be null and void without exception. Conclusions that can be drawn through comparative study are not without room for validity even by interpretation. However, rather than leaving this issue to interpretation, it would be more appropriate to examine it from a legislative perspective in consideration of international trends.
The first way to consider is to establish a relatively short normal prescription period, such as Germany, France, and the European Contract Principles (PECL), and extend it by agreement. However, by limiting the upper limit of the agreement (30 years under German Civil Code and PECL, and 10 years under French Civil Code), the parties can extend the prescription period by contract within that period.
Another method is to unify the period of prescription as in the Japanese Civil Act, but only to reduce the period of prescription as an agreement, and to extend the period of prescription indirectly through methods such as deferment.
It can be said that it is a matter of choice whether to make an agreement to extend the prescription in writing possible when the civil law is amended. However, which choice to choose should be discussed along with the uniformity of the prescription period, the shortening of the normal expiration date, and the subjectiveization of the starting point of the extinctive prescription. I think it is reasonable to revise the prescription in a way that allows shortening and extension of the prescription period by agreement in principle on the premise of the overall revision of the prescription law.

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2상계의 항변과 중복된 소제기의 금지

저자 : 鄭相旼 ( Jung Sang Min )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 37-77 (41 pages)

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상계에 대한 판단에는 기판력이 생겨 소송물과 동일하게 취급되나(민사소송법 제216조 제2항) 그러한 특별규정이 없다면 공격방어방법에 불과한 상계항변을 청구와 동일하게 볼 수 없다고 생각된다. 따라서 중복된 소제기의 금지와 관련하여서는 이를 방어방법으로 취급하는 것이 실정법 해석상 타당하고, 중복제소 금지의 법리를 유추적용하면서까지 상계권자의 구제수단을 제한할 것은 아니다.
반대채권이 행사된 2개의 소송이 완전히 별개로 심리되어 확정되는 일은 실제로는 거의 발생하지 않고, 그에 따라 법원은 변론병합, 기일추정 등 여러 조치를 할 수 있다.
그러므로 상계항변과 중복제소의 문제에 있어서 적절한 소송진행이 가장 중요하다. 현재의 통설은 변론의 병합이나 반소유도를 해결책으로 제시하고 있으나, 구체적 상황에 따라서는 반드시 변론의 병합이 능사는 아니고, 변론의 분리나 소송절차의 중지가 보다 적절할 수 있다. 독일민사소송법은 ① 반대채권과 본소채권이 관련성이 없는 경우, ② 본소청구만으로 판결을 내릴 수 있을 만큼 심리가 성숙한 경우를 변론의 분리나 유보판결의 요건으로 제시하고 있고, 프랑스민법은 금액의 특정성을 통해 소송의 지연을 방지하고 있어 우리도 이를 민사소송규칙이나 예규에 규정하거나 해석론으로 도입하여 활용하는 것을 고려해 보아야 한다.
이러한 입법론, 해석론에 의한 보완을 통해 소송계속과 소송물을 중심으로 한 이론적 정합성을 유지하면서도 실제 사안별로 구체적 타당성을 확보할 수 있을 것이다.


The judgment on set-off has res judicata and is treated as same as a claim(Civil Procedure Act Article 216(2)), but unless there is such a special provision, the defense of set-off could not be treated as same as a claim in relation to prohibition of double lawsuits. Moreover, the right of set-off does not limited by analogy of that principle.
In reality, it rarely happens that double lawsuit in which the counter-demands are exercised are separately tried and determined. Accordingly the court could take various measures such as combination of pleading or suspension of proceedings.
Currently, the major view suggests combination of pleading or solicitation of counterclaim as a solution, however, depending on circumstances, separation of pleading or suspension of proceedings might be more appropriate. It is worth referring to maturity of principal lawsuit's claim or mutual relationships in Germany's Civil Procedure and liquidity of counter-demand in French Civil Code as a criterion.

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3소송구조제도에 대한 헌법적 고찰 - 민사에 있어 평등한 사법접근권 실현을 위한 소송구조제도의 재고(再考) -

저자 : 韓有眞 ( Han Yoojin )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 78-113 (36 pages)

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'법의 지배'는 대다수 현대 국가가 공유하는 헌법의 기본원리다. 법이 지배하는 국가에서 인간 삶의 제반 문제는 법을 통하여 규율되며, 특히 분쟁해결은 사법적 구제를 원칙으로 한다. '사법에의 평등한 접근'은, 법의 지배의 불가결한 전제로서 매우 중요한 헌법적 이상이라 하겠다. '사법에의 평등한 접근'이란 헌법적 이상을 권리형태로 환언한 것이 사법접근권이다. 사법접근권은 헌법적 위상을 가진 기본권이다. 사법접근권은 재판청구권과 불가분의 관계에 있으나, 그와 구별되는 고유한 의미를 가진 독자적권리다.
이 글은 사법접근권을 중심에 두고 민사소송법이 정한 소송구조제도를 헌법적으로 고찰한다. 이미 여러차례 헌법재판소에서 소송구조제도에 관한 민사소송법 규정들을 두고 위헌심사가 있었으나, 재판청구권을 위주로 한 단편적 이해 탓에 소송구조제도의 헌법적 문제가 충분히 해명되지 못했다. 소송구조는 재판청구권의 간접적·부수적 보호영역이 아니라 독자적이며 고유한 헌법적 의의를 가진 사법접근권이란 기본권의 실천이다. 따라서 사법접근권에 직면할 때 소송구조제도의 헌법적 문제를 온전히 살필 수 있다.
사법접근권의 보장 여부가 절차나 분쟁유형에 따라 획일적으로 재단될 순 없다. 그럼에도 우리 법체계는 형사영역에 비하여 민사절차에서 사법접근권 보장을 소홀히 다뤄왔다. 가난한 민사소송의 당사자에게 '소송구조를 받을 권리'가 주어지는 것은 사법접근권의 당연한 내용이다. 물론 사법접근권도 때에 따라 제한될 수 있지만 권리의 본질이 침해되어선 안 된다. 민사소송법이 정한 소송구조의 요건과 효과는 사법접근권의 본질적 내용마저 침해할 수 있는 위헌성을 내포한다. 또 현행 제도는 예산부담 등 현실적 제약조건에 매몰되어, 정작 소송구조의 권리성을 간과한 채 운용되고 있다. 헌법적 관점에서 소송구조제도를 비판적으로 고찰하면서, 사법접근권의 실현, 더 나아가 사법접근권의 근거가 되는 법의 지배 정신과 평등의 헌법적 가치실현을 고민해본다.


'Rule of law' is the basic principle constitutions of most of modern countries share. In a country dominated by law, all sorts of problems related to human lives are regulated by law and especially dispute resolution holds judical relief in principle. Consequently, 'Equal access to justice for all' is a very important constitutional ideal as an indispensible precondition in realizing the basic principle called rule of law. The recent highlighted topic, 'Access to Justice' needs to be discussed constitutionally in that sense. Access to justice as human rights is expression of constitutional ideal called 'Equal access to justice' as the form of rights. 'Access to Justice' is a basic human right and inseparable from the 'Right of Access to Courts,' but different from it and has a unique meaning as an independent right.
This paper considers the litigation aid set by the Civil Procedure Code constitutionally centering on the above access to justice as human rights. The Constitutional Court has reviewed the violation of the provisions in the Civil Procedure Code on litigation aid several times, but could not identify the constitutional problems of the litigation aid enough because they understood the litigation aid centering on the Right of Access to Courts only. People enjoy Access to Justice as constitutional right, regardless of civil affairs procedure or criminal procedure. It is so natural in 'Access to Justice' that a poor party to a civil suit should be given 'right to receive litigation aid.' Nevertheless, the present litigation aid thought about the realistic constraints only including budget burden for litigation aid and neglected the top priority of assurance on right to receive litigation aid, going further, assurance on 'Access to Justice'. In this regard, there are things to be criticized constitutionally in the present litigation aid and its practices.

