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이화여자대학교 법학연구소> 법학논집> 지방자치를 위한 자치기본조례 - 일본지방자치단체의 주요 사례 분석을 중심으로 -

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지방자치를 위한 자치기본조례 - 일본지방자치단체의 주요 사례 분석을 중심으로 -

The Basic Ordinance of Self-government for Local Autonomy

김경원 ( Kyung-weon Kim )
  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 법학논집 26권1호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 09월
  • : 321-341(21pages)
법학논집

DOI

10.32632/ELJ.2021.26.1.321


목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 자치기본조례의 제도적 의의
Ⅲ. 일본지방자치단체의 자치기본조례 주요 사례
Ⅳ. 마치며(도입 필요성 및 효과에 대신하여)
참 고 문 헌

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현행 우리나라의 지방자치법은 주민의 복리를 보호하기 위한 법적 배려가 부족하다고 여겨진다. 다만, 일반규정으로서 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 사무에 관한 조례를 제정할 수 있고, 주민의 권리제한이나 의무부과 또는 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다는 규정뿐이다. 그러나 우리나라는 여전히 기관위임사무가 존재하고 있어 지방자치단체의 자율성을 저해한 원인이 되고 있다. 조례제도에 대한 근본적인 문제점 및 최근 지방자치 환경의 변화로 인한 분권 시대를 맞이하여 주민의 복리증진을 보호하기 위해서는 현행 법 규정에 대한 해석만으로는 한계에 봉착되어 있고, 앞으로 주민의 복리와 인권을 위한 제도를 강구하여야 하는 것이 현재의 상황이다.
새로운 분권시대를 맞이하여 지방자치단체가 독자적으로 정책을 수립하고 조례와 규칙을 만들기 위해서는 무엇보다도 가장 기본이 되는 이념과 원칙을 명확하게 규정해 두어야 한다. 우리나라는 헌법이라는 최고규범 아래 존립하고 있다. 이것과 마찬가지로 지방자치단체에도 최고규범이 있어야 한다. 그것이 바로 자치기본조례이다. 지금까지 지방자치단체는 주민주권을 표방하면서도, 실제로는 주민보다 자치행정과 의회 쪽이 우위에 서 있었다. 이러한 지방자치단체를 진정한 주민 우위로 전환하기 위해서도 자치기본조례는 필요한 최고규범이다. 따라서 주민ㆍ의회ㆍ행정의 기본적인 관계를 명확히 규정한 이 자치기본조례라는 규범을 바탕으로 주민생활이 영위되고 자치행정이 운영되어야 한다. 그리고 행정과 관계된 모든 종류의 조례와 규칙은 당연히 이 최고규범인 자치기본조례를 위반해서는 안 된다. 이것은 국가의 법률이나 정부 명령 등이 헌법을 위반하면 위헌이 되어 무효가 되는 것과 마찬가지 이치이다.
이제 각 지방자치단체는 작은 국가라고 할 수 있다. 그리고 각 지방자치단체의 최고규범이 바로 자치기본조례이며 주민의 권익을 보호하는 제도이어야 한다. 지방자치 환경의 변화로 지방분권시대에 적합한 지방자치단체 운영의 기본조례로서 ‘주민자치를 실질적으로 구현’하며, 지방분권으로 지방자치단체의 책임과 자율이 강화됨에 따라 이를 위한 제도적인 기준을 정하고 지방자치단체의 주민도 이제는 지역의 주체로서 지방자치단체의 운영에 대하여 판단하고 결정해야 되므로 이를 정확히 판단하고 결정할 수 있도록 조직이나 조건을 정비하여 주민을 위한 자치의 기본이념과 기본원칙을 명문화 하는 것이 필요하다. 따라서 앞으로 우리 나라에서 자치기본조례를 도입하게 되면 ‘주민자치의 실현보장’을 할 수 있을 것이다.
In order to establish policies independently and to make ordinances and rules in the new era of decentralization, the most basic ideology and principles must be clearly defined. Korea is under the supreme standard of the Constitution. Like this, local governments should have the highest standard. Until now, local governments have expressed their sovereignty, but in reality, the self-government and the parliament have been superior to the residents. In order to convert these local governments into real residents' advantage, the basic ordinance of self-government is the highest standard necessary.
Therefore, based on the norm of this self-governing basic ordinance that clearly defines the basic relationship between residents, councils, and administration, residents' life should be carried out and self-governing administration should be operated. And all kinds of ordinances and rules related to administration should not, of course, violate this highest standard, the Self-Government Basic Ordinance. This is the same as if the law of the state or the government order violates the Constitution and becomes unconstitutional and invalid.
Now, each local government can be said to be a small country, and the highest standard of each local government should be the basic ordinance of self-government and the system to protect the rights and interests of residents. As the local autonomous environment changes, it is necessary to implement 'resident autonomy' as a basic ordinance of local autonomous administration suitable for the era of decentralization. As the responsibility and autonomy of local autonomous entities are strengthened by decentralization, institutional standards for this are set and local residents of local autonomous entities should now judge and decide on the operation of local autonomous entities. Therefore, if the basic ordinance of self-government is introduced in Korea in the future, it will be possible to guarantee the realization of resident autonomy.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000737843

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-2005
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1996-2022
  • : 897


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26권3호(2022년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1비영리법인 이사회의 운영 실태와 개선방안

저자 : 김정연 ( Jungyeun Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-43 (43 pages)

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본 연구는 비영리법인 이사회의 운영실태를 확인하고 개선방안을 모색하기 위하여 비영리법인 이사회 및 사무국 직원들을 인터뷰 한 결과를 바탕으로 이루어졌다. 비영리법인을 둘러싼 각종 스캔들이 계속되면서 감독기관의 규제 강화 움직임이 가속화되고 있는데, 비영리법인 자체적인 지배구조 개선을 통한 비영리섹터에 대한 신뢰회복이 더 우선시 되어야 할 것이다. 본 연구는 이러한 전제 하에서 비영리법인 이사회가 조직의 미션과 비전을 공유하는 최고의 의사결정기구로서 자리매김할 수 있기를 기대하면서 현실을 탐구하고, 제도적 개선을 도모하고자 하였다.
비영리부문의 지배구조 개선의 첫 번째 과제는 이사회의 구성과 운영을 재정비 하여 비영리법인의 설립목적에 부합하는 의사결정이 이루어지도록 하는 것이다. 문헌연구와 인터뷰 조사를 통해서 파악된 바에 따르면, 비영리법인 내부에서도 최근 들어 눈에 띠는 변화가 일어나고 있는 것은 사실이다. 첫째, 이사회의 구성 측면에서는 이사의 전문성에 대한 수요가 증대되었을 뿐만이 아니라 성별, 연령, 출신배경의 다양성이 강화되고 이사가 추천 절차가 명문화 될 필요성에 관한 인식이 확산되었다. 둘째, 이사회의 운영과 관련해서는 출연자 및 상임이사의 영향력이 지나치게 크고 다른 이사들은 소극적으로 참여하는 경향이 있으며, 숙고에 기반한 결정을 내릴 수 있도록 준비 단계에서 소통이 충분하지 않다는 평가가 있다. 셋째, 이사의 의무와 책임과 관련해서는 이사들에 대한 보상과 제재의 메커니즘을 마련하고, 의무와 책임을 보다 명확히 할 수 있도록 내부 규정을 제정하고 이를 이사 선임시에 교육할 필요성이 제기되고 있다.
흔히들 비영리법인은 이윤을 추구하지 않고 그 성과가 수치로 평가되지 않기 때문에 희생과 봉사의 정신이 강조되는 것으로 오해하기 쉽지만, 비영리법인의 이사가 부담하는 의무와 책임의 수준은 주식회사의 이사의 의무와 책임과 본질적으로 다르지 않기 때문에 이사로 선임되는 당사자나 이사로 선임하는 법인에서나 그 내용을 구체화하여 인식하고 공유하여야 한다. 단, 비영리법인에서는 주식회사와 달리 이사들의 부당한 업무집행을 감시하는 역할을 하도록 하는 주체, 즉, 이사들의 대리비용을 감시하고 통제할 '본인'이 불명확하기 때문에 주무관청도 그러한 역할을 수행할 것이 기대된다. 그렇다고 주무관청이 소관 비영리법인들의 운영 실태를 일일이 감시하고 감독하는 것은 사실상 불가능하기 때문에, 법인 내부적으로도 이사들이 주의의무, 충실의무 및 감시의무를 잘 수행할 수 있도록 하는 기제들을 만들어야 할 것이다.


