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연세대학교 법학연구원> 법학연구> [기념좌담] 심희기 교수 정년퇴임 기념 좌담

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[기념좌담] 심희기 교수 정년퇴임 기념 좌담

[기념좌담] Retirement commemorative talk

이철우 , 전지연 , 문준영 , 손경찬
  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 법학연구 31권3호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 09월
  • : 15-27(13pages)
법학연구

DOI

10.21717/ylr.31.3.4


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UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000913216

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-8879
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1973-2022
  • : 1143


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32권2호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1김정오 교수 정년 기념 대담

저자 : 연세대학교법학연구원

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-33 (33 pages)

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2한국 대법원의 법해석방법론의 경향

저자 : 최봉철 ( Bong-chul Choi )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-55 (21 pages)

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이 논문은 한국 대법원의 법률해석방법론의 경향을 탐구하려 한다. 대법원은 법률 해석의 목표와 그 방법을 2008년의 소부의 판결에서 처음으로 주장했다. 그 후로 대법원은 2008년 판결을 반복했다.
미국이나 독일에서 주관적 법률해석론이 종종 나타나지만 한국의 대법원에서는 나타나지 않는다. 우리는 법의 지배의 이념과 잘 어울리는 것처럼 보이는 주관적 해석론울 포기해야 할 것인가?


This paper explores the current trends of the judicial methodologies of statutory interpretations. The Korean Supreme Court maintains the purposes of statutory interpretation and its methodologies for the first time at 2008 decision. Thereinafter the court has repeated it since the 2008 decision.
The subjective theory of the statutory interpretation has not been appeared in the Korean Supreme Court, whereas it has sometimes been occurred in the U.S. or Germany. Should we abandon the theory of subjective interpretation that has been fit to the idea of the rule of law?

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3미국 법현실주의(Legal Realism)의 현재적 함의

저자 : 양현아 ( Hyunah Yang )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 57-98 (42 pages)

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이 글은 1920년대와 30년대 미국에서 활발하게 논의되었던 법현실주의를 소개하고 법현실주의가 현재, 이곳에서 가지는 의미에 대해 논의하였다. 법현실주의의 성격을 당시 풍미했던 계약의 자유론에 대한 회의주의, 법형식주의와 형이상학적 법개념에 대한 회의주의 등을 통해 살펴보았다. 특히 이 글은 제롬 프랑크를 중심으로 법원이 판정하는 “사실확정”에 대한 법현실주의자들의 견해, 법학교육 개혁론 등에 주목하였다. 법현실주의가 법사회학자와 법률가에게 전하는 메시지는 명확하고도 강력한 것이다. 그것은 법 해석이란 법논리 적용이라는 필연적이고도 기계적 과정이 아니라는 점, 법률 텍스트만이 아니라 사실적 행위 판단 및 사회적 효과의 고려 속에서 실제 법적용이 이루어져 왔고 또 그래야 한다는 점, 법은 중립적이지 않고 법률가들의 가치와 이데올로기를 반영하므로 사법은 법 창조과정이라는 점 등이다.
법현실주의를 법에 대한 하나의 접근방법으로 이해하는 이 글에서는 세 가지 사안, 즉 가정폭력 피해자의 “의사” 해석, 일본군 성노예제 피해자의 회복 방법, 그리고 버스 내 휠체어 장애인 전용 공간이라는 의제에 법현실주의적 접근을 적용해 보았다. 이 글에서 제시하는 법현실주의적 접근이란 문제되는 사안에 대해 경험적 조사 연구를 최대한 진행하는 것을 의미하지만 그것에 머물지는 않는다. 사법적 판단을 위해서 사회과학적·자연과학적 조사연구를 진행하여 사실을 밝히고 확정하는 것이 중요하지만 여기서 더 나아가 법률가는 사실에 기초해서 법이념과 사회에 부합하는 판단을 내려야 한다. 경험조사연구는 예컨대 '정신적 손해', '처벌불원' '장애인 인권'과 같은 추상적 개념들을 현재 이곳에서 “살아숨쉬는” 개념으로 만드는 기초가 될 수 있다. 지금, 여기에서 법현실주의는 아직 조탁되지 않은 원석(原石)으로 그 발굴을 기다리고 있다.


This article introduces regal realism arising in the United States in the 1920s and 1930s and discusses its significance in the context of here and now. It introduces legal realism through the skepticism on protecting “the free will” in contract to which the U.S. Court adhered, disbelief in legal formalism, and mechanical jurisprudence. Especially, this study focused on the “fact-finding” process and legal education reform that the legal realists proposed. Based on them, the messages of legal realism are both strong and clear. These are: interpreting law is a process far from mechanical and inevitable application of the law; in the reckoning, not only legal text, but also factual behaviors and social effects, the law has been applied, and needs to be so; Judiciary is a process of creating law since the law is not neutral artifacts but the one always reflecting values and ideologies.
This study grasps the essence of legal realism in its empirical attitude toward “fact-finding” and even “subjective dimension” as Jerome Frank argued among others. With this understanding, it applies the “legal realist method” to three subjects: interpreting “will” of the domestic violence victims; ways of reparation of victims of Japanese Military Sexual Slavery; and allocating space for wheel-chair passengers in public transportation. The legal realist method in this article means, most of all, pursuing empirical investigations regarding the matters in question. But it does not stop there. To clarify facts through social- and natural scientific research is indeed critical in the judiciary and legislature. But the core role of the lawyers lies in the judgment of the issue under the law's ideals and social systems. By empirical research, abstract notions such as “psychological damage,” “not wanting to punish the assailants” and “human right of the disabled” can be translated into concrete notions and words. Legal realism as buried un-refined treasures seems to wait to be dug out, here and now.