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4반려동물 매매 표준계약서에 관한 연구

저자 : 安素瑩 ( Soyoung Ahn )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 114-174 (61 pages)

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공정하고 건전한 반려동물 거래 질서 확립을 위한 반려동물 매매 표준계약서의 핵심은 다음과 같다.
첫째, 반려동물의 범위에 관한 조항이다. 개와 고양이만 명시하되 반려 목적으로 기르는 동물이라고 함으로써 개별적으로 반려동물 매매 표준계약서상의 반려동물인지에 관하여 판단하는 것이 타당하다.
둘째, 매도인의 정보제공의무에 관한 조항이다. 매도인이 매수인에게 제공하여야 하는 주요 정보로는 예방접종기록, 반려동물 생산자에 관한 사항, 2개월령 이상 반려견의 등록신청에 관한 사항이 있다. 예방접종기록과 관련하여 표준계약서에 반려동물의 연령에 따른 필수 백신 목록을 작성할 필요가 있다. 매도인은 매수인에게 반려동물의 특징, 습성, 사육 방법, 2개월령 이상의 반려견 등록에 관한 제반 사항을 설명하여야 한다는 내용의 조항도 포함하는 것이 바람직하다.
셋째, 매도인의 하자담보책임에 관한 조항이다. 매수인이 반려동물을 인도받은 후 15일 이내에 반려동물이 폐사하거나 선천성·유전성 이외의 질병이 발생한 때와 매도인이 매수인에게 매매계약 성립 시까지 반려동물의 선천성·유전성 질병에 대해 고지하지 않은 경우에 반려동물의 하자가 추정된다고 보는 것이 타당하다. 또한 민법 제580조에 따라 해제와 손해배상청구를 규정하고, 하자보수청구권도 인정하는 것이 바람직하다. 민법 제582조에 따라 6개월의 제척기간을 명시할 필요도 있다.
넷째, 채무불이행에 따른 손해배상청구에 관한 조항이다. 민법 제390조에 근거하여 계약 조항을 구성하는 것이 타당하다. 하자담보책임에 기한 손해배상청구권과 경합적으로 행사할 수 있다는 내용을 명시할 필요도 있다. 채무불이행에 따른 손해배상청구권의 소멸시효는 민법 제162조 제1항에 따라 10년으로 정하는 것이 바람직하다.
다섯째, 반려동물 매매계약의 해제와 그 효과, 해제와 손해배상청구 간의 관계에 관한 조항이다. 민법 제544조에 근거한 이행지체에 따른 해제와 민법 제546조에 근거한 이행불능에 따른 해제를 규정하는 것이 타당하다. 아울러 매도인의 계약서 미교부 시 매수인이 계약일로부터 7일 이내에 해제할 수 있다고 규정하는 것이 바람직하다. 한편 민법 제548조에 따라 해제의 효과인 원상회복의무를 규정할 필요가 있으며, 민법 제551조에 따라 해제와 관계없이 손해배상청구권을 행사할 수 있다는 점을 명시하는 것이 타당하다.
여섯째, 미성년자에게 반려동물 판매를 금지하는 조항, 매도인의 반려동물인도의무와 매수인의 대금지급의무의 동시이행에 관한 조항, 개인정보보호에 관한 조항, 계약의 해석과 적용법률에 관한 조항을 포함하는 것이 바람직하다.


Adopting standard contractual clauses for pet sales can be a great way to ameliorate some of the problems related to pet sales. The main points of the standard contractual clauses are as follows:
Firstly, it is required to include the scope of companion animals. It is desirable to specify dogs and cats. In addition, it is reasonable to judge individually whether an animal can be a 'companion animal' in the standard pet sales contract.
Secondly, it is necessary to stipulate a duty to provide information. A seller shall deliver to the purchaser a written statement that includes breeder information, a record of inoculations, and the application for registration of any dog over the age of two months. It is appropriate to specify a list of core vaccinations taking into consideration the age of the companion animal in the contract.
Thirdly, it is required to include a clause of the seller's liability for warranty against defect based on Article 580 of the Civil Act. The defect should be presumed if within 15 days after receipt of the animal by the purchaser, the animal has died of or suffers from disease except a congenital or hereditary one that existed in the animal on the date of the sale or if the seller does not notify the animal's congenital or hereditary condition to the purchaser. Furthermore, it is desirable to create a clause stating that the buyer has a right to demand the removal of a defect.
Fourthly, it is appropriate to specify the content of non-performance of obligations and compensation for damages on the basis of Article 390 of the Civil Act. It is required to make it clear that the seller's liability for warranty against defect is concurrent with the liability for non-performance of contractual obligation.
Fifthly, there is a need for rescission clauses. In addition, within 7 days after the date of sale, the purchaser shall have a right to rescind the contract if the seller does not provide a written contract.
Lastly, it is desirable to include clauses that clarify a duty to deliver an animal or pay the purchase price, a ban on pet sales to minors, personal information protection, and governing law.

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5면책채권의 양도와 면책채무의 상속에 관한 연구

저자 : 鄭建熙 ( Jeong Geonhui )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 175-210 (36 pages)

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채무자회생법에 따라 회생절차·파산절차·개인회생절차를 마친 채무자는 면책된다. 그리고 면책의 본질과 효력에 대하여는 자연채무설과 채무소멸설이 대립하고 있다. 자연채무설은 면책채무가 채무 아닌 책임만이 소멸하는 결과 자연채무의 형태로 존속한다고 한다. 반면 채무소멸설은 면책으로 채무 그 자체가 소멸한다고 본다. 면책의 효력을 둘러싼 두 견해의 차이는 면책채권의 양도와 면책채무의 상속이라는 실체적·절차적 법률관계에 광범위한 영향을 미친다.
그런데 채무소멸설에 따르면 양도되거나 상속될 채무 그 자체가 소멸한다. 이와 달리 자연채무설에 의하면 면책채무는 자연채무의 일반론에 따라 양도·상속될 수 있다. 즉 면책채권의 양도와 면책채무의 상속에 관한 거의 모든 분쟁의 원인은 자연채무설에 있는 것이다. 본고는 자연채무설에 따라 면책채무가 양도·상속된 경우의 구체적 법률문제를 발굴하여 채무자의 구제방법을 중심으로 실체적·절차적 법률관계를 살펴보았다. 이때 면책채권의 양도는 면책 결정 전·후로 나누어 검토하였고, 면책채무의 상속은 단순승인·한정승인·상속포기를 중심으로 논증하였다. 마지막으로 자연채무설로 인해 채무자가 불필요한 고통을 겪게 된다는 점을 지적하며 채무소멸설의 채택을 촉구하고자 한다.


In accordance with the Debtor Rehabilitation And Bankruptcy Act, debtors who have completed rehabilitation procedures, bankruptcy procedures, and individual rehabilitation procedures are exempted. There are legal disputes regarding the effect of immunity, which is natural obligation view and extinction of debt view. Natural obligation view is that as a result of the extinction of liability, immune obligations remain in the form of natural debt. On the other hand, extinction of debt view believes that the debts are extinct due to immunity. The differences between the two views surrounding the effect of immunity have a wide range of effects on the substantive and procedural legal issues about the assignment of immune claims and inheritance of immune obligations.
However, according to extinction of debt view, the debt itself to be assigned or inherited is extinct. On the contrary, natural obligation view insists immune obligations can be assigned or inherited according to the general theory of natural obligation. In other words, almost all disputes over the assignment of immnue claims and inheritance of immune obligations lie in the natural obligation view. This paper discovered specific legal issues when the immune obligations were assigned or inherited and examined substantive and procedural legal relations in accordance with natural obligation view. this paper reviewed the assignment of the immune claims by dividing it into before and after the immunity ruling, and demonstrated the inheritance of the immune obligations focusing on the simple acceptance, qualified acceptance, and renunciation of inheritance. Finally, this paper urges the adoption of extinction of debt view, pointing out that the debtor suffers unnecessary pain due to natural obligation view.