This article is based on interviews with non-profit directors and officers with regard to the realities of board of directors of non-profit organizations. Government authorities including National Tax Service strengthened regulations on non-profits due to the series of scandals in non-profit organizations in Korea. This article argues that one of the most critical elements in rebuilding trust in non-profit sector is directly related to improvement of internal governance system in non-profit organizations.
Non-profit organizations has its own agency problem and need to find keys to monitor and regulate director's behavior. According to the interviews with non-profit directors, there are several measures to be taken in order to make progress in governance structure. First of all, non-profit sectors should establish internal rules to clarify incentives and disincentives toward the performance of its directors. Secondly, non-profit organizations need to give explanation on its directors regarding duties and liabilities of its directors. Third, directors need to participate in the BOD meeting based on informed decision.
In non-profit organizations, board of directors is the most important decision making body. The interviews give lively impression on how those directors are appointed, how their perception on directors' role is formed, and how directors and officers perceive each other's role. Starting with the analysis and suggestions of this article, non-profit sector is expected to make a great progress for recovering trust from civil society.

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2미국 특허법상 비자명성 개념의 역사적 기원

저자 : 윤권순 ( Kwon-Soon YOON )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 45-89 (45 pages)

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이 논문에서는 미국 특허법상 비자명성 개념의 역사적 기원을 탐구하였다. 일정 기간(1790-1899)의 연방법원 판례를 전수 조사하여 비자명성 개념과 관련된 판례를 발굴하고 이에 대한 정성적 분석과 정량적 분석을 병행하는 연구방식을 채택하였다. 그 결과 나타난 동 개념의 역사적 기원은 다음과 같다. 첫째, 좁은 의미의 개념이라는 차원에서는 1791년 제퍼슨의 개정안이 그 기원이라고 할 수 있으며, 법정에서 증인의 진술(Earle, 1825)을 통해 그 개념이 조금 더 구체적으로 드러났고, 한 변호사(Willard Phillips, 1837)가 이를 완결 지었다고 평가할 수 있다. 둘째, 판례라는 차원에서는 하급심 판례(Hovey, 1846)가 동 개념을 보조적인 기준으로 인정하였다는 점에서 기원으로 볼 수 있으나, 핵심 기준으로 연방대법원 차원에서 최초로 인정한 판례(Pearce, 1880)가 비자명성 법리의 정착에 결정적인 기여를 했다는 점에서 실질적 기원이라고 평가할 수 있다. 셋째, 통계적 분석에 따르면, 비자명성 개념이 법원에서 확고하게 정착된 혁명적인 시기는 1880년대였으며, 1890년대에 동 개념을 적용한 판례 수가 급격히 늘었다. 그 원인 중의 하나로 1870년대부터 심각해진 농기구에 대한 특허남용 현상의 심화에 따른 특허제도 개혁에 대한 압박을 들 수 있다. 특허상어라고 불리는 이러한 현상에 대해 농민단체는 특허무효 소송을 조직적으로 지원했고 비자명성 관련 대법원 판례(Atlantic Works)는 이 문제를 언급하고 있다. 한편, 미국에서 비자명성 개념이 나타나게 된 배경으로는 독점에 대한 사회적 반감과 발명가를 중시하는 문화를 들 수 있다. 그동안 호치키스 판례(Hotchkiss, 1851)가 비자명성 기준의 역사적 기원으로 알려져 왔으나 본 논문은 피어스 판례(Pearce, 1880)가 그 위치를 대신해야 한다는 점을 밝혀내었다는 점에서 의미가 있다. 또한 통계적 분석을 통해 1880년대라는 특정시기가 미국 비자명성 법리의 정착기임을 객관적으로 밝혀냈다는 점에서도 그렇다.


This paper studied the historical origin of the concept of non-obviousness under US patent law. The federal court decisions of a certain period of time(1790-1899) were thoroughly investigated to discover precedents related to the concept of non-obviousness, and qualitative and quantitative analysis were conducted in parallel. As a result, it was revealed that the historical origins of this concept were as follows. First, in terms of concept in a narrow sense, Jefferson's amendment in 1791 can be said to be its origin, and it was revealed more specifically through the witness's statement (Earle, 1825) in court, and it can be evaluated that a lawyer (Willard Phillips, 1837) completed it. Second, from the perspective of decisions, the lower court precedent(Hovey, 1846) that recognized this concept as an auxiliary criterion can be seen as its origin, but the first Supreme Court precedent(Pearce, 1880), which recognized this concept as a key criterion, can be evaluated as the practical origin in that it contributed decisively to the establishment of the concept as legal principle. Third, according to statistical analysis, the revolutionary period when this concept was firmly established in courts was in the 1880s, and the number of decisions applying it increased sharply in the 1890s. One of the causes is pressure on the reform of the patent system due to the deepening patent abuse phenomenon for agricultural equipment, which has become serious since the 1870s. In response to this phenomenon called patent sharks, farmers' organizations systematically supported patent invalidation lawsuits, and the Supreme Court decisions related with non-obviousness doctrine(Atlantic Works, 1883) mentioned this issue. Meanwhile, the background of the emergence of the concept of non-obviousness in the United States is the social antipathy to monopoly and the culture that values inventors. Until now, the Hotchkiss decision(1851) has been known as a historical origin of non-obviousness rule, but this paper is meaningful in that it has been found that Pearce decision(1880) should replace its position. It is also meaningful in that statistical analysis objectively revealed that the 1880s was the period of settlement of the U.S. non-obviousness rule.

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3대법원의 규칙제정권

저자 : 전상현 ( Sang-hyeon Jeon )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 91-131 (41 pages)

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대법원의 규칙제정권은 영미법에서 발생한 제도이다. 영국과 미국에서는 최고법원이 제정하는 규칙은 사실상 법률로서 기능하는데, 최고법원의 규칙이 효력을 발생하기 위해서는 의회에 제출되어 심사의 기회가 부여되고 일정한 기간 안에 의회의 그 효력을 부인하는 의결이 없어야 하므로, 최고법원의 규칙에 대한 의회의 통제는 유지되고 있다.
우리의 경우 대법원의 규칙제정권은 미군정기와 헌법제정 당시 미국을 통해 도입되었다. 헌법 제108조는 소송절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 대해 대법원의 규칙제정권을 규정함으로써 입법에 관한 권한 중 일부를 대법원에 직접 위임하고 있으므로, 헌법 제108조에 속하는 사항을 규율하는 대법원규칙에 대해서는 법률유보원칙이 적용되지 않으며, 법률의 명시적인 위임이나 근거 없이도 대법원은 규칙을 제정하여 규율할 수 있다. 다만, 법률유보원칙은 적용되지 않더라도 기본권보장과 관련한 사항 중 본질적인 내용에 관해서는 국회가 직접 규율하여야 한다는 의회유보원칙은 여전히 적용되므로, 헌법 제108조에 속하는 사항이라고 해서 모든 사항을 대법원규칙이 규율할 수 있는 것은 아니다.
뿐만 아니라, 헌법 제108조는 대법원규칙의 한계를 “법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서”라고 하여 대법원규칙에 대한 법률의 우위를 명확히 하고 있다. 이로써 대법원규칙은 이미 존재하는 법률에 위반하는 내용을 규율할 수 없을 뿐 아니라, 대법원규칙이 먼저 규율하고 있는 경우에도 국회는 그 규칙과 충돌하는 내용의 법률제정을 통해 대법원규칙의 효력을 언제든 부인할 수 있다. 우리의 법제에서는 소송절차에 관한 사항이나 법원의 내부규율 기타 사무처리에 관한 규율은 대부분 국회가 제정한 법률에 의해 규율되고 있고, 단지 기술적이고 경미한 사항들에 한하여 대법원규칙을 통해 규율되고 있어, 대법원의 규칙제정과 민주주의 또는 국민주권 원리와의 긴장관계가 현실적으로는 크게 문제되지 않고 있다.
법률이 하위법령에 입법권을 위임하는 경우 위임의 구체성과 명확성을 요구하는 포괄위임금지원칙은 애초에 입법권이 없는 기관에 대하여 법률이 입법권의 일부를 위임하는 경우에 그와 같이 위임된 입법권의 범위를 명확히 하려는 데 있다. 그런데 헌법 제108조에 의한 규칙제정권은 개별 법률의 위임을 통해 비로소 입법권을 위임 받는 것이 아니라 일정한 범위에서 입법권을 헌법에 의해 직접 위임받은 것이어서, 법률이 대법원규칙에 입법을 위임하더라도, 이는 헌법이 부여한 대원의 규칙제정권을 확인하는 의미에 불과하다. 따라서 헌법 제108조에 속하는 사항에 관하여 법률이 대법원규칙에 위임하는 경우에는 포괄위임금지원칙이 적용되지 않는다. 다만, 법률이 일정한 사항을 직접 규정한 후 대법원규칙에 위임하는 경우에는 법률의 우위 원칙에 의하여, 법률이 직접 규정한 영역만큼 대법원의 규칙제정권이 축소되는 결과가 될 뿐이다.
한편, 법률은 헌법 제108조에 속하지 않는 사항에 대해서도 대법원규칙으로 입법을 위임할 수 있는데, 이 경우 대법원의 규칙제정권은 헌법 제108조에 의해서가 아니라, 입법을 위임하고 있는 개별 법률조항에 의해 비로소 부여받게 된 것이어서, 대법원이 규칙을 통해 규율할 수 있는 입법권의 범위를 명확히 확정해야 할 필요가 있으므로, 위임의 범위를 구체적이고 명확하게 규정할 것으로 요구하는 포괄위임금지원칙이 적용된다.


