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세계헌법학회 한국학회> 세계헌법연구> 가명화 개인건강정보 보호 관련 기본권 보장에 관한 연구

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가명화 개인건강정보 보호 관련 기본권 보장에 관한 연구

A Study on Guarantee of the Fundamental Right Related to the Protection of Pseudonymized Personal Health Information

김강한 ( Kim Kang Han )
  • : 세계헌법학회 한국학회
  • : 세계헌법연구 27권2호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 08월
  • : 27-73(47pages)
세계헌법연구

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목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 개인건강정보 보호의 의의와 개인건강정보 자기결정권
Ⅲ. 개인건강정보 및 가명정보 처리 관련 주요 법제 분석
Ⅳ. 가명화 개인건강정보의 실효적 보호를 위한 법제도 정비방안
Ⅴ. 결론

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데이터 3법이 개정됨에 따라 국내에서 가장 큰 이슈가 되었던 것은 ‘가명정보’의 개념 수용과 가명정보의 처리 및 결합에 관한 사항이었다. 가명정보는 개인정보의 일부를 삭제하거나 일부 전부를 대체하는 방법 등으로 추가 정보 없이는 특정 개인을 식별할 수 없도록 가명처리된 정보이지만, 만약 추가 정보의 사용 또는 결합이 이루어지게 된다면 재식별 가능성이 여전히 남아 있으므로 개인정보에 준하여 보호되는 정보이다. 그러나 우리나라 개인정보보호법에서는 가명정보를 개인정보로서 규율하고 있지만 가명정보의 활용에 대한 규제는 거의 보호영역 밖의 수준에 가깝게 규정하고 있다. 가명정보의 처리에 대해서는 정보주체가 일체 본인의 통제권 및 결정권을 행사할 수 없고, 심지어 개인정보처리자 등의 안전조치 등 의무도 배제되기 때문이다.
이러한 문제는 민감정보인 개인건강정보의 가명처리의 경우에 더 심각해진다. 왜냐하면 개인건강정보는 일반 개인정보보다 정보주체의 사생활에 현저한 침해의 우려가 높은 민감정보로서 우리 나라뿐만 아니라 해외 주요 법제에서도 개인건강정보에 대해서는 특별하게 보호하고 있는데, 이러한 개인건강정보도 가명처리의 절차만 거치기만 하면 정보주체의 동의 없이도 공익목적과 상업적 목적으로 이용 또는 제3자 제공이 가능해질 수 있을 뿐만 아니라 가명화된 개인건강정보에 대하여 정보주체는 본인의 통제권을 행사할 수 없게 되기 때문이다. 이는 개인건강정보 자기결정권에 대한 중대한 침해에 해당하는 것으로 이를 해결하기 위해서는 가명화 개인건강정보의 실효적 보호방안이 무엇인지 진지하게 생각해보아야 할 것이다.
이러한 이유로 개인건강정보의 가명처리는 일반 개인정보의 경우보다 엄격하고 까다로운 요건 및 절차에 따라 이루어져야 하며, 이를 위해서는 개인건강정보 보호 및 이용에 관한 특별법(안)을 별도로 마련하여 가명화 개인건강정보의 보호와 활용 간의 균형을 이룰 수 있도록 관련 내용을 보다 구체적으로 규정할 필요가 있다.
As the Data 3 Act was amended, the biggest issue in Korea was the acceptance of the concept of ‘pseudonym information’ and the processing and combination of pseudonymous information. Pseudonymized information is information that has been pseudonymized so that a specific individual cannot be identified without additional information, such as by deleting part or replacing part or all of personal information, but if additional information is used or combined, the possibility of re-identification As it still remains, it is information that is protected according to personal information. However, although the Personal Information Protection Act of Korea regulates pseudonymous information as personal information, the regulation on the use of pseudonymous information is almost outside the scope of protection. As for the processing of pseudonymous information, the information subject cannot exercise his or her control and decision-making rights at all, and even the obligations of the personal information controller, such as safety measures, are excluded.
This problem becomes more serious in the case of pseudonymization of personal health information, which is sensitive information. Because personal health information is sensitive information that has a higher risk of infringing on the privacy of the information subject than general personal information, personal health information is specially protected not only in Korea but also in major foreign laws. This is because, without the consent of the data subject, it can be used or provided to a third party for public interest and commercial purposes without the consent of the data subject, and the data subject cannot exercise his or her control over pseudonymized personal health information. This is a serious violation of the right to self-determination of personal health information, and in order to solve this problem, it is necessary to seriously consider what is the effective protection method of pseudonymized personal health information.
For this reason, pseudonymization of personal health information must be made in accordance with stricter and more stringent requirements and procedures than in the case of general personal information. In order to achieve a balance between protection and utilization, the relevant content needs to be defined more specifically.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연3회
  • : 1226-6825
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1994-2021
  • : 707


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27권2호(2021년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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1'인사권 통한 개혁'의 문제점과 대응방안

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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문재인 정부의 개혁에 대해 초기의 호응과는 달리 시간이 지날수록 비판의 목소리가 커지고 있다. 그 중에서도 검찰개혁 및 사법개혁이라는 이름으로 추진되고 있는 제도의 변화에 대해서는 매우 심각한 우려가 대두되고 있다.
추미애 법무부장관과 윤석열 검찰총장의 갈등이 극단화되면서 결국 윤석열 총장에 대한 초유의 징계사태가 벌어지고, 법원에서 이에 대해 집행정지가처분 결정을 내린 바 있다. 그 발단이 되었던 것이 조국 전 장관과 그 가족에 대한 윤석열 총장의 수사 강행이었고, 이로 인한 문재인 정부와 윤석열 총장 사이의 갈등이었다.
그러나 검찰개혁 문제의 본질은 '인사권을 통한 검찰개혁'이라는 것이 올바른 개혁일 수 있는 지에 있다. 특히 추 장관에 이어 박범계 장관까지도 검찰에 대한 인사권과 수사지휘권 행사를 통해 문재인 정부에 부담스러운 수사를 무력화시키기 위해 집요하게 노력했던 점을 보면, 인사권을 통한 개혁이란 결국 인사권자에게 복종하는 검찰을 말하는 것에 다르지 않음을 확인할 수 있기 때문에 더욱 그러하다.
민주국가에서는 다양한 의견이 대립하는 것을 자연스러운 것이다. 하지만 중대한 공적 사안에 대해 갈등이 조정되지 못하는 것은 우려스러운 일이다. 그 갈등의 원인이 국가의 장래를 크게 바꿀 수도 있는 개혁의 의미와 방향에 대한 기본적인 인식의 차이에서 비롯된 것이라면 더욱 위험스럽다.
이 글에서는 이러한 문제의식에서 출발하여 인사권을 통한 개혁의 문제점과 이에 대한 대응방안에 대해 검토하였다. 먼저 '개혁이란 무엇인가'에 대한 검토를 통해 개혁의 의미와 지향점에 대해 검토하였고, '개혁의 목적과 개혁의 방법론'에 대한 검토를 통해 개혁의 목적에 부합하는 개혁 방법의 중요성을 확인하였다. 그리고 이를 기준으로 삼아 '인사권 통한 정치개혁, 그 문제점과 대응방안'과 '인사권 통한 사법개혁과 검찰개혁, 그 문제점과 대응방안'에 대해 고찰하였다.


Im Gegensatz zu den ersten günstige Reaktionen auf die Reformen der Moon Jae-in Regierung werden die Stimmen der Kritik im Laufe der Zeit immer lauter. Unter ihnen gibt es sehr ernste Bedenken hinsichtlich Änderungen des Systems, die im Namen der Staatsanwaltschaftsreform und der Justizreform gefördert werden.
Als der Konflikt zwischen Justizminister Choo Mi-ae und Generalstaatsanwalt Yoon Seok-yeol extrem wurde, kam es zu einem beispiellosen Disziplinarverfahren gegen Yoon Seok-yeol, und das Gericht beschloss, die Vollstreckung auszusetzen. Es begann mit der Untersuchung des ehemaligen Justizministers Cho Kuk und seiner Familie durch Yun Seok-yeol, die zu einem Konflikt zwischen der Moon Jae-in Regierung und Generalstaatsanwalt Yoon Seok-yeol führte.
Das Kernproblems der Staatsanwaltschaftsreform liegt jedoch darin, ob eine „Staatsanwaltschaftsreform durch Personalrechte“ die richtige Reform sein kann. Insbesondere angesichts der Tatsache, dass Minister Choo und dann Minister Park Beom-gye beharrliche Anstrengungen unternommen haben, die von der Regierung Moon Jae-in belasteten Ermittlungen durch Ausübung ihrer Personalhoheit und Befehlsgewalt über die Anklage zu neutralisieren, bezieht sich die Reform durch Personalhoheit letztlich auf einen Staatsanwalt, der die Personalhoheit befolgt.
In einer Demokratie ist es selbstverständlich, dass unterschiedliche Meinungen aufeinanderprallen. Besorgniserregend ist jedoch die fehlende Beilegung von Konflikten in wichtigen öffentlichen Angelegenheiten. Noch gefährlicher ist es, wenn die Ursache des Konflikts in einer unterschiedlichen Wahrnehmung über Sinn und Richtung von Reformen liegt, die die Zukunft des Landes maßgeblich verändern können.
In der vorliegenden Beitrag wurden ausgehend von diesem Problembewusstsein die Probleme der Reform durch Personalrechte und Gegenmaßnahmen beleuchtet. Zunächst wurde anhand von „Was ist Reform“ die Bedeutung und Richtung von Reformen überprüft, und anhand von „Reformzweck und Reformmethodik“ wurde die Bedeutung von Reformmethoden untersucht, die dem Reformzweck entsprechen. Darauf aufbauend wurden „politische Reform durch Personalrechte, ihre Probleme und Gegenmaßnahmen“ sowie „Gerichtsreform und Staatsanwaltschaftsreform durch Personalhoheit, ihre Probleme und Gegenmaßnahmen“ betrachtet.

