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서울대학교 법학연구소> 서울대학교 법학> 고전 로마법상 점유취득의 매개 - D.41.2의 사례를 중심으로 -

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고전 로마법상 점유취득의 매개 - D.41.2의 사례를 중심으로 -

Acquisition of Possession per alios in Classical Roman Law

최병조 ( Choe Byoung Jo )
  • : 서울대학교 법학연구소
  • : 서울대학교 법학 62권3호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 09월
  • : 141-257(117pages)
서울대학교 법학

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목차

Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 점유의 취득 양상
Ⅲ. 점유취득의 매개
Ⅳ. 맺음말
참고문헌

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초록 보기

우리 민법의 ‘물건에 대한 사실상의 지배’를 개념핵으로 삼는 점유 개념(민법 제192조)의 계보는 로마법으로 소급한다. 로마 시민법상 소유와 엄격히 준별되었던 점유는 원칙적으로 自主점유만이 법적으로 진정한 점유로 인정되었다. 이 글은 점유 취득을 대상으로 한다. 점유의 취득에는 점유하려는 자 자신이 몸소 취득하는 경우 (‘自取점유’)와 타인을 통하여 취득하는 경우(‘매개점유’)가 있다. 후자의 경우는 물건에 대한 순수히 사실적인 지배를 취득하는 자(‘점유매개자’)와 그 취득의 법적인 이익을 ‘점유자’로서 누리는 자(‘점유주’)가 서로 다른 경우이다. 따라서 매개점유의 경우 점유매개자는 점유자가 아니며(로마의 법률가들은 이 자를 ‘占持者’라고 부른다), 오직 매개점유를 가지는 자만이 占有者이고, 그에게만 점유가 귀속한다.
로마법에서 매개점유가 문제되는 사안은 누가 점유를 매개하는가에 따라서 여러 경우로 나누어 볼 수 있다. 가장 대표적이고 전형적인 점유매개자는 점유주의 솔가 권에 복속하는 노예와 가솔들이었다. 솔가권에 복속하지 않는 다른 사람들(자유인 및 타인의 노예)도 일정한 경우 점유를 매개할 수 있었다.
점유주가 타인을 통한 매개점유를 취득하기 위해서는 일반적으로 다음과 같은 과정을 겪는다. 즉 매개자가 사실행위인 占取를 하고, 그로써 발생한 體素를 점유주가 인지하면서 그의 心素가 덧붙여지면 점유주에게는 점유가 취득되고, 매개자는 占持한다. 점유매개자가 누구인가에 따라서 점유 취득에 필요한 요건에 차이가 난다. 가장 중요한 기준은 매개자와 점유주 사이에 점유취득의 매개를 정당화하는 법적인 연결 관계(가령 奴主관계, 위임관계) 또는 그에 상당하는 외관이 존재하는가 하는 것이다.
로마의 법률가들은 사료의 곳곳에서 순수한 개념논리로만 설명하기 어려운 관련 문제에 대해서는 ‘便益’ 내지 ‘유용성’(utilitas)을 이유로 내세워 그러한 법리를 채택한 것을 정당화하였다. 또 다른 곳에서는 ‘특례법’(ius singulare)을 언급한다. 그만큼 점유가 한편으로는 사실 영역에, 그러나 다른 한편으로는 또한 필연적으로 법의 영역에 발을 걸치고 있음과 이 Sein과 Sollen의 조화는 일정 부분 후자의 우세로 규율할 수밖에 없는 복합적인 문제라는 점을 충분히 납득할 만하게 잘 보여주는 현상이다.
로마의 점유법은 possessio라는 단일한 용어를 다양하게 구사하면서 일응 혼란스러워 보이기도 하지만, 차분히 살펴보면 각각 점용시효취득, 특시명령, 執持의 법적 문제 맥락에 따른 차별적 개념 설정과 일관성 있는 고찰, 그리고 각 문제 맥락 안에서 구체적인 사안에 따른 합리적인 논리의 전개가 가히 법적 논증(legal reasoning)의 백미라고 할 만하다.
Acquisition of a corporeal thing includes two legal issues: one is the ownership and the other is the possession. Roman jurists took it for granted that possessio is a controlling of a thing in a material sense, of which the qualifying essence consists either in the sway the owner has over the things owned by him, or a thing of which he as a usucapiens expects to get the ownership in the future within a legally defined time limit of one year for movables and two years for immovables. Roman law treats, thus, only those who possess things with this animus domini or rem sibi habendi as possessors in the proper sense. Others than these are not possessors, but detentores. One gets a possession of a thing not only by himself (per ipsum), but also and very frequently by others (per alios). These other people operating as intermediary to help one get a possession were normally slaves and children who were in one’s potestas, or procuratores who administered one’s various household matters. It was settled clearly, that they may lay hold of a thing for their masters to the effect that their masters become possessores in the legal sense, they merely being in possessione. It is natural that a certain reasonable relationship between them must exist for a just agency. For those in potestas it is nothing other than the patria potestas as the power to protect and control the household. For a procurator it is his officium that he takes over to his principal and otherwise a representation in his principal’s name. It was negligible for free Roman citizens other than procurators or guests and near friends in certain circumstances to go between. For them the law of negotiorum gestio applied. There was a ius singulare that masters gain possession of the things their subjects take hold of without their knowing the fact of apprehension when the things are seized peculiari nomine. In normal cases they possess even though ignorantes. At times Roman jurists based their argumentation on the utilitas when their solutions did not seem to be congruent in terms of strict logic to the very nature of possessio they originally defined.
In this paper I review most relevant legal sources, esp. D.41.2 and D.41.1, and read them systematically to reach a reasonable and sensible interpretation on the whole. The result is that we now have a new harmonious picture of Roman law of possession which has been harassing generations of legal researchers. Roman jurists were successful in solving possessory problems they encounter by strictly distinguishing between acquisition of real possession (D.41.2) and possession for the usucapio (D.41.3). Every thinkable situation was scrutinized by them, reasonably analyzed, and the doctrine was unequivocally formulated. Textual criticism of any kind has no place in that. This study also suggests to the modern jurists how we do legal reasoning in the field of law of possession.