The rule-making power of the Supreme Court(“the rule-making power”) originated from Anglo-American judicial system. In the United Kingdom and the United States, the court-rules enacted by the Supreme Court function as de facto laws. Congressional control over the rules is maintained.
In our judicial system, The rule-making power was introduced through the U.S. Military Government and the establishment of the Constitution. The Article 108 of the Constitution of Korea(“Article 108”) stipulates the rule-making power for judicial proceedings, internal discipline and regulations on administrative matters of the courts.
The principle of statutory reservation does not apply to the rules of the Supreme Court that fall under Article 108, and the Supreme Court may establish and regulate rules without statutory delegation. However, the Non-delegation Doctrine still applies to the court-rule, which means that the National Assembly should regulate essential matters related to the guarantee of basic rights through enacting law. The Article 108 clarifies the supremacy of the law over the court-rules. Accordingly, the court-rules in conflict with statutory regulation cannot be valid, while the National Assembly can deny the effect of the court-rules at any time by enacting a law that conflicts with the rules. In reality, most of the matters related to judicial proceedings, internal discipline and regulations on administrative matters of the courts are governed by the laws enacted by the National Assembly, and only technical and minor matters are regulated through the court-rules. It means that the tension between the judicial rule-making power and democratic control over the judicial power is not so serious.
The principle of rule against blanket delegation, being applied to the law delegating legislative power to subordinate statutes, is intended to clarify the scope of the delegated legislative power. The principle does not apply to the law which delegates the legislative power to the Supreme Court for regulating the matters that fall under the Article 108, because the Supreme Court, in that case, has the rule-making power derived from the the Constitution. On the other hand, delegating legislative power to the Supreme Court for regulating matters that do not fall under Article 108, the principle is applied in order to clarify the scope of the legislative power that is conferred to the Supreme Court.

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4헌법상 공화개념의 현대적 해석에 관한 소고

저자 : 최경호 ( Kyungho Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-148 (16 pages)

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우리 헌법 제1조 제1항은 '대한민국은 민주공화국'이라고 선언하고 있다. 이는 제헌 헌법 이래 일관성 있게 추구하며 지키고자 했던 국가 형태에 대한 근본정신이다.
헌법은 공동체의 존속과 구성원들의 행복추구를 보장하기 위하여 세워진 국가라는 공동체와 공동체 구성원의 삶에 관한 틀과 질서를 정하는 규범으로, 우리 헌법은 '민주공화국'을 추구하고 있다. 국가운영 철학도 이러한 헌법정신과 함께 해야 한다.
공화국은 '모두의 나라'여야 한다는 원의로부터 시작되지만, 모두의 나라가 무엇인지, 어떻게 될 수 있는 것인지 그리고 그 하위의 내포 개념에 대해서는 다양한 생각들이 표출될 수 있기 때문에, 정치공동체 속에서 현재 우리의 문제점이 무엇인지, 이에 대하여 민주공화국의 이념으로 어떻게, 어느 범위에서 대응할 수 있는지, 이를 우리 사회가 어떻게 합의할 수 있는지는 중요한 문제이다. 본 논문에서는 공화주의의 의미의 정확한 의미와 오늘날 함의하는 바를 보다 구체적으로 분석하여 공화개념의 헌법 해석과 발전방향을 검토하였다.
공화국원리에 관한 헌법 담론이 헌법해석을 풍부하게 해주는 것은 부인할 수 없다. 이를 통해 '전체주의적' 공화국을 경계하고, 헌법 제1조에서도 선언하고 있는 것처럼, '민주'공화국의 의미를 끊임없이 고민하고 그 담론을 헌법해석에 적용하는 것은 우리 헌법 발전에 있어 중요한 의미를 가진다고 본다.


Article 1, Paragraph 1 of our Constitution declares that “Korea is a democratic republic”. This is the fundamental spirit of the state form that has been consistently pursued and maintained since the first Korean Constitution of 1948.
The Constitution is a norm that sets the framework and order for the life of the community and community members of the state, which was established to ensure the survival of the community and the pursuit of happiness of its members. Our Constitution pursues a 'democratic republic'. The national operating philosophy must also be in line with this Constitutional spirit.
Although the republic begins with the will to be a 'nation for all', various ideas can be expressed about what a country for everyone is, how it can be, and its subordinate concepts. It is an important issue how and to what extent we can respond to these problems with the ideology of a democratic republic, and how our society can agree on them. This article examines the Constitutional interpretation and development direction of the republican concept by analyzing the precise meaning of republicanism and its today's implications in more detail.
It cannot be denied that the Constitutional discourse on the principle of the republic enriches the interpretation of the Constitution. As we are wary of a “totalitarian” republic and declared in Article 1 of the Constitution, it is important to constantly ponder the meaning of a “democratic” republic and apply that discourse to the interpretation of the Constitution.

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5헌법 제31조 제6항 교육제도법정주의의 의회유보원칙 기능 회복의 필요성

저자 : 정인경 ( Inkyung Jung )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 149-185 (37 pages)

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교육 분야는 자유와 평등의 이념이 가장 첨예하게 대립하는 영역이다. 교육제도의 설계와 교육문제의 해법에 대해 신자유주의와 사회적 복지국가의 이념이 대립한다. 정부가 어떠한 교육철학을 채택하느냐에 따라 교육정책이 달라지는 이유이다.
헌법 제31조 제6항은 '학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.'라고 하여 학교교육제도를 비롯하여 교육제도의 기본적 사항에 대하여 의회유보원칙을 정하고 있다. 시행령 등 하위법령의 개정을 통해 교육제도나 교육정책이 쉽사리 바뀌는 것을 헌법은 금하고 있는 것이다.
그런데 헌법재판소는 학생과 학부모의 학교선택권 등 자유권으로서의 교육받을 권리의 제한이 문제된, 고교평준화 사건(헌재 2011헌마827), 자율형 사립고등학교 우선 지원 금지 사건(헌재 2018헌마221), 초등학교 저학년 영어교육 금지 사건(헌재 2013 헌마838) 등에서, 교육제도법정주의를 교육 영역에 있어 의회유보원칙을 정한 것으로 보면서도 '교육제도에 관한 기본방침을 제외한 나머지 세부적인 사항'에 대해서는 하위법령에 위임이 가능하다고 보고, 의회유보원칙으로서의 교육제도법정주의 위반 여부를 적극적으로 심사하지 아니하였다.
의회유보기능이 약화된 원인으로는, 교육제도 관련 헌법재판소 결정에서 나타나는 헌법 제31조 제1항의 교육받을 권리의 보장을 위한 국가의 의무와 책임의 강조, 과외 교습사건에서부터 시작된 학교교육과 사교육 영역의 분리 이해, 학교교육에 있어 다양성보다 보편성에 초점을 둔 평등의 이념 강조 경향을 들 수 있다. 이러한 경향은 헌법 제31조 제6항을 학교제도에 관하여 국가에 포괄적인 규율권한을 부여하는 조항으로 이해하는 결론에 이르게도 하였다.
그러나 교육의 본래의 목적, 교육받을 권리의 주체, 자유권으로서 교육받을 권리의 헌법적 가치 등을 고려할 때, 교육제도법정주의는 교육제도에 있어 본질적이고 중요한 사항은 반드시 법률로 정하도록 하는 의회유보사항을 정한 헌법상 원칙으로서의 기능을 회복하여야 한다. 그리고 헌법재판소는 의회입법의 공개성 및 이해조정기능 등을 고려하여 교육제도나 교육정책에 있어 법률로 정하여야 하는 본질적이고 중요한 사항에 대한 판단기준을 미리 정립해놓을 필요가 있다. 헌법재판소가 의회유보원칙 위반 여부라는 헌법이 정한 절차 준수에 관한 심사를 적극적으로 행하는 것만으로도 교육철학을 달리하는 정권에 따라 교육정책이 쉽사리 바뀌는 문제는 막을 수 있다. 이는 교육문제 해결을 위한 실마리를 입법절차가 제공하는 공론의 장에 일차적으로 돌려 놓아줄 수 있다는 점에서 절차적 정의 실현의 의미도 있다.