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2가명화 개인건강정보 보호 관련 기본권 보장에 관한 연구

저자 : 김강한 ( Kim Kang Han )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 27-73 (47 pages)

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데이터 3법이 개정됨에 따라 국내에서 가장 큰 이슈가 되었던 것은 '가명정보'의 개념 수용과 가명정보의 처리 및 결합에 관한 사항이었다. 가명정보는 개인정보의 일부를 삭제하거나 일부 전부를 대체하는 방법 등으로 추가 정보 없이는 특정 개인을 식별할 수 없도록 가명처리된 정보이지만, 만약 추가 정보의 사용 또는 결합이 이루어지게 된다면 재식별 가능성이 여전히 남아 있으므로 개인정보에 준하여 보호되는 정보이다. 그러나 우리나라 개인정보보호법에서는 가명정보를 개인정보로서 규율하고 있지만 가명정보의 활용에 대한 규제는 거의 보호영역 밖의 수준에 가깝게 규정하고 있다. 가명정보의 처리에 대해서는 정보주체가 일체 본인의 통제권 및 결정권을 행사할 수 없고, 심지어 개인정보처리자 등의 안전조치 등 의무도 배제되기 때문이다.
이러한 문제는 민감정보인 개인건강정보의 가명처리의 경우에 더 심각해진다. 왜냐하면 개인건강정보는 일반 개인정보보다 정보주체의 사생활에 현저한 침해의 우려가 높은 민감정보로서 우리 나라뿐만 아니라 해외 주요 법제에서도 개인건강정보에 대해서는 특별하게 보호하고 있는데, 이러한 개인건강정보도 가명처리의 절차만 거치기만 하면 정보주체의 동의 없이도 공익목적과 상업적 목적으로 이용 또는 제3자 제공이 가능해질 수 있을 뿐만 아니라 가명화된 개인건강정보에 대하여 정보주체는 본인의 통제권을 행사할 수 없게 되기 때문이다. 이는 개인건강정보 자기결정권에 대한 중대한 침해에 해당하는 것으로 이를 해결하기 위해서는 가명화 개인건강정보의 실효적 보호방안이 무엇인지 진지하게 생각해보아야 할 것이다.
이러한 이유로 개인건강정보의 가명처리는 일반 개인정보의 경우보다 엄격하고 까다로운 요건 및 절차에 따라 이루어져야 하며, 이를 위해서는 개인건강정보 보호 및 이용에 관한 특별법(안)을 별도로 마련하여 가명화 개인건강정보의 보호와 활용 간의 균형을 이룰 수 있도록 관련 내용을 보다 구체적으로 규정할 필요가 있다.


As the Data 3 Act was amended, the biggest issue in Korea was the acceptance of the concept of 'pseudonym information' and the processing and combination of pseudonymous information. Pseudonymized information is information that has been pseudonymized so that a specific individual cannot be identified without additional information, such as by deleting part or replacing part or all of personal information, but if additional information is used or combined, the possibility of re-identification As it still remains, it is information that is protected according to personal information. However, although the Personal Information Protection Act of Korea regulates pseudonymous information as personal information, the regulation on the use of pseudonymous information is almost outside the scope of protection. As for the processing of pseudonymous information, the information subject cannot exercise his or her control and decision-making rights at all, and even the obligations of the personal information controller, such as safety measures, are excluded.
This problem becomes more serious in the case of pseudonymization of personal health information, which is sensitive information. Because personal health information is sensitive information that has a higher risk of infringing on the privacy of the information subject than general personal information, personal health information is specially protected not only in Korea but also in major foreign laws. This is because, without the consent of the data subject, it can be used or provided to a third party for public interest and commercial purposes without the consent of the data subject, and the data subject cannot exercise his or her control over pseudonymized personal health information. This is a serious violation of the right to self-determination of personal health information, and in order to solve this problem, it is necessary to seriously consider what is the effective protection method of pseudonymized personal health information.
For this reason, pseudonymization of personal health information must be made in accordance with stricter and more stringent requirements and procedures than in the case of general personal information. In order to achieve a balance between protection and utilization, the relevant content needs to be defined more specifically.

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3역사부정죄의 도입에 관한 소고

저자 : 김나루 ( Kim Na Roo )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 75-99 (25 pages)

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최근에 역사부정행위에 대한 처벌 규정을 마련한 법안으로는 「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」 일부개정법률안(429, 박완수의원 대표발의), 「천안함 생존 장병 지원 등에 관한 특별법안」 (2454, 한기호의원 대표발의), 「역사왜곡방지법안」 (10105, 김용민의원 대표발의) 등이 있다. 이러한 법안들은 헌법상의 과잉금지원칙을 위배하여 표현의 자유를 침해할 가능성이 있다. 또한 현실적으로 보았을 때, 모든 역사적 사실에 대한 개개인의 주장, 판단 및 평가에 대하여 제재하는 것은 불가능하며, 특정한 역사적 사건에만 한정하여, 그 사실의 부인ㆍ비방ㆍ왜곡ㆍ동조 찬양 고무 선전 등의 행위를 처벌할 경우, 그에 관한 형평성의 문제가 제기될 수 있다.
그러나 역사부정죄 처벌법 제정의 필요성을 상당수의 국민이 인정하고 있는 이상, 그 의견에 대한 조화로운 반영이 필요한 실정이다. 최근에 통과된 「5ㆍ18민주화운동 등에 관한 특별법」 일부 개정법률안에서 '허위사실의 유포'만을 처벌행위로 규정한 것과 같이, 처벌행위의 유형을 최소화하고, 처벌수위도 그와 유사한 수준으로 조정할 필요가 있다. 역사적 사건에 대한 평가 및 판단, 그 사고 과정은 개인의 신념과 주관에 따라 달라질 수 있다는 점, 역사적 사안과 관련한 개개인의 주장 또는 견해에 대하여 옳고 그름의 판단 기준 및 그 기준의 존재 여부에 관하여 모호성이 있다는 점 등을 고려할 때, 역사적 사실의 부인ㆍ비방ㆍ왜곡ㆍ동조ㆍ찬양ㆍ고무ㆍ선전 등의 행위를 모두 처벌 대상으로 하는 것은 엄격한 요건 하에서 인정되는 표현 내용의 규제 범위를 과도하게 넓히는 결과를 낳을 수 있다. 그러므로 이에 대하여는 신중하게 검토가 이루어져야 한다.


Recently, the three bills against history denial were proposed. there is a chance that these bills infringe on freedom of expression in violation of the principle of proportionality. In reality, it is impossible to impose sanctions on individual claims, judgements, and evaluations of all historical facts. In addition, if the denial, slander, distortion, sympathy, praise, inspiration, propaganda, etc. of specific historical facts are punished, the issue of equity might be raised.
However, since many people recognize the need to enact a law against history denial, we cannot help but consider the two sides of history denial. As the Special Act of the May 18 Democratization Movement, Etc. stipulates only the spreading of false facts as punishment through the recent revision, the type of punishment needs to be minimized and the level of punishment needs to be adjusted to a similar level. Considering the assessment and judgement of historical events, the process of thinking could vary depending on individual beliefs and opinions, and that criteria for determination of right or wrong regarding historical issues, and the existence of standards are ambiguous, the punishment of all acts such as denial, slander, distortion, sympathy, praise, inspiration, propaganda, etc. could result in excessive regulation. Therefore, it should be reviewed carefully.