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I410-ECN-0102-2022-300-000720679

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1598-222x
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  • : 연속간행물
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63권2호(2022년 06월) 수록논문
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1'법의 지배'의 침묵과 그 적대자들

저자 : 조홍식 ( Cho Hong Sik )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-33 (33 pages)

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법의 지배가 '좋은' 법의 지배라면, 그리하여 법의 지배가 선정(善政)을 위한 조건의 필요성을 소화하려 드는 순간, 그 개념에는 독립적 기능이 하나도 남지 않는다. 법은 사회를 구성하고 운영하는 여러 가지 수단 중 하나일 따름으로, 다른 수단이 제대로 기능할 수 있도록 기본 틀을 제공하는 역할을 한다. 따라서 다른 수단이 수행하는 역할을 전부 법이 대체하려고 해서는 안 된다. 법의 지배만이 우리가 추구해야 할 유일한 정치적 이상이라고 할 수 없는 이상, 법의 지배에 지나치게 의존하는 것은 현명하지 못한 처사이다. 이를 해명하기 위하여 저자는 이 글에서 법의 지배가 말하지 않는 것을 밝히고 그것을 위협하지만 정작 잘 드러나지 않는 적대자를 색출하고 있다.


If the rule of law is the rule of 'good' law then to explain its nature is to propound a complete social philosophy. However, if so, the term would lack any useful function. Law is merely one of various means that constitute and run the society, primarily providing a fundamental framework so that the other means can function properly. Therefore, law should not be taken to replace all the roles that the other means play. Since the rule of law is not the only political ideal that we should pursue, it is not rational to heavily rely on the rule of law. To vindicate this proposition, the author identifies what the rule of law does not claim, and tracks down the enemies that actually, though unbeknown to us, threaten it.