The field of education is the area where the ideologies of freedom and equality are most sharply opposed. The ideology of neoliberalism and the social democracy is at odds with the design of the education system. This is why education policies vary depending on what kind of educational philosophy the government has.
Article 31(6) of the Constitution stipulates the Principle of Parliamentary Reservation for basic matters of the education system. The Constitution prohibits easy changes in education systems by the revision of subordinate laws such as enforcement ordinances.
There are some cases dealt with Article 31(6), such as The High School Equalization case (2011hunma827), The Private High School pre-application Ban case (2018Hunma221), and the prohibition on English education in elementary school lower grades case (2013hunma838). In these cases, the Constitutional Court did not actively examine whether it violated Article 31(6) by ruling out that it is possible to delegate the 'details except for the basic policy on the education system' to subordinate statutes.
The reasons for the weakening of the parliamentary reservation function include the emphasis on the state's obligations and responsibilities to guarantee the right to education, the tendency to emphasize the ideology of 'equality' in school education. This trend led to the conclusion that Article 31(6) was understood as a provision that grants the state comprehensive regulatory authority over the school system.
However, given the original purpose of education, the subject of the right to education, and the constitutional value of the right to be educated as a free right, Article 31(6) shall restore its function as a constitutional principle that sets out parliamentary guarantees that ensure that essential and important matters in the education system must be prescribed by law considering of the openness and coordination function of parliamentary legislation.
It can prevent the problem of changing educational policies according to different regimes. This also has the meaning of realizing procedural justice in that it can primarily return the clues for solving educational problems to the public debate provided by legislative procedures.

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6정보주체의 권리 실효성 확보를 위한 법적 검토 - 개인정보에 대한 소유권 인정을 중심으로 -

저자 : 김현경 ( Hyun-kyung Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 187-233 (47 pages)

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현행법상 정보주체의 권리의 근간은 인격권으로서 개인정보자기결정권이다. 그러나 현재의 개인정보 처리환경은 이러한 인격권에 그치지 않고 개인정보의 경제적 가치의 적극적 활용이 이루어지고 있다. 정보기술의 발전과 개인정보의 처리가 정보주체에게 미치는 영향을 고려해 볼 때 정보주체의 권리의 보장 단계는 다음과 같이 세 단계로 나누어 볼 수 있다. 사생활 보호권 중심의 방어적 권리 단계, 다음으로 정보주체의 결정권을 보장하기 위한 참여적 권리 단계, 그리고 참여적 권리를 넘어 적극적 사용ㆍ수익권의 보장 단계라고 할 수 있다. 현재의 정보주체의 권리 단계는 2단계 즉 개인정보 처리에 있어서 '참여적 권리'를 보장하는 단계이나, 개인정보에 대한 소유권(ownership) 논의, 정보주체의 경제적 가치 실현 필요성 등 3단계 권리에 대한 수요가 증대하고 있다. 그러나 이러한 환경에 부합하게 정보주체의 권리 실행이 적절히 이루어지고 있는지는 의문이다. 우리의 개인정보 보호법제에서 정보주체의 권리는 오직 정보주체의 '사전 동의권'에 치중됨으로서 그 외의 권리의 실질화 방안이나 정보 주체의 수익 추구 의지를 반영한 권리 등에 대하여는 여전히 미온적이기 때문이다. 따라서 본 연구에서는 2단계 수준의 현행법상 정보주체의 권리의 한계를 모색하고, 개인정보에 대한 적극적ㆍ배타적 재산권 즉 개인정보의 소유권을 인정하는 것이 타당한지 검토하였다. 우선 재산권 이론에 비추어 볼 때 개인정보에 대한 소유권 창설은 개인정보를 재산으로 취급 할 경우 개인정보의 '통제', '보호', '가치측정', '귀속주체' 등에 있어서 한계가 있다. 따라서 참여적 권리를 현실화하고 적극적 재산권에 이르지 못하더라고 재산적 가치를 활용할 수 있는 제도적 방안이 모색될 필요가 있다. 참여적 권리의 실행을 지원하는 방안으로 개인정보처리자의 정보프라이버시 보호역량 향상과 정보주체의 권리 실질화를 지원하는 서비스나 비즈니스를 독려하는 방안을 제안하였다. 그리고 개인정보의 재산적 가치 관리를 제도화하는 방안으로서 현재 개인정보 보호법 개정안에 도입 예정인 개인정보 관리전문기관(마이데이터)의 활용방안, '개인정보 유사 신탁관리업'의 도입을 제안하였다.


The basis of the rights of information subjects under the current law is the right to self-determination of personal information as a personal right. However, the current personal information processing environment is not limited to these personal rights, and the economic value of personal information is actively utilized. Considering the development of information technology and the effect of the processing of personal information on the data subject, the stage of guaranteeing the rights of the data subject can be divided into three stages as follows. It can be said to be the stage of defensive rights centered on the right to privacy, the stage of participatory rights to guarantee the decision-making rights of information subjects, and the stage of guaranteeing active use and profit rights beyond participatory rights. The current level of rights of data subjects is the second stage, that is, the stage of guaranteeing 'participatory rights' in the processing of personal information. The basis of the rights of information subjects under the current law is the right to self-determination of personal information as a personal right. However, the current personal information processing environment is not limited to these personal rights, and the economic value of personal information is actively utilized. Considering the development of information technology and the effect of the processing of personal information on the data subject, the stage of guaranteeing the rights of the data subject can be divided into three stages as follows. It can be said to be the stage of defensive rights centered on the right to privacy, the stage of participatory rights to guarantee the decision-making rights of information subjects, and the stage of guaranteeing active use and profit rights beyond participatory rights. The current level of rights of data subjects is the second stage, that is, the stage of guaranteeing 'participatory rights' in the processing of personal information. However, there is an increasing demand for three-level rights, such as the discussion of ownership of personal information and the need to realize the economic value of the data subject. However, it is questionable whether the data subject's rights are being properly exercised in accordance with this environment. This is because the rights of data subjects in our personal information protection law system are focused only on the 'right to consent' of the data subjects, so they are still lukewarm about the ways to materialize other rights or the rights that reflect the data subjects' will to pursue profits. Therefore, in this study, the limits of the rights of information subjects under the current law at the second level are explored, and whether it is possible to recognize active and exclusive property rights over personal information, that is, whether it is appropriate to recognize ownership of personal information, is reviewed. First of all, in view of the theory of property rights, the creation of ownership of personal information has limitations in 'control', 'protection', 'value measurement', and 'subject to property' of personal information when personal information is treated as property. Therefore, it is necessary to find an institutional way to realize the participatory right and utilize property values even if it does not reach active property rights. As a way to support the implementation of participatory rights, it is proposed to encourage services or businesses that support the improvement of the information privacy protection capacity of personal information controllers and the realization of the rights of data subjects. In addition, as a way to institutionalize the management of the property value of personal information, it was proposed to use the personal information management agency (My Data), which is currently scheduled to be introduced in the amendment of the Personal Information Protection Act, and to introduce the 'trust-like personal information management business'.

