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고려대학교 법학연구원> 고려법학> 21세기 민주주의의 새로운 도전, 직접민주주의 강화가 답이 될 수 있는가? - 스위스, 독일의 직접민주주의의 특징과 시사점 -

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21세기 민주주의의 새로운 도전, 직접민주주의 강화가 답이 될 수 있는가? - 스위스, 독일의 직접민주주의의 특징과 시사점 -

Neue Herausforderungen für die Demokratie im 21. Jahrhundert, Kann eine Stärkung der direkten Demokratie die Antwort sein? - Merkmale und Implikationen der direkten Demokratie in der Schweiz und in Deutschland-

차진아 ( Jina Cha )
  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 고려법학 102권0호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 09월
  • : 45-104(60pages)
고려법학

DOI

10.36532/kulri.2021.102.45


목차

Ⅰ. 서론: 21세기 민주주의의 새로운 도전
Ⅱ. 근대 민주주의에서 직접민주제와 간접민주제의 관계
Ⅲ. 대의제의 한계와 직접민주제에 대한 요구의 강화
Ⅳ. 스위스의 직접민주제 경험과 시사점
Ⅴ. 독일의 직접민주제에 대한 우려와 그 시사점
Ⅵ. 제10차 개헌논의와 직접민주제의 확대·강화의 대안
Ⅶ. 결론

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21세기 서구적 민주주의가 새로운 도전에 직면하고 있다는 점에 대한 공감대가 확산되고 있는 반면에, 이에 대한 뚜렷한 해결책은 아직도 나오지 않고 있다. 영국의 브랙시트, 미국 트럼프 후보의 대통령 당선, 프랑스 마크롱 후보의 대통령 당선, 독일 급진주의 정당의 약진 등에서 기존의 대의제 및 정당정치에 대한 국민들의 불신과 불만이 심각한 문제로 인식되고 있지만, 이를 극복한 새로운 민주주의의 패러다임 변화는 눈에 띄지 않고 있는 것이다.
그런 가운데 대의제의 한계를 극복하기 위한 전통적인 방법으로 자주 거론되는 직접민주제를 확대·강화하는 것에 대한 관심이 높아지고 있다. 물론 현대의 정치적 조건 하에서 대의제를 직접민주제로 대체하는 것은 가능하지도, 바람직하지도 않다. 그러나 대의제와 직접민주제의 비중을 일부 조정하는 것은 -새로운 민주주의의 패러다임이 등장하기 전에- 당장의 문제를 완화하는데 도움이 될 수 있을 것이라는 기대 때문이다.
그러나 직접민주제의 확대·강화에 대한 기대만큼이나 우려도 적지 않다. 한편으로는 스위스 등의 성공한 모델을 보면서 긍정적인 기대가 높아지지만, 다른 한편으로는 독일 등의 경험을 돌이켜 보면서 직접민주제의 실패 사례들에 대한 우려도 만만치 않기 때문이다. 그러면 21세기 대한민국의 민주주의 발전을 위해서는 직접민주제를 확대·강화하는 것이 옳은가? 그렇다면 어느 정도까지가 적정선인가?
이 논문에서는 21세기 민주주의의 위기 징후들을 조망하면서, 대의제(간접민주제)와 직접민주제의 관계를 검토하였고, 최근 직집민주제에 대한 기대에 대해 정리하였다. 또한 스위스 직접민주제의 성공사례 및 그 성공조건에 대한 면밀한 검토를 통해 스위스의 직접민주제가 대한민국에 주는 시사점을 분석하였다. 스위스의 반대 사례로 독일의 역사적 경험에 대한 고찰을 통해 직접민주제의 실패사례도 분석하였고, 그러한 독일의 사례에서 우리가 배워야 할 점도 정리하였다. 그리고 이러한 검토와 연결하여 2017년 국회 개헌특위 당시의 개헌논의를 중심으로 우리나라에서의 직접민주제의 확대·강화에 관한 다양한 대안들 및 견해의 차이에 대해서도 분석·정리하였다.
주목할 점은 단순한 제도 자체의 장단점 및 기대효과가 아니라, 이러한 제도의 성공조건 및 운영방식의 합리화가 매우 중요하다는 점이다. 특히 직접민주제의 확대·강화가 포퓰리즘의 늪에 빠지지 않기 위해서는 충분한 시간을 두고 논의할 수 있도록 하는 공론화과정의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 이러한 점은 향후 제10차 개헌을 통한 새로운 민주주의의 제도적 정착, 나아가 대한민국 민주주의의 성장과 발전에도 참고가 될 수 있을 것으로 기대한다.
Es besteht ein wachsender Konsens darüber, dass die westliche Demokratie im 21. Jahrhundert vor neuen Herausforderungen steht. Es gibt aber noch keine klaren Lösungen dafür. Das Misstrauen und die Unzufriedenheit der Bürger mit dem bestehenden repräsentiven System und der Parteienpolitik werden als ernsthafte Probleme erkannt, wie etwa beim Brexit in Großbritannien, dem Trump‘s chen Sieg im Wahlkampf in den USA, dem Sieg von Macron im Wahlkampf in Frankreichund dem Aufstieg einer radikalen Partei in Deutschland. Der Paradigmenwechsel in der neuen Demokratie ist indessen nicht spürbar.
Inzwischen wächst das Interesse am Ausbau und der Stärkung der Direktdemokratie, die häufig als traditionelle Methode zur Überwindung der Schwäche der repräsentativen Demokratie diskutiert worden ist. Natürlich ist es unter modernen politischen Bedingungen weder möglich noch wünschenswert, repräsentative durch diirektve demokratie zu ersetzen. Die teilweise Wichtungsanpassung zwischen der repräsentativen und direkten Demokratie beruht jedoch auf der Erwartung, dass sie dazu beitragen kann, gegenwärtige Probleme zu lindern, bevor ein neues Paradigma der Demokratie entsteht.
Es gibt jedoch ebenso viele Bedenken wie Erwartungen hinsichtlich des Ausbaus und der Stärkung der direkten Demokratie. Einerseits steigen die positiven Erwartungen, wenn man die Erfolgsmodelle wie die Schweiz betrachtet. Aber andererseits ist die Sorge um das Scheitern der direkten Demokratie nicht nicht minder groß, wenn man die Erfahrungen wie etwa in Deutschland zurückblickt. Ist es also richtig, die direkte Demokratie auszubauen und zu stärken, um die Demokratie in Südkorea im 21. Jahrhundert zu entwickeln? Wenn ja, inwieweit ist es angemessen?
Mit Blick auf die Anzeichen der Krise der Demokratie im 21. betrachtete dieser Beitrag das Verhältnis zwischen dem repräsentativen System (indirekte Demokratie) und der direkten Demokratie und stellte er die Erwartungen an die direkte Demokratie jüngst dar. Darüber hinaus analysierte er die Implikationen der Direktdemokratie in der Schweiz für die Republick Korea durch eine sorgfältige Überprüfung der Erfolgsgeschichte und deren Bedingenen von der Direktdemokratie in der Schweiz. Als Gegenbeispiel der Schweiz analysierte er auch die Geschichte des Scheiterns der direkten Demokratie durch die Betrachtung der deutschen historischen Erfahrung und leitete er davon ab, was wir aus den deutschen Erfahrungen lernen sollten. In Verbindung mit diesen Überprüfungen hat er auch verschiedene Alternativen und Meinungsverschiedenheiten bezüglich des Ausbaus und der Stärkung der direkten Demokratie in der Republik Korea analysiert und zusammengefasst, wobei der Schwerpunkt auf der Diskussion über Verfassungsänderungen des Sonderausschusses für 10. Verfassungsänderungen der Nationalversammlung im Jahr 2017 lag.
Was zu beachten ist, es geht nicht um bloß die Vor- und Nachteile und erwarteten Auswirkungen des Systems selbst, sondern um die Rationalisierung der Erfolgsbedingungen und der Betriebsweise dieses Systems. Insbesondere könnte die Wichtigkeit der öffentlichen Debattesprozesses, der es ermöglicht, über genügend Zeit zu diskutieren, um den Ausbau und die Stärkung der direkten Demokratie nicht in den Sumpf des Populismus zu fallen, nicht überbewertet werden. Dies soll als Bezugnahme für die institutionelle Ansiedlung einer neuen Demokratie durch die 10. Verfassungsänderung und darüber hinaus für das Wachstum und die Entwicklung der Demokratie in der Republik Korea dienen.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-1584
  • : 2672-0736
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2001-2021
  • : 754


