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합동범의 공동정범

A Study on Co-Perpetration of Collaboration Crime

안성조 ( Ahn Seong Jo )
  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 법학연구 31권3호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 09월
  • : 29-72(44pages)
법학연구

DOI

10.21717/ylr.31.3.5


목차

I. 문제의 제기
II. 합동범의 본질 및 공동정범과의 관계
III. 합동범의 공동정범을 긍정하는 판례의 입장에 대한 검토
IV. 판례에 대한 비판적 견해 및 각 견해의 논거에 대한 검토
V. 맺음말

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본 논문은 합동범의 공동정범을 긍정한 대법원 판례의 입장을 법리적으로 분석하고 이에 대한 비판적 논거를 검토한 후 합동범의 공동정범이라는 법형상이 도그마틱적으로 성립가능한 것인지, 이에 대해 긍정적으로 입론해 보고자 하였다.
전체적인 논지의 핵심은 합동범의 본질을 현장설의 관점에서 이해한다고 하더라도 합동범의 공동정범은 일정한 요건 하에 성립가능하다는 것이다. 그동안 제시된 다양한 비판논거의 요체는 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 ‘시간적 장소적 협력관계’, 즉 ‘현장성’이라는 합동범으로서의 정범표지와 ‘기능적 행위지배’라는 공동‘정범’으로서의 정범표지가 모두 갖추어 져야 하는데, 대법원은 후자만 인정되면 합동범의 공동정범이 성립된다고 보고 있고, 따라서 이러한 법리는 도그마틱적으로 평가하면 잘못되었다는 것이다. 대법원이 정치하게 법리구성을 하고 있지 못한 점은 분명 탓할 만한 부분이고, 이에 대해 합동범 내지 공동정범의 성립범위를 제한해 가벌성을 축소시키려는 선행연구들의 입장은 법치국가적 형법의 전통에 있는 것으로 분명 존중되어야 할 것이다. 다만, 본고는 다음과 같은 점에서 도그마틱적으로 합동범의 공동정범은 성립가능다고 논증하면서, 그것이 책임원칙에 충실한 결과를 가져온다고 결론을 내려 보고자 한다.
첫째, ‘현장성’이라는 정범표지는 ‘행위불법’을 가중시키는 ‘행위요소(행위관련요소)’이지 다른 범죄참여자와 절대 공유될 수 없는 성격의 ‘행위자요소(행위자관련요소)’가 아니다.
둘째, 행위불법과 관련된 ‘행위요소’, 즉 행위관련요소는 공동정범에 대해서는 연대적으로, 협의의 공범에게는 종속적으로 작용한다.
셋째, 따라서 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 ‘현장성’과 ‘기능적 행위지배’라는 ‘이중의 정범표지’가 모두 충족될 필요는 없으며, 공동정범의 일반적인 요건이 충족되어 ‘기능적 행위지배’가 인정된다면, ‘현장성’이란 행위불법적 요소는 이를 결한 가담자에게도 연대적으로 작용하여 공동정범이 성립할 수 있다.
요컨대, 합동범의 성립요건으로서 ‘현장성’이란 표지는 행위의 위험성, 즉 가중된 행위불법을 구성하는 ‘행위태양’으로서 행위관련요소이고, 이는 기능적 행위지배가 인정되는 다른 가담자에게 연대적으로 작용하며 그리하여 현장에 있지 않았던 자라 하더라도 다른 2인이 합동하여 절도범행을 수행함에 대한 인식이 있었다면 공동정범으로 규율할 수 있고, 따라서 합동범의 공동정범이라는 법형상에는 도그마틱적으로 합당한 근거가 있다.
Since the extremely controversial decision 98Do321, the Korean Supreme Court has recognized the possibility of co-perpetration(Mittäterschaft) of collaboration crime which means a specific kind of criminal act which can only be executed by at least two persons cooperatively in terms of time and space(so-called “scene requirement”)
There have been several critical comments and articles against the doctrine of “co-perpetration of collaboration crime” established by the Court in legal academia, so this paper attempts to review the previous studies on the problem, and concludes that although the decision seems incomplete and lacks enough justificatory reasons, it may have dogmatically legitimate grounds and thus correspond to the core principle of “culpability principle(Schuldprinzip)”.
According to the Court, an actor can be a co-perpetrator even when he is not present at the scene of crime, if he jointly commits the collaboration crime and has the requisite hegemony and control over the criminal act from the viewpoint of the general theory of “hegemony over the act”, with the other two actors who perform the crime in a cooperative way at the scene.
The paper argues that though “scene requirement” is the “perpetration mark(täterschaftliches Merkmal)”, it need not be satisfied so as to establish an actor is a co-perpetrator in a collaboration crime, because the “scene requirement” is the mark not related to the “Actor” but to the “Act”. Unlike the former mark(täterbezogenes Merkmal), the latter related to the “Act”(tatbezogenes Merkmal) can be extended to the other accomplice according to the theory of “hegemony over the act(Tatherrschaftslehre)”. From this logic, the “scene requirement” mark related to “Act” can be extended to the other joint perpetrator even when he is not at the scene of the crime. In conclusion, an accomplice can be the co-perpetrator of the collaboration crime without satisfying the “scene requirement”.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000911429

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-8879
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1973-2022
  • : 1149


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32권3호(2022년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1민사소송법상 문서소지자와 문서제출의무에 관한 소고