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4건강한 환경권과 자연권 - 생태적 환경헌법에 관한 소고 -

저자 : 조희문 ( Jo Hee-moon )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 101-133 (33 pages)

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COVID-19는 자연 생태계가 건강하지 못하여 발생한 것이다. 건강하고 지속가능한 환경은 인간 뿐만 아니라 자연에게도 더없이 중요해졌다. 건강한 환경권을 인권으로 접근하는 속도가 빨라졌다. 헌법에 건강한 환경권을 명시한 국가는 100여 곳이 넘으며, 아프리카 인권헌장, 미주지역의 산살바도르 의정서, 유럽지역의 오르후스협약, 아랍지역의 아랍인권헌장등 주요 지역인권협약들은 명시적인 확인을 했다. 구속력있는 국제협약이 부재함에도 불구하고 건강한 환경권처럼 전 세계 헌법에 이렇게 빨리 수용된 사회적 권리는 없었다. 한국도 헌법 제35조 제1항에 건강한 환경권을 명시해 놓았다. 건강한 환경권에 대한 해석과 적용은 미주인권법원이나 콜롬비아 대법원과 같이 생태중심적으로 할 수도 있고, 한국과 같이 인간중심적으로 할 수도 있다. 자연과 인간의 관계는 COVID-19팬데믹을 계기로 인간중심주의에서 생물중심주의로 급속히 전환되고 있다. 포스트 코로나시대에는 생태적 환경헌법이 증가될 것이고 그 방법은 헌법 개정 또는 법원의 사법적극주의로 추진되고 있다. 건강한 환경권과 자연권은 생태중심 환경헌법의 필수구성요소이다. 생태헌법의 구성요소로는 건강한 환경권과 자연권 외에도 지속가능한 발전원칙, 환경권의 집단성, 사전주의원칙, 의심날 경우에는 자연에게 유리한 해석원칙(in dubio pro natura), 집단헌법소송제도의 도입 등이 있다. 자연과 인간의 관계를 생태중심으로 전환하는데 법원의 역할이 크다는 것을 인식하고 우리 법원도 개발이익에서 환경이익으로 무게중심을 옮길 필요가 있다.


COVID-19 is caused by an unhealthy natural ecosystem. A healthy and sustainable environment has become of paramount importance not only to humans but also to nature. The speed of approaching the right to a healthy environment as a human right has accelerated. More than 100 countries have specified the right to a healthy environment in their constitutions, and major regional human rights conventions have an explicit affirmation such as the African (Banjul) Charter on Human and People's Rights, the San Salvador Protocol in the Americas, the Aarhus Convention in Europe, and the Arab Charter on Human Rights in the Arab region. No other social right has been so quickly incorporated into constitutions around the world as the right to a healthy environment, despite the absence of a binding international convention. Korea also stipulates the right to a healthy environment in Article 35 (1) of the Constitution. Interpretation and application of the right to a healthy environment can be ecocentric like the Inter-American Court of Human Rights and the Colombian Supreme Court, or anthropocentric like Korean supreme court. The relationship between nature and humans is rapidly shifting from anthropocentrism to ecocentrism due to the COVID-19 pandemic. In the post-corona era, the number of ecological environmental constitutions will increase, and the method is being promoted by constitutional amendment or judicial activism by the courts. In the ecological environment constitution, as the characteristics of the right to a healthy environment, the principle of pro-ecology or rights of nature, the principle of sustainable development, the collectivity of environmental rights, the principle of precaution, the principle of interpretation favorable to nature in case of doubt (in dubio pro natura), the constitutional collective litigation vehicle etc. are commonly specified. Recognizing that the courts play a major role in transforming the relationship between nature and humans into an ecocentric direction, our courts also need to shift their center of gravity from development interests to environmental interests.

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5감염병 환자 동선공개 정책 거버넌스에 대한 헌법적 고찰 - Covid-19 팬데믹 하에서 동선공개 정책의 변화 과정에 대한 정리와 평가 -

저자 : 박종현 ( Jonghyun Park )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 135-172 (38 pages)

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감염병 확진환자의 이동경로 등 정보공개 제도(동선공개 제도)는 Covid-19 팬데믹 초기부터 방역조치의 핵심을 이루었다. 이는 성공적인 방역조치의 상징으로 평가되기도 하였지만, 개인의 프라이버시권 및 인격권 침해를 유발한다는 비판을 받기도 하였다. 제도의 구체적 내용은 2020년 한 해 동안 수차례에 걸쳐 변화해왔는데, 이 과정 전반에 대한 종합적인 헌법적 평가를 위해 거버넌스 논의를 활용해 본다. 거버넌스는 공적 제도 및 규칙(법)의 제정, 적용, 집행 전과정을 의미하며 특히 민관의 수평적 네트워크를 통한 사회문제 해결과정으로 이해된다. 거버넌스가 바람직하게 운영되기 위해서는 다양한 이해를 갖는 시민들에게 정책결정 과정에의 적극적 참여 및 정치적 권한을 보장해야 하고, 나아가 수평적 네트워크의 운영기반이자 이해들의 조정기준으로서 규칙(법)을 정립하고 참여자들에게 규칙의 준수를 의무화해야 한다. 거버넌스에 대한 규범적 논의에서는 결국 시민들의 참정, 그리고 법을 통한 해결을 강조한다는 점에서, 특정 정책 거버넌스에 대한 평가는 거버넌스가 민주주의 강화와 법치주의 정립이라는 헌정주의 구현에 이바지하는지 여부를 토대로 이루어질 수 있다. 그에 따라 거버넌스에 대한 헌법적 평가 기준은 첫째, 국민주권 실현과 대의민주제 보완에 이바지하였는지, 둘째, 권력분립원리(분권화)를 실천하였는지, 셋째, 법치주의 구현에 기여하였는지, 넷째, 헌법상 기본권을 보장하였는지로 구체화할 수 있다.
전염병 감염 확진자에 대한 동선공개 제도는 메르스 사태 이후 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」의 개정으로 마련되었는데, Covid-19 팬데믹이 발생할 때까지도 구체적인 공개방식, 즉 공개의 범위, 절차 및 방법에 대한 법령상 규정이 마련되지 못하였다. 그에 따라 실제 동선 공개 방식(범위)는 정부의 재량에 맡겨졌고, 개인식별정보와 민감정보의 공개로 인하여 확진자에 대한 사회적 낙인이 가해지는 문제 상황이 벌어졌다. 이후 시민사회의 의견을 수용한 국가인권위원회가 사생활 보호를 위한 공개기준 정립을 권고하고 이를 중앙방역대책본부가 수용하면서 공개방식에 대한 가이드라인이 연속적으로 발표되었다. 이 과정에서 개인식별정보를 비공개로 하고 공개방식을 개인별이 아닌 장소별로 변경하는 성과가 이루어졌다. 그리고 이러한 안내 및 지침의 내용들의 법적 근거를 마련하기 위하여 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」 및 그 시행령의 개정이 진행되어 비공개정보의 범위를 법령에 명시하였다.
이러한 동선공개 정책 거버넌스에 대해서는 다음과 같은 헌법적 평가가 가능하다. 일단, 거버넌스에서는 열린 소통의 모델을 유지하여 시민사회에서의 제도 개선에 대한 논의들을 수용 반영하였고, 정책의 법적 위임근거와 체계정당성을 확보하기 위해 법규정 개선에 매진하였고, 정보공개 시 문제가 될 수 있는 기본권 침해상황을 최소화하는 방향으로 정책 내용의 수정을 거듭하였다는 점에서 긍정적인 평가가 가능하다. 반면에, 메르스의 경험에도 불구하고 공개 관련 세부사항에 대해서는 법규정을 마련하지 않아 거버넌스가 재량에 따라 공개를 시작하였고, 그럼에도 중앙방역대책본부가 세부적인 가이드라인의 필요성을 스스로 못 느꼈고, 동선공개를 적절하지 못하게 운영하였을 때 발생할 수 있는 기본권 침해의 문제를 충분히 예측할 수 있었지만 방역기관이 이를 인지하지 못한 채, 기본권 보호 관련 정부 내 다른 전문기관 혹은 시민사회의 전문가 집단과 소통 및 협의, 그리고 (헌)법적 검토에도 적극적이지 않았다는 점에서 부정적 평가 역시 가능하다.
아직 종결되지 않은 팬데믹 상황에서뿐만 아니라 향후 또다시 찾아올 유사한 상황에서 감염자의 동선공개 제도를 적절하게 집행하기 위해서는 앞선 시행착오를 교훈삼아 정책 거버넌스에서 민주주의와 법치주의 등 헌법적 원리와 가치를 실현하려는 노력이 계속적으로 요구된다.