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102권0호(2021년 09월) 수록논문
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1공공주택특별법상의 '우선 분양전환' 제도에 대한 헌법적 고찰

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-44 (44 pages)

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부동산 가격의 폭등으로 인한 사회적 갈등이 심각한 대한민국에서 무주택 서민의 주거안정을 위해 제정된 「공공주택 특별법」의 의미와 비중은 매우 크다.
그러나 「공공주택 특별법」 자체의 의미와 비중과는 별도로 몇 개 조항들의 위헌성 문제는 심각하게 받아들이고, 확실하게 개선되어야 할 것이다. 이 논문에서는 「공공주택 특별법」 제50조 제1항 제1호 라목, 제50조 제4항, 부칙 제6조 제1항의 위헌성을 검토하였고, 각기 심각한 위헌적 요소를 내포하고 있음을 확인하였다.
「공공주택 특별법」 제50조 제1항 제1호 라목은 「공공주택 특별법」의 입법취지에 반하여 무주택 서민이 아닌 임차인에 대해서 '우선 분양전환'을 확대함으로써 법 체계상의 혼란을 야기하였으며, 제50조 제4항은 '우선 분양전환'이 되지 않은 물량에 대한 제3자 매각의 경우에 분양전환 가격 이하의 가격을 적용하도록 함으로써 역시 무주택 서민이 아닌 제3자에게 혜택이 돌아가게 만드는 역설적 결과를 야기하였다. 그리고 부칙 제6조 제1항은 이러한 문제가 있는 조항들이 소급적으로 적용되도록 함으로써 위헌성 문제를 더욱 확장시켰다.
'목적이 수단을 정당화하지는 못한다'는 말이 널리 인정되고 있지만, 입법과정에서는 여전히 목적의 정당성을 앞세워 불합리한 수단을 도입하는 예들이 발생하고 있다. 공공주택 특별법」 제50조 제1항 제1호 라목, 제50조 제4항, 부칙 제6조 제1항의 문제도 목적의 정당성을 앞세우는 과정에서 잘못 도입된 것으로 볼 수 있으며, 이를 묵인할 경우에는 유사한 문제들이 더욱 많이 발생될 수 있다는 점에서 주의를 필요로 한다.
입법자는 공공임대주택의 문제를 임대사업자와 임차인의 진영 간 갈등으로 보고, 임차인의 편에 서서 이 문제에 접근함으로써 오히려 더 큰 문제를 야기해서는 안 될 것이다. 법은 어느 한쪽이 무조건 옳다는 전제에서 출발하지 않으며, 항시 균형과 조화를 전제로 양쪽의 요구를 합리적으로 조율·조정하여야 한다. 법이 지향하는 정의는 임차인의 편에 있는 것도, 임대사업자의 편에 있는 것도 아니기 때문이다.


Die Bedeutung und das Gewicht des „Sondergesetzes über den öffentlichen Wohnungsbau“, das zur Stabilisierung des Wohnens einkommensschwacher Haushalte in Korea erlassen wurde, wo die sozialen Konflikte aufgrund steigender Immobilienpreise schwerwiegend sind, sind von großer Bedeutung.
Trotzdem sollte die Frage der Verfassungswidrigkeit einiger Artikel ernst genommen und definitiv verbessert werden. In diesem Beitrag wurde die Verfassungsmäßigkeit von § 50 Absatz 1 Nr. 1, D, § 50 Absatz 4 und Zusatzklausel § 6 Absatz 1 des „Sondergesetzes über den öffentlichen Wohnungsbau“ überprüft und bestätigt, dass jeweils schwerwiegende verfassungswidrige Elemente.
§ 50 Absatz 1 Nr. 1 D des Sondergesetzes hat entgegen dem Gesetzeszweck zur Verwirrung im Rechtssystem geführte, indem es die „vorzugsweise Verkaufsumwandlung“ auf Mieter ausweitete, die keine obdachlosen Bürger sind. § 50 Absatz 4 hat Paradoxen ereignet, durch Anwendung eines Preises unterhalb des Verkaufsumrechnungspreises bei einem Verkauf der nicht in einen „vorzugsweise Verkauf“ umgewandelte Mietwohnungen an einen Dritten. Und Zusatzklausel § 6 Abs. 1 erweiterte die Frage der Verfassungswidrigkeit weiter, indem er eine rückwirkende Anwendung dieser problematischen Bestimmungen zuließ.
Obwohl das Sprichwort „Der Zweck heiligt die Mittel nicht“ weithin akzeptiert ist, gibt es im Gesetzgebungsverfahren immer noch Fälle, in denen irrationale Mittel eingeführt werden, bei denen die Legitimität des Zwecks im Vordergrund steht. Auch die Probleme von § 50 Abs. 1 Nr. 1 D, § 50 Abs. 4 und Zusatzklausel § 6 Abs. 1 des Sondergesetzes könnten eingeführt worden sein, in der falschen Akzentierung der Legitimität des Zwecks. Es ist Vorsicht geboten, da ähnliche Probleme häufiger auftreten können, wenn es toleriert wird.
Der Gesetzgeber sollte das Problem des öffentlichen Mietwohnungs nicht als Konflikt zwischen dem Lager des Vermieters und des Mieters sehen und dieses Thema von der Seite des Mieters angehen. Es könnten ein größeres Problem zu verursachen. Das Gesetz geht nicht von der Voraussetzung aus, dass eine Seite bedingungslos richtig ist, sondern muss die Forderungen beider Seiten immer unter der Prämisse von Gleichgewicht und Harmonie rational koordinieren und anpassen. Denn die Gerechtigkeit liegt weder auf Seiten des Mieters noch auf Seiten des Vermietgeschäfts.

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221세기 민주주의의 새로운 도전, 직접민주주의 강화가 답이 될 수 있는가? - 스위스, 독일의 직접민주주의의 특징과 시사점 -

저자 : 차진아 ( Jina Cha )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 45-104 (60 pages)