저자 : 정영수 ( Jung Young Soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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민사소송법상 서증은 문서를 열람하여 그 기재된 의미와 내용을 파악하는 증거조사를 말한다. 서증에 있어서 증거방법은 문서이고 증거자료는 그 기재 내용이다. 민사소송에서 서증과 인증의 신용도에 관하여는, 서증이 인증보다 더 높다고 보는 것이 일반적이다. 실제 재판에서도 당사자 본인의 진술과 증인의 증언보다 과거에 작성된 서증이 중시되는 경향이 있다. 민사소송에서 서증이 갖는 역할은 문서가 수집 및 확보되어 법원에 제출되었을 때 발휘된다. 그런데 실제로는 당사자가 타인이 소지하고 있는 문서를 수집하기 쉽지 않고 법원이 해당 서증을 확보하기도 어려운 실정이다. 이 글은 서증의 수집이나 확보 수단으로 평가되는 문서제출명령 제도의 적극적 운용을 위한 현행법의 해석과 운용 방안을 살펴보려는 것이다. 구체적으로 문서제출신청에 대한 심리의 요건으로서 문서소지자에 대한 개념과 그 범위를 어떻게 볼 것인지와 그에 관한 증명 상의 몇 가지 문제를 살펴본다. 그리고 문서소지자의 제출 의무와 그 예외에 대한 심리상의 문제로서 문서 제출거부의 이유로 주장되는 비밀을 적절히 보호하면서 서증을 확보하는 방안에 대해 검토한다. 문서제출명령의 상대방으로서의 적격을 가지는지는 소유 또는 점유라고 하는 하나의 사실에 근거할 것이 아니라 관리에서의 지배성과 제출에서의 지배성을 가졌는지에 따라 평가해야 할 것이다. 신청인은 해당 문서가 과거에 존재하였음을 증명하면 충분하고 그 후 폐기 또는 분실 사실에 대해서는 상대방이 증명해야 한다. 한편 상대방은 문서의 존재 및 소지에 대해 충분한 조사를 하여야 한다. 그러므로 문서의 소지에 관한 충분한 조사를 하지 않았거나 조사 내용에 대해 합리적이고 이해할 만한 설명을 하지 않는 태도를 보일 때에는 문서가 소지가 추정된다고 볼 수 있다. 문서제출의 무는 신청인에 대한 사법상의 의무가 아니고 국가에 대한 공법상의 의무이다. 문서소지자는 제출된 문서를 증거방법으로 사용하여 진실을 발견하고 적정한 재판을 구현하고자 하는 법원에 협력해야 한다. 법원은 문서소지자의 제출 의무를 판단할 때 진실발견 및 적정 재판의 실현과의 관계를 고려하여 사안마다 개별ㆍ상대적으로 판단한다. 법원이 비교형량을 통해 문서 제출 여부를 판단할 때 해당 문서를 열람하지 않고 판단하기는 어려운 일이다. 법원은 당사자의 문서제출신청이 있는 경우에 해당 문서의 제출 의무와 그 예외의 여부를 판단하는 데 필요하다고 인정하는 때에는 문서소지자에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다. 이러한 In Camera 절차(비공개열람심리절차)에 관하여는 법원이 문서소지자로부터 제시받은 문서를 일시적으로 보관할 수 있다는 민사소송규칙 제111조 제1항 외에 특별히 정해진 바가 없다. 그러므로 여러 운용 방안이 고려될 수 있다. 법원은 신청인과 소지자 간에 문서의 공개를 허용한다는 합의가 성립하였으면 그 합의에 따라 In Camera 절차에 문서제출신청인 측의 입회를 허용하거나 제시문서를 보도록 할 수 있다. 이상의 검토가 지향하는 바는 문서의 원활한 제출을 통해 필요한 서증을 확보하여 사안을 해명하고 진실을 발견함으로써 민사소송의 적정이라는 이념을 달성하는 데에 있다.


Under the Civil Procedure Act, the documentary evidence refers to an investigation of evidence to understand the meaning and content of documents. In any documentary evidence, the method of proof is documentation, and the evidence is the contents of the documentation. In civil litigation, documents are more reliable than witnesses. The document plays its role properly when presented to the court. However, the litigant has difficulty collecting and submitting documents held by others. This article reviews the document submission order system as a means of collecting documents. In particular, this article focuses on the legal meaning of the holder of the document and the confidentiality protection through the use of in-camera procedures. The holder of a document is determined by the criteria of control in the management of the document and control in the submission of the document. It is sufficient for the applicant to prove that it existed in the past and the other party must then prove that it was discarded or lost. The other party shall conduct a sufficient investigation into the existence and possession of the document. Therefore, if a sufficient investigation has not been conducted on the possession of the document or an attitude of not providing a reasonable and convincing explanation of the investigation, the possession of the document may be estimated. The obligation to submit documents is not a civil law obligation, but a public law obligation to the state. The document holder must use the submitted document as evidence to cooperate with the court to discover the truth and implement an appropriate trial. When determining whether the document holder is obligated to submit, the court judges individually and relatively for each case in consideration of the relationship between finding the truth and realizing an appropriate trial. When the court judges whether to submit a document, it is difficult to make a judgment without reading the document. The court may order the document holder to present the document if it is deemed necessary to determine the obligation to submit the document and whether it is an exception. In such cases, the court shall not make such document open to other persons. Regarding such In Camera procedures, there is no special provision other than Article 111 (1) of the Civil Procedure Rules that the court can temporarily keep documents presented by the document holder. Therefore, several operational measures may be considered. If an agreement is reached between the applicant and the holder of the document to allow the disclosure of the document, the court may allow the applicant to submit the document or view the presented document in the In Camera procedure. The above review aims to achieve the ideology of civil litigation by collecting necessary documents through the submission of documents, investigating and revealing the truth of the case.

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2형사소송법상 디지털 음성 녹음파일의 증거능력 판단 기준의 개선에 관한 연구 ― 해쉬값을 강조하는 판례의 변화 가능성을 중심으로 ―

저자 : 이상현 ( John Sanghyun Lee ) , 박재완 ( Jaewan Park )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 31-59 (29 pages)

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음성 녹음의 손쉬운 활용과 AI 딥러닝에 기반한 음성 합성 기술의 발전은 형사재판에서 녹음 파일 증거의 위변작 여부의 다툼을 증대시키고 있다. 형사소송법 제313조는 피고인 또는 제3자의 음성을 사인이 녹음해 저장한 매체에 대해 그 증거능력을 인정할 수 있음을 명시하여 전문법칙의 예외로 음성 녹음파일과 진술 녹화 영상파일의 증거로서의 활용을 가능케 하였다. 대법원 판례와 실무상 녹음 저장매체는 녹음 테이프의 녹취서 또는 원진술자의 진술기재서와 유사하게 다루어져 왔고, 디지털 음성 녹음파일의 무결성과 동일성을 주로 해쉬값을 기준으로 판단해 왔다. 하지만, 현재 음성 오디오 파일의 위ㆍ변작 기술의 수준에 비추어 볼 때 해쉬값에 지나치게 의존하는 판단 기준은 변화될 필요가 있다. 해쉬값의 변화에도 불구하고 증거로 제출된 파일의 원본과의 동일성이 인정될 수 있고 동일한 해쉬값을 보유한 녹음파일이라도 동일성이 인정되지 않는 경우가 발생할 수도 있다. 현재 음성파일의 동일성ㆍ무결성 판단 요소로 오디오 파일 포맷 구조 분석, 오디오 신호 분석, 인공지능 위변조판별 프로그램이 등장하고 있다.
이에 따라, 디지털 증거-특히 음성 녹음파일-의 위변작에 관한 다툼이 핵심 쟁점이 되어 심각히 다퉈지는 경우 전문가 증인 또는 감정 증인에 대한 신문이 보장하토록 형사재판 실무 및 판례의 변화가 시급히 요청하다. 판례 변화 내지 법 개정을 통해 디지털 녹음파일의 무결성, 동일성에 대한 심각한 다툼을 전문가 증인의 심리를 통해 다루고 실체적 진실 발견을 기여하는 방안은 적법절차 원칙의 조화에 기여할 것으로 기대된다. 이에 부수해 발생할 수 있는 소송경제에의 부정적 영향을 막기 위해서는 병행적으로 수사기관에 의한 디지털 음성 녹음파일의 수집 분석 과정에 전문수사자문위원제의 활용과 당사자의 절차 참여 보장을 생각해 볼 수 있다. 현재 개정법상 경찰의 수사권 확대에 맞게 전문수사자문위원 활용을 위한 입법적 보완이 필요하다.