The disclosure system of movement path information of patients of the infectious disease has been at the core of policies for prevention of epidemics since the early days of the covid-19 pandemic. Although it was seen as a symbol of successful policy for prevention of epidemics, it was also criticized for causing violation of personal privacy rights. The specifics of the system have changed several times over the past year, so by relying on the governance theory, I will conduct a comprehensive constitutional assessment of this entire process.
Governance refers to the whole process of establishing, applying and enforcing public institutions and rules (law) and is understood as a process of solving social problems, especially through horizontal public-private networks. In order for operation of good governance, it is necessary to ensure active participation and political authority in the policy-making process for citizens with diverse interests, and to establish rules (law) as the basis for the operation of horizontal networks and coordination of interests and to require participants to comply with rules. Given that normative discussions on governance eventually emphasize citizens' participation in politics and resolution through law, an assessment of specific policy governance can be based on whether governance contributes to the implementation of constitutionalism by strengthening democracy and establishing the rule of law. Accordingly, the constitutional evaluation criteria for governance can be specified as: first, whether they contributed to the realization of popular sovereignty and supplementation of representative democracy; second, whether they contributed to the realizaion of separation of powers; third, whether they contributed to the implementation of the rule of law; fourth, whether they guaranteed fundamental rights.
The movement paths disclosure system was established with the amendment to the INFECTIOUS DISEASE CONTROL AND PREVENTION ACT after the MERS outbreak, with no statutory provisions for the scope, procedures and methods of disclosure until the Covid-19 pandemic occurred. As a result, the way to disclosing information was left to the government's discretion, and the disclosure of personal identification information and sensitive information caused social stigma against confirmed patients. Since then, the National Human Rights Commission of Korea has recommended the establishment of disclosure standards for privacy protection and this recommendation was accepted by the Central Disease Control Headquarters of Korea, and guidelines on the disclosure method have been released consecutively. In order to establish a legal basis for the contents of these guidelines, the INFECTIOUS DISEASE CONTROL AND PREVENTION ACT and its Enforcement Decree were amended and the scope of non-disclosure information was specified in the statute.
The following constitutional assessments are possible for this governance. On the one hand, it is possible to evaluate positively in that governance has repeatedly revised policies in order to accept and reflect discussions of civil society on improving the system, and improved legislation in order to secure the basis for legal delegation and systematic legitimacy of policies, and improved regulations to minimize infringement of basic rights that could be a problem when disclosing information. On the other hand, it is possible to evaluate negatively in that governance began to disclose details of disclosure at its discretion, and the Central Disease Control Headquarters of Korea did not feel the need for detailed guidelines and had not been active in communicating and consulting with other branches of government and group of experts in civil society on the protection of fundamental rights issues.
In order to properly implement the disclosure system, not only in the covid-19 pandemic situation that has yet to be closed, but also in a similar situation that will come again, efforts are continuously required to realize constitutional principles and values such as democracy and rule of law in policy governance.

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65ㆍ18민주화운동법 제8조에 대한 헌법적 검토

저자 : 김현귀 ( Kim Hyungui )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-210 (38 pages)

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5ㆍ18민주화운동법이 개정되어 5ㆍ18민주화운동에 관한 허위사실을 유포하는 자를 처벌하는 규정이 신설되었다(제8조). 반인도적 범죄의 역사를 부정하거나 옹호하거나 왜곡하거나 날조하는 것을 처벌할 경우, 이를 역사부정죄라고 한다. 과거사를 왜곡하여 희생자 그리고 온 국민을 공분케 하는 사건이 터질 때마다 역사부정죄를 도입하려는 법률안들이 제출되었다. 그 과정에서 5ㆍ18민주화운동법 제8조가 신설되었다. 이제 역사부정죄 도입에 대한 헌법적 심사를 할 수 있게 되었다. 한편 반인도적 범죄에 관한 역사적 사실을 부정하고 옹호하며 왜곡, 날조하여 발생하는 해악을 제거하려는 공익과 헌법사 표현의 자유 보호의 법리는 서로 조화를 이루어야 한다. 역사부정죄에 대한 위헌심사를 할 때, 다음 세 가지를 고려하여야 한다. 첫째, 허위사실의 표현이라도 표현의 자유로 보호받는다. 의도적인 허위의 표현은 표현의 자유로 보호할 가치가 없다는 반론도 있으나, 표현의 내용이 허위라는 이유만으로는 표현에 대한 헌법적인 보호를 부정할 수는 없다. 내용이 명백한 허위인지, 공적인 사안에 관한 표현인지, 각각의 맥락에 따라 우선해야 할 가치가 달라질 수 있을 뿐이다. 둘째, 역사부정죄는 표현의 내용에 근거한 규제가 될 것이다. 표현의 자유 보호 법리에 따르면, 이는 원칙적으로 금지된다. 특히 견해차별의 금지는 헌법이 보장하는 언론·출판의 자유의 본질적 내용에 해당할 수 있다. 따라서 그 예외를 인정하기 위해서는 엄격한 심사가 요청된다. 셋째, 역사를 부정하는 허위의 표현에 근거한 형사처벌은 내용에 근거한 규제로서 중대한 공익을 침해할 명백하고 현존하는 위험이 있는 경우에 정당화될 수 있다. 이에 비춰 볼 때, 현행 5ㆍ18민주화운동법 제8조는 표현의 자유 보호 법리와 조화를 이루지 못하고 있다.


The Special Act on the May 18 Democratization Movement, Etc. was amended and new regulations were added to punish historical negationism related to the May 18 Democratization Movement(Article 8). The criminalization of denialism is a law punishing those who deny, defend, distort, or fabricate the history of genocide or crimes against humanity. Whenever there is an incident that distorts the history of the past and makes the victims and people outraged, bills to criminalize the historical negationism have been submitted. Article 8 of the May 18 Democratization Movement Act was newly established to allow for a constitutional review of the criminalization of denialism. It is important that the public interest to remove the harm caused by denying, defending, distorting, and fabricating historical facts about genocide or crimes against humanity is constitutionally harmonious with the freedom of expression. When reviewing the constitutionality of the criminalization of denialism, the following three factors should be considered. First, even the false statement of fact is protected by freedom of expression. There is an objection that intentional false statement is not worth protecting with freedom of expression, but the constitutional protection cannot be denied just because the content of expression is false. Whether it is an expression of obvious false fact or an expression of a public matter, the value to be prioritized can only be different depending on each context. Second, the historical negationism will be a regulation based on content. According to the jurisprudence of the protection of freedom of expression, this is prohibited in principle. In particular, the prohibition of viewpoint-discrimination may correspond to the essential content of freedom of speech and press guaranteed by the Constitution. Therefore, strict scrutiny standard is required to recognize the exception. Third, criminal punishment based only on false expression that denies obvious historical facts can be justified in cases where there is a clear and present danger of infringing on a compelling public interest as a regulation based on content. In light of this, Article 8 of the current May 18 Democratization Movement Act is not in harmony with the consitutional protection of freedom of expression.

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7주거에 대한 압수와 수색에서 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 시론적 고찰

저자 : 이세주 ( Lee Se-joo )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 211-243 (33 pages)

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주거의 자유 보장과 주거의 불가침은 주거의 온전함과 평온함을 의미하며, 이는 생명과 신체의 온전함과 평온함과 더불어 개인의 삶과 생활의 토대가 되는 가장 중요하고 근본적인 기본조건이다. 개인의 자유로운 삶과 생활의 형성과 유지와 더불어, 인격의 자유로운 발현을 위해 주거의 자유의 실질적 보장은 오늘날에도 여전히 필수불가결한 기본요소이다. 자유권적 기본권에 속하는 주거의 자유는 주거의 불가침을 핵심으로 하는 가장 오래된 기본권이다. 우리 헌법은 주거의 자유 보장을 제헌 헌법부터 현행 헌법까지 규정하고 있다. 헌법 제16조 제1문은 주거의 자유 보장과 주거의 불가침을 위한 중요한 내용을 규정하고 있고, 개인의 생활이 이루어지는 기본적 공간인 주거의 온전함과 평온함의 보호와 불가침의 실현을 궁극적인 목적한다. 주거의 온전함과 평온함을 해치는 부당한 공권력 작용은 원칙적으로 금지되며, 헌법 제16조 제2문과 관련 법률에 근거한 절차와 요건을 모두 충족해야만 헌법적으로 정당한 주거의 자유에 대한 제한이 예외적으로 가능하다. 특히 주거에 대한 압수와 수색은 주거의 자유에 대한 전형적이고 직접적인 침해 형태이다. 하지만 신체의 자유를 보장하는 헌법 제12조와 비교하여, 헌법 제16조는 주거에 대한 압수와 수색에서 변호인의 조력을 받을 권리를 명시적으로 규정하고 있지 않다. 주거의 자유의 실질적 보장과 그 실현을 위해서는 주거의 자유에 대한 가장 중대하고 직접적인 침해 행위인 압수와 수색에 있어서, 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법적으로 보장할 필요성과 중요성은 크다고 할 수 있다. 주거에 대한 압수와 수색에서 변호인의 조력을 받을 권리의 보장을 통해 주거의 자유의 실질적 보장이 실현될 수 있을 것이다. 주거의 자유의 실질적 보장을 실현하기 위해 변호인의 조력을 받을 권리는 주거에 대한 압수와 수색의 경우에도 적용되고, 개별기본권으로 규정되어 실질적으로 보장되어야 할 것이다. 앞으로의 헌법 개정에 있어서 이에 대한 보다 명시적인 헌법적 규정화를 통해 주거의 자유의 실질적 보장을 실현해야 할 것이다.