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21세기 서구적 민주주의가 새로운 도전에 직면하고 있다는 점에 대한 공감대가 확산되고 있는 반면에, 이에 대한 뚜렷한 해결책은 아직도 나오지 않고 있다. 영국의 브랙시트, 미국 트럼프 후보의 대통령 당선, 프랑스 마크롱 후보의 대통령 당선, 독일 급진주의 정당의 약진 등에서 기존의 대의제 및 정당정치에 대한 국민들의 불신과 불만이 심각한 문제로 인식되고 있지만, 이를 극복한 새로운 민주주의의 패러다임 변화는 눈에 띄지 않고 있는 것이다.
그런 가운데 대의제의 한계를 극복하기 위한 전통적인 방법으로 자주 거론되는 직접민주제를 확대·강화하는 것에 대한 관심이 높아지고 있다. 물론 현대의 정치적 조건 하에서 대의제를 직접민주제로 대체하는 것은 가능하지도, 바람직하지도 않다. 그러나 대의제와 직접민주제의 비중을 일부 조정하는 것은 -새로운 민주주의의 패러다임이 등장하기 전에- 당장의 문제를 완화하는데 도움이 될 수 있을 것이라는 기대 때문이다.
그러나 직접민주제의 확대·강화에 대한 기대만큼이나 우려도 적지 않다. 한편으로는 스위스 등의 성공한 모델을 보면서 긍정적인 기대가 높아지지만, 다른 한편으로는 독일 등의 경험을 돌이켜 보면서 직접민주제의 실패 사례들에 대한 우려도 만만치 않기 때문이다. 그러면 21세기 대한민국의 민주주의 발전을 위해서는 직접민주제를 확대·강화하는 것이 옳은가? 그렇다면 어느 정도까지가 적정선인가?
이 논문에서는 21세기 민주주의의 위기 징후들을 조망하면서, 대의제(간접민주제)와 직접민주제의 관계를 검토하였고, 최근 직집민주제에 대한 기대에 대해 정리하였다. 또한 스위스 직접민주제의 성공사례 및 그 성공조건에 대한 면밀한 검토를 통해 스위스의 직접민주제가 대한민국에 주는 시사점을 분석하였다. 스위스의 반대 사례로 독일의 역사적 경험에 대한 고찰을 통해 직접민주제의 실패사례도 분석하였고, 그러한 독일의 사례에서 우리가 배워야 할 점도 정리하였다. 그리고 이러한 검토와 연결하여 2017년 국회 개헌특위 당시의 개헌논의를 중심으로 우리나라에서의 직접민주제의 확대·강화에 관한 다양한 대안들 및 견해의 차이에 대해서도 분석·정리하였다.
주목할 점은 단순한 제도 자체의 장단점 및 기대효과가 아니라, 이러한 제도의 성공조건 및 운영방식의 합리화가 매우 중요하다는 점이다. 특히 직접민주제의 확대·강화가 포퓰리즘의 늪에 빠지지 않기 위해서는 충분한 시간을 두고 논의할 수 있도록 하는 공론화과정의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 이러한 점은 향후 제10차 개헌을 통한 새로운 민주주의의 제도적 정착, 나아가 대한민국 민주주의의 성장과 발전에도 참고가 될 수 있을 것으로 기대한다.


Es besteht ein wachsender Konsens darüber, dass die westliche Demokratie im 21. Jahrhundert vor neuen Herausforderungen steht. Es gibt aber noch keine klaren Lösungen dafür. Das Misstrauen und die Unzufriedenheit der Bürger mit dem bestehenden repräsentiven System und der Parteienpolitik werden als ernsthafte Probleme erkannt, wie etwa beim Brexit in Großbritannien, dem Trump's chen Sieg im Wahlkampf in den USA, dem Sieg von Macron im Wahlkampf in Frankreichund dem Aufstieg einer radikalen Partei in Deutschland. Der Paradigmenwechsel in der neuen Demokratie ist indessen nicht spürbar.
Inzwischen wächst das Interesse am Ausbau und der Stärkung der Direktdemokratie, die häufig als traditionelle Methode zur Überwindung der Schwäche der repräsentativen Demokratie diskutiert worden ist. Natürlich ist es unter modernen politischen Bedingungen weder möglich noch wünschenswert, repräsentative durch diirektve demokratie zu ersetzen. Die teilweise Wichtungsanpassung zwischen der repräsentativen und direkten Demokratie beruht jedoch auf der Erwartung, dass sie dazu beitragen kann, gegenwärtige Probleme zu lindern, bevor ein neues Paradigma der Demokratie entsteht.
Es gibt jedoch ebenso viele Bedenken wie Erwartungen hinsichtlich des Ausbaus und der Stärkung der direkten Demokratie. Einerseits steigen die positiven Erwartungen, wenn man die Erfolgsmodelle wie die Schweiz betrachtet. Aber andererseits ist die Sorge um das Scheitern der direkten Demokratie nicht nicht minder groß, wenn man die Erfahrungen wie etwa in Deutschland zurückblickt. Ist es also richtig, die direkte Demokratie auszubauen und zu stärken, um die Demokratie in Südkorea im 21. Jahrhundert zu entwickeln? Wenn ja, inwieweit ist es angemessen?
Mit Blick auf die Anzeichen der Krise der Demokratie im 21. betrachtete dieser Beitrag das Verhältnis zwischen dem repräsentativen System (indirekte Demokratie) und der direkten Demokratie und stellte er die Erwartungen an die direkte Demokratie jüngst dar. Darüber hinaus analysierte er die Implikationen der Direktdemokratie in der Schweiz für die Republick Korea durch eine sorgfältige Überprüfung der Erfolgsgeschichte und deren Bedingenen von der Direktdemokratie in der Schweiz. Als Gegenbeispiel der Schweiz analysierte er auch die Geschichte des Scheiterns der direkten Demokratie durch die Betrachtung der deutschen historischen Erfahrung und leitete er davon ab, was wir aus den deutschen Erfahrungen lernen sollten. In Verbindung mit diesen Überprüfungen hat er auch verschiedene Alternativen und Meinungsverschiedenheiten bezüglich des Ausbaus und der Stärkung der direkten Demokratie in der Republik Korea analysiert und zusammengefasst, wobei der Schwerpunkt auf der Diskussion über Verfassungsänderungen des Sonderausschusses für 10. Verfassungsänderungen der Nationalversammlung im Jahr 2017 lag.
Was zu beachten ist, es geht nicht um bloß die Vor- und Nachteile und erwarteten Auswirkungen des Systems selbst, sondern um die Rationalisierung der Erfolgsbedingungen und der Betriebsweise dieses Systems. Insbesondere könnte die Wichtigkeit der öffentlichen Debattesprozesses, der es ermöglicht, über genügend Zeit zu diskutieren, um den Ausbau und die Stärkung der direkten Demokratie nicht in den Sumpf des Populismus zu fallen, nicht überbewertet werden. Dies soll als Bezugnahme für die institutionelle Ansiedlung einer neuen Demokratie durch die 10. Verfassungsänderung und darüber hinaus für das Wachstum und die Entwicklung der Demokratie in der Republik Korea dienen.

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3객관주의에 기초한 미수범의 성립 제한 - 특히 과실의 미수를 중심으로 -

저자 : 김상오 ( Kim¸ Sang Oh )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 105-142 (38 pages)

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과실의 미수는 논리적으로 가능한가?
이 질문에 대해서 기존의 견해는 별다른 의문을 품지 않고 과실의 미수는 논리적으로 가능하지 않다고 답해왔다. 그러나 주관주의의 경향이 확장됨에 따라 반대 견해가 제기된다. 주관주의는 행위자의 내적 측면 혹은 행위반가치를 중시하여 미수의 가벌성을 확장시키고, 과실의 중점이 결과가 아니라 행위에 있다고 봄으로써 과실의 미수도 논리적으로 가능하다고 주장한다. 하지만 객관주의에 기초하여 우리 형법을 해석한다면, 과실의 미수가 성립한다는 견해는 과실의 관점에서도, 미수의 관점에서도 모두 받아들일 수 없다.
과실의 관점에서 보면, 과실은 결과를 전제로 하기 때문에 결과의 불발생을 요건으로 하는 과실의 미수는 성립할 수 없다. 결과를 전제로 한다는 것은 과실의 판단과 인과관계의 판단이 동가치하다는 것을 의미한다. 이에 대하여 합법적 대체행위이론과 같이 과실과 인과관계가 구분될 수 있다는 반론이 제기되나, 과실에서의 주의의무가 결과예견의무와 결과회피의무로 구성된다면 이러한 반론은 받아들일 수 없다.
미수의 관점에서 보면, 미수의 요건인 실행의 착수는 고의를 전제하므로 과실의 미수는 성립할 수 없다. 이에 대하여 과실범에서도 고의와 병치되는 주관적 요소가 있다거나, 고의가 없어도 실행의 착수를 인정할 수 있다는 반론이 제기될 수 있다. 하지만 과실범에서 행위자의 인식과 의사로 구성되는 주관적 요소는 존재할 수 없고, 오로지 객관적으로 실행의 착수를 정의한다면 형법 체계에 많은 문제점을 야기한다.
따라서 과실의 미수는 논리적으로 가능하지 않다.