Convenient usage and availability of voice-recording technology and development of Artificial Intelligence(AI)-based deep learning technology lead to increasing disputes on manipulation of digital audio files. Article 313 (1) of 2016 Criminal Procedure Act(CPA) articulates the admissibility of a private person's digital storage device recording voice of a defendant or the third party as exception to hearsay evidence rule. Current practices and case laws have dealt with audio-file-storage devices in the manner similar to transcripts of tape-recording or documents containing statement, and decided the integrity and identity of digital voice-recorded file with the mere hash value standard. When the possibility of forgingㆍaltering the digital audio file is at issue of criminal procedure, the current practices of over-credulity in hash value need to be changed in light of developed audio-file technology. The identity of the submitted file with the original file should be able to be acknowledged regardless of change of hash value. It should not be able to be acknowledged regardless of the same hash value in case other circumstantial evidences are proposed and professionally accepted. Currently, new factors to decide integrity and identity of voice-recording files are coming out such as audio file format-structure analysis, audio-signal analysis, and AI program discerning forgeryㆍaltercation.
In light of the current situation where identity of digital evidences, particularly voice-recording files, becomes an essential issue, existent legislation and case law of criminal justice area urgently need to be changed so as to secure an expert witness examination and testimony. It will contribute to balance between fact-finding and due process. So as to prevent postponement of criminal trials dealing with voice-recording files, the changed law and practice need to accompany both the adoption of preventative measures of blocking disputes on integrity and identity of digital files during investigation, and the aggressive usage of Professional Investigative Advisers(PIAs). The Revised CPA of 2022 reflecting expansion of police's power to investigation needs supplemental revision to activiate the PIAs.

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3국제계약분쟁과 일방적 경제제재 ― 이른바 'Legal Norm 접근법'에 대한 비판적 고찰을 중심으로 ―

저자 : 김규진 ( Kyujin Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 61-103 (43 pages)

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경제제재는 2차 세계대전 이후로 각국의 주요 정책수단으로 꾸준히 사용되어 왔지만 2022년 우크라이나사태 이후부터는 한층 더 활발히 활용되고 있다. 경제제재란 말 그대로 특정 국가 등에 대해 경제적인 곤란을 겪게 하는 여러 방법을 통하여 그 국가의 정책에 영향을 미칠 목적으로 시행하는 조치들을 일컫는데, 이러한 경제 제재의 이행 수단으로 가장 중요한 것이 사인간의 국제계약을 통한 국제거래를 방해하는 것이다. 따라서 경제제재의 이 같은 특성 상 그로 인해 수많은 국제계약분쟁이 발생할 수 있음은 쉽게 예상할 수 있다.
경제제재를 둘러싼 계약분쟁이 발생한 경우 이에 대해 판단하는 법원이나 중재판 정부는 다음과 같은 두 가지 문제에 직면할 수 있다. 첫 번째 문제는 해당 분쟁해결기관이 문제가 되고 있는 경제제재를 분쟁 해결 시 적용할 수 있는가라는 문제이다. 두 번째 문제는 해당 분쟁해결기관이 사건을 심리함에 있어서 문제가 되고 있는 경제제재를 고려하지 않을 권한이 있는가라는 문제이다. 이 두 문제는 일견 동일한 것으로 착각될 수 있으나 사실은 서로 다른 것들이다. 첫 번째 문제는 주로 국제중재 사건에서 제기되는 문제로, 중재판정부가 당사자간 합의에 따른 준거법과 충돌하는 경제제재 조치를 사건에 적용할 수 있는지를 묻는 문제이다. 반면에 두 번째 문제는 주로 법원이 사건을 심리함에 있어서 외국 정부가 발행한 경제제재 조치를 적용하는 것이 곤란한 경우 어떠한 근거를 들어 해당 경제제재 조치의 고려를 거절할 수 있는 지에 관한 문제이다.
이 중 특히 두 번째 문제, 즉, 법정지 법원이 외국의 경제제재 조치의 고려를 거절하기 위한 근거로 제시된 이론 중에는 그러한 판단을 위해서는 국제사법적 관점에서 해당 경제제재 조치가 국제적 강행규정인지의 여부를 따져보면 된다는 이른바 'Legal Norm' 접근법(규범적 접근법)이 일각에서 주장되고 있다. 그런데 이 이론은 앞의 두 문제를 정확히 구분하지 않고 있고 또 내부적으로 논리적 모순이 있는 이론으로 특히 법원 및 중재판정부가 위의 두 번째 문제와 직면하게 되었을 때 충분한 가이드라인을 제공하기에 어려움이 있는 이론이라고 생각된다.
이러한 문제의식을 바탕으로, 이 논문에서는 위에서 언급한 두 번째 문제에 집중하여 기존의 Legal Norm 접근법의 문제점을 지적하는 한편, 법원이나 중재판정부가 계약분쟁에서 경제제재와 관련된 쟁점을 마주하였을 때 어떠한 절차와 기준에 따라 해당 경제제재 조치의 고려 여부를 결정할 수 있는지에 대한 새로운 접근법, 이른바 '법적쟁점과 사실적 쟁점의 구분'접근법을 제시해 보았다.


Economic sanctions have been used as a major policy tool in every country since World War II, but since the Ukraine crisis in 2022, they have been used even more frequently. Economic sanctions refer to the economic measures which are implemented for the purpose of influencing the policy of a specific country. Such measures can take many forms, and they effectively function by interfering with the international trade and therefore causing economic hardship to the target country. Therefore, it is easy to predict that many international contract disputes may arise due to the economic sanctions.
When a contract dispute over economic sanctions arises, the court or arbitral tribunal may face one of the following issues. One of the issues is whether the dispute resolution agency (such as a court or arbitral tribunal) has the authority to consider an economic sanction. The second question is whether the court has the authority not to consider an economic sanction in question in hearing the case. These two issues may be mistaken as the same, but the two are actually very different. The first issue, which is often raised in international arbitration cases, asks whether the issue of economic sanction is arbitrable. The second issue, on the other hand, is about based on what grounds the court can refuse to consider a unilateral economic sanction issued by a foreign government. The second issue can be especially important when the court is in a jurisdiction which is not in support of such foreign sanction.
In order to suggest a solution to the second issue, a theory called the “legal norm approach” argues that the courts may refuse to consider a foreign unilateral sanction by conducting a private international law analysis, focusing on a concept called “overriding mandatory rule”. It suggests that this approach can be applied in any case regarding economic sanctions. But the solution suggested by the legal norm theory is overlooking the fact that the issue of fact and issue of law must be distinguished. The solution may be appropriate for the case where the economic sanction must be considered as a law, but not when it must be considered as a fact. Also, the legal norm theory failed to consider the fact that no theory regarding the overriding mandatory rule has ever suggested that a foreign rule cannot be considered even as a fact because it is not seen as a overriding mandatory rule.
With these in mind, this paper critically analyzed the legal norm theory and suggested a better solution with a name called the “aw-fact distinction approach.”