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2헌법재판과 여론-숙의·대화 거버넌스를 통한 한국 헌법재판의 재구조화 모색-

저자 : 윤성현 ( Yoon Sunghyun )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-114 (80 pages)

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헌법재판소는 전통적으로 사법권으로 이해되었고, 따라서 사법의 독립 원리에 따라서 정치권력과는 분명히 거리를 두어야 하는 것으로 간주되었으며, 나아가 비정부 영역에 속하는 여론과 사법권은 더욱 거리가 멀다고 간주되었다. 그러나 오늘날 정치의 사법화가 심화되고 있는 점은 우리나라를 포함해서 전 세계적으로 공통된 현상이 되었고, 더불어 비정부영역의 여론이 사법, 특히 헌법재판에 대해 미치는 영향력이 커지고 있다는 점도 엄연한 현실이 되고 있다. 이는 최근 부정청탁금지법 합헌 결정, 간통죄 위헌 결정 등에서 우리 헌법재판소가 여론을 명시적으로 판결문에 원용하는 것을 보거나, 최근 헌법재판관 등에 대한 인터뷰와 언론 기사 등의 분석을 통해서도 추론해볼 수 있는 부분이고, 헌법재판의 모국인 미국에서는 이미 여론이 헌법재판에 미치는 영향에 대한 이론적이고 실증적인 연구가 Posner, Friedman 등 법학자들은 물론 사회과학자들에 의해서도 상당히 이루어져왔다. 따라서 이제는 헌법재판소가 사법의 독립을 이유로 여론을 무시하거나 여론수렴에 소극적인 것은 바람직하지 않고, 오늘날 바뀐 시대의 기후(climate of the era)를 적절히 반영하지 않는 것이다. 따라서 이제는 전통적 사법권 독립을 고수하는데 그칠 것이 아니라, 여론이 헌법재판에 영향을 미칠 수 있는 가능성과 한계에 대한 헌법이론을 새롭게 구축해서, 헌법재판을 통한 민주·사법의 통합적 공론장을 모색하는 헌법정책론에 이르러야 한다. 다만 앞으로 헌법재판이 지속적으로 '사법적 숙의'와 '헌법적 대화' 거버넌스의 중심으로 기능할 수 있도록 재구성하기 위해서는, 지나치게 많은 사건들을 모두 같은 비중으로 처리해서는 곤란하고, 헌법적으로 그리고 정치적으로 중요한 사건들을 신중하게 선별해서 이에 대해 숙의적 결정을 선고하는 방향으로 시스템이 재편되어야 한다. 필자는 이를 위한 구체적인 제도개선방안으로, ①헌법재판 내부의 사법적 숙의를 강화하는 동시에, ②헌법재판 외부, 즉 각급 법원(+외국의 각종 법원), 입법부와 행정부 등 다른 국가기관들과 헌법적 대화를 확대·강화하며, ③나아가 국민이 청구한 헌법소원 사건에서 공개변론을 대폭 확대하고 참고인·이해관계인(amicus curiae)의 보고서나 진술 등을 풍부히 참조함으로써 각종 국가기관과 국민을 헌법토론의 장(場)으로 초대하는 것을 제시하였다.


Under the principle of judicial independence, the Constitutional Court has been traditionally positioned with clear distance from political power, and is far from the public opinion. However, judicialization of politics is becoming a global phenomenon and today it gets intensified in Korea as well. The influence of the public opinion over constitutional adjudication is getting greater that the Constitutional Court of Korea explicitly cited the public opinion in its decision on constitutionality on Improper Solicitation and Graft Act and decision on unconstitutionality of adultery. Media interviews with Justices or analysis of media reports also supports such phenomenon. The US, the origin of judicial review, has already developed theoretical and objective research on the influence of the public opinion over constitutional adjudication for Richard Posner and Barry Friedman as the most representative examples.
It is no longer appreciated for the Constitutional Court to disregard the public opinion for the sake of judicial independence or to be passive in listening to the public opinion. The Constitutional Court ought not to be affected by the weather of the day, but will be by the climate of the era. (words by Ruth B. Ginsburg) Therefore, a new constitutional theory examining potential influence of the public opinion and its limitation must be introduced, which will lead to constitutional policy that brings out comprehensive public sphere on democracy and judicial review through constitutional adjudication.
Selective approach in identifying political significance of the cases must be taken necessary to ultimately reach to Judicial Deliberation and Constitutional Dialogue. To perceive all cases equal might in reality, hold back such effort by the Constitutional Court. To make this shift, ① judicial deliberation should be further forced in the process of constitutional adjudication, while ② constitutional dialogue with the legislative and executive branches is to be encouraged and extended and finally ③ various governmental branches and the people must be invited to public sphere for constitutional issues by expanding oral arguments and inferring to amicus curiae reports or statements.