Ist ein fahrlässiger Versuch logisch denkbar?
Bezüglich dieser Frage hat bisher überwiegend die Meinung etabliert, dass ein fahrlässiger Versuch logisch undenkbar ist. Allerdings, je mehr die subjektivistische Tendenz im Bereich des Strafrechts erweitert wird, desto mehr wird eine gegenteilige Ansicht behauptet. Der Subjektivismus vertritt die Meinung, dass die Strafwürdigkeit des Versuchs aufgrund der innerlichen Seite des Täters oder des Handlungsunwerts erweitert werden muss. Er behauptet somit, dass ein fahrlässiger Versuch logisch denkbar ist. Jedoch wird unser Strafrecht aufgrund des Objektivismus in Erwägung gezogen, gilt die Ansicht, der zufolge ein fahrlässiger Versuch anerkennt wird, nicht für stichhaltig unter dem Gesichtspunkt der Fahrlässigkeit und auch des Versuchs.
Unter dem Gesichtspunkt der Fahrlässigkeit kann ein fahrlässiger Versuch nicht festgestellt werden, weil die Fahrlässigkeit einen Erfolg vorausgesetzt werden muss. Dies bedeutet, dass die Fahrlässigkeit und die Kausalität gleichwertig zu beurteilen sind. Dagegen wird die Meinung erhoben, dass sich die Fahrlässigkeit und die Kausalität unterschieden werden können, gleich wie in der Theorie des rechtsmäßigen Alternativverhaltens behauptet wird. Diese Ansicht kann man allerdings nicht akzeptieren, wenn die Sorgfaltspflicht der Fahrlässigkeit aus Voraussichtspflicht und Vermeidenspflicht besteht.
Unter dem Gesichtspunkt des Versuchs kann ein fahrlässiger Versuch nicht festgestellt werden, weil der Anfang der Ausführung, der ein Tatbestand des Versuchs ist, einen Vorsatz voraussetzt. Dagegen kann die Ansicht erhoben werden, dass das fahrlässige Delikt das einen Vorsatz nebeneinander setzende subjektive Element enthält, und dass Anfang der Ausführung ohne Vorsatz bestehen kann. Aber beim fahrlässigen Delikt gibt es kein solches Element, das aus Erkenntnis und Wille des Täters besteht, und zahlreiche Probleme können sich ergeben, wenn der Anfang der Ausführung nur objektiv definiert wird.
Daher ist ein fahrlässiger Versuch logisch undenkbar.

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4형법적 관점에서 본 전국범죄피해조사의 문제점과 개선방안

저자 : 임석순 ( Im¸ Seok Soon )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 143-171 (29 pages)

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전국범죄피해조사는 국가승인통계로서 기존의 공식통계에서는 확인할 수 없는 범죄현상을 파악하여 범죄예방 및 피해자보호·지원정책을 수립하기 위한 기초자료로 활용된다. 그런데 본 조사표의 각 문항과 보기의 내용, 그리고 응답내용을 체계적으로 분류하는 기준인 판별조건식에 따른 범죄유형분류는 형법과 상당한 차이를 보여주고 있다. 이러한 차이는 전국범죄피해조사가 국가승인통계로 발돋움하기 전부터 이미 인지되고 있었으나, 2008년 범죄피해조사 개편위원회에 의한 개편에도 불구하고 이러한 문제가 해소되지는 않았다. 전국범죄피해조사의 모범이 된 미국의 전국범죄피해조사(NCVS)도 미국 각 주의 형법과 상당한 차이를 보여주고 있으며, 이러한 현상은 우리와 유사한 법체계를 갖고 있는 독일에서도 나타나고 있다. 이는 범죄사건을 바라보는 법률의 관점과 피해조사의 관점 사이에 존재하는 근본적인 차이로 인한 불가피한 결과라 할 수 있다. 다만 그렇다 하더라도, 범죄화·비범죄화의 논의를 위한 것이 아니라면 범죄개념은 결국 실정형법에 근거해야 한다. 따라서 범죄피해조사의 조사대상 범죄유형은 형법각칙상 주요 범죄구성요건의 구분에 부합할 수 있도록 수정·보완되어야 한다. 그리고 범죄피해조사의 근본적인 취지를 고려해 본다면, 조사대상이 되는 일상범죄의 범위를 더 확대하고, 범죄유형분류의 수준 또한 가급적 형법각칙상 주요 범죄구성요건에 부합할 수 있도록 수정·보완해야 한다.


Korean Crime Victim Survey(KCVS), a statistics designated by the Commissioner of the Statistics Korea, produces information on crime victimization including unreported crime incidents. KCVS provides data that is used in establishing policies for preventing crime and for protecting and supporting crime victims. The questionnaires of KCVS are constructed based on the taxonomy of crimes that systematically classifies reported crime incidents according to the combination of answers to a set of questions. However, the classification of crimes used in KCVS shows significant discrepancies from Criminal Act.
The discrepancies between Criminal Act and KCVS was not unknown but the KCVS Reorganization Committee failed to resolve this issue when modifying the KCVS questionnaires in 2008. The inconsistencies between criminal acts and victimization surveys, which are also observed in the US and Germany, result from fundamental differences between the legal viewpoints and the perspectives of victimization surveys in terms of understanding crime incidents. Although it can be acceptable to use crime classifications divergent from Criminal Act in the effort of law amendment, a taxonomy of crimes more consistent with current criminal laws should be more helpful when using KCVS data in policy making. Therefore, the taxonomy and definitions of crimes in KCVS should be modified in such a way as to conform to Criminal Act.

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5노조법상 근로자 개념에 대한 재검토

저자 : 최홍기 ( Choi Hong-ki )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-232 (60 pages)

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근로자 개념은 노동법 적용의 출발점이자, 핵심적인 연결점으로써, 노동법의 성격과 외연(外延)을 획정하는 데에 있어서 중요한 기준이 된다. 다시 말해서, 노동법의 적용여부를 둘러싼 판단은 '근로자'라는 지위와 직결되고 있으므로, 그 개념적 경계를 획정하는 문제는 이론적으로나 실무적으로도 중요한 과제가 아닐 수 없다. 근로자 개념을 둘러싼 문제는 우리나라뿐만 아니라, 주요 외국에서도 오랜 논쟁의 대상이 되어오고 있다.
현행 헌법은 노동기본권과 관련한 규정을 두면서 '근로자'라는 용어를 사용하고 있는데(헌법 제32조 제1항, 제33조 제1항 내지 제3항), 그 의미에 대해서는 달리 밝히지 않고 있다. 결국, 헌법상 노동기본권 규정에 기초해 제정된 노동관계법령상의 근로자 정의규정을 구체적으로 살펴볼 필요가 있다. 이때, 개별적 근로관계법의 기본법이라 할 수 있는 근로기준법(이하, '근기법')과 집단적 노사관계법의 기본법인 노동조합 및 노동관계조정법(이하, '노조법)은 '근로자'의 정의규정을 각기 달리 두고 있다. 즉, 근기법은 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람”을 '근로자'로 정의하고 있는데(근기법 제2조 제1항 제1호) 비해, 노조법은 “직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자”를 '근로자'로 정의함으로써(노조법 제2조 제1호), 양 법률상의 근로자 개념을 어떻게 이해하고, 해석할 것인지가 논쟁의 주요한 대상이 되고 있다.
최근 대법원은 이른바 학습지 교사 판결을 통하여 노조법상 근로자 개념의 판단을 위한 기준을 구체적으로 정비하고, 이를 통해 근기법상 근로자 개념과의 명확한 구분을 시도하였다. 그리고 일련의 후속판결을 통해 종래의 일시적 실업자 및 구직 중인 자를 넘어, 근로계약관계가 아닌 다른 계약관계에 기초하여 취업 중인 노무제공자에게까지 노조법상 근로자의 지위를 적극 부여함으로써, 노조법상 근로자 개념을 둘러싼 논의를 다시 한번 촉발시키고 있다.
하지만, 현행 노조법상 근로자 개념을 해석하는 부분에 있어서는 다음과 같은 점이 중점적으로 고려되어야 한다. 즉, 헌법 제33조에서 근로자의 노동3권을 규정하면서 '근로자'라는 용어를 사용하고 있는데, 헌법은 스스로 근로자 개념을 정의하고 있지 않으므로, 하위법률에 그에 대한 구체화를 위임하고 있다. 따라서, 노조법상 근로자를 확정하기 위한 목적론적 관점은 노동3권의 보장 필요성이 중요시 되는데, 이것은 노동조합을 설립 내지 가입할 수 있는 자가 누구이고 단체교섭권과 단체행동권의 보장 및 그에 따른 성과가 누구에게 귀속되는가를 확정하기 위해 반드시 필요한 개념이라 할 수 있다.
결국 헌법 제33조가 노동3권을 보장한 목적과 노조법의 보호목적을 근거로 노조법상의 근로자 개념을 확정해야 한다. 헌법 제33조는 근로조건의 향상을 목적으로 노사가 집단적 사적자치를 통해 근로조건을 결정할 수 있도록 종속노동을 행하는 자에게 노동3권을 보장한 것이라는 점을 분명히 할 필요가 있으며, 새로운 형태의 노무제공자에게 대해서는 입법정책적 관점에서 노동법적 보호방안을 강구할 필요가 있다.