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4대표개념과 단일성에의 열망

저자 : 함재학 ( Chaihark Hahm )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 99-142 (44 pages)

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본 논문의 목적은 현재 대표제에 대한 비판과 개선에 관한 담론이 전제로 하는 대표개념에 대한 이해방식을 비판적으로 회의해 보려는 것이다. 예컨대 대표과정을 거치지 않는 직접민주주의에 대한 막연한 동경은 온당한 것인지, 대표를 통해 다양한 이해관계를 정확히 반영함이 대표의 주된 목적인지, 또 대표를 기속할 경우 정말 더 민주적이라 할 수 있는지 살피려는 취지다. 이를 위해 우선, 고대 아테네의 정치제도를 직접민주주의라고 부르는 것은 역사적으로 정확하지 않으며 대표에 관한 오해에서 비롯된 것임을 지적하려 한다. 또한 대표개념이 역사적으로 변천되어 온 과정을 서양의 경험을 중심으로 살펴봄으로써 대표라는 말의 다의성을 상기해 보고, 그로 인하여 현재 대표에 관한 우리의 인식도 다층적임을 보고자 한다. 다음으로 대표라는 개념에는 다양성보다 단일성을 추구하는 경향이 있음을 지적하고자 한다. 적어도 서양의 종교적 정치적 전통 안에서 대표에 관한 법리는 단일성을 확보하기 위한 기제였음을 논하려는 것이다. 그러므로 사회의 다양성을 고스란히 반영하고 전달하는 것은 적어도 대표개념이 발전해온 경로와 부합하지 않는 면이 있다. 또한 대표개념과 주권과의 관계를 살펴봄으로써 주권의 담지자가 군주에서 국민으로 바뀌면서 대표라는 기제가 오히려 더 필요해졌음을 살피고자 한다. 군주의 주권의지를 파악하기 위해서는 대표가 없어도 되지만, 다수의 개인으로 이루어진 국민의 단일한 주권의지를 파악하려면 대표과정이 불가피한 면이 있음을 논하려는 것이다. 나아가 다양한 이익 가치관 정체성이 병존하는 현대사회에서 주권국민의 뜻을 하나로 수렴하기 위해서는 대표개념을 재해석해야 할 필요성도 지적하고자 한다. 끝으로 이 같은 대표개념에 관한 논의의 헌법적 시사점을 언급하면서 마치고자 한다.


This article seeks to critically examine the conceptual presuppositions of current debates on the failures of representation and proposals for reform. The intention is to raise questions about the widespread preference for direct democracy and the common call for accurate reflection of diverse interests, and the idea that placing representatives under imperative mandates will enhance democracy. The article will begin by dispelling the common misconception that direct democracy was practiced in ancient Athens. It will trace the historical development of the concept of representation to show how it has accumulated multiple layers of meaning and how they are still affecting our current use of the term. Next, it will show that the idea of representation has long been a means to achieve unity in the face of social diversity, rather than to preserve that diversity. The article will then show how the transition from monarchical sovereignty to popular sovereignty actually heightened the need for representation as a means for achieving unity. Ascertaining the will of a multitudinous but invisible sovereign people necessitated a process of unification through representation. Today, however, the concept of representation is under ever more pressure to accommodate the increasing diversity of interests, values, and identities held by the people. This points to the need to reinterpret the concept of representation so that the representatives will be attuned to the diversity of viewpoints and yet be adept at engaging in deliberation and exercising judgment to articulate the unified will of the sovereign people.

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5국적법 평가를 위한 지수·지표 개발의 성과와 전망

저자 : 이철우 ( Chulwoo Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 143-177 (35 pages)

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국적법은 국가 주권이 가장 강력하게 작용하는 분야 중 하나이다. 그런 까닭에 좋은 국적법이 무엇인지에 대한 합의된 정의가 자리잡기 어려웠고 각국의 국적법을 비교할 만한 동력이 미약했다. 그러나 초국경 이동이 빈번한 유럽에서는 유럽평의회(Council of Europe)를 중심으로 국적에 관한 조약들이 체결되어 회원국 국적법을 상위에서 규율하게 되었다. 과거 유럽경제공동체(EEC)와 현재 유럽연합(EU)은 이동의 자유를 누리는 사람과 연합시민의 자격을 규정하는 회원국 국적법에 무심할 수 없었다. 각국 국적법을 조화(harmonize)하기 위한 노력은 아직 본격화되지 않고 있지만 1990년대 이후 국적법과 국적제도를 평가하기 위한 지수와 지표의 개발이 이루어져 왔음이 주목된다. 이 글에서는 그러한 지수·지표의 개발이 어떤 경위에서 이루어졌는지를 살피고, 가용한 지수·지표를 예시하고 설명하며, 그 중 이민자통합정책지수(MIPEX), 시민권정책지수(CPI), 국적법지표(CITLAW Indicators)의 3종을 상세히 소개한다.


Nationality law is considered as one of the last bastions of national sovereignty. Hence, there has been little consensus as to what is a good nationality law and limited impetus for comparative studies of nationality laws. Yet, under the leadership of the Council of Europe. European countries have made treaties that would regulate their nationality laws. The European Economic Community (EEC) and, later, the European Union (EU) could not ignore the conditions for becoming member-states' nationals, since MS nationals were the people who enjoyed the free movement of persons and, later, Union citizenship. This has not brought about actions to harmonize the nationality laws, but efforts have been made, since the 1990s, to develop indexes and indicators for evaluating individual countries' nationality laws. This article throws light on the backgrounds of those efforts, canvasses some of the major projects and explains their characteristics, and introduces in detail three of those projects - the Immigrant Integration Policy Index (MIPEX), Citizenship Policy Index (CPI) and CITLAW Indicators.

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6OECD 다국적기업 가이드라인에 따른 한국 연락사무소(NCP)의 기능 부전 ― '미얀마 로힝야족 관련 이의신청 사건 1차평가서'(2021)의 비판적 평석 ―

저자 : 이상수 ( Lee Sang Soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 179-218 (40 pages)