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3공원특례사업에서 시행자지정처분의 법적 효과

저자 : 김종보 ( Kim Jong-bo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 115-144 (30 pages)

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공원특례사업은 기반시설인 도시공원의 설치라는 공공성과 함께 민간이 사업시행자가 되어 다양한 계약을 매개로 사업을 진행한다는 특징을 지닌다. 공원특례사업에서 시행자지정은, 예컨대 경연대회에서 1등을 선발해서 시상하는 것과 유사하게, '특정한 주체에 의한 특정한 내용의 사업'을 1등으로 선정하고, 이를 확정하는 실질을 갖는다. 공모절차를 거친 후 제안서의 내용에 따라 우선협상대상자가 선정되면, 우선협상대상자에 의해 제안된 특정한 공원특례사업이 확정되었음을 선언해야 하는데, 그 공법적이고 공식적인 선언기능을 담당하는 것이 사업시행자의 지정처분이다.
공원특례사업의 구체적인 내용을 확정하는 시행자지정처분은 사업시행자인 특수 목적법인이 향후 활동할 수 있는 기준을 제공하고, 한편으로는 활동의 범위를 정함으로써 그에 위반하는 행위를 제한하는 기능을 한다. 사법상의 형식을 띤 특수목적 법인의 다양한 행위들은 계약자유의 원칙 등 민사상 원리의 지배를 받을 뿐 아니라, 공법이 설정한 목표와 이를 구체화하는 시행자지정처분의 내용에 의해 구속된다는 점을 인식해야 한다. 따라서 상법상 회사라는 이유로 특수목적법인이 전적으로 자유로운 의사결정을 할 수 있다고 해석하는 것은 경계하여야 한다.
특수목적법인은 금융법 분야에서 시작된 행위주체이지만, 활동영역이 넓어지면서 개발사업의 시행자로 활용되기 시작했다. 개발사업의 시행자는 행정주체를 대신해서 공적 개발사업을 시행하며 수용권을 부여받는 등 강력한 공공성이 전제되어 있고 그에 상응하는 공법상 책임을 부담해야 한다. 그러나 특수목적법인은 공원녹지법에 사업시행자가 될 수 있다는 명시적인 근거도 없고, 공공성의 요건도 갖추지 못한 채 상법과 조세특례제한법에 따라 설립된 제한된 목적의 회사일 뿐이다. 공원특례사업은 도시계획사업이고 공법에 의해 진행되는 사업으로, 사업의 절차에 대해서뿐 아니라 사업의 실패에 대해서도 공법원리가 작동되어야 한다. 사업실패에 대한 공법적 책임을 누가 어떻게 부담할 것인지 사전에 정하지 않은 채 제도를 운용하는 것은 공법질서에 반한다. 그리고 공원특례사업이 실패로 돌아갔을 때 공법적 절차에 의해 진행된 사업의 책임문제를 민사재판에서 충분히 규명하기도 어렵다. 이런 점에 비추어 사업의 편의를 위해 특수목적법인을 활용하면서도 공공성의 확보에 소홀한 현행의 공원특례사업은 공법적 차원에서 비난을 면하기 어렵다.