Concept of a worker is the starting point and key connection point for application of Labor Law. It also serves as the important criteria for defining the characteristics and extension of Labor Law. In other words, as the applicability of Labor Law is directly related to the status of “Worker”, defining the conceptual boundary is the crucial task in both theoretical and practical aspects. The issues related to the concept of worker have been controversial not only in South Korea but also in major foreign countries for a long time.
The present Constitution has regulations on the fundamental labor rights and uses the term “Worker” (Paragraph 1 of Article 32, Paragraph 1 or Paragraph 3 of Article 33 of Constitution). Still, it does not clarify the meaning of “Worker”. After all, it is necessary to examine the regulations on definition of worker in Labor Relations Act enacted based on the regulations of fundamental labor rights in the Constitution in details. The regulation on definition of “Worker” differ in Labor Standards Act, which is the fundamental act for Individual Labor Relations Act, and Trade Union and Labor Relations Adjustment Act, which is the fundamental act for Collective Labor-Management Relations Act. While Labor Standards Act defines “Worker” as “A person who provides the labor service to the business or workplace under the purpose of wage regardless of type of occupation” (Sub-Paragraph 1, Paragraph 1, Article 2 of Labor Standards Act), Trade Union and Labor Relations Adjustment Act defines “Worker” as “A person who make a living on wage, pay, or other equivalent income regardless of type of occupation” (Sub-Paragraph 1, Article 2 of Trade Union and Labor Relations Adjustment Act.
There is ongoing controversy on how to understand and interpret the concept of worker in accordance with Labor Standards Act and Trade Union and Labor Relations Adjustment Act. Recently, the Supreme Court reorganized the standards to determine the concept of worker under Trade Union and Labor Relations Adjustment Act in so-called “Ruling on Home-Visit Teacher” and tried to differentiate the concept of worker from Labor Standards Act.
Also, the series of subsequent rulings granted the status of worker not only to the existing temporary unemployed person and job seeker but also to workers who are employed under the contractual relationship different from the labor contractual relationship under Trade Union and Labor Relations Adjustment Act. This once gain sparked off the controversies over the concept of worker under Trade Union and Labor Relations Adjustment Act.
However, in regard to interpretation of concept of worker under the present Trade Union and Labor Relations Adjustment Act, following points shall be mainly considered. Article 33 of the Constitution regulates three labor rights of the worker and uses the term, “Worker”. As the Constitution does not define the concept of worker, the subordinate acts are consigned to define the concept of worker in details. Therefore, in the teleological aspect for defining the worker under Trade Union and Labor Relations Adjustment Act, it is important to guarantee the 3 labor rights. This concept is essential to define who is eligible to establish or join the labor union, to guarantee collective bargaining right and collective action right, and to confirm attribution of performance.
Thus, the concept of worker under Trade Union and Labor Relations Adjustment Act shall be defined accordance with the purpose of guaranteeing the three labor rights in Article 33 of Constitution and purpose of protection in Trade Union and Labor Relations Adjustment Act. Article 33 of Constitution needs to clarify that three labor rights are guaranteed to the one involved in subordinate labor so that the labor and management are able to determine the labor conditions based on the collective private autonomy for the purpose of enhancing the labor conditions. For new type of workers providing labor service, it is also necessary to seek protective measures under the Labor Law in the aspect of legislative policy.

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6공중보건 위기대응을 위한 예방접종피해 국가보상 제도의 개편 방향

저자 : 이은솔 ( Lee¸ Eun Sol )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 233-270 (38 pages)

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코로나19와 같이 국민의 생명·신체를 위협하는 감염병의 대유행은 국가적 차원의 대응이 필요한 공중보건 위기에 해당한다. 공중보건 위기를 극복하기 위한 핵심적 수단은 공동체의 집단면역을 형성할 수 있는 백신으로, 백신의 신속한 개발과 안정적 공급을 확보하고 많은 국민들이 백신을 접종할 수 있도록 권장하는 정책이 요구된다. 그러나 우리나라의 예방접종피해 국가보상 제도는 공중보건 위기 상황의 특수성이 반영되지 않고 일원적으로 운영되어 보상 심의기준, 보상 범위 및 백신 제조업자 등의 면책권 수용에 한계가 있으며 위기대응 수단으로서 적절하지 않다. 이에 기존 제도를 이원화하여 '공중보건 위기대응 예방접종피해 국가보상제도'을 도입할 필요성을 제기하였다. 동 제도가 적용되는 경우 첫째, 다른 원인에 의해 중증 이상반응이 발생했음이 명백한 경우가 아닌 한 접종자에게 보상이 지급되어야 하고, 둘째, 유족과 피해자의 생활 영위에 실질적 도움을 줄 수 있도록 연금 보상을 추가하는 등 기존 보상범위가 조정되어야 하며, 셋째, 피해자가 이상반응에 대한 손해배상을 백신 제조업자 등에게 청구하기 이전에 반드시 국가보상을 먼저 신청하도록 하고, 고의나 중과실이 없는 제조업자 등에 대해서는 법적 책임을 면제하여야 한다. 한편 미국은 '공중보건 비상사태 대비법(Public Readiness and Emergency Preparedness Act)'에 따라 관련자를 면책하고 별도의 보상체계를 채택하여 공중보건 위기에 대응하기 위한 제도를 운영하고 있으나, 코로나19와 같은 경우 피해자에 대한 보상이 실제로 이루어지기 힘든 한계를 보이고 있다. 우리나라에서는 국가의 국민에 대한 백신 이상반응 관련 보상 책임을 강화하는 대신, 백신 제조업자 등이 부담할 가능성이 있는 법적 책임을 일정 범위에서 면제하여 공중보건 위기상황에 효율적으로 대응하고 신속하게 극복하기 위한 법제가 마련되기를 바란다.


A pandemic disease such as COVID-19 is a public health emergency requiring national response. It is critical for each country to accelerate vaccine development, achieve stable supply of vaccines and recommend vaccination in that vaccines protect communities by inducing population immunity. However, the National Vaccine Injury Compensation of Korea do not differentiate a public health emergency from non-emergency situations; the program has limitations regarding causality criteria, range for compensation, liability immunity of vaccine manufacturers and etc. Therefore, the 'Public Health Emergency Response National Vaccination Compensation Program' needs to be instituted. Under the Program, ⅰ) patients severely injured after vaccination should be able to receive national compensation in all circumstances except in the cases concluded as 'definitely not related', and ⅱ) lawsuits against entities and individuals involved in the development, manufacture, use and etc. of vaccines are needed to be limited unless intentional unlawful act or gross negligence is presumed and an injured person fails to receive national compensation. A legislative system distinct from non-emergency situations is required to cope with a public health emergency promptly and efficiently.