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7독일 정보기관의 공법 체계 및 경찰과의 분리원칙

저자 : 박희영 ( Hee-young Park ) , 홍선기 ( Sun-ki Hong )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 235-260 (26 pages)

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최근 국정원법 개정을 통해 드디어 국정원의 국내 정치개입이 원천적으로 차단되었고, 정보와 수사의 분리원칙이 구현되었으며, 국회의 통제가 강화되었다는 평가도 있지만, 반대로 이번 개정으로 국정원의 정보수집권한과 수사능력이 약화되고 그 역할과 기능이 축소되어 안보의 공백을 초래할 수 있다는 비판도 제기되었다. 이와 더불어 검경 수사권 조정과 국정원의 대공수사권 이전으로 경찰의 권한이 강화되었음에도 불구하고 경찰에 대한 민주적인 통제방안 논의는 그다지 활발하게 논의 되지 못하고 있다는 비판도 적지 않았다. 여기에 경찰권에 대한 견제 방안으로 가장 많이 부각 된 논의가 바로 경찰에서 정보기능을 분리하자는 것이었다. 이에 독일에서 정보기관에 대한 공법적인 체계가 어떻게 구성되어 있는지 알아보고 정보기관과 경찰과의 관계에 대해서 살펴보는 것은 나름 유의미한 작업일 것이다. 독일정보기관의 특징은 다음 3가지로 정리할 수 있다. 첫째, 수사 전 단계에서 포괄적인 권한을 가지고 있고, 둘째, 분리원칙에 근거하여 정보기관의 경찰권 행사를 금지하고 있으며, 셋째, 정보기관에 대한 강력한 통제가 행해지고 있다. 그럼에도 불구하고 정보기관과 위험방지 및 범죄수사기관 사이에는 정보이전을 통해서 광범위한 협력관계를 유지하고 있다. 이러한 정보전달과 관련한 상호협력관계는 모두 관련 법률에 명시되어 있다.


The recent revision of the National Intelligence Service's law has blocked the NIS' intervention in the political realm, implemented the principle of separation of information and investigation, and strengthened control of the National Assembly, but critics have also raised that the revision could weaken its intelligence and investigation capabilities. In addition, many criticized that discussions on democratic control measures for the police have not been actively discussed despite the strengthening of the police's authority due to the adjustment of the prosecution and the transfer of the National Intelligence Service's power. The most prominent discussion as a check on police power was to separate information functions from the police. Therefore, it would be a meaningful task to find out how the public legal system for intelligence agencies is organized in Germany and to examine the relationship between intelligence agencies and the police. The characteristics of German intelligence agencies can be summarized into the following three. First, it has comprehensive authority at the pre-investigation stage, second, it prohibits the exercise of police power based on the principle of separation, and third, strong control over intelligence agencies is being implemented. Nevertheless, there is a wide range of cooperative relationships between intelligence agencies and criminal investigation agencies through information transfer. All of these cooperative relationships related to information transfer are specified in the relevant laws.

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8행정소송법 제12조 2문의 의미와 협의의 소의 이익 - 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결에 대한 평석 -

저자 : 최명지 ( Myung Jee Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 261-286 (26 pages)

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행정소송법 제12조 2문의 의미가 무엇인지, 협의의 소의 이익을 어떤 경우에 예외적으로 인정할 수 있을 것인지 아직도 논의는 현재진행형이다. 법률 규정만으로는 그 의미를 명확히 알 수 없고 판례와 학설의 보완을 통해 비로소 그 윤곽을 짐작해 볼 수 있기 때문이다. 행정소송법 제12조 2문은 협의의 소의 이익에 관한 실정법상 명문 규정으로, 2문의 법률상 이익은 취소소송의 효과와 기능을 고려하여 해석할 필요가 있다. 이미 효력이 소멸된 처분에 대한 취소소송을 제기하여 승소한 경우, 그 효과는 무엇인가? 처분은 이미 실효되었으므로 실질적으로 원고는 당해 처분이 위법하였다는 점을 확인받는 것에 그치게 되므로, 효력이 소멸된 처분에 대한 협의의 소의 이익은 위법확인의 이익이 된다. 즉 행정소송법 제12조 2문에서 상정한 취소소송의 효과를 고려할 때, 2문의 법률상 이익은 '위법성을 확인할 이익'으로 해석할 수 있다.
특히 우리나라의 항고소송은 행정청의 위법성을 통제하고 객관적 법질서의 적정성 확보에 기여하므로 객관소송의 성격을 함께 지니고 있다. 따라서 원고 개인의 주관적 권리구제에 도움이 되지 않더라도 예외적으로 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 이에 대한 피고 행정청의 해명이 향후 위법한 행정을 방지하기 위하여 중대한 의미를 지니는 경우라면 위법확인을 위한 협의의 소의 이익을 인정할 수 있다.
관련하여 대법원은 기간의 도과로 처분의 효력이 상실된 경우에도 예외적으로 법률상 이익의 침해가 있다고 볼만한 특별한 사정이 있는 경우 소의 이익을 인정하면서, 특별한 사정의 범위를 꾸준히 확대하여 왔다. 다만 과거 대법원은 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 소의 이익이 있다고 보면서도, 그 예시로 '동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성'이라는 표현을 사용하여 해석에 혼란을 초래하였다. 대상판결은 동일한 소송 당사자 사이에 반복될 위험성은 없지만 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우에도 소의 이익이 인정된다고 보아 위와 같은 혼란을 정리하였다는 점에 의의가 있다.


Discussions on the meaning of the latter sentence of article 12 of the Administrative Litigation Act and in what cases the interests of the litigation can be exceptionally recognized are still ongoing. This is because the meaning cannot be clearly understood only by legal regulations, and the outline can only be guessed through supplementation of cases and theories. The latter sentence of Article 12 of the Administrative Litigation Act is a provision regulating the benefit of lawsuit, and the legal interests of the latter sentence need to be interpreted in consideration of the effectiveness and function of the administrative litigation. Considering the effect of the administrative litigation proposed in the latter sentence of article 12 of the Administrative Litigation Act, the legal interest of the two sentences can be interpreted as 'profit to confirm illegality'.
In particular, administrative litigation in Korea controls the illegality of the administrative agency and contributes to securing the appropriateness of objective legal order, so they have the nature of objective litigation. Therefore, even if it does not help the plaintiff's individual subjective rights relief, if there is an exceptionally risk of repeated infringement, and if the government's explanation has a significant meaning to prevent illegal administration in the future, the benefit of a lawsuit can be recognized.
In this regard, the Supreme Court has steadily expanded the scope of special circumstances, recognizing the benefit of a lawsuit if there are special circumstances that may be considered to be an exception to the effect of the disposition due to the lapse of the period. However, in the past, the Supreme Court confused the interpretation by using the expression “the risk of repeated illegal disposition for the same reason among the same litigants” even though it was deemed necessary to confirm the illegality of administrative disposition or explain unclear legal issues. The target judgment is meaningful in that the above confusion was cleared up as the benefit of the lawsuit is recognized even if there is no risk of repeating between the same litigants, but it is deemed necessary to confirm the illegality of administrative disposition or explain unclear legal issues.

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9관계 평등주의의 이론적 전개와 실천적 한계

저자 : 김주현 ( Joohyun Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 287-321 (35 pages)

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관계 평등주의는 분배 중심의 평등주의 논의가 사회적 관계의 불평등을 고려하지 않았다는 비판에서 등장하였다. 평등주의자들 사이의 지배적인 견해는 분배적 평등에 대한 아이리스 영의 비판이나 운 평등주의에 대한 앤더슨의 비판에서 관계 평등주의가 형성되었다고 본다. 관계 평등주의는 사회적 관계의 불평등 해소를 위해 지배나 억압, 차별이 없는 사회적 관계를 추구하며, 모든 사람이 서로 평등한 존재로서 관계 맺을 수 있는 방안을 제시한다. 구체적인 이론적 방안으로는 평등한 시민의 권리와 의무를 바탕으로 시민의 정치적 책임을 강화하는 영의 정치적 책임론과, 사회적 억압을 해소하고 평등한 시민으로서의 역량을 보장하는 앤더슨의 민주적 평등, 공동 결정에서 모든 사람의 이익을 동등하게 고려하는 셰플러의 평등주의적 심의제약을 들 수 있다. 그러나 관계 평등주의는 관계 평등 개념에 대한 적극적 정의나 구체적인 논의가 이루어지지 않아 모호하고 추상적이라는 한계를 지닌다. 사회적 관계는 모든 인간관계로 확대될 수 있으며, 구체적 범위를 설정하는 데에도 어려움이 발생한다. 더욱이 관계 평등주의 원칙은 모든 인간관계에 적용될 수 있어 사회 제도와 개인의 행동에 적용되기 적절하지 않다는 비판이 제기된다. 따라서 이러한 관계 평등주의의 실천적 한계를 극복하기 위해서는, 사회적 관계 개념을 구체화하는 이론적 작업이 필요하며 관계 평등주의적 제약이 뒤따르는 법제를 고안해 내는 법이론 연구가 진행되어야 할 것이다.