In urban park special projects, the private sector becomes the project implementer and carries out the project through various contracts to install an urban park, which is a highly public infrastructure. As in a contest where the first place is selected and awarded, the designation of the implementer in the urban park special projects selects the 'project with a specific content by a specific subject' as the first prize and confirms it. If the preferred bidder is selected according to the contents of the proposal after the public offering process, it must be declared that the specific park special project proposed by the preferred bidder has been confirmed. That public and official declaration is the disposition designating the project implementer.
The disposition designating the project implementer, which confirms the specific details of the urban park special project, functions to limit the violations by providing the activity standards of the special purpose company, the project implementer, and setting the scope of the activity. It should be recognized that the various acts of a special purpose company are not only governed by civil principles such as the freedom of contract principle, but also are bound by the goals set by the public law and the contents of the disposition designating the implementer. Therefore, one should be wary of interpreting that a special purpose company can make completely free decisions on the grounds that it is a company under the Commercial Act.
Special purpose companies are actors that started in the field of financial law, but as their activities expanded, they began to be used as implementers of development projects. The implementer shall carry out public development projects on behalf of the administrative subject and bear the corresponding responsibilities under the public law on the premise of strong public nature, such as being granted an expropriation right. However, a special purpose company is only a limited-purpose corporation established by the Commercial Act and the Restriction of Special Taxation Act, which does not have any explicit basis for being a project implementer in the Act on Urban Parks and Green Areas and does not meet the requirements of publicness. Since the urban park special project is an urban planning project which is carried out according to the public law, public principles must be applied not only for the procedure of the project but also for the failure of the project. If the system is operated without determining in advance who will bear the public legal responsibility for project failure, it is against the public law order. In addition, when the urban park special project fails, it is difficult to fully identify the responsibility of the project conducted through public law procedures in a civil trial. In light of this, it is difficult to avoid criticism from the public law level for the current urban park special project, which uses a special purpose company for the convenience of the project and does not secure its publicness.

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4Elizabeth Anderson, Private Government에 대한 서평

저자 : 김종서 ( Kim Jong-seo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 63권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 145-186 (42 pages)

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이 저작 는 정치철학자이자 여성학자인 엘리자베스 앤더슨이 펼친 두 개의 강연과, 역사학, 철학, 정치학 및 경제학 분야의 전문가들이 이들 강연에 대하여 제기한 논평들, 그리고 이들 논평에 대한 앤더슨의 답변으로 구성되어 있다.
앤더슨이 펼친 첫 번째 강연의 제목은 “시장이 '좌파적'이었을 때”이며, 17세기 영국의 수평파와 로크 및 애덤 스미스, 미국의 토머스 페인과 링컨에 이르기까지 소위 평등주의자들이 시장사회에 대하여 가지고 있던 비전과 산업혁명으로 인한 그 비전의 좌절, 그리고 오늘날 시장사회에 대한 담론의 문제점 등을 다루고 있다. 두 번째 강연의 제목은 이 저작의 제목과 동일한 “사적 정부”이다. 현대 자본주의 경제를 지탱하는 노동관계에서 자본가 = 고용주들이 노동자를 경제적으로뿐만 아니라 인격적으로도 지배하고, 사업장에서는 물론 사업장 밖에서의 노동자의 삶까지 철두철미하게 통제하게 하는 시스템의 문제와 폐해를 폭로하고 그러한 시스템을 극복하기 위해서는 무엇이 필요한지를 제시하는 것이 그 핵심이다.
이들 두 강연의 내용은 매우 도발적이고 문제적인 것이기에, 각 분야 전문가들의 논평은 조금씩 톤을 달리하긴 하지만 상당히 신랄하다. 특히 경제학 분야 타일러 코웬의 논평과 이에 대한 앤더슨의 반론은 학술적 논쟁을 넘어서 상호 적대감을 보일 정도로 격렬한 수준이고 보면, 그것만으로도 이 저작이 가지는 가치는 충분하다고 할 것이다. 특히 앤더슨은 현대 자본주의적 노사관계의 근본적 문제를 사용자가 지배하는 사적 정부 시스템으로 보고, 이를 극복하는 방안으로서 '사업장에서 노동자에게 일종의 제도화된 발언권을 부여함으로써 사적 정부를 공적인 것으로 만들어야 한다'는 규범적 해법을 제시하고 있다는 점에서 법학의 관점에서도 충분히 경청할 가치가 있다.