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7사해행위가 취소된 경우, 수익자의 채권자에 대한 제3자의 채권침해의 성립 여부와 손해의 산정 - 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다206933판결 사안을 소재로 -

저자 : 천병주 ( Cheon Byeongjoo ) , 김제완 ( Kim Jewan )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 271-308 (38 pages)

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대상판결은 사해행위가 취소된 경우 수익자의 채권자에 대한 제3자의 채권침해의 성립 여부와 손해의 산정에 대하여 많은 것을 생각할 수 있게 하는 사례이다. 이 논문에서는 먼저, 책임재산의 은닉행위에 대해 허위의 양도, 명의신탁행위 등을 사해행위와 비교하면서, 사해행위가 제3자의 채권침해가 될 수 있는지에 대해, 그 요건을 좀 더 구체적으로 그 요건을 살펴보았다. 다음으로, 사해행위가 제3자의 채권침해로 인정되어 이를 불법행위로 의율하는 경우에, 이미 이루어진 원상회복과 손해배상과의 관계를 어떻게 설명할 것인지가 문제된다. 대상판결은 이 점에 관하여 아무런 문제의식이 없는데, 필자는 이 점에 관하여 초점을 두고 검토하였다. 마지막으로, 사해행위를 불법행위로 보는 경우, 손해의 범위로서 통상의 손해와 특별사정으로 인한 손해의 인정 여부, 나아가 이와 관련된 구체적인 손해의 산정 방법에 관하여 대상판결의 의의와 문제점을 살펴보았다.
사해행위가 제3자의 채권침해가 될 수 있으며 대상판결이 그 요건을 검토한 것 자체는 타당하다. 다만 대상판결에서 채권자(X)는 사해행위취소 및 원상회복을 구한 뒤 제3자의 채권침해를 원인으로 하여 손해배상을 청구한 것이므로, “불법행위를 구성하는 제3자의 채권침해로 인하여 채무자의 책임재산이 감소되었다면, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 채권자에 대하여 위 채권 상당액의 손해를 배상하여야 할 것”이라는 논지는 적절하지 않다고 생각된다.
대상판결은 손해의 범위로서 통상의 손해와 특별사정으로 인한 손해의 인정 여부, 나아가 이와 관련된 구체적인 손해의 산정 방법에 대하여도 아쉬운 부분이 있다. 본 사안에서 원고(채권자)가 배당을 받지 못하게 된 것은 책임재산의 감소로 인한 것이 아니라 추가적인 채권이 발생하였기 때문인데, 이는 경우를 나누어 보다 면밀히 검토했어야 한다. 추가된 채권이 사해행위 '이후'의 것인지, 그 채권 자체는 사해행위 '이전'에 이미 성립하고 있었으나, 조건 성취 내지 이행기의 도래 등으로 인해 사해행위 이후 비로소 그 권리행사가 이루어진 것인지 검토되었어야 한다. 그에 따라 원고에게 실제로 손해가 발생한 것인지, 손해가 발생하였다고 하더라도 이것이 통상의 손해가 아닌 특별한 사정으로 인한 손해에 해당하는 것은 아닌지 보다 면밀히 검토했어야 한다.


The relevant judgment is a case that makes it possible to think a lot about whether or not a third party's infringement on the beneficiary's creditors has been infringed upon the creditors of the beneficiary and the calculation of damages when the fraudulent act is revoked.
Fraudulent acts can be a violation of a third party's claims, and it is justified that the judgment itself reviewed the requirements. However, since the creditor(X) requested compensate for damages due to a third party's infringement of the claim after seeking cancellation of the fraudulent act and restoration of its original state, I do not think it is appropriate to argue that “if the debtor's liable property is reduced due to the infringement of the debt of a third party constituting the illegal act, the third party will have to compensate the creditor for damages equivalent to the above debt unless special circumstances exist”.
As for the scope of damages, the subject judgment has some regrets about whether to recognize ordinary damages and damages due to special circumstances, and furthermore, how to calculate specific damages related thereto. The reason that the plaintiff(creditor) did not receive dividends in this case was not due to a decrease in the liability property, but because additional claims were made, which should have been carefully considered separately. Whether the added claim is 'after' the fraudulent act, or whether the claim itself had already been established 'before' the fraudulent act, but the exercise of the right should have been made only after the fraudulent act due to the fulfillment of conditions or the arrival of a period of fulfillment. Accordingly, it should have been examined more closely whether the plaintiff actually suffered damage, or whether the damage was caused by special circumstances rather than ordinary damages.

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1공공주택특별법상의 '우선 분양전환' 제도에 대한 헌법적 고찰

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-44 (44 pages)

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부동산 가격의 폭등으로 인한 사회적 갈등이 심각한 대한민국에서 무주택 서민의 주거안정을 위해 제정된 「공공주택 특별법」의 의미와 비중은 매우 크다.
그러나 「공공주택 특별법」 자체의 의미와 비중과는 별도로 몇 개 조항들의 위헌성 문제는 심각하게 받아들이고, 확실하게 개선되어야 할 것이다. 이 논문에서는 「공공주택 특별법」 제50조 제1항 제1호 라목, 제50조 제4항, 부칙 제6조 제1항의 위헌성을 검토하였고, 각기 심각한 위헌적 요소를 내포하고 있음을 확인하였다.
「공공주택 특별법」 제50조 제1항 제1호 라목은 「공공주택 특별법」의 입법취지에 반하여 무주택 서민이 아닌 임차인에 대해서 '우선 분양전환'을 확대함으로써 법 체계상의 혼란을 야기하였으며, 제50조 제4항은 '우선 분양전환'이 되지 않은 물량에 대한 제3자 매각의 경우에 분양전환 가격 이하의 가격을 적용하도록 함으로써 역시 무주택 서민이 아닌 제3자에게 혜택이 돌아가게 만드는 역설적 결과를 야기하였다. 그리고 부칙 제6조 제1항은 이러한 문제가 있는 조항들이 소급적으로 적용되도록 함으로써 위헌성 문제를 더욱 확장시켰다.
'목적이 수단을 정당화하지는 못한다'는 말이 널리 인정되고 있지만, 입법과정에서는 여전히 목적의 정당성을 앞세워 불합리한 수단을 도입하는 예들이 발생하고 있다. 공공주택 특별법」 제50조 제1항 제1호 라목, 제50조 제4항, 부칙 제6조 제1항의 문제도 목적의 정당성을 앞세우는 과정에서 잘못 도입된 것으로 볼 수 있으며, 이를 묵인할 경우에는 유사한 문제들이 더욱 많이 발생될 수 있다는 점에서 주의를 필요로 한다.
입법자는 공공임대주택의 문제를 임대사업자와 임차인의 진영 간 갈등으로 보고, 임차인의 편에 서서 이 문제에 접근함으로써 오히려 더 큰 문제를 야기해서는 안 될 것이다. 법은 어느 한쪽이 무조건 옳다는 전제에서 출발하지 않으며, 항시 균형과 조화를 전제로 양쪽의 요구를 합리적으로 조율·조정하여야 한다. 법이 지향하는 정의는 임차인의 편에 있는 것도, 임대사업자의 편에 있는 것도 아니기 때문이다.