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6디지털 저작물의 NFT가 갖는 함의와 법적 보호

저자 : 尹鍾秀 ( Jongsoo Yoon ) , 表施瑩 ( Siyoung Pyo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 211-244 (34 pages)

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NFT는 암호자산으로서의 NFT, 권리증명서로서의 NFT, 가상경제 재화로서의 NFT라는 세 가지 속성으로 살펴볼 수 있다. 중개자가 없는 디지털 분산장부인 블록체인에 기반한 암호자산으로서 동일한 가치를 가진 토큰들의 수량으로 표시되는 일반적인 암호자산과 달리 개개의 토큰마다 고유한 id가 있어 다른 토큰으로 대체 불가능한 암호자산이 바로 NFT이다. 또한 NFT는 특정 자산과 연결되어 권리관계를 증명하나 대상자산 자체와는 구별되는 일종의 디지털 권리증명서이며, 나아가 본격적인 가상세계인 메타버스의 기반이 되고, 메타버스는 NFT라는 재화를 기반으로 가상경제를 형성한다. 다양한 NFT의 사례 중 디지털 저작물의 NFT는 무한복제가 가능한 디지털 세계에 희소성을 가져와 경제적 가치를 만들어냈을 뿐만 아니라 진품이 존재할 수 없었던 디지털 저작물에 진품성을 부여한다는 점에서 저작권법의 보호 하에 대량의 사본을 대중에게 전달하는 방식으로 수익을 창출하는 기존의 콘텐츠와는 다르다. 저작권자와 NFT 보유자의 관계는 미술저작물의 저작권자와 유형물인 원본 소유자의 관계와 유사한데, NFT를 저작권법 체계에서 어떻게 다룰 것인지는 그동안 종종 문제 제기가 되었던 데이터의 물권법적 보호에 대한 논의와 밀접한 관계가 있다. NFT와 같은 암호자산은 물건의 속성인 경합성, 배제성, 독립성 요건을 충족해서 민법상의 물건, 즉 관리할 수 있는 자연력에 충분히 포섭될 수 있으므로 물권법에 의한 보호가 가능하다. NFT를 물건으로 볼 경우 저작권자와 소유권자의 이해관계를 조정해왔던 저작권법의 미술저작물 전시권의 제한, 권리 소진의 원칙, 추급권이 NFT에 적용될 수 있거나 NFT에 의해 실현되고 있음을 알 수 있다. NFT의 추가 발행에 의한 진품성의 희석도 문제가 될 수 있는데, 현재로는 계약법적 접근 외에는 별다른 방안이 없어 보인다. 입법론적으로는 건전한 거래질서를 유지함을 목적으로 하는 부정경쟁 행위방지법과 같은 특별법에서 도입을 고려해볼 수 있을 것이나 실무관행을 좀 더 지켜본 후 논의를 이어나갈 필요가 있다.


Blockchain is a distributed ledger by encryption technology and consensus algorithm, implementing a system that can prevent double spending without the presence of a central server or intermediary. Crypto-assets are non-replicated data in which a specific role is assigned as a digital token generated and traded in blockchain, and are sometimes used as a medium for neutral exchange, or value or assets. Unlike typical Crypto-assets, which are represented by the quantity of tokens of the same value among such Crypto-assets, NFT(Non-Fungible Token) is a crypto asset that has a unique ID and can not be replaced by other tokens. The NFT is linked to a specific asset to prove the relationship of rights, but since it is common for the NFT not to include the asset, it is a kind of digital deed distinct from the target asset itself. NFT can be used in connection with various assets, such as NFT of real assets, NFT of digital contents, NFT of game items, NFT of event, and NFT of specific qualification. The above cases differ in the degree of combination with the target asset and its practical function. Among them, the NFT of digital content is of great significance in terms of media content in that it not only created an economic value by bringing scarcity to digital content capable of infinite replication, but also gave Aura of authentic artwork to digital contents where authentic artwork could not exist. In addition, NFT has great implications for the media industry in that it is used as a medium for forming bonds with others along with the granting of autonomy, fun, and identity, and further creates a compensation struct ure. In order to understand NFT as such, it is necessary to understand not only the role of digital dead but also the relationship with the rest of the elements through NFT, which is metaverse that shows it well. NFT is the basis of metaverse, and activation of metaverse increases the value of NFT. In a virtual world such as metaverse, the NFT itself plays an important role separately from the target asset, so a different level of discussion from the legal principles of property rights, which have been constructed on the premise of intangible objects, is needed. Cryptographic assets such as NFT have all the requirements for rivalrousness, excludability and independence, which is the essential property of goods, so they can be sufficiently included in the object under the Civil Act, that is, other natural forces what can be managed. In addition, in doing so, it is possible to utilize the possibility of dispute resolution under various systems of the Property Law, which reasonably adjusts the conflicting legal interests of protecting true Entitled Person and protecting transaction safety. Apart from protection under the Property Law, it is a question of how to protect the infringement of the authenticity of NFT. In addition, if the NFT of the same work is issued, the property value of the existing NFT will inevitably be affected, and there seems to be no effective way but to approach it under contract law. Legislatively, it is also worth considering trying regulations in special laws such as the 'Unfair Competition Prevention Act', which aims to maintain a sound trading order.

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7온라인 플랫폼의 이용후기 - 허위의 온라인 이용후기를 둘러싼 법적 쟁점 -

저자 : 金水晶 ( Soojeong Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 245-279 (35 pages)

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온라인플랫폼을 통해 재화나 서비스의 구매가 늘어나고 정보교환이 활발해지면서 온라인플랫폼상의 소비자 이용후기는, 소비자들의 구매선호도에 막대한 영향을 미치게 되었다. 즉 이용후기의 내용은 후기 대상이 된 업체의 매출에 직접적인 영향을 미친다. 또한 이용후기는 소비자들의 정보비대칭을 해소하는 수단으로 작용하며, 소비자들이 특정 플랫폼에 게시된 이용후기를 신뢰하게 될수록 그 플랫폼의 이용도가 증가할 것이므로 플랫폼 운영자 입장에서도 이용후기의 신뢰도를 확보하는 것은 매우 중요하다. 이용후기의 진실성을 확보하기 위해, 허위의 이용후기를 삭제하고 방지할 필요가 있다. 우리나라에서는 이용후기 문제가 정보통신망 이용촉진법에 관련해서 형사사건으로 다루어진 사례가 몇 건 있을 뿐이고, 민사적으로는 이 쟁점이 크게 주목받지 못하고 있으나, 온라인 이용후기가 갖는 사회적 영향력이 늘어날수록 민사적 분쟁에 대비할 필요가 있다.
허위의 이용후기 중에서도, 특히 이용후기가 부정적인 경우에는 그 이용후기의 대상인 영업의 영업주가, 이용후기가 긍정적인 경우에는 그 이용후기의 대상인 영업의 경쟁자와 소비자들이 피해를 보게 된다. 전자의 경우 피해가 구체적이므로 이용후기 대상 영업주가 이용후기를 작성한 소비자 또는 해당 플랫폼에 대해 손해배상청구나 금지청구를 제기하는 형태의 분쟁이 많다. 후자의 경우 소비자이용후기 자체가 일종의 은밀한 광고처럼 작용하게 된다는 점에서 광고 규제에 관한 법리가 적용될 여지가 많다. 그러나 긍정적 이용후기에 대해서도 영업주와 플랫폼 사이에 분쟁이 발생하는 경우가 종종 있다. 플랫폼 입장에서는 허위인 이용후기를 제거해야 플랫폼 이용후기의 신뢰도가 제고되고 이로 인해 더 많은 소비자들을 유인할 수 있기 때문에, 허위인 것으로 의심되는 이용후기를 게시하지 않거나 평점 계산에서 제외하는 경우가 있는데, 이에 대해 그 긍정적 이용후기의 대상인 영업주가 소를 제기하는 것이다. 이처럼 이용후기를 둘러싼 여러 민사법적 분쟁 유형에서 소비자와 영업주, 온라인플랫폼 제공자의 충돌하는 이해관계를 어떻게 공정하게 해결할 것인지 모색하도록 한다.


The proliferation of consumer review sites unquestionably provide easily searchable information on products and services. The explosion of consumer review can be very beneficial for consumers and businesses alike. Consumers can find out what they need to know before the decide to procure the products or services, while businesses get publicity that consumers can easily find. For the success of consumer review sites the reliability of consumer reviews is decisive. Of course fake consumer reviews harm to the reliability of consumer reviews and should be prohibited.
The practice of posting fake reviews appears in two ways: fake positive reviews and fake negative reviews. The former is regarded as a form of covert advertising. It tends to be regulated within the scope of competitive law. On the other hand significant litigation has arisen over false or misleading negative reviews that business owners claim to be defamatory. The business owners want legal recourse against an individual reviewer or the consumer review sites. Legal recourse for claims of defamation against an online reviewer is generally futile because reviewers post comments anonymously. Therefore plaintiffs want unmasking the identify of an anonymous reviewer which is a circular battle with state procedures that require a business to prove the statement is false. Comparative law studies show that the problem of negative reviews is focused primarily on proving the reviewer as a real consumer. In any case the importance of freedom of free speech and protection of business reputation should be balanced.