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2017년 미얀마에서는 로힝야족 1만명 이상이 살해되는 제노사이드 수준의 심각한 인권침해 사건이 있었다. 이 사건을 조사한 유엔 보고관은 한국의 기업도 이 사건과 무관하지 않다고 밝혔다. 그렇다면 이런 사건이 발생한 경우 미얀마에 진출한 한국 기업은 어떻게 처신해야 하는가? 'OECD 다국적기업 가이드라인'(이하 가이드라인)은 이런 논란을 해결하는 권위 있는 규범과 절차를 제공한다. 이에 한국의 시민단체는 유엔 보고서에 거론된 한국 기업들을 상대로 한국 연락사무소(National Contact Point, 이하 NCP)에 이의신청을 제기했다. 그런데 한국 NCP는 제기된 문제가 추가검토(further examination)의 가치가 없다고 판단하고 1차평가(initial assessment)에서 이의신청을 각하했다. 본고는 이 결정에 대한 평석으로서 세 가지 주장을 한다.
첫째, 본고는 가이드라인이 규정한 NCP의 역할은 가이드라인의 효과성(effectiveness) 제고이며, 이를 위해서 NCP에 부여된 세 가지 기능―정보와 홍보, 구체적 사안에 대처, 그리고 보고―을 잘 이용하면 NCP는 가이드라인의 효과성을 현저하게 제고할 수 있다고 주장한다.
둘째, 한국 NCP는 1차평가에서 이의신청을 각하하면서, 그 근거로서 가이드라인이 제시한 1차 평가의 6가지 기준―① 관련 당사자의 신원 및 당해 쟁점에 대한 이해관계, ② 당해 쟁점이 중대하고 입증된 것인지 여부 ③ 기업활동과 이의신청에서 제기된 쟁점 간의 연관성 여부, ④ 법원 판결을 포함하여 적용 가능한 법령 및 절차의 관련성, ⑤ 유사한 쟁점의 국내·외 처리결과, ⑥ 구체적인 쟁점의 검토가 가이드라인의 목적 및 효과성에 기여 여부―에 따른 상세한 분석을 제시했다. 본고는 한국 NCP의 분석 및 주장 각각에 대해 세밀하게 검토함으로써, 한국 NCP가 가이드라인을 제대로 이해하지 못하여 잘못된 결정을 했다고 주장한다.
셋째, 만약 한국 NCP가 1차평가에서 이의신청을 각하하지 않고 적정하게 추가검토 절차를 진행했더라면, 이 분쟁이 합의를 통해서 해결됐을지 여부와 무관하게, 가이드라인이 가진 법리적 모호함을 해소하고 피신청기업의 가이드라인 위반여부를 판단하며 적절히 권고를 내리는 등의 활동을 통해 가이드라인의 효과성을 크게 제고할 수 있었다고 주장한다.
이상의 논의에 기초하여 본고는 한국 NCP의 1차평가는 명백히 잘못된 것이며 그 원인은 가이드라인 자체에 있었다기보다 한국 NCP에 있었다고 결론내리고, 이의 해결을 위해 NCP의 개혁을 촉구한다.


In 2017, Myanmar witnessed atrocious human rights violations which allegedly amounted to an international crime of genocide, where more than 10,000 Rohingya people were killed with much more tortured or raped. The UN special rapporteur on the incident wrote in his report that several Korean companies were not unrelated to the incident. If such was the case, what kinds of actions were expected for the Korean companies in Myanmar? OECD Guidelines for Multinational Enterprises (the Guidelines) provide, as an authoritative international instrument, substantive norms and procedures to address such hard questions. Referring to the Guidelines, A group of Korean civil society organizations filed a complaint against the companies listed in the UN report to the Korea National Contact Point (K-NCP) in 2020. After reviewing the complaint at the initial assessment stage, K-NCP ruled that the issues raised didn't merit further examination, thereby dismissing the complaint. This paper makes three arguments after the critical appraisal of the Initial Assessment of K-NCP.
Firstly, as expressly written in the Guidelines, the role of NCP is to further the effectiveness of the Guidelines, for which the Guidelines provide each NCP with three functions, namely, information and promotion, implementation of specific instances, and reporting. This paper argues that if an NCP performs its functions as expected by the Guidelines, it will contribute significantly to the effectiveness of the Guidelines as a soft law.
Secondly, K-NCP's dismissal of the complaint was based on its analysis in terms of six reference points provided by the Guidelines' Commentary, which include i) the identity of the party concerned and its interest in the matter, ii) whether the issue is material and substantiated, iii) whether there seems to be a link between the enterprise's activities and the issue raised in the specific instance, iv) the relevance of applicable law and procedures, including court rulings, v) how similar issues have been, or are being, treated in other domestic or international proceedings, and vi) whether the consideration of the specific issue would contribute to the purposes and effectiveness of the Guidelines. After detailed review of each analysis done by K-NCP, this paper argues that K-NCP reached a wrong conclusion due to its misunderstanding of the Guidelines and its Commentary.
Thirdly, this paper argues that if K-NCP had proceeded to the next stage, which is further examination, it could have furthered the effectiveness of the Guidelines in a significant way, for example, by clarifying the meanings of the Guidelines in the specific instance, by determining the violation or compliance of the Guidelines by enterprises concerned, or by issuing proper recommendations.
Based on these arguments, this paper concludes that the absurdity of the initial assessment in this case was clear and that it resulted not from the inherent limitations of the Guidelines but from the malfunctioning of K-NCP.

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7키케로의 재산권론에 대한 연구 ― 『의무론』을 중심으로 ―

저자 : 신동룡 ( Shin Dong-ryong )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-257 (39 pages)

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키케로는 『의무론』에서 “모든 사람들은 본래 자연 상태에서 공동물의 일부를 자기 자신의 것으로 가지고 있으며, 국가는 그들의 재산을 보호하기 위해 세워졌다”고 주장한다. 이러한 이유로 닐 우드(Neal Wood) 등은 키케로의 사상을 경제적 개인주의 또는 원자주의로 간주한다. 그들은 키케로가 사유재산권과 국가의 보호 의무를 강조한 최초의 정치사상가이며, 홉스와 로크 등의 근대 초기 사회계약론자들에게 영향을 미쳤다고 주장한다.
하지만 우드의 해석은 키케로의 철학적·사회경제적 맥락들을 무시하고 있다. 키케로는 개별적이고 이기적 인간을 전제하지 않았다. 그는 스토아 사상의 인간 본성론에 기초하고 있다. 인간은 오이케이오시스(oikeiōsis)에 따라 자기를 보존하고자 한다. 자기에 대한 자각과 애착은 타인으로 향하는 오이케이오시스로 발전하여 보편적 인류애로 나아간다. 키케로는 재산의 소유와 증식을 인정했지만, 재산의 사용과 도덕적 선의 일치를 강조했다. 그에게 있어서 재산은 아디아포라(adiaphora)이지만 또한 유익하게 사용한다면 프로에그메나(proêgmena)인 것이다. 이때의 유익함은 도덕적 선을 지향한다. 키케로는 카테콘(kathêkon)과 베풂(liberalita)의 윤리를 강조하면서 재산을 자기에게 유익할 뿐만 아니라 공동체에게도 유익할 수 있도록 적합하게 사용해야 한다고 주장한다.
키케로의 입장에서 자연법은 오이케이오시스와 올바른 이성을 전제로 하면서 실정법을 지도하는 원리이다. 때문에 베풂의 도덕적 의무는 법적 의무로 전환될 수 있다. 만약 제국주의와 팽창주의적 맥락을 고려하지 않은 채, 단지 베풂의 의무를 로마 시민에게 법적 의무로 부과하지 않았다는 이유로 키케로를 경제적 개인주의로 이해한다면 이는 맥락적합성을 상실한 것이다. 오히려 키케로의 사상은 아리스토텔레스의 재산 개념을 비판적으로 발전시켜 중세 교부철학에 영향을 미쳤다고 보아야 한다.