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221세기 민주주의의 새로운 도전, 직접민주주의 강화가 답이 될 수 있는가? - 스위스, 독일의 직접민주주의의 특징과 시사점 -

저자 : 차진아 ( Jina Cha )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 45-104 (60 pages)

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21세기 서구적 민주주의가 새로운 도전에 직면하고 있다는 점에 대한 공감대가 확산되고 있는 반면에, 이에 대한 뚜렷한 해결책은 아직도 나오지 않고 있다. 영국의 브랙시트, 미국 트럼프 후보의 대통령 당선, 프랑스 마크롱 후보의 대통령 당선, 독일 급진주의 정당의 약진 등에서 기존의 대의제 및 정당정치에 대한 국민들의 불신과 불만이 심각한 문제로 인식되고 있지만, 이를 극복한 새로운 민주주의의 패러다임 변화는 눈에 띄지 않고 있는 것이다.
그런 가운데 대의제의 한계를 극복하기 위한 전통적인 방법으로 자주 거론되는 직접민주제를 확대·강화하는 것에 대한 관심이 높아지고 있다. 물론 현대의 정치적 조건 하에서 대의제를 직접민주제로 대체하는 것은 가능하지도, 바람직하지도 않다. 그러나 대의제와 직접민주제의 비중을 일부 조정하는 것은 -새로운 민주주의의 패러다임이 등장하기 전에- 당장의 문제를 완화하는데 도움이 될 수 있을 것이라는 기대 때문이다.
그러나 직접민주제의 확대·강화에 대한 기대만큼이나 우려도 적지 않다. 한편으로는 스위스 등의 성공한 모델을 보면서 긍정적인 기대가 높아지지만, 다른 한편으로는 독일 등의 경험을 돌이켜 보면서 직접민주제의 실패 사례들에 대한 우려도 만만치 않기 때문이다. 그러면 21세기 대한민국의 민주주의 발전을 위해서는 직접민주제를 확대·강화하는 것이 옳은가? 그렇다면 어느 정도까지가 적정선인가?
이 논문에서는 21세기 민주주의의 위기 징후들을 조망하면서, 대의제(간접민주제)와 직접민주제의 관계를 검토하였고, 최근 직집민주제에 대한 기대에 대해 정리하였다. 또한 스위스 직접민주제의 성공사례 및 그 성공조건에 대한 면밀한 검토를 통해 스위스의 직접민주제가 대한민국에 주는 시사점을 분석하였다. 스위스의 반대 사례로 독일의 역사적 경험에 대한 고찰을 통해 직접민주제의 실패사례도 분석하였고, 그러한 독일의 사례에서 우리가 배워야 할 점도 정리하였다. 그리고 이러한 검토와 연결하여 2017년 국회 개헌특위 당시의 개헌논의를 중심으로 우리나라에서의 직접민주제의 확대·강화에 관한 다양한 대안들 및 견해의 차이에 대해서도 분석·정리하였다.
주목할 점은 단순한 제도 자체의 장단점 및 기대효과가 아니라, 이러한 제도의 성공조건 및 운영방식의 합리화가 매우 중요하다는 점이다. 특히 직접민주제의 확대·강화가 포퓰리즘의 늪에 빠지지 않기 위해서는 충분한 시간을 두고 논의할 수 있도록 하는 공론화과정의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 이러한 점은 향후 제10차 개헌을 통한 새로운 민주주의의 제도적 정착, 나아가 대한민국 민주주의의 성장과 발전에도 참고가 될 수 있을 것으로 기대한다.

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3객관주의에 기초한 미수범의 성립 제한 - 특히 과실의 미수를 중심으로 -

저자 : 김상오 ( Kim¸ Sang Oh )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 105-142 (38 pages)

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과실의 미수는 논리적으로 가능한가?
이 질문에 대해서 기존의 견해는 별다른 의문을 품지 않고 과실의 미수는 논리적으로 가능하지 않다고 답해왔다. 그러나 주관주의의 경향이 확장됨에 따라 반대 견해가 제기된다. 주관주의는 행위자의 내적 측면 혹은 행위반가치를 중시하여 미수의 가벌성을 확장시키고, 과실의 중점이 결과가 아니라 행위에 있다고 봄으로써 과실의 미수도 논리적으로 가능하다고 주장한다. 하지만 객관주의에 기초하여 우리 형법을 해석한다면, 과실의 미수가 성립한다는 견해는 과실의 관점에서도, 미수의 관점에서도 모두 받아들일 수 없다.
과실의 관점에서 보면, 과실은 결과를 전제로 하기 때문에 결과의 불발생을 요건으로 하는 과실의 미수는 성립할 수 없다. 결과를 전제로 한다는 것은 과실의 판단과 인과관계의 판단이 동가치하다는 것을 의미한다. 이에 대하여 합법적 대체행위이론과 같이 과실과 인과관계가 구분될 수 있다는 반론이 제기되나, 과실에서의 주의의무가 결과예견의무와 결과회피의무로 구성된다면 이러한 반론은 받아들일 수 없다.
미수의 관점에서 보면, 미수의 요건인 실행의 착수는 고의를 전제하므로 과실의 미수는 성립할 수 없다. 이에 대하여 과실범에서도 고의와 병치되는 주관적 요소가 있다거나, 고의가 없어도 실행의 착수를 인정할 수 있다는 반론이 제기될 수 있다. 하지만 과실범에서 행위자의 인식과 의사로 구성되는 주관적 요소는 존재할 수 없고, 오로지 객관적으로 실행의 착수를 정의한다면 형법 체계에 많은 문제점을 야기한다.
따라서 과실의 미수는 논리적으로 가능하지 않다.

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4형법적 관점에서 본 전국범죄피해조사의 문제점과 개선방안

저자 : 임석순 ( Im¸ Seok Soon )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 143-171 (29 pages)

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전국범죄피해조사는 국가승인통계로서 기존의 공식통계에서는 확인할 수 없는 범죄현상을 파악하여 범죄예방 및 피해자보호·지원정책을 수립하기 위한 기초자료로 활용된다. 그런데 본 조사표의 각 문항과 보기의 내용, 그리고 응답내용을 체계적으로 분류하는 기준인 판별조건식에 따른 범죄유형분류는 형법과 상당한 차이를 보여주고 있다. 이러한 차이는 전국범죄피해조사가 국가승인통계로 발돋움하기 전부터 이미 인지되고 있었으나, 2008년 범죄피해조사 개편위원회에 의한 개편에도 불구하고 이러한 문제가 해소되지는 않았다. 전국범죄피해조사의 모범이 된 미국의 전국범죄피해조사(NCVS)도 미국 각 주의 형법과 상당한 차이를 보여주고 있으며, 이러한 현상은 우리와 유사한 법체계를 갖고 있는 독일에서도 나타나고 있다. 이는 범죄사건을 바라보는 법률의 관점과 피해조사의 관점 사이에 존재하는 근본적인 차이로 인한 불가피한 결과라 할 수 있다. 다만 그렇다 하더라도, 범죄화·비범죄화의 논의를 위한 것이 아니라면 범죄개념은 결국 실정형법에 근거해야 한다. 따라서 범죄피해조사의 조사대상 범죄유형은 형법각칙상 주요 범죄구성요건의 구분에 부합할 수 있도록 수정·보완되어야 한다. 그리고 범죄피해조사의 근본적인 취지를 고려해 본다면, 조사대상이 되는 일상범죄의 범위를 더 확대하고, 범죄유형분류의 수준 또한 가급적 형법각칙상 주요 범죄구성요건에 부합할 수 있도록 수정·보완해야 한다.

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5노조법상 근로자 개념에 대한 재검토

저자 : 최홍기 ( Choi Hong-ki )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-232 (60 pages)