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8노동사회법원과 노동위원회의 경쟁·보완관계의 설정방안 - 심판기능을 중심으로 -

저자 : 車城安 ( Cha Sungan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 280-325 (46 pages)

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기존의 노동사회법원 도입 논의는 노동위원회 심판기능의 폐지 내지 대폭 축소, 그에 기반한 노동위원회의 조정기관화 등을 전제로 이루어진 경우가 대부분이었다. 그러나 노동분쟁해결절차의 발전을 위해서는 오히려 현재의 노동위원회 심판기능의 구조를 유지한 상태에서, 노동위원회와 경쟁하고, 일정 부분은 보완하는 형태의 노동사회법원이 도입될 필요가 있다. 법원의 노동사회법원 도입에 관한 최근 움직임은 이론적 근거가 좀 더 갖추어진다면 노동위원회 심판기능의 유지를 전제로 한 노동사회법원 도입론으로 전환될 가능성을 지니고 있다. 법원은 노동위원회 대체형이 아닌 노동위원회와 경쟁·보완하는 형태의 노동사회법원에도 별다른 반대를 하지 않을 가능성이 크고, 오히려 초기 노동사회법원에 투입할 법관 숫자의 확보 문제로 인하여 경쟁·보완관계를 선호할 가능성도 적지 않다. 노동위원회의 심판기능을 유지하면서 노동사회법원을 도입하여 노동사회법원과 노동위원회 사이에 경쟁ㆍ보완 관계를 설정하는 것은 노동사회법원과 노동위원회 각각의 노동분쟁해결절차를 더 효과적으로 발전시키는 방안이 될 수 있다. 노동사회법원와 노동위원회의 상호경쟁메커니즘은 신속성, 비용, 심리의 충실, 권한의 측면에서 양 기관의 노동분쟁해결절차 모두를 개선시키는데 도움이 될 수 있다. 현재 상황에서 노동사회법원 도입론이 노동위원회 심판기능을 폐지하고 이를 대체하는 의미로 논의되는 것은 비현실적이고, 노동사회법원의 도입에 별다른 도움이 되지 않을 뿐만 아니라 오히려 해롭다. 노동사회법원을 도입하더라도 노동사회법원으로 노동위원회의 심판기능을 대체할 가능성은 최소 10년 이상의 경쟁·보완관계를 거친 후에 양 기관의 성과를 비교해 검토하는 것이 타당하다.


Most of the existing discussions on the introduction of the Labor and Social Court were based on the premise of the abolition or significant reduction of the function of adjudication of the Labor Relations Commission and the conversion of the Labor Relations Commission into a mediation and reconciliation agency. However, in order to improve the labor dispute resolution procedure, it is necessary to introduce the Labor and Social court that competes with and complements the Labor Relations Commission while maintaining the current structure of the function of adjudication of the Labor Relations Commission. The recent position of the court on the introduction of the Labor and Social Court has the potential to be converted into an argument for the introduction of the Labor and Social Court, which is premised on the maintenance of the function of adjudication of the Labor Relations Commission, if the theoretical basis is more established. It is highly likely that the court will not object to the Labor and Social Court, which competes with and complements the Labor Relations Commission rather than substitutes for the Labor Relations Commission. Rather, it is highly likely that competition and complementary relations will be preferred due to the difficulty of securing a large number of judges who should be assigned to the Labor and Social courts in the early stages. Establishing a competitive and complementary relationship between the Labor and Social Court and the Labor Relations Commission by introducing the Labor and Social Court while maintaining the function of adjudication of the Labor Relations Commission would be a more effective way to improve the labor dispute resolution procedures of the Labor and Social Court and the Labor Relations Commission respectively. The mutual competition mechanism between the Labor and Social Court and the Labor Relations Commission can help improve both labor dispute resolution procedures in both institutions in terms of speed, cost, sufficient hearing and adjudication authority. In the current situation, it is unrealistic to discuss the introduction of the Labor and Social Court as a means to abolish and replace the function of adjudication of the Labor Relations Commission, and it is rather harmful to the introduction of the Labor and Social Court. Even if the Labor and Social Court is introduced, it is reasonable to compare and review the performance of the two institutions after undergoing at least 10 years of competitive and complementary relations to determine whether the Labor and Social Court will replace the function of adjudication of the Labor Relations Commission.

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9속인주의(Jus Sanguinis) 기반으로 속지주의(jus soli) 적용·확대를 위한 대한민국 국적법 제2조(출생에 의한 국적취득) 개정 관련 쟁점 검토

저자 : 鄭錦心 ( Jeong Kum Sim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 326-367 (42 pages)

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대한민국은 보충적출생지주의를 도입하기 위해 영주자의 국내출생자녀에 대해 간이하게 국적을 부여하는 제도를 입법예고하였지만, 반중정서, 여론분열, 정치적 이슈화로 사실상 국적법 개정은 요원해졌다. 국적이란 특정국가와 개인을 연결하는 법적 유대로서 국적법은 국민의 자격과 요건을 정하는 법률이다. 보충적출생지주의 도입은 속인주의를 포기하는 것이 아니라 속인주의를 유지하면서 세계화 추세와 이민자 증가의 현실적 상황을 반영한 것이다. 현시점에서 독일이 지난 2000년 국민 공감대 형성, 정치권합의 등을 거쳐 조건부 절충안을 담아 보충적출생지주의를 국적법에 포함한 점에 주목하여야 한다.
그렇다면 유보된 국적법 개정을 어떻게 하면 재추진할 수 있을까? 국적법 관련 빅데이터 분석, 전문가 토론회 등을 거쳐 정책, 법령 분야, 공감대 형성 분야, 입법시기 분야로 쟁점을 도출하여 3가지 분야에 합리적인 대안을 제시하였다. 법령·정책 분야는 ① 외국인정책기본계획의 틀에서 점진적 도입 ② 사회통합과 국익의 조화를 반영한 대상자 선정 ③ 아동 인권보호로 접근, 출생등록제 연계한 보충적출생지주의 도입 ④ 정부입법 이외 방식 검토이다. 공감대 형성 분야는 ① 반중정서 해소 ② 저출산·고령화 유일한 대책이라는 편견 해소 ③ 정치화 극복 ④ 언론, 공청회ㆍ토론회, 청년 인플루언서 등을 활용한 홍보이다. 입법시기 등 분야는 ① 국정상황, 정부시책, 정책환경, 국민정서 등을 고려하여 적절한 시기 결정 ②새정부 출법 후 재입법 추진이다.
저성장시대 도래가 예견된 미래사회를 준비하고, 외국인의 국내출생자녀와 그 부모가 국내에서 안정적으로 정착하여 새로운 경제활동의 주체로서 국가발전의 성장동력으로 자리매김할 수 있도록 출생을 기반으로 한 국적정책의 패러다임 전환이 필요하며, 새정부출범과 함께 보충적출생지주의 도입 및 재입법화 추진은 전향적으로 검토되어야 할 것이다.