In dieser Arbeit handelt es sich um das Thema über die Gewährleistung des Grundrechts, sofort den Beistand eines Rechtsanwaltes zu erhalten, bei Beschlagnahme oder Durchsuchung der Wohnung in der koreanischen Verfassung. Art. 16 in der koreanischen Verfassung schreibt nicht nur die Freiheit der Wohnung, sondern auch die Unverletzlichkeit der Wohnung vor, nähmlich Erstens, Alle Staatsbürger genießen die Unverletzlichkeit ihrer Wohnung. Und zweitens, bei Beschlagnahme oder Durchsuchung der Wohnung muss eine auf Antrag des Staatsanwaltes erlassene richterliche Anordnung vorgewiesen werden. Im Vergleich mit dem Art. 12 Abs. 4 und Abs. 5 in der koreanischen Verfassung, also Jeder Festgenomme oder Inhaftierte hat das Recht, sofort den Beistand eines Rechtsanwaltes zu erhalten, und wenn der im Strafprozess Angeklagte von sich aus keinen Anwalt finden kann, stellt ihm der Staat, der gesetzlichen Bestimmung entsprechend, einen Rechtsanwalt zur Verfügung (Abs. 4) und Niemand kann festgenommen oder inhaftiert werden, ohne den Grund hierfür genannt zu bekommen und ohne über sein Recht auf den Beistand eines Rechtsanwaltes in Kenntnis gesetzt zu werden (Abs. 5), regelt Art. 16 kein Grundrecht, sofort den Beistand eines Rechtsanwaltes zu erhalten, bei Beschlagnahme oder Durchsuchung der Wohnung. Zur Verwirklichung der Freiheit der Wohnung und Verstärkung der Unverletzlichkeit der Wohnung in der Verfassung sollte das Grundrecht, sofort den Beistand eines Rechtsanwaltes zu erhalten, bei Beschlagnahme oder Durchsuchung der Wohnung neu vorgeschrieben und damit gewährleistet werden. Im Jahr 2018 hat bei uns in Korea eine Verfassungsänderung versucht, regelten die darmaligen Vorschläge für die Verfassungsänderung nicht das Recht, sofort den Beistand eines Rechtsanwaltes zu erhalten, bei Beschlagnahme oder Durchsuchung der Wohnung. Das Grundrecht, sofort den Beistand eines Rechtsanwaltes zu erhalten, bei Beschlagnahme oder Durchsuchung der Wohnung ist ein bedeutungvolles Grundrecht in der koreanische Verfassung zum Grundrechtschutz, von daher sollte so das Grundrecht bei der zukunftigen Verfassungsänderung vorgeschrieben werden.

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8공유수면 매립지의 관할결정에 대한 헌법재판소의 권한쟁의 심판권 - 헌재2015헌라3 결정을 중심으로 -

저자 : 정철 ( Chul Jung )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 245-271 (27 pages)

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헌법재판소는 2020. 7. 6. 당진·평택항 공유수면 매립지 관할결정에 관한 권한쟁의심판(2015헌 라3결정: 대상결정)에서 청구인 충청남도 등의 심판청구를 모두 부적법 각하하는 결정을 내렸다. 2009. 4. 1. 지방자치법의 개정을 통해 입법자는 신규 공유수면 매립지의 관할을 결정하는 절차를 마련하여 행정안전부장관의 관할결정에 대해서 불복하는 경우 대법원에 행정소송을 제기하도록 하였다. 이에 따라 청구인은 행정안전부장관의 매립지 관할결정에 대해 대법원과 헌법재판소에 행정소송과 권한쟁의심판을 각 제기하였다.
헌법재판소는 행정소송의 판결 이전에 권한쟁의심판을 각하하면서 부적법각하 이유로 공유수면을 매립하여 새로이 토지가 생기는 경우 이 토지의 관할과 관련하여 모든 지방자치단체는 우선적 지위를 상호 주장할 수 없는 중립적 지위에 있다고 보았다. 그리고 지방자치법에 새로 규정된 신규 매립지 관할결정 절차에 따라 행정안전부장관이 내린 매립지 관할결정은 형성적 효력을 가진 다고 보았다. 그러므로 장관의 매립지 관할결정으로 이 사건 청구인과 같은 관련 지방자치단체의 자치권에 대한 침해 혹은 침해의 위험은 없어 이 사건 권한쟁의심판은 부적법하다고 보았다.
그러나, 공유수면의 매립은 무에서 유를 창조하는 과정이 아니라 매립이 용이한 육지 쪽에서 매립을 시작하여 육지로 만드는 과정을 거친다는 점에서 공유수면에 대한 관할권을 가지는 인접 지방자치단체들의 협력을 통해 매립이 가능하고 매립에 의해 환경생태적·사회적·경제적 영향을 직접 받는 지방자치단체들이 있게 된다. 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권이 미친다는 점은 모두 인정하는 상황에서 육지에서 뻗어나간 공유수면 아래의 땅 위에 매립된 토지의 관할결정에 인접 육지 지방자치단체의 관할주장을 우선적으로 여기지 않고 관련 없는 지방자치단체들과 마찬가지로 중립적이라고 볼 수는 없다. 이런 관점이 공유수면 매립의 현실과도 부합한다. 그래서 지방자치법은 행정안전부장관의 매립지 관할결정에 대해 관련 지방자치단체의 장에게 대법원을 관할로 하는 행정소송을 제기할 수 있는 권리를 인정하고 있는 것이다.
결과적으로 헌법재판소는 지방자치법상의 행정소송이 권한쟁의심판이라는 헌법재판을 대체할 수 있음을 이번 사건에서 받아들였다고 여겨진다. 이는 1987년 현행 헌법이 새로이 국가기관과 지방자치단체 상호간 그리고 지방자치단체 상호간의 권한다툼을 헌법재판을 통해 해결하도록 한 취지를 저버리는 결과가 되었다. 지방자치의 보장은 헌법적 요청이고 현행 헌법은 명시적으로 이를 권한쟁의의 심판대상으로 포함하고 있는 이상 입법자가 이를 구체화할 수는 있을지언정 이를 형해화시킬 정도로 변경할 수는 없다고 보아야 한다는 점에서 이번 대상결정은 문제가 있다.


Korean Constitutional Court made a decision of rejection on the jurisdiction disputes that was set by claimant Chungcheongnam-do Province on 6th July 2020(hereinafter referred to as 'this case'). Legislator of Korea had already revised the Local Autonomy Act on 1th April 2009 to arrange the process for determination of jurisdiction on new public waters reclaimed land. According to the revised process, related local governments have the right to bring a lawsuit against the minster of Public Administration and Security who had decided the jurisdiction of newly reclaimed land. In this case, Chuncheongnam-do Province not only had brought this case to Supreme Court of Korea, but also to Korean Constitutional Court respectively.
Korean Constitutional Court justified it's decision on the ground that all local governments have the equal positions on the newly reclaimed land of public waters because the jurisdiction of the reclaimed land is not determined until the minister of Public Administration and Security have decided it. Therefore, the court said that the decision of the minister on jurisdiction of the newly reclaimed land has the power to form a new jurisdiction of the land. So the court made a decision of rejection on the jurisdiction disputes because of there being no risk of infringement on autonomous authority of the claimant over the land.
However, the reclamation of public waters begins from the area where land reclamation can be easily done. There is no possibility of reclaiming such pure waters that has no sea bed or land foundation like ocean waters of East Sea of Korea. So the related local governments around the reclaimed area who in common helps reclamation actor fill the waters have a reasonable interest in the jurisdiction of newly reclaimed land. In addition, the residents of related local governments around the reclaimed area are under direct environmental, ecological, and social effect. In this regard, the Local Autonomy Law grants the related local governments a standing to sue on the decision of jurisdiction by the minister.
In conclusion, Korean Constitutional Court admitted that the administrative litigation that the Local Autonomy Law includes could replace the adjudication on jurisdiction disputes that is a kind of constitutional trials progressed by the Constitutional Court. This result can not be harmony with the Constitution which was revised in 1987 according to the intention that local autonomy should be strengthened without a break in Korea. Korean Constitutional Court should preserve and respect the spirit of the revised constitution. In this regard, the decision of this case has some problems.