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4미국 SEC 기후공시 규칙안의 주요 내용과 시사점

저자 : 김수연 ( Kim Suyeon ) , 이태 ( Lee Tai )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 105-133 (29 pages)

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2021년 5월 美 바이든 대통령이 '기후 관련 금융 리스크에 대한 행정명령'을 선포한 이후 2022년 3월 SEC는 기후공시 규칙안을 발표했다. 이번 SEC 규칙안은 그간 기업에게 중요한 정보를 공시할 것을 요구했던 원칙적 규제방식을 버리고 구체적인 기후공시 항목을 제시하는 규범적 접근방식을 택함으로써 기후위기가 기업이 당면한 실질적이고 중대한 위험임을 확인시켜 준다.
SEC 공시안은 기후 리스크 관리를 이사회뿐만 아니라 임원진의 중요 책임 사안으로 규정하고, 가치사슬내 협력업체까지 포함해 기후 관련 위험을 식별해 이를 사업 전략, 재무계획 등에 반영토록 강제한다. 또한 연결종속기업까지 포함해 Scope 1ㆍ2 배출량을 공시ㆍ검증하고, Scope 3도 일정한 경우 공시하도록 요구한다. 이처럼 SEC 규칙안은 기후 리스크를 특정 산업에 한정된 사안이 아닌 모든 기업에 영향을 미치는 중요 위험요인으로 파악하면서, TCFD 권고안을 기초로 제3자 검증 등 강화된 사항을 포함하고 있는 것이 특징이다.
이에 비해 현재 우리나라는 사업보고서나 거래소 자율공시를 통해 제한된 환경정보에 대한 공시제도를 마련하고 있을 뿐, 투자자에게 제공되는 일반적 환경공시 규제는 도입되지 않았다. 다만 2021년 「환경기술산업법」 개정으로 자산총액 2조원 이상 기업이 환경부의 환경정보 공개 대상에 포함되면서, 환경정보 공개제도가 투자자에게 기후를 포함한 환경 관련 기업 정보를 취득하는 채널로 자리 잡아 가고 있다. 하지만 미국 규칙안과 비교했을 때 적어도 현재까지의 환경부 정보공개는 기업의 기후 위험 정보라기보다 사업장별 환경 성과를 확인할 수 있는 자료로 적합하다.
앞으로 환경정보 공개제도가 단일한 기업의 환경공시 제도로 구축될지 아니면 금융위원회ㆍ한국거래소의 ESG 공시와 함께 이원화되어 운영될지 알 수 없지만, 전 세계적으로 ESG 공시가 활발하게 전개되는 만큼 향후 국내기업 역시 기후 위험ㆍ기회 관리 역량이 고스란히 드러나는 공시 규제를 적용받을 가능성이 높다. 이에 기업들은 SEC가 제안한 기후공시안을 참조해 미리 TCFD에 따라 기업의 기후대응 체계와 목표를 점검하고, 자회사나 주요 협력사의 기후 리스크까지 고려해 대비할 필요가 있다.


After President Biden signed Executive Order, Climate-Related Financial Risk in 2021, the U.S. Securities and Exchange Commissions proposed climate-related disclosure rules in March 2022 that, if adopted, would require public companies to report climate-related company information. The SEC's climate risk disclosure proposal specifies climate disclosure items in detail instead of pursuing the current principles-based regulation system, which means that companies are facing significant climate-related risks.
The SEC's proposed climate-related disclosure rules define climate risk management as an important responsibility of not only the board of directors but also the executives requiring a public company to disclose the climate-related risks and its actual or likely material impact on the company's business, strategy, and outlook. The proposal requires public companies to report their greenhouse gas emissions including direct and indirect emissions and disclose details of how climate change is affecting their business. In addition, the proposal considers climate risk as an important risk factor affecting all companies, not limited to a specific industry, and includes reinforced steps such as third-party attestation reports.
In contrast, the Korean government prepared a system that provides only limited environmental information through business reports or voluntary disclosure based on the Korea Investor's Network for Disclosure System(KIND), but extensive environmental disclosure regulations have not been introduced. From the beginning of 2022, the government has been discussing the introduction of ESG disclosure, which is in line with the 'Sustainability-related disclosure standards' presented by the International Sustainability Standards Board (ISSB) of IFRS. With the revision of the 「Environmental Technology Industry Act」 in 2021, companies with total assets of 2 trillion won or more are subject to the environmental information disclosure by the Ministry of Environment. Since then, the environment information disclosure system has become a channel for investors and financial institutions to acquire climate-related company information, and consequently, the disclosure system functions as a company's environmental information platform. Compared to the U.S. SEC's proposed disclosure rules, the environmental information disclosure system of the Korean Ministry of Environment generates basic data that can verify the environmental performance of each business site rather than information that identifies, evaluates, and manages climate risks across the company.
It is not certain whether the environmental information disclosure system will work as a single unified environmental disclosure system in Korea or it will be operated in two separate systems along with the current ESG disclosures of the Korean Exchange. However, as discussions on ESG disclosure are actively developing around the world, Korean companies are highly likely to be subject to disclosure regulations either inside or outside the country within two to three years. Therefore, a company needs to examine whether its processes for identifying, assessing, and managing climate-related risks are integrated into the company's overall risk management system and also consider the climate risks from its subsidiaries and major partners.

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5간접금융상품 세제의 문제점 및 개선방안에 관한 연구 ― 집합투자기구와 파생결합증권 과세 체계를 중심으로 ―

저자 : 손예슬 ( Sohn Ye Seul ) , 박정우 ( Park Jeong Woo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 135-172 (38 pages)