Relational egalitarianism has proceeded with the criticism of distributive egalitarianism. The criticism is that distributive egalitarianism does not fully consider inequality in social relations. The dominant view among egalitarians believes that relational egalitarianism formed in Iris Young's criticism of distributive equality and Anderson's criticism of luck egalitarianism. Relational egalitarians pursue a kind of social relation in which everyone relates as equals, without any domination, oppression, or discrimination. Moreover, they suggest ways for everyone to relate to each other as equals. Some specific theoretical measures include Young's political responsibility to strengthen citizens' political responsibilities based on equal citizenship rights and obligations, Anderson's democratic equality to resolve social oppression and ensure their capability as equal citizens, and Scheffler's egalitarian deliberation constraints that consider everyone's interests equally in joint decisions. However, there is a limit that relational equality is ambiguous and abstract as it does not offer a positive definition or constructive discussions of the concept of relational equality. Moreover, the principle of relational equality can be applied to all human relations, making the principle inappropriate to be applied to social institutions and individual actions. Therefore, to overcome the practical limitations of relational egalitarianism, theoretical work to embody the concept of social relations is required, and legal theory research devises a legal system followed by relational egalitarian constraints.

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10무연고환자의 연명의료 결정 - 사전연명의료의향서 등록기관 및 결정 대행권자의 범위에 대한 고찰 -

저자 : 이지은 ( Jieun Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 323-347 (25 pages)

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현행 연명의료결정법에 의하면 연명의료결정에 관한 환자의 의사는 연명의료의향서와 연명의료계획서를 통해 확인될 수 있다. 그런데 사전연명의료의향서를 작성하지 않은 환자가 임종기에 이르렀으나 환자에게 가족이 없을 때는 연명의료중단에 관한 결정을 내릴 수 없다. 연명의료결정법의 사각지대에 놓인 소위 무연고환자의 문제는 연명의료결정에 관한 입법적 불비라는 비판 하에 여러 가지 대안이 제시되고 있으나 수차례의 연명의료결정법의 개정에도 불구하고 해결책은 마련되지 않았다. 사전에 의사표시를 하지 않은 무연고환자의 경우 타인이 그를 대신하여 연명의료결정을 내리는 것이 환자의 자기결정권을 침해한다는 우려가 있지만, 노령인구가 증가하고 전통적 가족이 빠른 속도로 해체되는 현 상황에서 무연고환자의 연명의료결정에 관한 문제를 입법적 공백 하에 두는 것은 바람직하지 않다.
이 논문에서는 무연고환자의 개념 및 연명의료결정시의 문제점을 살펴보고 그에 대한 제도적 보완방법을 강구하고자 하였다. 그리고 최근 개정된 연명의료결정법 제11조의 내용을 비판적으로 검토하면서, 환자가 사전에 연명의료의향서를 작성하여 등록하는 절차에의 접근성을 강화하기 위해 사회복지시설 및 치매안심센터를 활용하는 방안을 제안하였다. 그리고 사회적으로 고립되지 않은 환자임에도 가족의 사망으로 인해 법률적으로는 무연고환자와 같이 연명의료결정법의 사각지대에 놓이는 상황을 막기 위해 환자의 연명의료결정을 대행할 수 있는 사람의 범위를 확대하는 방안에 대해서도 고찰하였다.


According to the current Life-sustaining Treatment Decision Act, patients who have not resistered advanced directive have reached their deathbed, but when the patient does not have a family, a decision on the suspension of life-sustaining treatment cannot be made. Some alternatives have been proposed against this legislative deficiency in life-sustaining treatment decisions, but were not reflected in the process of enacting and revising the Life-sustaining Treatment Decision Act. In the case of a patient without family or friends who did not express his/her intention in advance, there is a view that it violates the patient's right to self-determination to make a life-sustaining treatment decision on his/her behalf. In the current situation where the elderly population increases and traditional families are rapidly dismantling, it is not desirable to put the issue of life-sustaining treatment decisions for elderly patients under a legislative vacuum.
In this paper, we tried to examine the meaning of patients without family or friends and the problems in determining life-sustaining treatment of patients without family or friends and devise an institutional supplementary method. First, while critically reviewing the contents of Article 11 of the recently revised Life-sustaining Treatment Decision Act, we looked at ways to use social welfare facilities and dementia relief centers to strengthen access to the procedure for patients to prepare and register their intentions in advance. In addition, measures to expand the scope of surrogates who can make decision on behalf of unbefriended patients.

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1법학교육방법에 대한 의문과 대안

저자 : 오수근

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-32 (32 pages)

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周易에 “곤궁하면 변하고, 변하면 통하며, 통하면 오래 간다.”는 명언이 나온다. 내우외환으로 지극히 혼란한 朝代 말엽에는 두 갈래 變通 방도가 출현한다. 하나는 통치계급이 自救的 개혁을 도모하는 방도고, 다른 하나는 피치계급 중에 소수 영웅이 주도하는 革命의 길이다.
혁명이든 개혁이든, 변통의 과정은 정치ㆍ사회ㆍ경제ㆍ법률제도의 변화를 수반하며, 變法이 핵심내용이 된다. 청말 체제내 개혁에 10년가량 修訂法律大臣을 맡은 沈家本이 최고 중요한 인물이다. 비록 그가 주도한 修訂法律은 정식 시행 전에 清이 멸망해 수포로 돌아갔지만, 나중에 혁명정부와 中華民國 건국 후 법제에도 직간접 영향을 끼쳤다.
본고는 제2장에서 우선 沈家本이 주도한 청말 법률수정 경위와 禮法논쟁의 핵심요점을 간추려 소개한다. 이어 제3장에선 그 변법론을 당대 유명한 梁啟超과 대비해 살펴본다. 沈氏는 변법실무에 종사해, 체제 밖에서 혁명을 도모하거나 개혁을 주장한 梁啟超와는 제법 다르다. 沈氏 법률사상은 현실성이 풍부하고 혁명성이 적은 편이다. 체제내 변법개혁은 법률의 시행가능성과 실효성에 유념해 현실과 타협 절충해야 한다. 이점이 沈氏 법률사상에 최대 특색이다.
다음으로 제4장에선 沈家本의 법률이념을 서양 법률원리인 '법리'와 전통 情ㆍ理ㆍ法의 대비 하에 구체 평석 중심으로 탐구한다. 法과 情理의 관계로 말하면, 沈氏는 전통적 견해와 대체로 상통한다. 입법론으로 법은 情理에 근거해 제정해야 하고, 司法論으로 법의 해석ㆍ적용도 理에 준하여 情을 참작해야 한다. 제5장에선, 人情이 익숙해져 형성되는 風俗習慣에 대한 그의 법관념을 살펴본다. 沈氏의 법률이념을 체계적으로 完整히 밝히기 위해서는, '法理' 용어에 함축된 '義'나 '禮' 등 다른 개념들의 정확한 意義와 상호관계는 더 깊이 연구할 필요가 있다.
情ㆍ理ㆍ法의 상호관계나 法理의 含義가 어떠하든, 沈家本의 법률이념은 '至公至允한 법률'로 변법ㆍ개혁하여 정치교화를 잘 보필하려는 현실적 필요와 목적에 있었다.