In order to introduce supplementary birthplace principle for the first time in Korea, legislation was announced to grant nationality to domestic children of permanent residents, but the revision of the Nationality Act has virtually become a long way off due to anti-Chinese sentiment, public opinion division, and political issues. Nationality is a legal bond that connects a specific country and individuals, and the Nationality Act is a law that determines the qualifications and requirements of the people. The introduction of supplementary birth principle does not give up the Jus Sanguinism but reflects the realistic situation of globalization and the increase in immigrants while fundamentally maintaining Jus Sanguinism.
Korea should pay attention to the fact that Germany included supplementary birthplace principle in the Nationality Act with conditional compromise through the formation of public consensus and political consensus in 2000.
If so, how can we re-promote the revision of the reserved Nationality Act? Through big data analysis and expert discussions related to the Nationality Act, issues were drawn into the legal and policy fields, consensus formation fields, and legislative period fields and reasonable alternatives were suggested in three areas. The legal and policy fields are ⅰ) gradual introduction from the framework of the basic foreign policy plan. ⅱ) selection of subjects reflecting the harmony of social integration and national interests. ⅲ) introduction of supplementary birthplace principle linked to the birth registration system. fourth government legislation. ⅳ) Consensus formation fields are ⅰ) Resolving anti-China sentiment. ⅱ) Overcoming politicization. ⅲ) Promoting using the media, public hearings and discussions, and youth influencer. Legislative period fields are ⅰ) Decide appropriate time in consideration of state affairs, government policies, policy environment, and public sentiment. ⅱ) Re-legislation should be promoted after the inauguration of the new government.
Therefore, it is necessary to change the paradigm of birth-based nationality policy so that foreign-born children and their parents can stably settle in Korea and establish themselves as growth engines for national development, and the introduction and re-legislation of the new government should be considered proactively.

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10청산절차를 거치지 않은 무효의 본등기에 기한 소유권이전등기의 효력 : 담보가등기에 대한 임의대위가 무효등기의 유용에 미치는 영향 고찰 - 대상판결 : 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결 -

저자 : 尹振鎬 ( Yoon Jin-ho ) , 金濟完 ( Kim Je-wan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 6호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 368-412 (45 pages)

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대상판결은 가등기담보법상의 청산절차, 무효등기의 유용과 실체관계에 부합하는 등기, 임의대위와 부기등기 등 물권법상의 많은 난제들이 복합적으로 담겨 있는 비교적 복잡한 사례이다. 대상판결 사안을 간략히 보면, 甲이 乙에게서 금원을 차용하면서 이를 담보하기 위해 甲 소유 임야에 가등기담보권을 설정해 주었는데, 甲이 가등기담보법상 청산절차를 거치지 아니한채 임의로 본등기를 경료해 버렸고, 이와 같은 상황에서 甲이 제3자 丙에게 대위변제를 요청하여 丙이 乙에게 대위변제를 하였는데, 그 직후 甲이 乙, 丁과 합의하여 乙의 본등기에서 곧바로 丁 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 이어서 丁이 戊에게 근저당권을 설정해 준 사안이다. 이 사안에서는, 가등기담보법상 규정된 청산절차를 거치지 아니한 乙의 본등기의 효력 여부, 이와 같은 상황에서 대위변제한 丙의 지위 내지 권리, 乙의 본등기 말소 및 丙으로의 가등기이전 의무가 있음에도 甲과 乙, 丁이 합의하여 乙의 본등기에서 곧바로 경료한 丁 명의의 소유권이전등기의 대위변제자 丙과의 관계에서의 효력 여부, 丁의 가등기담보법 제11조 단서에서의 선의의 제3자 해당 여부, 대위변제자 丙의 후순위 근저당권자 戊에 대한 변제자대위권 행사에 있어서 채권양도에서와 같은 대항요건 필요 여부, 대위변제자 丙이 제3취득자 丁 및 후순위근저당권자 戊에 대해서 대위권을 행사함에 있어서 부기등기 필요 여부 등이 문제된다.
대상판결 사건 이전에 있었던 관련사건인 소유권등기 등 말소청구사건에서는, 무효인 乙의 본등기로부터의 丁 명의의 소유권이전등기 및 이를 토대로 한 戊의 근저당권등기의 효력에 대해서 1심은 무효로 보았고(이에 대해 戊를 제외한 나머지 피고들은 항소하지 않아 이와 같은 1심 판결이 확정되었다), 戊의 항소로 인한 2심은 1심과는 달리 유효라고 본 다음 3심에서는 심리불속행기각으로 확정되었으며, 이어진 배당이의사건인 대상판결 사건 1심에서는 丁이 가등기담보법 제11조 단서의 선의의 제3자에 해당된다고 보아 丙이 대위취득한 가등기담보권마저 소멸하였다고 보았으나, 2심은 丙의 가등기담보권은 존속한다고 보았고, 대상판결도 이를 전제로 하여 결국 丙의 가등기담보권의 戊의 근저당권에 대한 우선권 문제로 처리하였다. 이는 이미 확정된 관련사건과의 관계 속에서 대상판결이 취할 수 있는 최선의 내용이었다고 볼 수도 있겠지만, 관련사건과 대상판결 사건의 진행 과정에서 위 쟁점들 중 일부에 대해서는 충분한 논의가 이루어지지 않은 측면이 있어 다소 아쉬움이 남는다.
이에 본 평석은, 관련사건과 대상판결 사건의 각 심급의 판결 내용을 자세히 살펴보고, 최종적인 대상판결의 일부 판시내용에 대해서 비판적으로 검토함과 함께 일부 논의가 누락된 부분에 대해서는 이를 보충해서 검토하였다. 특히 본 평석은, 가등기담보법상 청산절차를 거치지 아니한채 이루어진 본등기로부터 제3자 명의의 소유권이전등기로의 유용은 대위변제자에 대한 관계에서는 그 대위변제자의 권리를 해하는 것이 되어 실체관계에 부합하는 등기라고 볼 수 없으므로 이와 같은 무효등기 유용은 허용될 수 없음을 주장하고, 한편 임의대위의 경우 제3취득자에 대한 대위권행사에 있어서 부기등기 필요 여부에 관하여 현재 이를 논하고 있는 학설과 판례가 거의 없지만 임의대위에 있어서도 법정대위에 관한 민법 제482조 제2항 제1호의 유추적용의 필요성이 있음을 제시한다.


The supreme court decision is about a relatively complex case that is including many difficult legal issues in the area of real rights such as the liquidation procedure provided in Provisional Registration Security Act, diversion of null registration and registration in accordance with substantive legal relation, voluntary subrogation and supplementary registration for subrogation, etc.
This case deals with if the principal registration without the liquidation procedure provided in Provisional Registration Security Act is valid, in the situation of the case what right the person who has performed obligation has, if the ownership transfer registration right from the null principal registration by the agreement of the parties concerned is valid against the person who has performed obligation instead, if the person who has the ownership transfer registration belongs to a bona fide third party provided in Article 11 of Provisional Registration Security Act, if the person who has been subrogated to the rights of the obligee needs requisites for setting up which is the same in assignment of nominative claim when it comes to exercise of the right of subrogation.
This paper examines each sentence of the supreme court decision case and the relevant case in detail, reviews some of the issues of the cases critically, and supplements discussion regarding part of the issues omitted. In particular, this paper argues that the third party's ownership transfer registration right from the null principal registration by the agreement of the parties concerned is not in accordance with substantive legal relation against the person who has performed obligation instead, thus such diversion of null registration should not be permitted. Also, this paper suggests that although there are almost no theories and precedents regarding whether or not supplementary registration for subrogation is needed in order to exercise the right of subrogation against a third party purchaser in the area of voluntary subrogation, there is a need for application of Item 1 of Paragraph 2 of Article 482 of the Korean Civil Code even to voluntary subrogation.