Neal Wood considered Cicero's theory of property to be economic individualism and atomism, and regarded Cicero as the first political thinker to emphasize private property rights and the state's duty of protecting them. Wood's interpretation, however, ignored Cicero's philosophical and socio-economic contexts. Cicero did not presuppose individual and selfish human beings. His ideas are based on the Stoicism. Humans want to preserve themselves according to oikeiōsis. Concern for oneself leads to Concearn for others and eventually proceeds to universal humanism. Admitting private property, he emphasized how it would be consistent with moral good. For him, the property is not only adiaphora, but also proêgmena if it is useful. Cicero argued that property should be used appropriately, so that it is not only in his own interest but also in the community from the viewpoint of the kathêkon and ethics of liberalitas. Cicero understood that the natural law is based on oikeiōsis and recta ratio as a guiding principle of positive law. For this reason, moral obligations can be converted into legal obligations in his theory.
Understanding Cicero's theory as economic liberalism simply because he did not impose the ethic of liberalitas as a legal obligation on Roman citizens is an argument that does not take into account Cicero's imperialism and expansionist contexts. His ideas cannot be interpreted as modern individualism. Rather, it developed Aristotle's concept of ownership more critically and influenced the medieval philosophy.

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8민주적 법치국가에서 법률수정적 법형성의 현상형식, 조건, 한계에 대한 비판적 탐구

저자 : 이계일 ( Kye Il Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 259-320 (62 pages)

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본고는 다음의 주제를 다루고자 한다.
“법관이 법문에 반하여 판결을 내리는 것이 도대체 정당화될 수 있는가? 그렇다면 어떤 조건과 한계 속에서?”
법률가들 중에는 원칙론적 차원에서 이를 간단히 부인하는 이들도 존재한다. 하지만 그에 위치지워질수 있는 판결이 드물더라도 국내외에서 감행되기도 하는 것이 현실이라면 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하는 것이 필요해 진다.
그런데 법관의 법형성에는 법문에 반하는 법형성 뿐만 아니라 여러 하위유형들이 존재한다. 이 때문에 전래의 법학방법론은 법관의 법형성의 여러 유형을 유사하다고 평가될 수 있는 몇몇 범주로 묶고 그 조건과 한계를 논하는 방식을 택해왔다. 그에 따라 법형성의 범위, 조건, 한계를 다루는 방식에 차이가 발생하기도 했다.
필자는 선행연구에서 주로 독일의 논의를 중심으로 법학방법론이 그간 법형성의 체계를 구성해 온 방식을 검토하면서 필자 나름의 틀을 제안하고 관련 연구의 일단을 진척시켜 본 바 있다. 그 기본틀은 흠결보충의 범위를 넓게 설정하되, 법문에 반하는 법형성의 범위는 매우 제한적으로 설정하고자 하는 것이었다. 그리고 '법문에 반하는 법형성'이라는 표현은 법치국가에서 허용되지 못하는 법형성을 법관이 감행했다는 어감을 갖는 만큼, 법치국가에서 그 예외적인 정당화 가능성 문제는 '법률수정적 법형성'이라는 표제 하에 다루어 보고자 했다.
법률수정적 법형성의 조건과 한계를 다루는 방식은 법률가마다 다소 차이가 나기도 하는데 이는 한편으로 각자가 터잡고 있는 이론적 기반의 차이에 기인한 것이기도 하고, 다른 한편으로는 각자가 주로 염두에 두는 법률수정적 법형성의 중심사례의 차이에 기인한 것이기도 하다. 이를 감안할 때 법률수정적 법형성의 조건과 한계에 대한 탐구는 다양한 이론적 접근에 귀를 열어 놓되, 무엇보다 법률수정적 법형성에 해당할 수 있는 판결들을 두루 포착하고 유형적으로 정리하는 가운데 이루어지는 것이 중요해 보인다. 따라서 본고는 일차적으로 법률수정적 법형성의 대상사례들을 유형적으로 포착, 정리해 보는 작업부터 시작하여, 그 조건과 한계를 구체화하는 순으로 논의를 진행해 보았다.
이러한 접근은 법률수정적 법형성에 수정의 강도차가 있는 여러 세부유형들이 있을 뿐 아니라 그것이 표출되는 형식 또한 다양할 수 있음을 드러내 준다. 또한 이러한 접근은 이른바 '은폐된 법률수정의 형식' 또한 시야에 넣을 수 있는 기반이 된다.
법률수정적 법형성과 관련하여 곧잘 라드브루흐 공식이 언급되기도 하는 까닭에 법률수정적 법형성의 강한 형태들을 세분화해보면서 라드브루흐 공식과의 관계 문제 역시 짚어보았다. 그리고 마지막으로 법률수정적 법형성의 법적 정당화 근거를 개괄해 보는 것으로 논의를 마무리 지었다.
재차 환기시키고 싶은 부분은 본고의 검토가 법원의 법률수정적 법형성 권한을 확장하고자 하는 의도를 갖고 있지 않다는 점이다. 오히려 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하고자 함에 그 의도가 있다. 본고에서 해명된 조건과 한계에 입각해 관련 사안에 대한 보다 비판적 분석을 감행하고, 앞으로 생겨날 사안에 대한 통제가능성을 충분히 확보하는 일은 남겨진 과제영역이라고 할 것이다.