Elizabeth Anderson's Private Government is composed of two lectures she has given in Tanner Lectures on Human Values and comments by four scholars in different fields including history, philosophy, politics and economics, with her reply to those comments.
The first lecture entitled “When the market was 'left'” deals with the vision on the market society of the egalitarians, such as the Levellers, Adam Smith, John Locke of England and Thomas Paine and Abraham Lincoln of America, the frustration of that vision, and the problems of current public discourse about market society. The title of the second lecture is same as that of this book, “Private Government”. The point of the second lecture is to expose the problems and harmful effects of the capitalist employment system in which capitalists or employers can and do exert a sweeping and unaccountable control over laborers' lives both in and out of the workplace, as well as dominate them not only economically but also personally, and to suggest what is to be done.
Since the messages Anderson has delivered can be regarded as somewhat challenging and troublesome, four commentators make considerable vitriolic criticism. In particular, both the criticism by Tyler Cowen and Anderson's reply thereto, go much beyond the level of a normal academic debate and almost show mutual hostility against each other, which in turn, paradoxically, demonstrates Private Government deserves all the attention. Also, Anderson's solution to private government that workers need some kind of institutionalized voice at work is worth listening to, even in terms of legal science.

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1법학의 학문 정체성에 관한 시론 (試論) - 경제학의 침습과 법학의 고립 -

저자 : 남형두 ( Nam Hyung Doo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 49-104 (56 pages)

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오늘날 법학의 학문으로서의 정체성은 법학 외부와 내부에서 오는 새로운 도전에 직면해 있다. 첫째, 법학 외부에서 온 도전으로 경제학 또는 경제학적 방법론의 법학에 대한 침습이 있다. 경제학적 분석 내지는 방법론은 법학에도 깊이 들어와 있다. 특정 법(학) 분야의 분쟁해결이나 논의에서 계량적 접근이 허용될 수 있고 효과적일 수 있으나 오늘날 이런 접근은 하나의 유력한 방법론으로 법학 전반을 뒤덮을 기세다. 효율이 곧 정의라는 단단한 믿음 아래 경제적 분석의 결과로 정의/부정의와 당/부당을 판단하는 것에 갈수록 거부감이 줄어들고 있다. 인간의 불완전성보다는 기계와 숫자가 더 낫다는 사고가 법학의 신념이 되면서 경제학적 방법론에 대한 의존성은 더욱 심화되었다. 이렇게 된 데는 법학 스스로 학문의 고유성을 포기하고 이런 풍조를 불가피한 것으로 받아들인 탓도 있다. 경제학적 방법론 이전에 수학적/기계론적/환원주의적 세계관이 법학에 깊이 뿌리를 내려 법치의 근간을 흔들고 있는데 이는 역으로 법학의 학문 정체성을 돌아보는 귀한 계기가 되고 있다.
둘째, 법학 내부에서 생긴 것으로서 법학의 학문 정체성을 흔드는 문제도 있다. 법학계 내에 팽배해 있는 텍스트주의는 법학의 고립을 낳고 있다. 법학 안에서 지나친 분과학주의로 인한 고립, 비교법적 연구 방법론에서 지나친 대외의존성에 따른 고립, 법률 텍스트를 넘어 사회환경에 대한 몰이해에서 오는 고립, 그리고 실무와 유리된 법학의 고립 등이 우리나라 법학의 정체성을 위기로 몰아넣고 있다.
법학의 학문 정체성을 지키고 회복하기 위해서는 법학 내외의 도전에 대응하는 법학 고유의 안목과 방법론을 유지할 필요가 있다. 최근 인공지능, 빅테크 등 미래 세대와 인류의 운명을 결정지을 수 있는 중요한 사회적 변화가 법학에 던진 새로운 질문에 대해 규범학문인 법학이 어떻게 대응할 것인가로 법학의 학문 정체성은 다시금 시험대에 올랐다. 분과학을 지양하고 종합적 학문을 지향하는, 다시 말해 종합적 대처를 통해 21세기 법학의 학문 정체성을 단단히 정립해 갈 좋은 기회를 맞이하고 있다고 생각한다.