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우리 세제는 금융투자상품별로 세제상 취급을 달리하고 있으며, 열거주의 과세원칙 하에서 부분적으로 유형별 포괄주의를 도입하였다. 하지만 금융시장 고도화와 함께 새로운 형태의 금융상품은 빠른 속도로 출현하고 있고, 이와 관련하여 적시성 있는 입법이 이뤄지는 것은 쉽지 않다. 금융 시장에서는 신상품 도입 시마다 소득 구분, 비과세 혜택 여부 등을 놓고 혼란한 시기를 겪는다. 유형별 포괄과세의 한계점에서 비롯된 과세의 불확실성은 금융상품 개발 및 도입의 적시성을 저해한다.
금융 산업이 국제화되고 금융 인프라가 발전하면서 국내외 투자자들의 투자 자산 및 투자 양태도 함께 다변화 되었다. 과거 주된 투자 자산이 해외 채권ㆍ우량 주식 위주였다면 최근에는 파생상품, 부동산, 원자재 등으로 그 종류가 다양화 되었고, 투자 형태도 직접투자 일변도에서 간접투자로 변모하였다.
본 논문에서는 광범위한 간접금융투자상품 중 집합투자기구에 초점을 맞추어 현행 및 시행 예고된 과세 제도를 살펴보려 한다. 특히, 집합투자기구와 경제적 실질이 유사한 투자수단 간 상이한 세제에 대한 문제를 검토해보았다. 조세중립성(neutrality of taxation), 시장의 효율성을 높이기 위해 세금은 시장경제에 따라 행해지고 있는 자원배분에 대하여 중립적이어야 한다. 세금이 경제적 의사결정에 영향을 미쳐 납세자가 최적의 행동에서 이탈하지 않도록 조세간섭은 최소화 되어야 한다. 투자자가 경제적으로 동일ㆍ유사한 투자를 행할 때 발생하는 같은 종류의 소득에 대해서는 동일한 과세 체계를 구축하는 것이 합리적이라 할 수 있다. 투자자는 금융 상품의 본질인 위험ㆍ수익구조 분석을 통해 투자 수단을 선택해야 하는데, 현행 과세 체계는 상품별로 세제가 상이함에 따라 고려해야 할 기준이 하나 더 추가된 셈이다. 금융시장 안팎에서는 조세가 투자 판단에 영향을 미치는 상황을 우려하며 지속적으로 이에 대한 문제를 제기해 왔다. 이에 정부는 지난 2020년 6월 25일, 동일기능 유사 상품간 과세 형평성 제고 등을 아우르는 “금융세제 선진화 방안”을 발표하고, 금융투자소득이라는 소득구분을 새로이 도입하였다. 2022년부터 순차적으로 시행되는 개정안을 살펴보면, 그간 제기된 문제의 많은 부분이 해소될 것으로 기대된다.
이하에서는 광범위한 금융투자상품 중 집합투자기구와 파생결합증권 등 간접금융상품 과세 현황을 살펴본 후, 우리 시장이 가지는 문제점을 분석하였다. 해외 주요 시장의 금융과세 현황 분석을 통해 시사점을 도출하고, 순차적 도입 예정인 개정 세법안의 의의를 살펴보았다. 더불어, 유형별 포괄과세의 한계로 인한 금융 신상품과세 불확실성 문제에 대해 논의해 보고, 이를 해소할 행정 특례 제도 도입을 제시하였다. 또한, 경제적 실질이 유사한 금융상품 간 과세차익 문제 및 그에 대한 개선방안도 함께 제언한다. 마지막으로 세제 선진화의 관점에서 장기적 과제로 금융투자상품 양도소득 과세 방안을 제시하였다.


Our taxation system handles taxation differently for each financial investment product. In addition, under the taxation principle of enumeration, only interest income and dividend income are partially covered by type inclusiveness.
The financial market is changing rapidly, and new types of financial products are being developed day by day. However, timely legislation for new financial products is not easy. In the financial market, whenever a new product is introduced, it is a confusing period over income classification and tax-free benefits. At the limit of comprehensive taxation by type, uncertainty in taxation arises. And this tax uncertainty has a negative impact on the development of financial products.
With the globalization of the financial industry and the development of financial infrastructure, investors' investment assets and investment patterns have also been diversified. In the past, the main investment assets were bonds and stocks, but recently, the types of investment have been diversified into derivatives, real estates, and commodities, and the type of investment has also changed from direct investment to indirect investment.
This paper attempts to examine the current and expected taxation system, focusing on collective investment schemes among a wide range of indirect financial investment products. In particular, the issue of different taxation between collective investment schemes and investment vehicles with similar economic substance was examined.
In order to increase tax neutrality and market efficiency, taxes should be neutral with respect to resource allocation in accordance with a market economy. Tax interference should be minimized so that taxes do not affect economic decision-making and deviate from optimal behavior for taxpayers. It is reasonable to have the same taxation system for the same type of income generated when investors make economically identical and similar investments. Investors should select investment methods only through risk/return structure analysis, which is the essence of financial products. However, since the current taxation system has different taxation for each product, there is one more criterion for investors to consider.
The financial market has consistently raised the issue that it is not right for taxes to influence investment decisions. Accordingly, on June 25, 2020, the government announced the “Financial Tax System Advancement Plan,” which encompasses the enhancement of tax equity among similar products with the same function, and introduced a new income classification called 'financial investment income'. Looking at the amendments to be implemented sequentially from 2022, it is expected that many of the problems raised so far will be resolved.
This paper examines the taxation of indirect financial products such as collective investment schemes and derivative-linked securities among a wide range of financial investment products, and then analyzes the problems with the taxation system. Implications were drawn through the analysis of financial taxation status in major overseas markets, and the significance of the revised tax bills scheduled to be introduced sequentially were examined. In addition, we discussed the issue of uncertainty in the taxation of new financial products due to the limitations of comprehensive taxation by type, and proposed the introduction of a special administrative system to solve the problem. In addition, the problem of taxable profit between financial products with similar economic substance and improvement measures are also proposed. Lastly, from the perspective of tax advancement, a plan for taxation of capital gains from financial investment products was presented as a long-term task.

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오늘날 애완동물을 기르는 사람들이 증가하며 수의사가 애완동물에게 의료행위를 하는 경우가 늘면서 그에 따른 법적 분쟁이 함께 증가하고 있다. 법원은 동물의료소송에서 수의사의 의료행위상 주의의무 뿐만 아니라 설명의무를 판단함에 있어서도 고도의 전문성이 갖는 의료행위로서의 유사성 또는 동물의 건강증진이라는 의료행위의 목적 등을 이유로 의사에 대한 설명의무의 판단 법리를 동물소유자에게 그대로 유추적용하고 있다.
최근 수의사법 개정으로 수의사가 동물의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 가할 우려가 있는 진료를 행함에 있어 설명의무를 이행하지 아니하면 위법한 행위가 될 수 있다. 그러나 대상판결과 같이 환자의 자기결정권과 동일한 법리로 동물소유자의 자기결정권 침해가 인정될 수 있는가에 대해서는 논란의 여지가 있어 보인다. 이에 관련 이론적 근거 및 의사와 수의사의 설명의무의 보호법익 등에 대하여 살펴본 후 환자와 동물소유자의 자기결정권에 관한 공통점과 차이점을 알아보았다.
수의사의 설명의무 이행은 동물소유자가 소유물인 동물에게 수의사로부터 해당 의료행위를 받게 하거나 받지 않도록 스스로 선택할 결정권을 보장하기 위함이다. 이와 달리 의사의 설명의무 이행은 환자의 진료계약에 대한 자기결정권 외에도 자신의 신체침습에 대한 인간으로서의 존엄과 가치와 밀접한 연관이 있는 환자로서의 자기결정권을 보장하기 위함이다.
이와 같이 환자와 동물소유자의 자기결정권에 대한 법적성질과 보호영역이 다름에도 대상판결은 수의사의 동물에 대한 의료행위가 의사와 유사하다는 이유만을 들어 동물소유자에게 신체침습에 대한 환자로서의 자기결정권까지 인정하였다. 그러나 수의사의 의료행위는 동물소유자가 아닌 그 소유물인 동물에 관한 것으로, 동물소유자는 단지 애완동물의 치료를 전제로 수의사와 체결할 진료계약에 대한 의료소비자일 뿐이다. 따라서 수의사가 애완동물의 의료행위에 대한 설명의무를 위반한 경우 동물소유자에게 의료소비자로서의 계약에 대한 자기결정권 침해만을 인정함이 타당하다.
앞으로는 법원이 수의사의 설명의무를 판단함에 있어 수의사법상 수술 등 중대진료에 대한 설명의무 규정의 신설 이유 및 배경, 헌법상 환자의 자기결정권과 동물소유자의 자기결정권에 대한 법적성질과 보호영역의 차이점 등을 종합적으로 고려하여, 수의사의 설명의무 위반이 인정되는 경우 동물소유자에게 자기 신체침습에 대한 승낙권인 환자로서의 자기결정권이 아닌 수의사와의 동물에 대한 치료목적의 자유로운 계약과 관련된 의료소비자로서의 자기결정권만을 보호법익으로 적용하기를 제안해 본다.