Dieser Beitrag befasst sich mit der Frage, ob und unter welche Voraussetzungen richterliche Gesetzeskorrektur zu rechtfertigen ist.
Im gewaltenteilenden Rechtsstaat ist der Richter an Gesetz und Recht gebunden. Deswegen tendiert man dazu, einfach ohne große Überlegungen die Legitimierbarkeit richterlicher Gesetzeskorrektur zu verneinen. Es ist trotzdem eine Realität der Rechtspraxis, dass richterliche Gesetzeskorrektur, sei es in verdeckter Form oder sei es in offener Form, auch in seltenen Fällen gewagt wird. Es kommt daher darauf an, ihre möglichen Voraussetzungen und Grenzen zu erörtern, dadurch ihre Kontrollierbarkeit zu schaffen. Es gibt jedoch unterschiedliche Positionen dabei, diese Voraussetzungen und Grenzen zu erfassen. Diesem Phänomen liegt zugrunde, dass jeder bei seiner Untersuchung auf bestimmten Typen von ihren verschiedenen Erscheinungsformen fokussiert. Methodologische Erörterungen richterlicher Gesetzeskorrektur sollen deswegen damit beginnen, ihre mögliche Erscheinungsformen im möglichst vollen Umfang zu sammeln, zu untergliedern, danach ihre Legitimierbarkeit und Grenzen zu untersuchen.
Dieser Ansatz dient auch dazu, nicht nur Gesetzeskorrektur in offenen Formen, sondern auch in verschiedenen verdeckten Formen in Augen zu fassen.
Richterliche Gesetzeskorrektur wird oft in Bezug auf radbruchsche Formel diskutiert. Dieser Beitrag macht daher auch die Beziehungen von richterlicher Gesetzeskorrektur und Radbruchschem Formel zu einem zusätzlichen Untersuchungsgegenstand.
Dann wird dieser Beitrag mit kurzem Überblick auf mögliche gesetzliche Legitimationsgrundlagen richterlicher Gesetzeskorrektur abgeschlossen.

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9법의 결정성, 인공지능 그리고 법관의 미래

저자 : 권경휘 ( Kyung-hwi Kwon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 321-366 (46 pages)

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최근 국내외 학계에서 4차 산업혁명과 인공지능에 대한 논의가 활발하게 일어나고 있다. 법학 역시 예외가 아니어서 4차 산업혁명으로 변화될 법적 규제에 대한 논의에서부터 이러한 변화로 인하여 법률가의 미래가 어떻게 바뀔 것인가에 대한 논의에 이르기까지 다양한 견해들이 제시되고 있다.
이 글에서는 법의 결정성에 대하여 경쟁해오던 견해들을 인공지능에 대한 논의와 연관시켜 세 가지의 견해로 재구성해보고자 한다. 이러한 견해들은 실제 어느 한 학자나 어느 한 학파의 주장이라기보다는 그러한 주장의 주제와 착상을 지배하고 있는 것을 구체화한 것이라고 할 수 있다. 이러한 재구성을 통하여 이 글은 한 학자 내지 학파의 주장에 대한 주석적인 검토보다는 그러한 입장을 극대화해보았을 때의 쟁점이 무엇인지를 분명하게 밝히려는 데 주력하고자 한다. 이 세 가지 견해는 각각 '통속적 견해', '통사론적 견해', '통계론적 견해'라고 부르고자 한다. 각각의 견해는 법관이 법을 사용하여 판결을 내리는 것을 어떻게 이해하는지, 그리고 법관과 인공지능이 올바른 판결을 내릴 수 있게 해주는 방법이 무엇이라고 생각하는지를 중심으로 재구성될 것이다. 이들 각각의 견해를 비판적으로 검토함으로써 인공지능에게 올바른 판결을 내리게 하는 것이 가능한지 그리고 인공지능이 법관을 대체할 수 있는지에 대하여 살펴보고자 한다.


Recently, the 4th Industrial Revolution and artificial intelligence are in vogue. Jurisprudence is no exception. A variety of views have been presented, ranging from discussions on legal regulations that will change due to the 4th Industrial Revolution to discuss how the future of lawyers will change due to these changes.
In this article, I would like to reorganize the views that have been competing on the legal indeterminacy into three views related to the discussion of artificial intelligence. These views are not actually the claims of any one scholar or school, but rather the reconstruction of what dominates the subject and ideas of such claims. Through this reconstruction, this article intends to focus on clarifying the issues of maximizing such a position rather than an exegetical review of the claims of a scholar or school. These three views will be called 'popular point of view', 'syntactic point of view', and 'statistical point of view', respectively. Each view will be reconstructed around how judges understand how to use law to make decisions, and how they think they can enable judges and artificial intelligence to make good decisions. By critically examining each of these views, I would like to examine whether it is possible to make an artificial intelligence make a correct decision and whether artificial intelligence can replace judges.

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10반필연주의 입법학의 모색 ― Roberto Unger의 사회이론을 중심으로 ―

저자 : 심우민 ( Woomin Shim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 367-405 (39 pages)

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이 논문은 웅거의 '반필연주의 사회이론'을 중심으로 그의 이론이 오늘날 민주주의 위기에 관해 제시해주는 실천이론적 시사점을 고찰해보고자 하였다. 이를 위하여 실천이론의 한 분과로 입법학을 상정하여, 웅거의 이론이 어떠한 방식으로 학문적 실천과 연계될 수 있을 것인지를 가늠해 보고자하였다. 학문 체계로서의 입법학이 국내에 소개된 지도 오랜 시간이 흘렀지만, 사실 그 학문 정체성은 아직까지도 명확하지 않다. 정확하게 말하자면, 입법학은 학문적 침체기에 있다고 할 수 있다. 그 원인으로는 (ⅰ) 입법을 단순한 정치 타협의 결과로만 봄으로써 이론적 체계화가 부재하다는 점, (ⅱ) 이제까지의 입법학 연구가 사회과학의 객관성에 과도하게 의존해 왔다는 점, (ⅲ) 보다 현실적인 영향력을 가지는 입법 실무 거버넌스에 무관심하다는 점 등이 있다. 입법학이 이와 같은 한계를 극복하고 학문적 정체성을 확립하는 데 있어, 웅거의 반필연적 사회이론은 상당한 통찰력을 제공해 줄 수 있다. 반필연주의 사회이론은 '일상'과 '혁명' 간의 간극을 축소시킴으로써 현대사회 민주주의의 위기를 극복할 수 있는 단초를 제공해 준다. 이를 위하여 웅거는 '허위적 필연성'의 극복을 주장하는데, 이는 이론적 측면에서는 '심층구조 사회이론'과 '실증주의 사회과학'을, 정치 현실적 측면에서는 '구조 물신주의'와 '제도 물신주의의'를 극복하자는 주장과 연결된다. 그러나 허위적 필연성 극복이 반드시 기존 제도의 민주적 전복만을 의도하는 것은 아니다. 웅거는 형성적 맥락(변화의 가능성)을 기존의 제도 요소들을 이용하여 점진적으로 실현시켜 나감으로써, 안정적인 변화를 추구하고자 하는 특성을 보여준다. 바로 이 지점이, 법과 정치의 관계를 새롭게 정립함으로써 현대사회 민주주의 위기 극복을 위한 실천이론으로서의 입법학이 정립될 수 있는 가능성을 열어준다.