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근로자 개념은 노동법 적용의 출발점이자, 핵심적인 연결점으로써, 노동법의 성격과 외연(外延)을 획정하는 데에 있어서 중요한 기준이 된다. 다시 말해서, 노동법의 적용여부를 둘러싼 판단은 '근로자'라는 지위와 직결되고 있으므로, 그 개념적 경계를 획정하는 문제는 이론적으로나 실무적으로도 중요한 과제가 아닐 수 없다. 근로자 개념을 둘러싼 문제는 우리나라뿐만 아니라, 주요 외국에서도 오랜 논쟁의 대상이 되어오고 있다.
현행 헌법은 노동기본권과 관련한 규정을 두면서 '근로자'라는 용어를 사용하고 있는데(헌법 제32조 제1항, 제33조 제1항 내지 제3항), 그 의미에 대해서는 달리 밝히지 않고 있다. 결국, 헌법상 노동기본권 규정에 기초해 제정된 노동관계법령상의 근로자 정의규정을 구체적으로 살펴볼 필요가 있다. 이때, 개별적 근로관계법의 기본법이라 할 수 있는 근로기준법(이하, '근기법')과 집단적 노사관계법의 기본법인 노동조합 및 노동관계조정법(이하, '노조법)은 '근로자'의 정의규정을 각기 달리 두고 있다. 즉, 근기법은 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람”을 '근로자'로 정의하고 있는데(근기법 제2조 제1항 제1호) 비해, 노조법은 “직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자”를 '근로자'로 정의함으로써(노조법 제2조 제1호), 양 법률상의 근로자 개념을 어떻게 이해하고, 해석할 것인지가 논쟁의 주요한 대상이 되고 있다.
최근 대법원은 이른바 학습지 교사 판결을 통하여 노조법상 근로자 개념의 판단을 위한 기준을 구체적으로 정비하고, 이를 통해 근기법상 근로자 개념과의 명확한 구분을 시도하였다. 그리고 일련의 후속판결을 통해 종래의 일시적 실업자 및 구직 중인 자를 넘어, 근로계약관계가 아닌 다른 계약관계에 기초하여 취업 중인 노무제공자에게까지 노조법상 근로자의 지위를 적극 부여함으로써, 노조법상 근로자 개념을 둘러싼 논의를 다시 한번 촉발시키고 있다.
하지만, 현행 노조법상 근로자 개념을 해석하는 부분에 있어서는 다음과 같은 점이 중점적으로 고려되어야 한다. 즉, 헌법 제33조에서 근로자의 노동3권을 규정하면서 '근로자'라는 용어를 사용하고 있는데, 헌법은 스스로 근로자 개념을 정의하고 있지 않으므로, 하위법률에 그에 대한 구체화를 위임하고 있다. 따라서, 노조법상 근로자를 확정하기 위한 목적론적 관점은 노동3권의 보장 필요성이 중요시 되는데, 이것은 노동조합을 설립 내지 가입할 수 있는 자가 누구이고 단체교섭권과 단체행동권의 보장 및 그에 따른 성과가 누구에게 귀속되는가를 확정하기 위해 반드시 필요한 개념이라 할 수 있다.
결국 헌법 제33조가 노동3권을 보장한 목적과 노조법의 보호목적을 근거로 노조법상의 근로자 개념을 확정해야 한다. 헌법 제33조는 근로조건의 향상을 목적으로 노사가 집단적 사적자치를 통해 근로조건을 결정할 수 있도록 종속노동을 행하는 자에게 노동3권을 보장한 것이라는 점을 분명히 할 필요가 있으며, 새로운 형태의 노무제공자에게 대해서는 입법정책적 관점에서 노동법적 보호방안을 강구할 필요가 있다.

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6공중보건 위기대응을 위한 예방접종피해 국가보상 제도의 개편 방향

저자 : 이은솔 ( Lee¸ Eun Sol )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 233-270 (38 pages)

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코로나19와 같이 국민의 생명·신체를 위협하는 감염병의 대유행은 국가적 차원의 대응이 필요한 공중보건 위기에 해당한다. 공중보건 위기를 극복하기 위한 핵심적 수단은 공동체의 집단면역을 형성할 수 있는 백신으로, 백신의 신속한 개발과 안정적 공급을 확보하고 많은 국민들이 백신을 접종할 수 있도록 권장하는 정책이 요구된다. 그러나 우리나라의 예방접종피해 국가보상 제도는 공중보건 위기 상황의 특수성이 반영되지 않고 일원적으로 운영되어 보상 심의기준, 보상 범위 및 백신 제조업자 등의 면책권 수용에 한계가 있으며 위기대응 수단으로서 적절하지 않다. 이에 기존 제도를 이원화하여 '공중보건 위기대응 예방접종피해 국가보상제도'을 도입할 필요성을 제기하였다. 동 제도가 적용되는 경우 첫째, 다른 원인에 의해 중증 이상반응이 발생했음이 명백한 경우가 아닌 한 접종자에게 보상이 지급되어야 하고, 둘째, 유족과 피해자의 생활 영위에 실질적 도움을 줄 수 있도록 연금 보상을 추가하는 등 기존 보상범위가 조정되어야 하며, 셋째, 피해자가 이상반응에 대한 손해배상을 백신 제조업자 등에게 청구하기 이전에 반드시 국가보상을 먼저 신청하도록 하고, 고의나 중과실이 없는 제조업자 등에 대해서는 법적 책임을 면제하여야 한다. 한편 미국은 '공중보건 비상사태 대비법(Public Readiness and Emergency Preparedness Act)'에 따라 관련자를 면책하고 별도의 보상체계를 채택하여 공중보건 위기에 대응하기 위한 제도를 운영하고 있으나, 코로나19와 같은 경우 피해자에 대한 보상이 실제로 이루어지기 힘든 한계를 보이고 있다. 우리나라에서는 국가의 국민에 대한 백신 이상반응 관련 보상 책임을 강화하는 대신, 백신 제조업자 등이 부담할 가능성이 있는 법적 책임을 일정 범위에서 면제하여 공중보건 위기상황에 효율적으로 대응하고 신속하게 극복하기 위한 법제가 마련되기를 바란다.

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7사해행위가 취소된 경우, 수익자의 채권자에 대한 제3자의 채권침해의 성립 여부와 손해의 산정 - 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다206933판결 사안을 소재로 -

저자 : 천병주 ( Cheon Byeongjoo ) , 김제완 ( Kim Jewan )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 102권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 271-308 (38 pages)

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대상판결은 사해행위가 취소된 경우 수익자의 채권자에 대한 제3자의 채권침해의 성립 여부와 손해의 산정에 대하여 많은 것을 생각할 수 있게 하는 사례이다. 이 논문에서는 먼저, 책임재산의 은닉행위에 대해 허위의 양도, 명의신탁행위 등을 사해행위와 비교하면서, 사해행위가 제3자의 채권침해가 될 수 있는지에 대해, 그 요건을 좀 더 구체적으로 그 요건을 살펴보았다. 다음으로, 사해행위가 제3자의 채권침해로 인정되어 이를 불법행위로 의율하는 경우에, 이미 이루어진 원상회복과 손해배상과의 관계를 어떻게 설명할 것인지가 문제된다. 대상판결은 이 점에 관하여 아무런 문제의식이 없는데, 필자는 이 점에 관하여 초점을 두고 검토하였다. 마지막으로, 사해행위를 불법행위로 보는 경우, 손해의 범위로서 통상의 손해와 특별사정으로 인한 손해의 인정 여부, 나아가 이와 관련된 구체적인 손해의 산정 방법에 관하여 대상판결의 의의와 문제점을 살펴보았다.
사해행위가 제3자의 채권침해가 될 수 있으며 대상판결이 그 요건을 검토한 것 자체는 타당하다. 다만 대상판결에서 채권자(X)는 사해행위취소 및 원상회복을 구한 뒤 제3자의 채권침해를 원인으로 하여 손해배상을 청구한 것이므로, “불법행위를 구성하는 제3자의 채권침해로 인하여 채무자의 책임재산이 감소되었다면, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 채권자에 대하여 위 채권 상당액의 손해를 배상하여야 할 것”이라는 논지는 적절하지 않다고 생각된다.
대상판결은 손해의 범위로서 통상의 손해와 특별사정으로 인한 손해의 인정 여부, 나아가 이와 관련된 구체적인 손해의 산정 방법에 대하여도 아쉬운 부분이 있다. 본 사안에서 원고(채권자)가 배당을 받지 못하게 된 것은 책임재산의 감소로 인한 것이 아니라 추가적인 채권이 발생하였기 때문인데, 이는 경우를 나누어 보다 면밀히 검토했어야 한다. 추가된 채권이 사해행위 '이후'의 것인지, 그 채권 자체는 사해행위 '이전'에 이미 성립하고 있었으나, 조건 성취 내지 이행기의 도래 등으로 인해 사해행위 이후 비로소 그 권리행사가 이루어진 것인지 검토되었어야 한다. 그에 따라 원고에게 실제로 손해가 발생한 것인지, 손해가 발생하였다고 하더라도 이것이 통상의 손해가 아닌 특별한 사정으로 인한 손해에 해당하는 것은 아닌지 보다 면밀히 검토했어야 한다.

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43권 2호

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법학연구
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27권 2호

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21권 3호

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102권 0호

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법학논집
26권 1호

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상사판례연구
34권 3호

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홍익법학
22권 3호

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