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2조선시대 법제사 연구의 검토와 연구방향 모색

저자 : 정긍식 ( Jung Geung Sik )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 105-140 (36 pages)

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본고에서는 조선시대 법제사 연구를 검토하고 향후 연구방향을 모색하였다.
식민당국은 조선의 관습과 법을 이해하기 위해 법제사를 연구하였으며, 이는 일본의 식민지 정책과 관련이 깊다. 식민당국과 학자들은 조선시대가 법이 없었던 또는 준수되지 않았던 사회라고 규정하여 식민정책을 옹호하였다.
해방 후 소수의 연구자가 법제사를 연구하였으며, 실무가 출신이 많은 점이 특징이다. 또한 조선시대의 법전 등이 번역되어 연구기반을 구축하였다. 1973년 한국적 법학의 수립을 목표로 한 한국법사학회의 창립은 개별 연구자들이 문제의식을 공유하면서 연구할 계기를 마련하였다. 그러나 한국현대사에서 법에 대한 부정적인 인식은 법제사 연구에 그대로 영향을 미쳐 연구는 부진하였다. 1980년 민주화가 좌절되면서 법에 대한 근본적인 성찰은 법사학 등에 대한 관심을 일으켰으며, 1980년대 후반 연구자의 증대로 법학계와 역사학계 모두 법제사에 대해 관심을 가졌다. 법제 사 자료의 영인, 번역 등으로 연구기반을 확충하였다. 또한 1990년대 민주화 이후 법의 역할이 증대됨에 따라 역사학계에서도 연구에서 법을 중시하였으며, 이후 수준 높은 연구성과가 나왔다. 1980년대 고문서가 본격적으로 소개되면서 이를 활용한 연구가 증대되었다. 특히 가족과 민사소송 분야의 성과가 두드러진다.
역사학적 연구를 바탕으로 하면서 법학적 연구를 강화해야 한다. 사회적 맥락에서 법을 분석하여 사회적·역사적 의미를 규명해야 하며 비교법사적 접근이 필요하다.

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3고전 로마법상 점유취득의 매개 - D.41.2의 사례를 중심으로 -

저자 : 최병조 ( Choe Byoung Jo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 141-257 (117 pages)

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우리 민법의 '물건에 대한 사실상의 지배'를 개념핵으로 삼는 점유 개념(민법 제192조)의 계보는 로마법으로 소급한다. 로마 시민법상 소유와 엄격히 준별되었던 점유는 원칙적으로 自主점유만이 법적으로 진정한 점유로 인정되었다. 이 글은 점유 취득을 대상으로 한다. 점유의 취득에는 점유하려는 자 자신이 몸소 취득하는 경우 ('自取점유')와 타인을 통하여 취득하는 경우('매개점유')가 있다. 후자의 경우는 물건에 대한 순수히 사실적인 지배를 취득하는 자('점유매개자')와 그 취득의 법적인 이익을 '점유자'로서 누리는 자('점유주')가 서로 다른 경우이다. 따라서 매개점유의 경우 점유매개자는 점유자가 아니며(로마의 법률가들은 이 자를 '占持者'라고 부른다), 오직 매개점유를 가지는 자만이 占有者이고, 그에게만 점유가 귀속한다.
로마법에서 매개점유가 문제되는 사안은 누가 점유를 매개하는가에 따라서 여러 경우로 나누어 볼 수 있다. 가장 대표적이고 전형적인 점유매개자는 점유주의 솔가 권에 복속하는 노예와 가솔들이었다. 솔가권에 복속하지 않는 다른 사람들(자유인 및 타인의 노예)도 일정한 경우 점유를 매개할 수 있었다.
점유주가 타인을 통한 매개점유를 취득하기 위해서는 일반적으로 다음과 같은 과정을 겪는다. 즉 매개자가 사실행위인 占取를 하고, 그로써 발생한 體素를 점유주가 인지하면서 그의 心素가 덧붙여지면 점유주에게는 점유가 취득되고, 매개자는 占持한다. 점유매개자가 누구인가에 따라서 점유 취득에 필요한 요건에 차이가 난다. 가장 중요한 기준은 매개자와 점유주 사이에 점유취득의 매개를 정당화하는 법적인 연결 관계(가령 奴主관계, 위임관계) 또는 그에 상당하는 외관이 존재하는가 하는 것이다.
로마의 법률가들은 사료의 곳곳에서 순수한 개념논리로만 설명하기 어려운 관련 문제에 대해서는 '便益' 내지 '유용성'(utilitas)을 이유로 내세워 그러한 법리를 채택한 것을 정당화하였다. 또 다른 곳에서는 '특례법'(ius singulare)을 언급한다. 그만큼 점유가 한편으로는 사실 영역에, 그러나 다른 한편으로는 또한 필연적으로 법의 영역에 발을 걸치고 있음과 이 Sein과 Sollen의 조화는 일정 부분 후자의 우세로 규율할 수밖에 없는 복합적인 문제라는 점을 충분히 납득할 만하게 잘 보여주는 현상이다.
로마의 점유법은 possessio라는 단일한 용어를 다양하게 구사하면서 일응 혼란스러워 보이기도 하지만, 차분히 살펴보면 각각 점용시효취득, 특시명령, 執持의 법적 문제 맥락에 따른 차별적 개념 설정과 일관성 있는 고찰, 그리고 각 문제 맥락 안에서 구체적인 사안에 따른 합리적인 논리의 전개가 가히 법적 논증(legal reasoning)의 백미라고 할 만하다.