This article tries to examine Unger's 'Anti-Necessitarian Social Theory' and examine the practical theoretical implications that his theory suggests about the crisis of democracy today. For this purpose, Legislative Studies as a kind of practical theory is considered to estimate how Unger's theory can be linked to academic practice. It has been a long time since Legislative Studies as an academic field were introduced to Korea, but in fact, its academic identity is still not clear. To be precise, Legislative Studies are in a period of academic stagnation. The reasons for this are (i) the lack of theoretical systematization by viewing legislation as merely the result of political compromise, (ii) the fact that so far existing Legislative Studies have relied excessively on the objectivity of social sciences, and (iii) the fact that researches on legislation are indifferent to the governance of legislative practice, which has a more realistic impact. For Legislative Studies to overcome these limitations and establish academic identity, Unger's Anti-Necessitarian Social Theory can provide considerable insight. The Anti-Necessitarian Social Theory provides a clue to overcome the crisis of democracy in contemporary society by narrowing the gap between 'routine' and 'revolution'. To this end, Unger argues for overcoming 'false necessity', which is related to 'deep-structure social theory' and 'positivist social science' in the theoretical aspect, and 'structural fetishism' and 'institutional fetishism' in the realistic political aspect. However, overcoming the false necessity does not necessarily only mean the democratic subversion of the existing system. Unger shows the characteristic of pursuing stable change by gradually realizing the formative context (possibility of change) using existing institutional elements. This point opens up the possibility of establishing Legislative Studies as a practical theory for overcoming the crisis of democracy in contemporary society by rediscovering the relationship between law and politics.

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1사암(俟菴) 심희기 교수님의 정년(停年)에 부쳐

저자 : 남형두

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-3 (3 pages)

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2沈羲基 敎授 年譜

저자 : 연세대학교법학연구원

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 5-10 (6 pages)

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3[기념강연] 연구 36년의 회고

저자 : 심희기

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 11-14 (4 pages)

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4[기념좌담] 심희기 교수 정년퇴임 기념 좌담

저자 : 이철우 , 전지연 , 문준영 , 손경찬

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 15-27 (13 pages)

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5합동범의 공동정범

저자 : 안성조 ( Ahn Seong Jo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 29-72 (44 pages)

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본 논문은 합동범의 공동정범을 긍정한 대법원 판례의 입장을 법리적으로 분석하고 이에 대한 비판적 논거를 검토한 후 합동범의 공동정범이라는 법형상이 도그마틱적으로 성립가능한 것인지, 이에 대해 긍정적으로 입론해 보고자 하였다.
전체적인 논지의 핵심은 합동범의 본질을 현장설의 관점에서 이해한다고 하더라도 합동범의 공동정범은 일정한 요건 하에 성립가능하다는 것이다. 그동안 제시된 다양한 비판논거의 요체는 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 '시간적 장소적 협력관계', 즉 '현장성'이라는 합동범으로서의 정범표지와 '기능적 행위지배'라는 공동'정범'으로서의 정범표지가 모두 갖추어 져야 하는데, 대법원은 후자만 인정되면 합동범의 공동정범이 성립된다고 보고 있고, 따라서 이러한 법리는 도그마틱적으로 평가하면 잘못되었다는 것이다. 대법원이 정치하게 법리구성을 하고 있지 못한 점은 분명 탓할 만한 부분이고, 이에 대해 합동범 내지 공동정범의 성립범위를 제한해 가벌성을 축소시키려는 선행연구들의 입장은 법치국가적 형법의 전통에 있는 것으로 분명 존중되어야 할 것이다. 다만, 본고는 다음과 같은 점에서 도그마틱적으로 합동범의 공동정범은 성립가능다고 논증하면서, 그것이 책임원칙에 충실한 결과를 가져온다고 결론을 내려 보고자 한다.
첫째, '현장성'이라는 정범표지는 '행위불법'을 가중시키는 '행위요소(행위관련요소)'이지 다른 범죄참여자와 절대 공유될 수 없는 성격의 '행위자요소(행위자관련요소)'가 아니다.
둘째, 행위불법과 관련된 '행위요소', 즉 행위관련요소는 공동정범에 대해서는 연대적으로, 협의의 공범에게는 종속적으로 작용한다.
셋째, 따라서 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 '현장성'과 '기능적 행위지배'라는 '이중의 정범표지'가 모두 충족될 필요는 없으며, 공동정범의 일반적인 요건이 충족되어 '기능적 행위지배'가 인정된다면, '현장성'이란 행위불법적 요소는 이를 결한 가담자에게도 연대적으로 작용하여 공동정범이 성립할 수 있다.
요컨대, 합동범의 성립요건으로서 '현장성'이란 표지는 행위의 위험성, 즉 가중된 행위불법을 구성하는 '행위태양'으로서 행위관련요소이고, 이는 기능적 행위지배가 인정되는 다른 가담자에게 연대적으로 작용하며 그리하여 현장에 있지 않았던 자라 하더라도 다른 2인이 합동하여 절도범행을 수행함에 대한 인식이 있었다면 공동정범으로 규율할 수 있고, 따라서 합동범의 공동정범이라는 법형상에는 도그마틱적으로 합당한 근거가 있다.

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6국민참여재판 배심원 선정절차의 개선방안

저자 : 전윤경 ( CHUN YOON KYUNG )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 73-97 (25 pages)

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국민참여재판은 국민의 참여로 판사와 검사의 자의적인 사법권 행사를 통제함으로써 국민의 사법 불신을 해소하고 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 제고하기 위하여 도입되었고, 10여년 간의 운영 결과 긍정적으로 평가되고 있기는 하나, 그 실시율이 전체 형사사건에 대비하여 소수에 불과하고, 실제 운영에 있어서도 많은 시간적·경제적 부담이 있으며, 배심원에 의한 결론의 비합리성에 대한 우려가 여전히 존재한다. 사법의 민주화를 위하여 어렵게 도입된 국민참여재판 제도가 형해화되지 않도록 하기 위하여는 국민들이 배심원으로서 적극적이고 실질적인 참여가 이루어지도록 하면서도, 제도 운영에 있어서의 시간적·경제적 부담을 최소화하고, 비합리적인 결론 도출 가능성을 최소화하는 방향으로 운영될 수 있도록 하는 개선방안이 매우 필요하다. 이를 위하여는 공정한 사법제도로서의 기능을 구현할 수 있는 기초로서 공정하고 편견 없는 배심원을 선정하는 것이 무엇보다도 중요한바, 그 개선방안으로 배심원후보예정자 선정 단계에서부터 대표성, 다양성, 전문성을 갖춘 후보자를 선정할 수 있는 절차를 마련하고, 배심원 선정 단계에서도 공정한 배심원이 선정될 수 있는 질문절차 및 기피신청 절차를 마련할 필요가 있다. 또한 시간적·경제적 부담 문제의 개선을 위하여 배심원(후보자) 수 및 질문의 표준화를 통한 선정기일 소요시간의 개선 절차 또한 필요하다.