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9지방자치와 사법심사 - 사법심사기준의 실질화 필요성에 관한 고찰 -

저자 : 강일신 ( Kang Ilshin )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 273-288 (16 pages)

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지방자치는 민주주주의, 권력분립, 기본권실현에 기여하는 중요한 헌법적 제도이다. 지방자치의 활성화는 종국에는 정치과정을 통해 달성해야 하는 '정치적' 과제임이 분명하지만, 헌법을 전향적으로 해석하고 그러한 헌법해석을 현실에 옮겨놓음으로써 달성될 수도 있는 '헌법적' 과제이기도 하다. 무엇보다 헌법개정과 법률개정을 통한 지방자치의 활성화가 지지부진한 현실에서는 유권적 헌법해석기관으로서 헌법재판소의 역할이 중요한 의미를 갖는다. 이 글에서는 헌법재판소의 지방자치에 대한 이해방식, 그 중에서도 사법심사기준으로서 본질적 내용 침해 금지 판단을 비판적으로 고찰하고, 헌법상 지방자치제도가 추구하는 이상으로서 보충성원칙과 그 위반 여부 판단기준으로서 비례성원칙간 관계를 검토한후, 지방자치관련 사법심사기준을 실질화할 수 있는 방안을 제언하였다. 결론적으로, 이 글에서는 헌법재판소는 입법형성권을 존중하면서도 본질적 내용 침해 판단이라는 척도를 적용하는 것을 포기하고 비례성원칙을 적용하면서도 심사강도를 차별화는 방식으로 지방자치권 침해 여부 판단을 다변화할 것을 제언하였다.


The local self-government system is an important constitutional institution that contributes to democracy, separation of powers, and the realization of basic rights. The revitalization of local autonomy is obviously a 'political' task to be achieved through the political process in the end, but it is also a 'constitutional' task that can be achieved by progressively interpreting the Constitution and putting it into reality. Above all, the role of the Constitutional Court as an authoritative constitutional interpretation agency has an important meaning in a reality where the realization of local autonomy through constitutional and legal reforms has been delayed. This article firstly critically examines the Constitutional Court's understanding of local self-government system, especially the prohibition of infringing essential content as a criterion for judicial review. Then it clarifies the relationship between the principle of subsidiarity as an ideal of the local self-government system in the Constitution and the principle of proportionality as a criterion for judging whether the subsidiarity principle is violated. Finally, it suggests a way to materialize the judicial review standards related to local self-government. In conclusion, this article suggests that the Constitutional Court diversify its judicial review standards by differentiating the intensity of review while applying the principle of proportionality. It is to respect the power to legislative formation.

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1'인사권 통한 개혁'의 문제점과 대응방안

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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문재인 정부의 개혁에 대해 초기의 호응과는 달리 시간이 지날수록 비판의 목소리가 커지고 있다. 그 중에서도 검찰개혁 및 사법개혁이라는 이름으로 추진되고 있는 제도의 변화에 대해서는 매우 심각한 우려가 대두되고 있다.
추미애 법무부장관과 윤석열 검찰총장의 갈등이 극단화되면서 결국 윤석열 총장에 대한 초유의 징계사태가 벌어지고, 법원에서 이에 대해 집행정지가처분 결정을 내린 바 있다. 그 발단이 되었던 것이 조국 전 장관과 그 가족에 대한 윤석열 총장의 수사 강행이었고, 이로 인한 문재인 정부와 윤석열 총장 사이의 갈등이었다.
그러나 검찰개혁 문제의 본질은 '인사권을 통한 검찰개혁'이라는 것이 올바른 개혁일 수 있는 지에 있다. 특히 추 장관에 이어 박범계 장관까지도 검찰에 대한 인사권과 수사지휘권 행사를 통해 문재인 정부에 부담스러운 수사를 무력화시키기 위해 집요하게 노력했던 점을 보면, 인사권을 통한 개혁이란 결국 인사권자에게 복종하는 검찰을 말하는 것에 다르지 않음을 확인할 수 있기 때문에 더욱 그러하다.
민주국가에서는 다양한 의견이 대립하는 것을 자연스러운 것이다. 하지만 중대한 공적 사안에 대해 갈등이 조정되지 못하는 것은 우려스러운 일이다. 그 갈등의 원인이 국가의 장래를 크게 바꿀 수도 있는 개혁의 의미와 방향에 대한 기본적인 인식의 차이에서 비롯된 것이라면 더욱 위험스럽다.
이 글에서는 이러한 문제의식에서 출발하여 인사권을 통한 개혁의 문제점과 이에 대한 대응방안에 대해 검토하였다. 먼저 '개혁이란 무엇인가'에 대한 검토를 통해 개혁의 의미와 지향점에 대해 검토하였고, '개혁의 목적과 개혁의 방법론'에 대한 검토를 통해 개혁의 목적에 부합하는 개혁 방법의 중요성을 확인하였다. 그리고 이를 기준으로 삼아 '인사권 통한 정치개혁, 그 문제점과 대응방안'과 '인사권 통한 사법개혁과 검찰개혁, 그 문제점과 대응방안'에 대해 고찰하였다.

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2가명화 개인건강정보 보호 관련 기본권 보장에 관한 연구

저자 : 김강한 ( Kim Kang Han )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 27-73 (47 pages)

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데이터 3법이 개정됨에 따라 국내에서 가장 큰 이슈가 되었던 것은 '가명정보'의 개념 수용과 가명정보의 처리 및 결합에 관한 사항이었다. 가명정보는 개인정보의 일부를 삭제하거나 일부 전부를 대체하는 방법 등으로 추가 정보 없이는 특정 개인을 식별할 수 없도록 가명처리된 정보이지만, 만약 추가 정보의 사용 또는 결합이 이루어지게 된다면 재식별 가능성이 여전히 남아 있으므로 개인정보에 준하여 보호되는 정보이다. 그러나 우리나라 개인정보보호법에서는 가명정보를 개인정보로서 규율하고 있지만 가명정보의 활용에 대한 규제는 거의 보호영역 밖의 수준에 가깝게 규정하고 있다. 가명정보의 처리에 대해서는 정보주체가 일체 본인의 통제권 및 결정권을 행사할 수 없고, 심지어 개인정보처리자 등의 안전조치 등 의무도 배제되기 때문이다.
이러한 문제는 민감정보인 개인건강정보의 가명처리의 경우에 더 심각해진다. 왜냐하면 개인건강정보는 일반 개인정보보다 정보주체의 사생활에 현저한 침해의 우려가 높은 민감정보로서 우리 나라뿐만 아니라 해외 주요 법제에서도 개인건강정보에 대해서는 특별하게 보호하고 있는데, 이러한 개인건강정보도 가명처리의 절차만 거치기만 하면 정보주체의 동의 없이도 공익목적과 상업적 목적으로 이용 또는 제3자 제공이 가능해질 수 있을 뿐만 아니라 가명화된 개인건강정보에 대하여 정보주체는 본인의 통제권을 행사할 수 없게 되기 때문이다. 이는 개인건강정보 자기결정권에 대한 중대한 침해에 해당하는 것으로 이를 해결하기 위해서는 가명화 개인건강정보의 실효적 보호방안이 무엇인지 진지하게 생각해보아야 할 것이다.
이러한 이유로 개인건강정보의 가명처리는 일반 개인정보의 경우보다 엄격하고 까다로운 요건 및 절차에 따라 이루어져야 하며, 이를 위해서는 개인건강정보 보호 및 이용에 관한 특별법(안)을 별도로 마련하여 가명화 개인건강정보의 보호와 활용 간의 균형을 이룰 수 있도록 관련 내용을 보다 구체적으로 규정할 필요가 있다.

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3역사부정죄의 도입에 관한 소고

저자 : 김나루 ( Kim Na Roo )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 75-99 (25 pages)

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최근에 역사부정행위에 대한 처벌 규정을 마련한 법안으로는 「참전유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률」 일부개정법률안(429, 박완수의원 대표발의), 「천안함 생존 장병 지원 등에 관한 특별법안」 (2454, 한기호의원 대표발의), 「역사왜곡방지법안」 (10105, 김용민의원 대표발의) 등이 있다. 이러한 법안들은 헌법상의 과잉금지원칙을 위배하여 표현의 자유를 침해할 가능성이 있다. 또한 현실적으로 보았을 때, 모든 역사적 사실에 대한 개개인의 주장, 판단 및 평가에 대하여 제재하는 것은 불가능하며, 특정한 역사적 사건에만 한정하여, 그 사실의 부인ㆍ비방ㆍ왜곡ㆍ동조 찬양 고무 선전 등의 행위를 처벌할 경우, 그에 관한 형평성의 문제가 제기될 수 있다.
그러나 역사부정죄 처벌법 제정의 필요성을 상당수의 국민이 인정하고 있는 이상, 그 의견에 대한 조화로운 반영이 필요한 실정이다. 최근에 통과된 「5ㆍ18민주화운동 등에 관한 특별법」 일부 개정법률안에서 '허위사실의 유포'만을 처벌행위로 규정한 것과 같이, 처벌행위의 유형을 최소화하고, 처벌수위도 그와 유사한 수준으로 조정할 필요가 있다. 역사적 사건에 대한 평가 및 판단, 그 사고 과정은 개인의 신념과 주관에 따라 달라질 수 있다는 점, 역사적 사안과 관련한 개개인의 주장 또는 견해에 대하여 옳고 그름의 판단 기준 및 그 기준의 존재 여부에 관하여 모호성이 있다는 점 등을 고려할 때, 역사적 사실의 부인ㆍ비방ㆍ왜곡ㆍ동조ㆍ찬양ㆍ고무ㆍ선전 등의 행위를 모두 처벌 대상으로 하는 것은 엄격한 요건 하에서 인정되는 표현 내용의 규제 범위를 과도하게 넓히는 결과를 낳을 수 있다. 그러므로 이에 대하여는 신중하게 검토가 이루어져야 한다.