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4완전자회사 부당지원행위와 경제적 동일체 - 대법원 SPP조선 판결을 참고하여 -

저자 : 이황 ( Lee Hwang )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 259-302 (44 pages)

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각국 경쟁법은 완전모자회사를 하나의 경제적 동일체(a single economic entity)로 인정하는 것이 보통이다. 내부적으로 경제적 이해관계의 충돌이나 외부적으로 시장경쟁에서 독자성이 없기 때문이다. 우리 공정거래법 역시 대부분 영역에서 비슷한 경향이다. 그런데 대법원은 유독 부당지원행위에 관하여 법인격 독립론을 강조하는 법리를 형성해왔다. 그러나 완전모자회사 간에는 내부적으로 손해와 이익의 교환이라는 부당지원행위의 기본구조가 적용되기 어렵고 외부적으로 지원객체를 통한 경쟁제한효과나 경제력집중 역시 자신의 능력제고를 통한 성과로 볼 여지가 있기 때문에, 이러한 내외부 관계를 고려하지 않고서는 위법성 판단에 문제가 생길 가능성이 있다. 기업조직 내지 사업활동의 자유도 중요한 가치이다.
상법과 형법에 관하여도 외국에서는 '완전한 이해관계의 일치' 내지 지배회사의 '결정적 영향력'을 기준으로 경제적 동일체성을 인정하는 이론과 판례가 정립된 것이 보통이다. 이에 비해 우리나라에서는 대법원이 법인격 독립론에 따라 경제적 동일체 이론을 전면 부정해왔고, 공정거래법상 부당지원행위 역시 이러한 기조를 따랐다. 그러나 대법원이 2017년 SPP조선 판결을 통해 기업집단의 공동이익을 기준으로 경제적 동일체성을 인정하는 로젠블룸 원칙(Rozenblum Doctrine)을 사안에 따라 실질적으로 수용하는 계기를 마련한 것은 큰 시사점을 준다. 이제 부당지원행위에 있어서도 완전모자회사의 경우에는 경제적 동일체성을 적극 검토할 필요가 있다. 부당지원행위에 관한 대법원 판례 역시 부당성 여부 판단 단계에서 지원행위의 의도를 포함한 여러 사정을 종합적으로 고려하라는 법리를 정립해온 점을 고려하면, 경제적 동일체성에 대한 구체적 고려는 이미 판례상 요구되는 것이라고 할 수 있다. 다만 이러한 고려가 부당지원행위의 병폐를 허용하는 의미로 악용되는 것은 경계할 일이다.

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