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7검사의 독립성과 객관의무 ― 독일에서의 논의를 참고하여 ―

저자 : 박중욱 ( Park Joongwook )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 99-136 (38 pages)

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검찰은 법원과 함께 형사사법기능을 분담하고 있지만, 검찰권은 행정권에 속하고, 본질적으로 정치적 속성을 지닌다. 따라서 검찰은 준사법기관으로서 독립성을 보장 받고 객관의무를 부담하지만 법무부장관의 지휘·감독을 받을 수밖에 없고, 조직 내에서는 상급자의 지휘·감독이 존재할 수밖에 없다. 이때 검사의 독립성과 객관의 무는 검사제도의 핵심이자 헌법적 가치를 가지기 때문에, 행정기관으로서의 지위에서 나오는 검사에 대한 내·외부적 지휘·감독권은 제한적으로만 행사되어야 한다.
우선 법무부장관의 지휘·감독권은 검찰권에 대한 민주적 통제에 근거한 것이지만 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서만 행사될 수 있다. 따라서 장관은 검찰총장을 통해 검찰을 일반적으로만 지휘·감독할 수 있고, 구체적 사건과 관련해서는 지휘·감독할 수 없다고 해야 한다. 구체적 사건에서의 검찰권 남용에 대한 통제는 그것에 대한 사법심사 가능성의 보장을 통해 달성되어야 한다. 다만 민주적 통제를 근거로 법무부장관의 구체적 지휘권이 행사될 수 있다고 한다면, 그것은 보충적이어야 한다. 이외에 검사의 법무부 파견의 관행은 독립성 보장에 장애가 되므로 폐지되거나 가능한 한 억제되어야 한다. 다음으로 검찰 내의 지휘·감독 관계는 개개 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서 형성되어야 한다. 우선 현재 사실상 사문화되어 있는 이의제기권이 실질적으로 보장되어야 한다. 이를 위해 그 행사의 절차와 형식이 법률에 구체적으로 규정될 필요가 있고, 이때 각급 검찰청 장의 직무이전권의 행사방법이 부분적으로 제한될 필요가 있다. 다음으로 현재 검찰 내 지휘·감독 체계에서 배제되어 있는 고검장의 역할이 재고될 필요가 있다. 견제와 균형의 원리에 따라 고검장 역할의 재고를 통해 검찰총장의 권한을 분산시킬 필요가 있다.

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8수사기법으로서 사진촬영 등 영상감시(video surveillance)에 대한 유형적 검토

저자 : 권창국 ( Changkook Kwon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 137-172 (36 pages)

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과학기술의 발전과 범죄에 대한 사후진압보다는 예방 등 사전적 대응을 강조하는 경찰의 활동전략의 변화를 배경으로, 사진촬영이나 CCTV 등에 의한 수사기관의 영상감시 활용사례가 지속적으로 증가하고 있다. 기존 다수견해는 영상감시에 의하여 야기되는 프라이버시 등 기본권 침해에 주목하여 이를 기존 강제처분인 검증에 속하는 한 유형으로 파악하고 형사소송법 상 영장주의원칙을 적용함으로써, 수사기관의 무분별한 영상감시활동을 합리적으로 제어하려는 이론구성을 지지하여 왔다. 특히 대법원은 지난 1999년 선고된 이른바 영남위원회 판결(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317판결)에서 누구라도 함부로 촬영당하지 않을 권리를 언급하면서 국가보안법위반이 문제된 사례에서 수사기관이 실행한 비디오촬영행위의 속성을 강제처분으로 파악하는 듯한 견해를 제시하고 이후 유사한 사례에서도 반복함으로써, 다수견해의 지지근거가 일정부분 확보된 것으로 이해되어 왔다. 그러나 판례는 일부 하급 심사례를 제외하고는 사안의 중대성, 증거수집과 보전의 필요성, 긴급성 등 극히 불명확한 요건 하에 사전 또는 사후영장 없이 이루어진 수사기관의 영상감시활동의 적법성을 인정함으로써, 다수견해와는 분명히 차이를 두고 있다.
수사기관의 영상감시에 내포된 프라이버시 등 기본권 침해적 속성을 염두에 둔다면, 다수견해의 긍정적 측면을 부인하기는 어렵다. 그러나 기존 대물적 강제처분에 대한 영장과 관련한 형사소송법의 제 규정을 영상감시에 그대로 적용하는 것은 사실상 불가능하며, 수사기법으로서의 실효성 측면에서도 부적절하다. 또한 보다 본질적으로 수사기관의 영상감시의 속성을 강제처분으로 파악하는 다수견해는 형사소송법이 규정하지 않은 새로운 형태의 강제처분을 고안하게 되는 결과를 가져옴으로써, 형사소송법 상, 강제처분에 대한 사법적 통제장치인 영장주의와 함께 시민의 대표인의회를 통해 이루 어지는 민주적 통제장치인 강제수사법정주의와의 충돌을 야기하게 된다.
이 글에서는 수사기관의 영상감시활동에 대한 다양한 견해들과 미국, 일본의 판례 등을 비교하여 살펴보고, 강제처분설을 지지하는 기존 다수견해가 갖고 있는 문제점과 영상감시와 관련한 일련의 판례들을 통해서 제시된 실무적 시각과의 불일치를 해소할 수 있는 방안을 모색해보고자 한다.