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1법의 개인화 단상

저자 : 權英俊 ( Kwon¸ Youngjoon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-42 (36 pages)

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필자는 법의 개인화(personalization of law) 논의를 소개하고 그 시사점을 찾기 위해 이 글을 작성하였다. 법의 개인화 논의는 개인에게 최적화된 맞춤형 광고나 맞춤형 의약품을 제공하듯 맞춤형 법을 만들어 적용하자는 논의이다. 법은 유형화에는 친숙하나 개인화까지 나아가지는 않는다. 따라서 법은 수범자 모두에게 같은 내용을 가진다. 그런데 데이터 및 통신 기술, 통계 분석 및 행태 심리학 발달은 국가가 개인의 속성과 상황을 충분히 파악한 뒤 그에게 가장 적합한 개별 규범을 만들고 이를 개별적으로 전달할 가능성을 높여 주었다. 이러한 가능성에 주목하여 법의 획일성을 극복해 보자는 논의가 시작되었다. 가령 이자제한법상 제한이율이나 도로교통법상 제한속도를 수범자의 개별적 상황에 맞게 개별화해보자는 것이다. 이는 데이터에 '대한' 법제를 넘어서서 데이터에 '의한' 법제로 논의의 장을 확장한 것이다.
필자는 이 논의의 잠재력에 주목한다. 하지만 동시에 그 기술적, 규범적 한계에도 주목한다. 특히 규범적 측면과 관련해서 법의 개인화가 법의 본질에 부합하는지, 개인정보 보호 이념과 저촉되는지, 수범자들이 전략적 행태를 보이지 않을지가 논의될 필요가 있다. 그러므로 지금은 법의 개인화가 전면 수용될 단계는 아니다. 다만 법의 개인화가 추구하는 정신은 일부 영역에서 고려할 수 있다. 예컨대 소비자계약 같은 비대칭적 계약에서 정보제공의무를 부과하는 경우가 많은데 맞춤형 정보제공방식을 가미하면 정보제공의무의 취지를 더욱 효과적으로 달성할 수 있다. 마찬가지 맥락에서 맞춤형 약관도 생각해 볼 수 있다. 또한 데이터에 기초하여 불법행위법상 주의의무의 판단 기준을 세분화하는 방안도 생각해 볼 수 있다. 이는 엄밀한 의미에서는 법의 개인화라기보다는 법 적용의 개인화이다.
결론적으로 법의 개인화는 당장 전면 실현하기는 어려우나, 이론적으로나 법 정책적으로 흥미로운 주제이다. 이 주제에는 법이란 무엇인가, 평등이란 무엇인가, 법은 얼마나 정밀하고 효율적이라야 하는가 등의 오래된 물음과 데이터 시대는 법을 어떻게 변화시킬 것인가, 알고리즘에 기한 법은 가능한가, 그것은 타당한가, 알고리즘에 의한 차별은 어디까지 정당화되는가 등의 새로운 물음이 공존한다. 이 주제에는 전통적 법 이론과 새로운 사회과학적, 기술적 방법론이 공존한다. 이 주제에는 법과 기술의 관계, 실증과 규범의 관계, 사전과 사후의 관계 등과 관련하여 치열한 대립 구도와 변증법적 절충 구도가 공존한다. 이 글은 이 주제의 논의 가치에 주목하여 그 효용과 한계를 인식하고 향후 발전적 논의를 위한 기초소재를 제공하고자 시론 차원에서 작성되었다.

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2'포괄승계'에 대한 새로운 이해 - 대항력 있는 임차주택 양수인의 법적 지위에 대한 논의를 중심으로 -

저자 : 尹나리 ( Yun¸ Nari )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-70 (28 pages)

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포괄승계는 법인격 자체가 승계되는 경우 이전 법인격에 속하는 모든 권리·의무가 승계되는 경우 발생한다는 초기의 관념에서 벗어났다. 오히려 현재 포괄승계는 법률에 정해진 특정한 목적을 달성하기 위해, 원하는 법률효과를 특정승계로도 달성할 수 있지만 특정승계에 따른 절차상의 번잡함을 피하고 권리·의무절차의 이전을 간이하고 신속하게 달성하기 위해, 혹은 승계가 불가능하거나 제3자의 동의가 있어야만 승계되는 법률관계까지도 강제로 승계시키려는 목적으로, 혹은 법률관계의 틈을 조금도 주지 않고 명확하게 승계시키기 위한 목적으로 광범위하게 활용되고 있다. 즉 포괄승계는 초창기에는 이전 법인격의 소멸을 전제로 다른 법인격이 이전 법인격의 모든 권리·의무를 승계하게 될 때 사용되었지만 현재는 오히려 그러한 요건보다 포괄승계효가 필요한 사안, 즉 다른 요소들의 고려 없이 각종 재산권에 관한 일체의 사항들을 다른 절차없이 일괄적으로 이전하고자 할 때 도구적으로 사용되는 용어로 변화되었다.
그리고 이와 같은 포괄승계의 개념 및 이용양태에 비추어보면 대항력있는 임차주택의 양수인의 승계는 국민 주거생활의 안정을 보장하기 위한다는 공익적 목적에 따라 법률의 규정에 의해 양도인에게 귀속된 임대차계약의 임대인의 지위에 따른 권리·의무 일체를 권리·의무의 이전에 관한 민법에 규정된 절차를 거칠 필요 없이 강제적으로 전부 양수인에게 이전되게 하고 양수인은 양도인이자 전 임대인의 법적 지위까지 승계하는 경우이므로 포괄승계의 현대적 개념에 부합한다. 이렇게 양수인의 승계의 법적 성질을 포괄승계로 파악함으로써 임차주택 양수인, 양도인의 법적 지위와 관련된 기존 판례들에 대한 일관된 해석이 가능해지고 장래 발생할 법적 분쟁의 결과에 대한 예측가능성도 증가된다. 그리고 결과적으로 임대차보증금반환채권을 해당 임차주택과 분리되지 않는 물권처럼 보호함으로써 임차인의 재산권보호에도 이바지한다.

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3형사소송법 제52조 공판조서 작성 특칙 비판 - 증인의 알 권리를 중심으로 -

저자 : 朴炯官 ( Park¸ Hyungkwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 71-99 (29 pages)

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공정하고 투명한 재판을 위하여 재판절차에서 진술인, 특히 증인의 진술이 정확히 기록되어야 한다는 점은 너무도 당연하다. 이를 위하여 증인이 기록의 진정성을 확인하는 절차와 권리가 충실히 보장되어야 한다. 그러나 형사소송법은 증인신문조서를 공판조서의 일부로 포함시키고 아울러 위와 같은 확인절차를 간이화하는 특례조항(제52조)을 두고 있다. 공판조서는 공판기일 이후 작성될 수 있어 위 조항에 의하면 증인이 증언 직후 그 기록의 진정성을 확인하기 어렵다. 특례조항이 신속한 재판절차를 위한 것이더라도 명백히 증인의 알 권리를 침해한다.
증인이 자신의 진술 내용을 신속하고 정확하게 확인할 수 있는 것은 증인의 기본적인 헌법상 기본권으로 보아야 한다. 증인은 위증죄의 처벌을 받을 수 있으므로 증언 내용이 정확히 기재되지 않은 경우 큰 불이익을 입을 수 있다. 원래 공판조서는 공판의 진행상황을 객관적으로 기재하는 것이다. 한 공판기일에 여러 절차가 잇달아 진행될 수 있으므로 공판조서가 공판기일 당일 완성되기 어려운 면이 있다. 그런데 증인신문내용은 실체관계에 관한 진술이므로 증언 직후 증인을 비롯한 당사자들에 의하여 그 진정성이 바로 확인되어야 한다. 따라서 증인신문조서를 공판조서에 포함시켜 조서 작성 방식이나 절차를 동일하게 규율하는 것은 타당하지 않다.
특례조항을 개정하여 공판조서에서 증인신문조서를 분리하고 조서 작성이나 확인절차를 별도로 규율하여야 한다. 공판조서의 특성상 조서의 완성 시한을 완화하여 규정할 수 있다. 하지만 증인신문조서는 조서 작성의 일반원칙에 따라 증언 직후 증인이나 당사자들에 의하여 그 내용이 확인될 수 있어야 한다.
앞으로 속기, 녹음·녹화나 기타 새로운 전자장비를 통한 다양한 조서작성방식이 더욱 활용될 것이다. 이 경우도 증인이 자신의 증언 내용을 신속하고 실질적으로 확인할 수 있어야 한다. 또한 증인의 확인권 보장을 위하여 재판절차에서 증언 전 그 권리가 미리 고지될 필요가 있다. 한국은 법관인사에 따른 이동으로 재판부 변경이 잦은 편이므로 증인신문조서의 진정성 확보가 매우 중요하다. 위 특례조항의 신속한 정비가 필요하다.