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3실무 분석에 근거한 회생계획 강제인가의 개선방향

저자 : 정문경 ( Moon Kyung Chung )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 85-120 (36 pages)

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이 논문은 회생계획 강제인가의 요건으로서 권리보호 정도와 결정 요소에 관한 실무를 실증적으로 분석하고 이에 근거하여 입법적 개선방향을 도출하는 것을 연구의 목적으로 한다. 회생계획 강제인가에 관한 권리보호의 정도와 강제인가 여부의 결정은 법규정상 구체적인 기준이 정해지지 아니한 채 법규정과 판례에 따른 법원의 재량행사를 통해 이루어져 왔다. 현행 입법상 회생계획인가 요건으로서의 '공정ㆍ형평'과 강제인가 요건으로서의 '공정ㆍ형평'이라는 용어가 혼란스럽게 규정되어 있고, 회생계획인가 요건과 구별되는 강제인가의 독자적이고 실질적인 요건이나 고려요소가 입법에 제대로 반영되어 있지 않다는 것이 핵심적인 문제점이다. 이러한 입법과 실무에 대하여는 권리보호의 정도에 관한 기준이 불명확하고 법원에 지나치게 넓은 재량이 인정되어 예측가능성이 부족하다는 비판이 제기되어 왔으나, 이는 주로 이론적 논리와 내용에 근거한 것이라는 점에 실무의 현실을 반영한 대안을 모색하기에는 한계가 있다.
강제인가의 실질적 요건이나 고려요소는 지금까지 형성되어 온 강제인가의 실무례를 정리ㆍ분석하는 작업을 통해 실효적으로 도출될 수 있다. 축적된 실무를 제대로 반영한 개선입법이라야 그 규범력이 확보되고 발전적인 실무를 선도할 수 있을 것이다. 실무 분석을 통해 도출된 강제인가의 요건 중 권리보호의 정도 측면에서 회생담보권자에 대하여는 담보목적물의 가치로부터 조속히 우선적 만족을 얻을 수 있도록 하는 것이 중요하고, 회생채권자에 대하여는 현금변제 외에 권리 만족을 보강할 수 있는 방안이 검토되어야 할 것이다. 강제인가 결정에 관한 재량 판단의 타당성은 권리의 순위를 고려한 회생계획안 내용의 적법성에 더하여 회생 계획에 따른 권리변경을 수인해야 하는 상당수 권리자들의 동의 의사로 뒷받침되는 것이 필요하고, 그 외의 강제인가 여부 결정의 고려요소를 주요한 것과 부차적인 것으로 선별하여 입법에 명문화함으로써 예측가능성을 제고할 필요가 있다. 이러한 실체적 측면에서의 입법개선 외에도 강제인가 제도의 정당성을 강화할 수 있는 절차적인 개선방안도 함께 고려되어야 할 것이다.

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4E.S.G. 공시(公示)의 제도화를 위한 관련 개념의 정리와 이해

저자 : 이은선 ( Eun Sun Lee ) , 최유경 ( Yukyong Choe )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 121-156 (36 pages)

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COVID-19 이후 E.S.G.(환경, 사회, 지배구조) 관련 논의가 폭발적으로 증가하고 있다. 특히 지난 3월부터 유럽연합(EU)이 E.S.G. 공시(公示)를 법적으로 의무화함에 따라 E.S.G. 지표와 그 측정, 공시의 절차와 투명성 보장 등에 관한 관심은 국내에서의 E.S.G. 공시 전망 등이 초미의 관심을 끌고 있다. 그러나 E.S.G.의 개념은 여전히 정립 중에 있을 뿐 추상적이고 모호한 가운데 그 논의 배경과 연혁, 유사 개념들과의 구분에 관한 선행연구가 충분히 이루어지지 않고 있다.
본 글은 E.S.G. 관련 공시 및 규제 등을 염두에 두고 이 개념을 보다 명확하게 이해하고자 유사한 개념의 등장과 논의의 전개 등을 살펴 E.S.G. 개념을 설명하고 있다. 먼저 대표적인 E.S.G.의 유사개념으로 CSR(Corporate Social Responsibility)은 기업의 책임을 기업활동에 관계된 이해관계자까지 있음을 인식하고 이에 부합하는 자발적인 기업활동을 촉구하는 것으로 기업의 경영철학까지를 포괄하는 개념이다. 하지만 국내·외에서 기업의 수익 추구 활동과 무관한 사회공헌활동으로 구현되는 경향을 보였다. 이에 기업의 가치사슬 내에서 사회적 가치를 창출할 수 있는 사업아이템을 발굴하고 이를 기업의 경영전략에 반영함으로써 사회적 가치와 경제적 가치를 동시에 추구하는 전략적 CSR이 제시된 바 있다. 이후 CSR은 CSV(Creating Shared Value)라는 용어로 대체되면서 세계적으로 확산되는 듯 보였으나 한국을 제외한 다른 국가에서는 생각만큼 크게 지지를 얻지 못한 바 있다.
CSR이 기업의 이해관계자 관점, CSV가 기업의 관점이라면 E.S.G.는 투자자의 관점에서 논의되는 개념으로 이해할 수 있다. E.S.G.는 2006년 발표된 UN PRI를 기반으로 장기적 관점에서 기업이 안정적으로 수익 창출을 하기 위해 환경, 사회, 지배구조의 비재무적 요소를 관리하는 기업의 장기 투자 리스크 관리 전략이다. E.S.G.가 원칙적으로는 투자의 관점에서 그 기준으로 논의되고 있다는 점을 감안한다면, E.S.G.의 법제화는 개별 법률의 제정을 통해 이루어지기 보다는 현행법상 E.S.G.에 해당하는 각 요소에 대한 공시(公示) 체제를 어떻게 마련할 것인지 여부에 보다 집중되어 논의될 수밖에 없을 것이며, 다양한 사회ㆍ경제 주체들이 자발적인 방식으로 적극적으로 E.S.G.를 추구할 수 있도록 이른바 연성법(soft law) 형태로 확장된 참여를 유도하는 방식을 취하는 것이 불가피할 것이다.