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9폴 카메라(Pole Camera) 촬영 수사의 적법성에 대한 미국 판결의 최신 동향

저자 : 전치홍 ( Jeon Chi Hong )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-209 (37 pages)

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폴 카메라(Pole Camera)는 전신주나 가로등 위에 설치되는 카메라로서, 미국에서는 수사 대상자에 대한 감시(촬영) 수단으로 널리 사용되고 있다. 폴 카메라는 범죄혐의자의 주거지를 장기간에 걸쳐 연속적으로 비밀리에 촬영하기 때문에, 이를 통해 수사기관은 손쉽고 효율적으로 수사 대상자의 거주지역을 감시할 수 있다.
그런데 폴 카메라는 특정인에 대한 주거지역을 장기간에 걸쳐서 촬영한다는 점에서, 감시 대상자의 프라이버시권 침해 논란을 불러일으킨다. 장기간에 걸친 폴 카메라 촬영은 감시 대상자뿐만 아니라 해당 감시 지역에 드나드는 사람들의 출입 정보까지 방대하게 수집한다는 점에서 시민의 프라이버시권을 침해할 위험이 크다.
이러한 폴 카메라 이용 수사와 관련하여, 미국에서는 '폴 카메라 촬영에 영장이 필요한지의 여부(수정헌법 제4조의 적용 대상인지 여부)'를 쟁점으로 하여 많은 수의 판결들이 축적되어왔다. 이와 관련한 미국의 주류적인 하급심 판결들은 '폴 카메라 촬영은 (감시 대상자의) 프라이버시에 대한 합리적인 기대권을 침해하지 않는다'라는 이유에서'수사기관의 폴 카메라 감시에 영장이 필요한 것은 아니다'라는 입장을 취하고 있다.
그런데 최근 '영장 없이 비밀리에 폴 카메라를 이용하여 (범죄 혐의자의) 주거지를 장기간 촬영하는 것은 수정헌법 제4조 위반이다'라는 취지의 판결들이 점차 선고되고 있다. 이는 미국 연방대법원의 'United States v. Jones, 565 U.S. 400 (2012) 판결과 Carpenter v. United States 138 S. Ct. 2206 (2018) 판결'의 영향을 받은 것으로 보인다. 비록 위 판결들이 아직까지는 소수의 사례이긴 하지만, 시민의 프라이버시권 보장 방안을 살펴보는 차원에서 해당 판결들의 논지를 상세히 검토할 필요가 있다.
이에 본 논문에서는 '수사기관의 폴 카메라 감시에 영장이 필요한 것은 아니다'라는 취지의 미국 판결 사례들을 간단히 검토한 후, 이를 바탕으로'영장 없는 폴 카메라 감시가 수정헌법 제4조에 위배된다'라는 취지의 최신 미국 판결들을 상세히 분석하였다.
또한 본 논문은 '영장 없는 영상 촬영의 적법성에 대한 대한민국의 논의'를 대법원 판결과 헌법재판소 결정례를 중심으로 살펴본 후, 영상 촬영의 적법 요건을 설시한 대한민국 판결들의 특징을 분석하였다. 이후 본 논문은 폴 카메라 촬영 수사에 대한 미국 최신 판결의 취지는 향후 우리도 참고할 필요가 있음을 밝혔다. 이를 바탕으로 본 논문은 '강제처분에 해당하는 영상 촬영에 대한 판단 기준을 명확히 하여야 한다'라는 점을 지적한 후, '강제처분에 해당하는 영상 촬영인지의 여부를 판단하는 기준'을 구체적으로 제시하였다. 또한 이러한 구체적인 기준을 고려하여, 궁극적으로는 영상 촬영 수사의 법적 근거가 법률에 명확히 규정될 필요가 있음을 밝혔다.

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10고전 국역과 저작권 문제 ― 임원경제지 판결을 중심으로 ―

저자 : 남형두 ( Hyung Doo Nam )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 211-264 (54 pages)

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한문으로 되어 있는 고전이 현대의 한국 독자들에게 쉽고 정확하게 전달되기 위해서는 한글 번역이 필수적이다. 필사본 형태로 존재하는 한문 고전을 국역하기 위해서는 여러 필사본을 토대로 정본화 작업이 선행되어야 한다. 정본이 확정된 후에 비로소 국역이 이루어져야 하는데, 그간 우리의 고전 국역은 정본화를 위한 교감과 표점 작업에 소홀했던 것이 사실이다. 최근 조선의 백과사전이라고 일컬어지는 다양한 분야를 아우르는 방대한 저술인 『임원경제지』의 국역을 둘러싸고 국역자 간에 발생한 저작권분쟁에 대한 대법원판결이 선고돼 이목을 끌고 있다. 주된 쟁점은 고전의 정본화를 위한 교감과 표점 작업에 창작성을 인정하여 이를 저작권으로 보호할 수 있는가, 그리고 창작성을 인정할 수 없다면 교감과 표점 작업의 결과물을 가져다 쓴 것이 불법행위에 해당할 수 있는가에 있다. 1심, 원심과 달리 대법원은 처음으로 불법행위 책임을 인정하였으나, 여전히 교감과 표점 작업은 원고와 동일한 학술적 사상을 가진 사람이라면 누가 해도 같거나 비슷하게 할 것이라는 이유로 일관되게 창작성을 인정하지 않았다.
이 논문에서 본 저자는 고전 국역에서 교감과 표점 작업의 중요성과 어려움을 입증함으로써 창작성을 인정해야 함을 논증한다. 『임원경제지』처럼 이본이 여럿 존재하고 선본을 정하기 어려운 경우 교감 작업의 결과물인 정본을 최소한 편집저작물로서 보호될 수 있음을 주장한다. 그간 창작성 인정에 관한 대법원판결에 따르면 고전 국역의 교감과 표점 작업에 대해 유독 매우 엄격한 잣대를 적용하고 있다는 점을 밝히고 있다. 이런 논증을 통해 고전 국역이 정부 재정지원이나 학자들의 열정만으로 되는 것이 아니라 올바른 법원판결에 의해서도 지지될 수 있다는 점을 주장한다. 나아가 저작권법에 의한 보호 대신 민법상 불법행위 책임으로 보호하는 것은 마치 맞춤옷을 훔쳐갔음에도 옷감 값만 배상하는 것처럼 매우 둔탁한 논리에 해당한다는 점을 논증한다. 상거래에서나 해당될 수 있는 논리를 고도의 학문적 영역에 적용하는 것은 자칫 고전 국역이라는 매우 필요하면서도 고된 작업을 하는 고전 번역학자들을 좌절시킬 우려가 있다고 생각한다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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형사정책
34권 2호

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연세법학
39권 0호

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법학연구
30권 3호

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비교형사법연구
24권 2호

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법학논총
46권 2호

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경영법률
32권 3호

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민주법학
79권 0호

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9권 1호

BFL
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과학기술법연구
28권 2호

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법과 사회
70권 0호

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소년보호연구
35권 1호

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형사정책
34권 1호

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경쟁법연구
45권 0호

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서울대학교 법학
63권 2호

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경찰법연구
20권 2호

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상사판례연구
35권 2호

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한국의료법학회지
30권 1호

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법학논집
26권 4호

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소비자법연구
8권 2호
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