As a growing number of people have pet animals and veterinarians undergo consequent medical treatment for pet animals, so legal disputes are on the rise. In judging the duty of explanation as well as the duty of care by a veterinarian's medical practice in legal action, the court analogically applies legal principles of doctor's duty of explanation to pet owners on the grounds that veterinary practice is similar to medical practice one with its high profession and that such practice is aimed to enhance an animal's health.
The recent amendment to the Veterinarians Act has stipulated that when a veterinarian performs a treatment which he/she deems likely to cause serious harm to an animal's life or its body and he/she fails to fulfill the duty of explanation, it can constitute a breach of law. However, there is controversy as to whether infringement of a pet owner's self-determination right might be recognized as the same legal principles as a patient's autonomy right like the judgment. First of all, this paper explored relevant theoretical grounds and legal interests of the doctor's and veterinarian's duty of explanation and then looked into the similarities and differences between the patent's autonomy and the pet owner's self-determination right. The fulfillment of the veterinarian's duty of explanation is premised on the fact that pet owners are entitled to have a self-determination right as to whether an animal gets veterinary treatment or not. Unlikely, the fulfillment of the doctor's duty of explanation is a precondition that can enable patients to have the right of self-determination as a patient, closely associated with human dignity regarding intrusion upon one's own body, except the patient's autonomy right of medical contracts.
Although there are discrepancies in legal nature and protection scope between a patient's autonomy and a pet owner's self-determination right, pet owners are entitled to have the same self-determination right as a patient regarding intrusion upon a body, citing that a veterinarian's medical treatment is similar to a doctor's medical practice, according to such judgment. However, veterinary treatment has something to do with one's possession; in other words, intrusion upon an animal's body rather than a pet owner. Therefore, if a veterinarian violates the duty of explanation for its treatment, it is then appropriate that infringement is properly considered to be on the self-determination right as a consumer, not on the self-determination right as a patient.
In judging the veterinarian's duty of explanation, this paper suggests that a pet owner will be entitled to have a self-determination right as a consumer who is related to a contract made for an animal's treatment with a veterinarian within the legal interests of protection, rather than a self-determination right as a patient regarding intrusion upon a body, by the court considering the causes and backgrounds for new regulations of duty of explanation for serious treatment, including operation, under the Veterinarians Act and discrepancies in legal nature and protection scope between a constitutional patient's autonomy and a pet owner's self-determination right.

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1사암(俟菴) 심희기 교수님의 정년(停年)에 부쳐

저자 : 남형두

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-3 (3 pages)

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2沈羲基 敎授 年譜

저자 : 연세대학교법학연구원

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 5-10 (6 pages)

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3[기념강연] 연구 36년의 회고

저자 : 심희기

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 11-14 (4 pages)

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4[기념좌담] 심희기 교수 정년퇴임 기념 좌담

저자 : 이철우 , 전지연 , 문준영 , 손경찬

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 15-27 (13 pages)

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5합동범의 공동정범

저자 : 안성조 ( Ahn Seong Jo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 29-72 (44 pages)

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본 논문은 합동범의 공동정범을 긍정한 대법원 판례의 입장을 법리적으로 분석하고 이에 대한 비판적 논거를 검토한 후 합동범의 공동정범이라는 법형상이 도그마틱적으로 성립가능한 것인지, 이에 대해 긍정적으로 입론해 보고자 하였다.
전체적인 논지의 핵심은 합동범의 본질을 현장설의 관점에서 이해한다고 하더라도 합동범의 공동정범은 일정한 요건 하에 성립가능하다는 것이다. 그동안 제시된 다양한 비판논거의 요체는 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 '시간적 장소적 협력관계', 즉 '현장성'이라는 합동범으로서의 정범표지와 '기능적 행위지배'라는 공동'정범'으로서의 정범표지가 모두 갖추어 져야 하는데, 대법원은 후자만 인정되면 합동범의 공동정범이 성립된다고 보고 있고, 따라서 이러한 법리는 도그마틱적으로 평가하면 잘못되었다는 것이다. 대법원이 정치하게 법리구성을 하고 있지 못한 점은 분명 탓할 만한 부분이고, 이에 대해 합동범 내지 공동정범의 성립범위를 제한해 가벌성을 축소시키려는 선행연구들의 입장은 법치국가적 형법의 전통에 있는 것으로 분명 존중되어야 할 것이다. 다만, 본고는 다음과 같은 점에서 도그마틱적으로 합동범의 공동정범은 성립가능다고 논증하면서, 그것이 책임원칙에 충실한 결과를 가져온다고 결론을 내려 보고자 한다.
첫째, '현장성'이라는 정범표지는 '행위불법'을 가중시키는 '행위요소(행위관련요소)'이지 다른 범죄참여자와 절대 공유될 수 없는 성격의 '행위자요소(행위자관련요소)'가 아니다.
둘째, 행위불법과 관련된 '행위요소', 즉 행위관련요소는 공동정범에 대해서는 연대적으로, 협의의 공범에게는 종속적으로 작용한다.
셋째, 따라서 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 '현장성'과 '기능적 행위지배'라는 '이중의 정범표지'가 모두 충족될 필요는 없으며, 공동정범의 일반적인 요건이 충족되어 '기능적 행위지배'가 인정된다면, '현장성'이란 행위불법적 요소는 이를 결한 가담자에게도 연대적으로 작용하여 공동정범이 성립할 수 있다.
요컨대, 합동범의 성립요건으로서 '현장성'이란 표지는 행위의 위험성, 즉 가중된 행위불법을 구성하는 '행위태양'으로서 행위관련요소이고, 이는 기능적 행위지배가 인정되는 다른 가담자에게 연대적으로 작용하며 그리하여 현장에 있지 않았던 자라 하더라도 다른 2인이 합동하여 절도범행을 수행함에 대한 인식이 있었다면 공동정범으로 규율할 수 있고, 따라서 합동범의 공동정범이라는 법형상에는 도그마틱적으로 합당한 근거가 있다.