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4적극적인 상법상 가장납입죄 적용의 필요성 - 무자본 M&A 과정에서의 가장납입 사례를 중심으로 -

저자 : 朴宰平 ( Park , Jae-Pyoung

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 100-131 (32 pages)

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금융범죄 실무, 특히 무자본 M&A 과정에서 발생하는 신주 인수대금 납입에서는 상법 제628조 제1항의 가장납입으로 볼 수 있는 여지가 많고, 실제 다양한 실무사례가 쌓이고 있다. 즉 과학기술의 발달, 증권시장의 활성화 등 시대 변화에 따라 금융범죄도 진화하고 있는 바, 적극적으로 상법상 가장납입죄를 적용해야 하는 것은 아닌지 검토할 필요가 있다.
금융범죄 실무에서는 기존의 가장납입의 형태를 벗어난 다양한 모습들이 나타나고 있고, 이를 해결하기 위해서는 종전 판례나 관련 해석에서 벗어나 가장납입죄의 개념, 요건, 보호법익 등에 관한 새로운 해석 등이 필요하다.
상법 제628조 제1항의 가장납입죄는 회사의 자본금충실을 기본적으로 보호하고 그와 필연적으로 연결되는 회사채권자, 주주, 일반투자자들의 이익도 보호하고자 하는 사회적 법익에 관한 죄이고, 이는 시대 변화, 가장납입죄의 상법상 규정 체계, 입법자의 의도, 상법상 공시제도와 자본시장의 현실 등을 고려할 때 더욱 그렇다.
가장납입죄의 요건 중 특히 '납입 또는 현물출자의 가장', '자본충실을 해할 의도'라는 해석에 있어서는 단순히 외견상 모습에 치우쳐 가장행위 여부를 판단할 것이 아니고, 가장납입이 이루어지게 된 전 과정을 살펴보고, 당사자들의 관계나 그 자금의 실제 사용처, 관련 약정 등을 종합적으로 검토해야 하며, 특히 무자본 M&A 과정에서 발생하는 자본시장질서 교란사범들의 납입에 대하여는 가장납입죄를 적극적으로 의율할 필요성이 있다.

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5노동위원회화해에 대한 소송법적 검토

저자 : 李茂相 ( Moosang Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 132-165 (34 pages)

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노동위원회법은 노동위원회가 작성한 화해조서는 민사소송법상 재판상화해의 효력을 갖도록 하고 있다. 노동위원회화해는 근로자와 사용자 모두의 불만 수위를 낮출 수 있고, 시간과 비용 절감의 효과를 가져올 수 있다는 점에서 장점이 있다. 그러나 그 법적 성격을 법리적으로 어떻게 이해할지가 어려운 문제이며, 노동위원회 위원이 작성한 화해조서에 재판상화해와 같은 효력을 인정함으로써 야기되는 실무적 문제를 어떻게 해결하고, 국민의 헌법상 재판청구권과 관련하여 어떻게 제도를 운용해야 할지를 검토할 필요가 있다.
노동위원회가 개별적 권리분쟁에 대한 심판권을 행사함으로 인해 발생하는 문제에 대한 근본적인 해결방안은 개별적 권리구제절차를 법원으로 일원화하는 방향에서 마련되어야 할 것으로 보이나, 그것이 현실적으로 어려운 상황이라면 현행 제도의 틀을 유지하더라도 최대한 국민의 재판청구권 보호가 가능하도록 제도를 운용해야 한다.
노동위원회 화해조서에 신청취지와 신청이유를 기재하도록 함으로써 화해의 효력범위를 좀 더 분명히 하도록 하는 방안, 조건부화해에 관한 사항을 매뉴얼에 추가하여 보다 유연하게 화해가 성립할 수 있도록 하는 방안, 분쟁의 일부에 대하여 화해를 한 후 원래의 노동위원회가 사건을 지속적으로 관리하며 잔부(殘部)에 대하여 분쟁이 생기는 경우 이를 처리할 수 있도록 하는 방안 등이 검토되어야 할 것이다. 노동위원회 화해와 관련하여 분쟁이 생기는 경우의 해결절차를 마련할 필요가 있고, 그러한 절차를 당사자에게 알려야 한다는 것을 명문화할 필요가 있다. 또한 노동위원회의 화해조서에 대한 집행문부여절차에서 법관 또는 사법보좌관이 화해조서의 집행력에 대하여 검토할 수 있도록 관련규칙의 개정을 검토할 필요가 있다. 노동위원회를 노동법원에 준하는 정도의 독립성, 중립성, 전문성을 갖춘 조직으로 만드는 노력이 계속되어야 하며, 심판업무를 담당하는 공익위원에 대하여 실무교육이 충실히 이루어져야 하며, 필요한 경우 즉시 관련전문가의 자문을 받을 수 있는 시스템을 갖출 필요가 있다.

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6프랑스 민법상 계약의 실효와 원상회복의 범위 - 우리 민법상 해석론과 판례와의 비교를 중심으로 -

저자 : 呂河潤 ( Hayoon Yeo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 166-199 (34 pages)

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필자는 이글에서 우리 민법상 계약의 실효와 급부 청산의 체계를 기준으로 하여, 이에 대응하는 각각의 문제에 대하여 프랑스 민법에서는 구체적으로 어떠한 기준과 범위에서 급부의 청산이 이루어지고 있는가를 살펴보았다. 비교법적 고찰을 통해서 필자가 배운 점은 다음과 같다.
첫째, 계약의 실효와 급부 청산의 기본 법리를 체계적으로 어디에 둘 것인가를 별론으로 한다면(부당이득 혹은 계약적 법리), 구체적인 반환 범위에 관한 프랑스 민법상의 내용과 취지는 우리 민법상의 해석론과 차이점보다는 유사점이 더 많음을 알 수 있었다.
둘째, 실효된 계약으로 발생한 급부의 청산과 관련하여, 프랑스 학자들은 프랑스 민법 제549조 및 제550조(선의점유자의 과실취득권)에 관한 규정보다는 제1352-3조 및 제1353-7조(과실, 사용이익 등의 반환)를 우선하여 적용하고 있음을 알 수 있었다. 따라서 우리 민법 제201조와 제748조 규정의 관계에 있어서도, 기존의 통설·판례의 해석론보다는, 당사자 사이에 소유물반환관계가 있다고 하더라도 그와 아울러 점유자가 계약상의 의무나 계약상 급부의 원상회복의무에 기하여 소유자에게 그 물건을 반환하여야 할 의무를 부담하는 경우에는 민법 제201조 내지 제203조 규정은 적용되지 않는다는 유력한 해석론이 더욱 설득력을 갖게 되었다고 생각한다.

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7온라인 플랫폼 사업자의 책임 - 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 개정 논의를 중심으로 -

저자 : 崔星京 ( Seong-kyung Choi )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 200-233 (34 pages)

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현재도 진행 중인 COVID-19라는 고통스런 상황은 단기간에 온라인 플랫폼을 주류 거래방식으로 발전시켰다. 이런 상황에서 각국의 대규모 온라인 플랫폼 빅테크 기업들이 시장 선점 및 장악을 위하여 노력하면서, 경쟁 감소나 독점현상, 문어발식 확장이나 부당한 행위 등에 대한 우려가 생기고 있다. 여기에 온라인 세계에서 더 강조되는 갈등도 있다. 가령 온라인 플랫폼-오픈 마켓-에서 물건을 구입하는 구매자는 플랫폼 운영사업자에 대한 막연한 신뢰에 의해 자신이 거래하는 상대방의 신뢰도를 검증하지 않고 거래를 하고, 이후 상품의 하자나 채무불이행상황이 생긴다면 실물세계에서처럼 선명한 책임 당사자가 나타나길 비로소 원한다. 또 온라인 플랫폼을 통하여 판매를 한 자는 대금의 신속하고 원활한 결제를 희망하지만 구매자는 상품의 하자에 대한 완전한 책임을 보장받으려 하기에 사업자의 판매자에 대한 정산과 상품에 대한 책임의 담보가 충돌하기도 한다. 상품의 검색이나, 가격 비교처럼 실물세계에서 소비자가 직접 발품을 팔아 획득했던 정보들은 플랫폼의 투명한 정보제공 여부에 좌우되기도 한다. 이러한 상황은 입법부, 각급 정부 모두에게 도전 과제를 안기고 있다. 현재 정부와 입법부는 온라인 플랫폼의 규제에 관한 입법적 논의에 그 어느 때보다 박차를 가하고 있다.
이 연구에서는 이러한 논의상황을 반영한 입법안들 중 「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률」에 대한 개정안을 소개하고 검토하고자 한다.
오늘날 자체 인터넷 사이트 사업자가 직접 소비자와 거래하고 있는 경우(2면적 거래관계)를 제외하고 전자상거래는 온라인 플랫폼 이용사업자 - 온라인 플랫폼 운영사업자 - 소비자의 3면 관계인 경우가 대부분이다. 이와 관련한 논의는 궁극적으로는 3면관계를 총합적으로 이루어져야겠으나, 이 연구에서는 그 첫 단계로 소비자 보호를 위한 사업자 책임을 우선적으로 검토한다. 검토의 방향과 관련하여 개정안 검토 전에, 우선 온라인 플랫폼 서비스의 특성을 살펴 입법의 규율방향을 생각해 볼 것이다.
이후 각 개정안들의 용어의 정비, 인접지역 거래, 구독서비스 등 유료 전환 시 동의 및 고지, 온라인 플랫폼 운영사업자의 투명성과 관련한 각종 의무, 리콜의무, 보호의무 등을 검토한다.