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4건강한 환경권과 자연권 - 생태적 환경헌법에 관한 소고 -

저자 : 조희문 ( Jo Hee-moon )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 101-133 (33 pages)

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COVID-19는 자연 생태계가 건강하지 못하여 발생한 것이다. 건강하고 지속가능한 환경은 인간 뿐만 아니라 자연에게도 더없이 중요해졌다. 건강한 환경권을 인권으로 접근하는 속도가 빨라졌다. 헌법에 건강한 환경권을 명시한 국가는 100여 곳이 넘으며, 아프리카 인권헌장, 미주지역의 산살바도르 의정서, 유럽지역의 오르후스협약, 아랍지역의 아랍인권헌장등 주요 지역인권협약들은 명시적인 확인을 했다. 구속력있는 국제협약이 부재함에도 불구하고 건강한 환경권처럼 전 세계 헌법에 이렇게 빨리 수용된 사회적 권리는 없었다. 한국도 헌법 제35조 제1항에 건강한 환경권을 명시해 놓았다. 건강한 환경권에 대한 해석과 적용은 미주인권법원이나 콜롬비아 대법원과 같이 생태중심적으로 할 수도 있고, 한국과 같이 인간중심적으로 할 수도 있다. 자연과 인간의 관계는 COVID-19팬데믹을 계기로 인간중심주의에서 생물중심주의로 급속히 전환되고 있다. 포스트 코로나시대에는 생태적 환경헌법이 증가될 것이고 그 방법은 헌법 개정 또는 법원의 사법적극주의로 추진되고 있다. 건강한 환경권과 자연권은 생태중심 환경헌법의 필수구성요소이다. 생태헌법의 구성요소로는 건강한 환경권과 자연권 외에도 지속가능한 발전원칙, 환경권의 집단성, 사전주의원칙, 의심날 경우에는 자연에게 유리한 해석원칙(in dubio pro natura), 집단헌법소송제도의 도입 등이 있다. 자연과 인간의 관계를 생태중심으로 전환하는데 법원의 역할이 크다는 것을 인식하고 우리 법원도 개발이익에서 환경이익으로 무게중심을 옮길 필요가 있다.

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5감염병 환자 동선공개 정책 거버넌스에 대한 헌법적 고찰 - Covid-19 팬데믹 하에서 동선공개 정책의 변화 과정에 대한 정리와 평가 -

저자 : 박종현 ( Jonghyun Park )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 135-172 (38 pages)

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감염병 확진환자의 이동경로 등 정보공개 제도(동선공개 제도)는 Covid-19 팬데믹 초기부터 방역조치의 핵심을 이루었다. 이는 성공적인 방역조치의 상징으로 평가되기도 하였지만, 개인의 프라이버시권 및 인격권 침해를 유발한다는 비판을 받기도 하였다. 제도의 구체적 내용은 2020년 한 해 동안 수차례에 걸쳐 변화해왔는데, 이 과정 전반에 대한 종합적인 헌법적 평가를 위해 거버넌스 논의를 활용해 본다. 거버넌스는 공적 제도 및 규칙(법)의 제정, 적용, 집행 전과정을 의미하며 특히 민관의 수평적 네트워크를 통한 사회문제 해결과정으로 이해된다. 거버넌스가 바람직하게 운영되기 위해서는 다양한 이해를 갖는 시민들에게 정책결정 과정에의 적극적 참여 및 정치적 권한을 보장해야 하고, 나아가 수평적 네트워크의 운영기반이자 이해들의 조정기준으로서 규칙(법)을 정립하고 참여자들에게 규칙의 준수를 의무화해야 한다. 거버넌스에 대한 규범적 논의에서는 결국 시민들의 참정, 그리고 법을 통한 해결을 강조한다는 점에서, 특정 정책 거버넌스에 대한 평가는 거버넌스가 민주주의 강화와 법치주의 정립이라는 헌정주의 구현에 이바지하는지 여부를 토대로 이루어질 수 있다. 그에 따라 거버넌스에 대한 헌법적 평가 기준은 첫째, 국민주권 실현과 대의민주제 보완에 이바지하였는지, 둘째, 권력분립원리(분권화)를 실천하였는지, 셋째, 법치주의 구현에 기여하였는지, 넷째, 헌법상 기본권을 보장하였는지로 구체화할 수 있다.
전염병 감염 확진자에 대한 동선공개 제도는 메르스 사태 이후 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」의 개정으로 마련되었는데, Covid-19 팬데믹이 발생할 때까지도 구체적인 공개방식, 즉 공개의 범위, 절차 및 방법에 대한 법령상 규정이 마련되지 못하였다. 그에 따라 실제 동선 공개 방식(범위)는 정부의 재량에 맡겨졌고, 개인식별정보와 민감정보의 공개로 인하여 확진자에 대한 사회적 낙인이 가해지는 문제 상황이 벌어졌다. 이후 시민사회의 의견을 수용한 국가인권위원회가 사생활 보호를 위한 공개기준 정립을 권고하고 이를 중앙방역대책본부가 수용하면서 공개방식에 대한 가이드라인이 연속적으로 발표되었다. 이 과정에서 개인식별정보를 비공개로 하고 공개방식을 개인별이 아닌 장소별로 변경하는 성과가 이루어졌다. 그리고 이러한 안내 및 지침의 내용들의 법적 근거를 마련하기 위하여 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」 및 그 시행령의 개정이 진행되어 비공개정보의 범위를 법령에 명시하였다.
이러한 동선공개 정책 거버넌스에 대해서는 다음과 같은 헌법적 평가가 가능하다. 일단, 거버넌스에서는 열린 소통의 모델을 유지하여 시민사회에서의 제도 개선에 대한 논의들을 수용 반영하였고, 정책의 법적 위임근거와 체계정당성을 확보하기 위해 법규정 개선에 매진하였고, 정보공개 시 문제가 될 수 있는 기본권 침해상황을 최소화하는 방향으로 정책 내용의 수정을 거듭하였다는 점에서 긍정적인 평가가 가능하다. 반면에, 메르스의 경험에도 불구하고 공개 관련 세부사항에 대해서는 법규정을 마련하지 않아 거버넌스가 재량에 따라 공개를 시작하였고, 그럼에도 중앙방역대책본부가 세부적인 가이드라인의 필요성을 스스로 못 느꼈고, 동선공개를 적절하지 못하게 운영하였을 때 발생할 수 있는 기본권 침해의 문제를 충분히 예측할 수 있었지만 방역기관이 이를 인지하지 못한 채, 기본권 보호 관련 정부 내 다른 전문기관 혹은 시민사회의 전문가 집단과 소통 및 협의, 그리고 (헌)법적 검토에도 적극적이지 않았다는 점에서 부정적 평가 역시 가능하다.
아직 종결되지 않은 팬데믹 상황에서뿐만 아니라 향후 또다시 찾아올 유사한 상황에서 감염자의 동선공개 제도를 적절하게 집행하기 위해서는 앞선 시행착오를 교훈삼아 정책 거버넌스에서 민주주의와 법치주의 등 헌법적 원리와 가치를 실현하려는 노력이 계속적으로 요구된다.

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65ㆍ18민주화운동법 제8조에 대한 헌법적 검토

저자 : 김현귀 ( Kim Hyungui )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-210 (38 pages)

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5ㆍ18민주화운동법이 개정되어 5ㆍ18민주화운동에 관한 허위사실을 유포하는 자를 처벌하는 규정이 신설되었다(제8조). 반인도적 범죄의 역사를 부정하거나 옹호하거나 왜곡하거나 날조하는 것을 처벌할 경우, 이를 역사부정죄라고 한다. 과거사를 왜곡하여 희생자 그리고 온 국민을 공분케 하는 사건이 터질 때마다 역사부정죄를 도입하려는 법률안들이 제출되었다. 그 과정에서 5ㆍ18민주화운동법 제8조가 신설되었다. 이제 역사부정죄 도입에 대한 헌법적 심사를 할 수 있게 되었다. 한편 반인도적 범죄에 관한 역사적 사실을 부정하고 옹호하며 왜곡, 날조하여 발생하는 해악을 제거하려는 공익과 헌법사 표현의 자유 보호의 법리는 서로 조화를 이루어야 한다. 역사부정죄에 대한 위헌심사를 할 때, 다음 세 가지를 고려하여야 한다. 첫째, 허위사실의 표현이라도 표현의 자유로 보호받는다. 의도적인 허위의 표현은 표현의 자유로 보호할 가치가 없다는 반론도 있으나, 표현의 내용이 허위라는 이유만으로는 표현에 대한 헌법적인 보호를 부정할 수는 없다. 내용이 명백한 허위인지, 공적인 사안에 관한 표현인지, 각각의 맥락에 따라 우선해야 할 가치가 달라질 수 있을 뿐이다. 둘째, 역사부정죄는 표현의 내용에 근거한 규제가 될 것이다. 표현의 자유 보호 법리에 따르면, 이는 원칙적으로 금지된다. 특히 견해차별의 금지는 헌법이 보장하는 언론·출판의 자유의 본질적 내용에 해당할 수 있다. 따라서 그 예외를 인정하기 위해서는 엄격한 심사가 요청된다. 셋째, 역사를 부정하는 허위의 표현에 근거한 형사처벌은 내용에 근거한 규제로서 중대한 공익을 침해할 명백하고 현존하는 위험이 있는 경우에 정당화될 수 있다. 이에 비춰 볼 때, 현행 5ㆍ18민주화운동법 제8조는 표현의 자유 보호 법리와 조화를 이루지 못하고 있다.