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6국민참여재판 배심원 선정절차의 개선방안

저자 : 전윤경 ( CHUN YOON KYUNG )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 73-97 (25 pages)

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국민참여재판은 국민의 참여로 판사와 검사의 자의적인 사법권 행사를 통제함으로써 국민의 사법 불신을 해소하고 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 제고하기 위하여 도입되었고, 10여년 간의 운영 결과 긍정적으로 평가되고 있기는 하나, 그 실시율이 전체 형사사건에 대비하여 소수에 불과하고, 실제 운영에 있어서도 많은 시간적·경제적 부담이 있으며, 배심원에 의한 결론의 비합리성에 대한 우려가 여전히 존재한다. 사법의 민주화를 위하여 어렵게 도입된 국민참여재판 제도가 형해화되지 않도록 하기 위하여는 국민들이 배심원으로서 적극적이고 실질적인 참여가 이루어지도록 하면서도, 제도 운영에 있어서의 시간적·경제적 부담을 최소화하고, 비합리적인 결론 도출 가능성을 최소화하는 방향으로 운영될 수 있도록 하는 개선방안이 매우 필요하다. 이를 위하여는 공정한 사법제도로서의 기능을 구현할 수 있는 기초로서 공정하고 편견 없는 배심원을 선정하는 것이 무엇보다도 중요한바, 그 개선방안으로 배심원후보예정자 선정 단계에서부터 대표성, 다양성, 전문성을 갖춘 후보자를 선정할 수 있는 절차를 마련하고, 배심원 선정 단계에서도 공정한 배심원이 선정될 수 있는 질문절차 및 기피신청 절차를 마련할 필요가 있다. 또한 시간적·경제적 부담 문제의 개선을 위하여 배심원(후보자) 수 및 질문의 표준화를 통한 선정기일 소요시간의 개선 절차 또한 필요하다.

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7검사의 독립성과 객관의무 ― 독일에서의 논의를 참고하여 ―

저자 : 박중욱 ( Park Joongwook )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 99-136 (38 pages)

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검찰은 법원과 함께 형사사법기능을 분담하고 있지만, 검찰권은 행정권에 속하고, 본질적으로 정치적 속성을 지닌다. 따라서 검찰은 준사법기관으로서 독립성을 보장 받고 객관의무를 부담하지만 법무부장관의 지휘·감독을 받을 수밖에 없고, 조직 내에서는 상급자의 지휘·감독이 존재할 수밖에 없다. 이때 검사의 독립성과 객관의 무는 검사제도의 핵심이자 헌법적 가치를 가지기 때문에, 행정기관으로서의 지위에서 나오는 검사에 대한 내·외부적 지휘·감독권은 제한적으로만 행사되어야 한다.
우선 법무부장관의 지휘·감독권은 검찰권에 대한 민주적 통제에 근거한 것이지만 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서만 행사될 수 있다. 따라서 장관은 검찰총장을 통해 검찰을 일반적으로만 지휘·감독할 수 있고, 구체적 사건과 관련해서는 지휘·감독할 수 없다고 해야 한다. 구체적 사건에서의 검찰권 남용에 대한 통제는 그것에 대한 사법심사 가능성의 보장을 통해 달성되어야 한다. 다만 민주적 통제를 근거로 법무부장관의 구체적 지휘권이 행사될 수 있다고 한다면, 그것은 보충적이어야 한다. 이외에 검사의 법무부 파견의 관행은 독립성 보장에 장애가 되므로 폐지되거나 가능한 한 억제되어야 한다. 다음으로 검찰 내의 지휘·감독 관계는 개개 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서 형성되어야 한다. 우선 현재 사실상 사문화되어 있는 이의제기권이 실질적으로 보장되어야 한다. 이를 위해 그 행사의 절차와 형식이 법률에 구체적으로 규정될 필요가 있고, 이때 각급 검찰청 장의 직무이전권의 행사방법이 부분적으로 제한될 필요가 있다. 다음으로 현재 검찰 내 지휘·감독 체계에서 배제되어 있는 고검장의 역할이 재고될 필요가 있다. 견제와 균형의 원리에 따라 고검장 역할의 재고를 통해 검찰총장의 권한을 분산시킬 필요가 있다.

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8수사기법으로서 사진촬영 등 영상감시(video surveillance)에 대한 유형적 검토

저자 : 권창국 ( Changkook Kwon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 137-172 (36 pages)

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과학기술의 발전과 범죄에 대한 사후진압보다는 예방 등 사전적 대응을 강조하는 경찰의 활동전략의 변화를 배경으로, 사진촬영이나 CCTV 등에 의한 수사기관의 영상감시 활용사례가 지속적으로 증가하고 있다. 기존 다수견해는 영상감시에 의하여 야기되는 프라이버시 등 기본권 침해에 주목하여 이를 기존 강제처분인 검증에 속하는 한 유형으로 파악하고 형사소송법 상 영장주의원칙을 적용함으로써, 수사기관의 무분별한 영상감시활동을 합리적으로 제어하려는 이론구성을 지지하여 왔다. 특히 대법원은 지난 1999년 선고된 이른바 영남위원회 판결(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317판결)에서 누구라도 함부로 촬영당하지 않을 권리를 언급하면서 국가보안법위반이 문제된 사례에서 수사기관이 실행한 비디오촬영행위의 속성을 강제처분으로 파악하는 듯한 견해를 제시하고 이후 유사한 사례에서도 반복함으로써, 다수견해의 지지근거가 일정부분 확보된 것으로 이해되어 왔다. 그러나 판례는 일부 하급 심사례를 제외하고는 사안의 중대성, 증거수집과 보전의 필요성, 긴급성 등 극히 불명확한 요건 하에 사전 또는 사후영장 없이 이루어진 수사기관의 영상감시활동의 적법성을 인정함으로써, 다수견해와는 분명히 차이를 두고 있다.
수사기관의 영상감시에 내포된 프라이버시 등 기본권 침해적 속성을 염두에 둔다면, 다수견해의 긍정적 측면을 부인하기는 어렵다. 그러나 기존 대물적 강제처분에 대한 영장과 관련한 형사소송법의 제 규정을 영상감시에 그대로 적용하는 것은 사실상 불가능하며, 수사기법으로서의 실효성 측면에서도 부적절하다. 또한 보다 본질적으로 수사기관의 영상감시의 속성을 강제처분으로 파악하는 다수견해는 형사소송법이 규정하지 않은 새로운 형태의 강제처분을 고안하게 되는 결과를 가져옴으로써, 형사소송법 상, 강제처분에 대한 사법적 통제장치인 영장주의와 함께 시민의 대표인의회를 통해 이루 어지는 민주적 통제장치인 강제수사법정주의와의 충돌을 야기하게 된다.
이 글에서는 수사기관의 영상감시활동에 대한 다양한 견해들과 미국, 일본의 판례 등을 비교하여 살펴보고, 강제처분설을 지지하는 기존 다수견해가 갖고 있는 문제점과 영상감시와 관련한 일련의 판례들을 통해서 제시된 실무적 시각과의 불일치를 해소할 수 있는 방안을 모색해보고자 한다.