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8채권양도에서 이의를 보류하지 않은 승낙 및 상계 - 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다222962 판결 -

저자 : 呂美淑 ( Yeo Mee Sook )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 234-275 (42 pages)

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대상판결은 채무자가 채권양도사실을 통지받은 후 그에 관하여 확인서를 발급한 것이 이의를 보류하지 않은 승낙에 해당하는지 여부가 쟁점인 사건에서, 이의를 보류하지 않은 승낙에 해당하는지 여부에 관한 판단기준을 제시하였다.
확인서는 채권양도사실에 대한 인식의 표명으로서 승낙에 해당하므로 이를 전제로 판단한 것은 타당하다. 이의를 보류하지 않은 승낙도 항변포기의 의사표시가 아니라 관념의 통지로서의 승낙인데, 민법 제451조 제1항이 대항사유 단절이라는 중대한 효과를 부여하는 근거에 대하여는 2017년 일본민법 개정 전의 일본의 통설, 판례와 마찬가지로 다수설과 판례는 공신설의 입장을 취하고 있고 대상판결도 이를 재확인하고 있다. 그러나 아무런 방식도 요구되지 않는 관념의 통지인 승낙에 공신력을 인정하는 것은 타당하지 않고, 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 함으로써 양수인에게 양수채권에 대항사유가 없다는 신뢰를 부여하였으므로 그 신뢰를 보호하고 거래의 안전을 보장하려는 것이 위 규정의 취지이자 대항사유 단절 효과의 근거라고 봄이 타당하다.
이의를 보류하지 않은 승낙이 있었는지 여부는 양수인으로 하여금 양수채권에 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지에 따라 판단해야 할 것이고 대상판결이 이를 명시적으로 밝힌 점은 의미가 있다. 확인서가 양수인으로 하여금 신뢰하게 할 정도에 이르지 않았다고 본 것은 타당하나, 구체적으로 고려한 사정과 관련하여서는 확인서에는 채권양도사실을 알고 있다는 내용만 표시되어 있을 뿐 이의의 보류 여부에 관한 의사 표명은 없다고 할 수 있고, 이러한 부작위 또는 침묵을 통해 양수인으로 하여금 양수채권에 대항사유가 없을 것이라는 신뢰를 갖게 할 정도에 이른 것은 아니라고 보아야 할 것이며, 채무자가 상계할 수 있는 반대채권의 존재를 몰랐다는 사정이 그 신뢰형성에 영향을 주는 것은 아니라고 본다.
한편 대상판결은 채권양도 통지가 있는 경우 채무자가 양도인에 대한 채권에 의한 상계로써 양수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 종전의 대법원판결과 동일한 판시를 하고 있는데, 채권양도에서도 채권압류와 마찬가지로 변제기기준설이 타당하고 판례도 변제기기준설을 취하고 있음에도 불구하고, 대법원의 입장을 명확히 밝히지 않고 그와 다르게 해석될 수 있는 여지를 남긴 것은 아쉬운 점이다.

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9임대인의 동의 있는 전대차에서 당사자들의 관계 - 대법원 2018. 7. 11. 선고 2018다200518 판결 -

저자 : 金世埈 ( Kim¸ Sejun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 276-302 (27 pages)

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임대인의 동의 있는 전대차에 관해 민법 제630조는 임대인을 보호하기 위한 목적으로 임대인에 대한 직접적인 의무를 전차인에게 부과하고 있으며, 다만 전차인이 전대인에게 차임을 지급한 것으로써 임대인에게 대항할 수 없음을 규정하고 있다. 대상판결은 이 대항여부에 관해 의미 있는 해석론을 제시하고 있는데, 이에 관해 세 가지의 쟁점을 검토하였다.
첫째, 전대차계약의 존속 중에 전대인과 전차인 사이의 합의로 전대차계약의 내용을 변경한 경우 전차인은 그 변경된 내용을 임대인에게도 주장할 수 있다. 대상판결은 이에 대하여 긍정하고 있으며 그러한 결론은 타당하다.
둘째, 임차인과 전차인 각자의 채무는 부진정연대채무의 관계이다. 대상판결에서는 이러한 취지가 명시적으로 드러나 있지 않으나, 부진정연대채무를 전제로 하고 있는 것으로 보이며 이는 타당하다.
셋째, 대상판결은 전차임의 이행기 전에 전차인이 전대인에게 차임을 지급한 경우에는 그것으로써 임대인에게 대항하지 못하지만, 그 이후에 전대인에게 차임을 지급한 경우 또는 전차임의 이행기 전에 전대인에게 차임을 지급했더라도 임대인의 차임청구 전에 그 전차임의 이행기가 도래한 경우에는 임대인에게 대항할 수 있다는 입장이다. 그러나 이와 같은 해석은 임대인의 채권과 전대인의 채권의 관계를 명확히 전제하지 않고 있다는 점, 제630조 제1항의 규정취지에 반한다는 점, 문리해석상 인정될 수 없다는 점에서 비판의 여지가 있다. 따라서 전차인은 차임지급시기와 상관없이 항상 임대인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.

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10사실적시 명예훼손죄의 위헌성 - 헌재 2021. 2. 25. 2017헌마1113, 2018헌바330(병합) 결정 -

저자 : 趙誠庸 ( Cho¸ Sung-yong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 5호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 303-331 (29 pages)

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최근 공연히 사실을 적시해 타인의 명예를 훼손한 사람을 처벌하도록 규정한 형법 제307조 제1항(심판대상조항)이 헌법에 위배되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 법정의견의 가장 강력한 논거는 형법 제310조의 탄력적 해석 및 적용을 통해 심판대상조항으로 인한 표현의 자유 제한을 최소화하고 있다는 것이다. 그러나 이는 형법 제310조의 '오로지 공공의 이익에 관한 때'가 지나치게 포괄적이고 모호하기 때문에 자신의 표현행위가 그 위법성조각사유에 해당할 것인지 여부를 미리 예측하기 어렵다는 점을 간과한 것이다. 자신의 표현행위가 일단 심판대상조항의 구성요건에 해당되나 형법 제310조에 따른 위법성 조각 여부를 예측할 수 없는 개인으로서는 심판대상조항으로 인한 형사처벌 가능성과 그에 따르는 위축효과를 고려하여 사회적으로 필요한 사실의 적시마저도 포기하게 되는데, 이러한 문제를 해소하기 위해서는 구성요건 단계에서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한 사실적시를 제외해야 한다.
나아가 법정의견은 개인의 행위를 사적 영역과 공적 영역으로 명백히 구분하기 어려운 경우가 많고, 일부 위헌론에 따르더라도 처벌되어야 할 사생활의 비밀에 해당하는 사실의 적시와 처벌되지 않아야 할 사생활의 비밀에 해당하지 아니하는 사실의 적시 사이의 불명확성에 따르는 위축효과가 발생할 가능성은 여전히 존재한다는 이유에서, 일부 위헌론을 배척하고 있다. 그러나 이미 다수의 법률에서 '사생활의 비밀'을 법률용어로 사용하고 있으며, 헌법 및 개별 법률의 실무 영역에서도 이에 대한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있으므로, 그 용어로 인해 표현의 자유가 위축된다고 보기는 어렵다. 입법론적으로는 심판대상조항과 형법 제310조를 폐지하고 사생활의 비밀에 해당하는 사실적시에 관한 부분은 프라이버시를 보호하는 별도의 법률에 명문화하는 것이 바람직하다.

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