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7주거에 대한 압수와 수색에서 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 시론적 고찰

저자 : 이세주 ( Lee Se-joo )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 211-243 (33 pages)

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주거의 자유 보장과 주거의 불가침은 주거의 온전함과 평온함을 의미하며, 이는 생명과 신체의 온전함과 평온함과 더불어 개인의 삶과 생활의 토대가 되는 가장 중요하고 근본적인 기본조건이다. 개인의 자유로운 삶과 생활의 형성과 유지와 더불어, 인격의 자유로운 발현을 위해 주거의 자유의 실질적 보장은 오늘날에도 여전히 필수불가결한 기본요소이다. 자유권적 기본권에 속하는 주거의 자유는 주거의 불가침을 핵심으로 하는 가장 오래된 기본권이다. 우리 헌법은 주거의 자유 보장을 제헌 헌법부터 현행 헌법까지 규정하고 있다. 헌법 제16조 제1문은 주거의 자유 보장과 주거의 불가침을 위한 중요한 내용을 규정하고 있고, 개인의 생활이 이루어지는 기본적 공간인 주거의 온전함과 평온함의 보호와 불가침의 실현을 궁극적인 목적한다. 주거의 온전함과 평온함을 해치는 부당한 공권력 작용은 원칙적으로 금지되며, 헌법 제16조 제2문과 관련 법률에 근거한 절차와 요건을 모두 충족해야만 헌법적으로 정당한 주거의 자유에 대한 제한이 예외적으로 가능하다. 특히 주거에 대한 압수와 수색은 주거의 자유에 대한 전형적이고 직접적인 침해 형태이다. 하지만 신체의 자유를 보장하는 헌법 제12조와 비교하여, 헌법 제16조는 주거에 대한 압수와 수색에서 변호인의 조력을 받을 권리를 명시적으로 규정하고 있지 않다. 주거의 자유의 실질적 보장과 그 실현을 위해서는 주거의 자유에 대한 가장 중대하고 직접적인 침해 행위인 압수와 수색에 있어서, 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법적으로 보장할 필요성과 중요성은 크다고 할 수 있다. 주거에 대한 압수와 수색에서 변호인의 조력을 받을 권리의 보장을 통해 주거의 자유의 실질적 보장이 실현될 수 있을 것이다. 주거의 자유의 실질적 보장을 실현하기 위해 변호인의 조력을 받을 권리는 주거에 대한 압수와 수색의 경우에도 적용되고, 개별기본권으로 규정되어 실질적으로 보장되어야 할 것이다. 앞으로의 헌법 개정에 있어서 이에 대한 보다 명시적인 헌법적 규정화를 통해 주거의 자유의 실질적 보장을 실현해야 할 것이다.

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8공유수면 매립지의 관할결정에 대한 헌법재판소의 권한쟁의 심판권 - 헌재2015헌라3 결정을 중심으로 -

저자 : 정철 ( Chul Jung )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 245-271 (27 pages)

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헌법재판소는 2020. 7. 6. 당진·평택항 공유수면 매립지 관할결정에 관한 권한쟁의심판(2015헌 라3결정: 대상결정)에서 청구인 충청남도 등의 심판청구를 모두 부적법 각하하는 결정을 내렸다. 2009. 4. 1. 지방자치법의 개정을 통해 입법자는 신규 공유수면 매립지의 관할을 결정하는 절차를 마련하여 행정안전부장관의 관할결정에 대해서 불복하는 경우 대법원에 행정소송을 제기하도록 하였다. 이에 따라 청구인은 행정안전부장관의 매립지 관할결정에 대해 대법원과 헌법재판소에 행정소송과 권한쟁의심판을 각 제기하였다.
헌법재판소는 행정소송의 판결 이전에 권한쟁의심판을 각하하면서 부적법각하 이유로 공유수면을 매립하여 새로이 토지가 생기는 경우 이 토지의 관할과 관련하여 모든 지방자치단체는 우선적 지위를 상호 주장할 수 없는 중립적 지위에 있다고 보았다. 그리고 지방자치법에 새로 규정된 신규 매립지 관할결정 절차에 따라 행정안전부장관이 내린 매립지 관할결정은 형성적 효력을 가진 다고 보았다. 그러므로 장관의 매립지 관할결정으로 이 사건 청구인과 같은 관련 지방자치단체의 자치권에 대한 침해 혹은 침해의 위험은 없어 이 사건 권한쟁의심판은 부적법하다고 보았다.
그러나, 공유수면의 매립은 무에서 유를 창조하는 과정이 아니라 매립이 용이한 육지 쪽에서 매립을 시작하여 육지로 만드는 과정을 거친다는 점에서 공유수면에 대한 관할권을 가지는 인접 지방자치단체들의 협력을 통해 매립이 가능하고 매립에 의해 환경생태적·사회적·경제적 영향을 직접 받는 지방자치단체들이 있게 된다. 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권이 미친다는 점은 모두 인정하는 상황에서 육지에서 뻗어나간 공유수면 아래의 땅 위에 매립된 토지의 관할결정에 인접 육지 지방자치단체의 관할주장을 우선적으로 여기지 않고 관련 없는 지방자치단체들과 마찬가지로 중립적이라고 볼 수는 없다. 이런 관점이 공유수면 매립의 현실과도 부합한다. 그래서 지방자치법은 행정안전부장관의 매립지 관할결정에 대해 관련 지방자치단체의 장에게 대법원을 관할로 하는 행정소송을 제기할 수 있는 권리를 인정하고 있는 것이다.
결과적으로 헌법재판소는 지방자치법상의 행정소송이 권한쟁의심판이라는 헌법재판을 대체할 수 있음을 이번 사건에서 받아들였다고 여겨진다. 이는 1987년 현행 헌법이 새로이 국가기관과 지방자치단체 상호간 그리고 지방자치단체 상호간의 권한다툼을 헌법재판을 통해 해결하도록 한 취지를 저버리는 결과가 되었다. 지방자치의 보장은 헌법적 요청이고 현행 헌법은 명시적으로 이를 권한쟁의의 심판대상으로 포함하고 있는 이상 입법자가 이를 구체화할 수는 있을지언정 이를 형해화시킬 정도로 변경할 수는 없다고 보아야 한다는 점에서 이번 대상결정은 문제가 있다.

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9지방자치와 사법심사 - 사법심사기준의 실질화 필요성에 관한 고찰 -

저자 : 강일신 ( Kang Ilshin )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 273-288 (16 pages)

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지방자치는 민주주주의, 권력분립, 기본권실현에 기여하는 중요한 헌법적 제도이다. 지방자치의 활성화는 종국에는 정치과정을 통해 달성해야 하는 '정치적' 과제임이 분명하지만, 헌법을 전향적으로 해석하고 그러한 헌법해석을 현실에 옮겨놓음으로써 달성될 수도 있는 '헌법적' 과제이기도 하다. 무엇보다 헌법개정과 법률개정을 통한 지방자치의 활성화가 지지부진한 현실에서는 유권적 헌법해석기관으로서 헌법재판소의 역할이 중요한 의미를 갖는다. 이 글에서는 헌법재판소의 지방자치에 대한 이해방식, 그 중에서도 사법심사기준으로서 본질적 내용 침해 금지 판단을 비판적으로 고찰하고, 헌법상 지방자치제도가 추구하는 이상으로서 보충성원칙과 그 위반 여부 판단기준으로서 비례성원칙간 관계를 검토한후, 지방자치관련 사법심사기준을 실질화할 수 있는 방안을 제언하였다. 결론적으로, 이 글에서는 헌법재판소는 입법형성권을 존중하면서도 본질적 내용 침해 판단이라는 척도를 적용하는 것을 포기하고 비례성원칙을 적용하면서도 심사강도를 차별화는 방식으로 지방자치권 침해 여부 판단을 다변화할 것을 제언하였다.

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