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9폴 카메라(Pole Camera) 촬영 수사의 적법성에 대한 미국 판결의 최신 동향

저자 : 전치홍 ( Jeon Chi Hong )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-209 (37 pages)

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폴 카메라(Pole Camera)는 전신주나 가로등 위에 설치되는 카메라로서, 미국에서는 수사 대상자에 대한 감시(촬영) 수단으로 널리 사용되고 있다. 폴 카메라는 범죄혐의자의 주거지를 장기간에 걸쳐 연속적으로 비밀리에 촬영하기 때문에, 이를 통해 수사기관은 손쉽고 효율적으로 수사 대상자의 거주지역을 감시할 수 있다.
그런데 폴 카메라는 특정인에 대한 주거지역을 장기간에 걸쳐서 촬영한다는 점에서, 감시 대상자의 프라이버시권 침해 논란을 불러일으킨다. 장기간에 걸친 폴 카메라 촬영은 감시 대상자뿐만 아니라 해당 감시 지역에 드나드는 사람들의 출입 정보까지 방대하게 수집한다는 점에서 시민의 프라이버시권을 침해할 위험이 크다.
이러한 폴 카메라 이용 수사와 관련하여, 미국에서는 '폴 카메라 촬영에 영장이 필요한지의 여부(수정헌법 제4조의 적용 대상인지 여부)'를 쟁점으로 하여 많은 수의 판결들이 축적되어왔다. 이와 관련한 미국의 주류적인 하급심 판결들은 '폴 카메라 촬영은 (감시 대상자의) 프라이버시에 대한 합리적인 기대권을 침해하지 않는다'라는 이유에서'수사기관의 폴 카메라 감시에 영장이 필요한 것은 아니다'라는 입장을 취하고 있다.
그런데 최근 '영장 없이 비밀리에 폴 카메라를 이용하여 (범죄 혐의자의) 주거지를 장기간 촬영하는 것은 수정헌법 제4조 위반이다'라는 취지의 판결들이 점차 선고되고 있다. 이는 미국 연방대법원의 'United States v. Jones, 565 U.S. 400 (2012) 판결과 Carpenter v. United States 138 S. Ct. 2206 (2018) 판결'의 영향을 받은 것으로 보인다. 비록 위 판결들이 아직까지는 소수의 사례이긴 하지만, 시민의 프라이버시권 보장 방안을 살펴보는 차원에서 해당 판결들의 논지를 상세히 검토할 필요가 있다.
이에 본 논문에서는 '수사기관의 폴 카메라 감시에 영장이 필요한 것은 아니다'라는 취지의 미국 판결 사례들을 간단히 검토한 후, 이를 바탕으로'영장 없는 폴 카메라 감시가 수정헌법 제4조에 위배된다'라는 취지의 최신 미국 판결들을 상세히 분석하였다.
또한 본 논문은 '영장 없는 영상 촬영의 적법성에 대한 대한민국의 논의'를 대법원 판결과 헌법재판소 결정례를 중심으로 살펴본 후, 영상 촬영의 적법 요건을 설시한 대한민국 판결들의 특징을 분석하였다. 이후 본 논문은 폴 카메라 촬영 수사에 대한 미국 최신 판결의 취지는 향후 우리도 참고할 필요가 있음을 밝혔다. 이를 바탕으로 본 논문은 '강제처분에 해당하는 영상 촬영에 대한 판단 기준을 명확히 하여야 한다'라는 점을 지적한 후, '강제처분에 해당하는 영상 촬영인지의 여부를 판단하는 기준'을 구체적으로 제시하였다. 또한 이러한 구체적인 기준을 고려하여, 궁극적으로는 영상 촬영 수사의 법적 근거가 법률에 명확히 규정될 필요가 있음을 밝혔다.

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10고전 국역과 저작권 문제 ― 임원경제지 판결을 중심으로 ―

저자 : 남형두 ( Hyung Doo Nam )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 211-264 (54 pages)

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한문으로 되어 있는 고전이 현대의 한국 독자들에게 쉽고 정확하게 전달되기 위해서는 한글 번역이 필수적이다. 필사본 형태로 존재하는 한문 고전을 국역하기 위해서는 여러 필사본을 토대로 정본화 작업이 선행되어야 한다. 정본이 확정된 후에 비로소 국역이 이루어져야 하는데, 그간 우리의 고전 국역은 정본화를 위한 교감과 표점 작업에 소홀했던 것이 사실이다. 최근 조선의 백과사전이라고 일컬어지는 다양한 분야를 아우르는 방대한 저술인 『임원경제지』의 국역을 둘러싸고 국역자 간에 발생한 저작권분쟁에 대한 대법원판결이 선고돼 이목을 끌고 있다. 주된 쟁점은 고전의 정본화를 위한 교감과 표점 작업에 창작성을 인정하여 이를 저작권으로 보호할 수 있는가, 그리고 창작성을 인정할 수 없다면 교감과 표점 작업의 결과물을 가져다 쓴 것이 불법행위에 해당할 수 있는가에 있다. 1심, 원심과 달리 대법원은 처음으로 불법행위 책임을 인정하였으나, 여전히 교감과 표점 작업은 원고와 동일한 학술적 사상을 가진 사람이라면 누가 해도 같거나 비슷하게 할 것이라는 이유로 일관되게 창작성을 인정하지 않았다.
이 논문에서 본 저자는 고전 국역에서 교감과 표점 작업의 중요성과 어려움을 입증함으로써 창작성을 인정해야 함을 논증한다. 『임원경제지』처럼 이본이 여럿 존재하고 선본을 정하기 어려운 경우 교감 작업의 결과물인 정본을 최소한 편집저작물로서 보호될 수 있음을 주장한다. 그간 창작성 인정에 관한 대법원판결에 따르면 고전 국역의 교감과 표점 작업에 대해 유독 매우 엄격한 잣대를 적용하고 있다는 점을 밝히고 있다. 이런 논증을 통해 고전 국역이 정부 재정지원이나 학자들의 열정만으로 되는 것이 아니라 올바른 법원판결에 의해서도 지지될 수 있다는 점을 주장한다. 나아가 저작권법에 의한 보호 대신 민법상 불법행위 책임으로 보호하는 것은 마치 맞춤옷을 훔쳐갔음에도 옷감 값만 배상하는 것처럼 매우 둔탁한 논리에 해당한다는 점을 논증한다. 상거래에서나 해당될 수 있는 논리를 고도의 학문적 영역에 적용하는 것은 자칫 고전 국역이라는 매우 필요하면서도 고된 작업을 하는 고전 번역학자들을 좌절시킬 우려가 있다고 생각한다.

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