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미국 연방대법원의 정책결정참여에 대한 논란과 논의대립은 사법소극주의와 사법적극주의 논의 형태로 나타났으며, 학계에서만 이루어진 것이 아니라 연방대법원 대법관들 사이에서도 나타났다. 판결에 참여한 대법관이 보수진영이냐 진보 진영이냐에 따라 사법적극주의의 발현내용이 달라졌다.
사법소극주의에 대한 주요한 의미 세 가지를 보면, 첫째, 법관들은 법을 적용할 뿐이고 입법을 하지 않는다는 입장이다. 둘째, 법관은 다른 국가기관들에 의한 결정을 매우 존중한다는 태도이다. 셋째, 법관들은 입법상 행위 또는 행정상의 행위를 위헌이라고 선언하는 것에 대해 주저하며 자제하는 태도이다. 사법소극주의(사법자제)의 연원을 보면, 그 위헌성이 명백하여 합리적 의심의 여지가 없는 경우에만 법률이 무효화되어야 한다고 주장하는 James Bradley Thayer에 의해 시작되었고 체계적으로 이론화되었다. 이러한 Thayer이론을 계승한 대법관으로는 홈즈 대법관, 브랜다이스 대법관, 프랑크퍼터 대법관을 들 수 있고 연방대법원 판례들의 법정의견들 속에 반영되어 있다.
미국의 연방대법원은 시대 상황에 따라 사법적극주의와 사법소극주의의 순환적 변동의 양상을 보여 왔다. 진보적인 사법적극주의로 특징 지워지는 워렌 대법원을 거친 후 버거 대법원, 렌퀴스트 대법원, 로버츠 대법원에서는 정치적 보수주의의 성향을 보여주고 있는 데 그 입장이 사법소극주의인지 사법적극주의를 취하고 있는 것인지에 대해 평가가 엇갈리고 있다. 20세기 이후 사법적극주의논의는 세 단계에 거쳐 주목받아왔다. 첫 번째 단계는 소위 Lochner시대로 불리우는 시기로 미연방대법원은 의회가 제정한 사회복지관련법률과 경제정책에 관한 법률을 대부분 위헌으로 결정하였던 시기이다. 이 시기에는 미연방대법원은 수정헌법 제14조에 근거하여 실체적 적법절차의 헌법원리를 도출하여 복지ㆍ경제관련법률을 위헌으로 결정하는 경우가 많았다. 두 번째 단계는 1950년대부터 1960년 후기까지 기간으로 워렌 대법원(Warren Court)시기이다. 인종차별 등 사회적 차별과 기본적 권리에 대한 사회적 침해에 대해 인권보장을 위해 적극적으로 헌법에 열거되지 않은 실체적인 권리를 인정하는 판결을 하였다. 워렌 대법원은 진보진영과 보수진영 양쪽에서 상반된 평가를 받고 있다. 세 번째 단계는 1992년 New York v. United States판결이 내리진 때로부터 2005년 렌퀴스트 대법원장이 사망하기까지 렌퀴스트 대법원 시기와 2005년 로버츠 대법원장이 임명된 때로부터 현재까지 이어지는 로버츠 대법원 시기이다. 보수적인 적극주의 경향을 보이고 있다.
사법적극주의는 하나의 개념으로 정의되기 보다는 일련의 특징을 가지고 있는 포괄적 개념으로 사용되고 있어서 어떠한 판결을 사법적극주의에 포함시킬 것인가를 엄밀하게 구별하는 일은 그리 용이하지 않다. 이러한 한계가 있음에도 불구하고 워렌 대법원, 버거 대법원, 렌퀴스트 대법원, 로버츠 대법원에서 연방대법관이 일정 판결에서 사법소극주의를 취했는지 사법적극주의를 취했는지를 결정하기 위한 주된 특징들은 연방주의, 입법부와 행정부의 결정의 무효화와 사법입법 등이 될 것이다.
워렌 대법원은 Lochner시대에 이어 사법적극주의가 등장한 시기로 평가되나. 1960년대 이후 연방대법원은 스톤 대법관의 이중기준이론을 수용하여 경제적 규제와 사회복지입법에 대해서는 사법소극주의적 입장을 취하였던 반면, 시민적 자유와 권리를 보장하기 위하여 사법적극주의를 강력하게 취하여 시민적 자유와 권리를 강력하게 보장하려고 하였다. 버거 대법원은 1980년 중반까지 형사법, 공립학교에서의 종교, 외설 등과 관련한 사건에서 워렌 대법원 시기의 주요 판결들을 일부 변경하면서도 유지하여 워렌 대법원의 법적 유산을 대부분 유지하였다는 평가가 있지만, 한편에서는, 워렌 대법원의 판결들을 유지하면서도 수정을 가하여 서서히 보수적인 대법원으로의 변화를 위한 가교 역할을 했다고 평가되기도 한다. 1986년과 1987년 시기의 렌퀴스트 대법원은 인종차별과 성적 차별을 금지하였고 낙태를 허용하였으며, 교회와 국가를 분리하는 일련의 사회정책에서 중도적 자유주의적 경향을 보였다. 1989년과 1990년 시기에 렌퀴스트 대법원은 일반적으로 연방의회의 권한을 제한적으로 해석해야 한다는 입장을 보였다. 로버츠 대법원은 인적 구성에 있어서 많은 변화가 있어왔다. 그러나 정치적으로 보면 현재 로버트 대법원은 트럼프행정부 시기에 임명된 보수적인 3명의 대법관들로 대체되기 직전까지는 보수진영과 진보진영의 균형이 유지되어 놀랍게도 안정적인 상태를 유지하고 있었던 것으로 평가되고 있다. 로버츠 대법원은 2005년부터 2010년 초반까지 표현의 자유, 사형제도, 프라이버시권, 낙태, 선거비용, 개인의 총기소지와 무장에 대한 권리에 관해 보수적 적극주의 입장을 취하고 있다.
미연방대법원은 전통적으로 사법부의 본질적인 한계를 강조하거나 사법심사의 소송요건을 강화함으로써 의회나 행정부와의 갈등을 피하고자 하는 태도를 보여왔으나, 20세기에 들어오면서 이러한 사법자제적 태도에 일정한 변화가 일어났고 점차 사법적극주의적 태도를 취하게 되었다. 특히 워렌 대법원은 사법심사권을 개혁의 도구로 사용하여 사회적 정치적 약자 보호에 큰 기여를 하였다. 현재 연방 대법원의 로버츠 대법원에 이르는 동안 워렌 대법원시기에 내린 판결들을 최고점으로 하여 점차 보수화하는 방향으로 법리를 전개시켜 왔는데 상당한 역할을 한 것은 보수적 사법적극적인 태도라고 볼 수 있다.
사법자제와 사법적극주의의 논쟁은 종국적으로 권력분립의 시각에서 본 사법부의 바람직한 역할이 무엇인지에 대한 논쟁으로 귀착된다고 할 수 있다. 우리 헌법재판소는 동성동본금혼규정과 호주제도에 대해 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌법재판소가 다수결주의기관들을 대신에 그 기관들 스스로가 바로 잡을 수 없었던 것에 대해 법원이 개입한 경우라고 할 수 있다. 반면, 사법적극주의가 잘못 발현된 경우의 예가 있다. 헌법재판소가 서울이 대한민국의 수도인 점을 불문의 관습 헌법으로 보아 헌법개정사항인 수도의 이전을 단순 법률의 형태로 실현시킨 것을 위헌이라고 선언한 경우이다.
결론적으로 사법심사에 있어서 사법적극주의를 취함에 있어 사법부가 가진 역할의 의미를 다수 대 소수자의 권리가 대립되는 상황에서 소수의 권리를 보호하기 위해 존재한다는 점에 두고, 의회나 행정부가 스스로 교정할 수 없는 실패가 발생한 때 여기에 개입해 민주주의의 실패를 보정함으로써 민주주의를 촉진시키는 역할을 한다는 점에 있다는 사고에서 출발한다면, 사법부에서 진보주의는 보수주의와 다른 사회ㆍ정치적 결과를 낼 것이다. 사법적극주의가 진보주의와 결합하느냐 또는 보수주의와 결합하느냐에 따라 결과가 다르게 나타났음을 염두에 두어야 한다.

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6표현내용규제와 표현중립적 규제의 구별과 적용

저자 : 최희경 ( Hee-kyung Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 191-225 (35 pages)

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헌법상 중요한 기본권인 표현의 자유는 표현의 내용, 방법, 행사 등 표현의 모든 것을 보장하는 것이다. 특히 국가는 표현의 내용을 이유로 개인의 표현의 자유를 규제할 수 없으며, 어떠한 내용의 표현이든 헌법상 보호되어야 한다.
일반적으로 표현에 대한 규제는 표현내용에 대한 규제와 표현중립적 규제로 구별되며, 이에 따라 상이한 심사기준이 적용된다. 미국 연방대법원은 표현내용규제에 대하여는 엄격심사기준을, 표현중립적 규제에 대하여는 중간심사기준을 적용하고 있다. 이러한 구별과 표현의 내용에 대한 규제에 대하여 엄격한 심사기준을 적용하는 것에 대해서는 표현의 자유를 충실하게 보장한다는 긍정적 평가도 있지만, 각 규제의 구별과 이에 따른 심사기준의 적용에 있어서 일관성이 없다는 비판도 제기되고 있다.
우리나라 헌법재판소도 표현내용에 대한 규제와 표현중립적 규제를 구별하고 있으며, 이에 따라 표현에 대한 규제의 심사강도를 다르게 적용하고 있다. 본 논문에서는 헌법재판소의 표현내용규제 여부에 따른 구별과 이에 근거한 구체적 심사기준의 적용이 적절하고 일관성을 갖추고 있는지, 표현의 자유를 충실하게 보장하고 있는지를 검토한다.
먼저 헌법재판소는 표현내용에 대한 규제는 표현중립적 규제와 달리 엄격한 요건하에서만 허용된다고 한다. 헌법재판소가 표현내용에 대한 규제의 위헌성을 판단하기 위해 적용한 과잉금지원칙의 심사강도와 구체적 판단이 적절한 것인지 살펴본다.
다음으로 헌법재판소는 헌법상 금지되는 사전허가에 해당하는지를 판단함에 있어서 표현내용에 근거한 규제인지 여부를 고려하였다. 표현내용에 근거한 규제인지 여부가 사전허가금지에 해당하는지를 결정함에 있어서 가지는 실제적 의미를 검토한다.
마지막으로 표현으로서의 보호가치가 낮은 음란표현, 혐오표현 등에 대한 규제와 관련하여, 이러한 내용의 표현도 헌법상 보호대상이 되는지, 적정한 심사기준은 무엇인지에 대한 헌법재판소의 판결을 통해 적절성을 검토한다.

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7채무자회생법의 공법상 계약에의 적용에 대한 고찰 - 대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결에 대한 평석 -

저자 : 김대인 ( Dae-in Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 227-257 (31 pages)

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최근에 대법원 전원합의체는 파산을 이유로 한 「사회기반시설에 대한 민간투자법」상 실시협약의 해지가 문제된 사안에서 「채무자회생 및 파산에 관한 법률」(채무자회생법)상의 쌍방미이행 쌍무계약의 해지규정(제335조 제1항)의 적용여부 및 그 해석에 관한 판단을 내린 바 있다(대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결). 민간투자법상 실시협약은 기존 판례 및 학설에 의해 '공법상 계약'으로서의 성격이 인정되고 있는데, 대상판결에서는 공법상 계약에 채무자회생 법이 그대로 적용 또는 유추적용될 수 있는지, 만약 이를 긍정한다면 규정의 해석 과정에서 공법상 계약의 특수성을 어떤 식으로 반영할 수 있는지 등을 놓고 다수 의견, 별개의견, 반대의견 간에 치열한 의견대립이 있었다.
다수의견과 별개의견은 채무자회생법 제335조 제1항에 따른 실시협약의 해지를 부인한다는 결론에서는 동일하지만, 다수의견은 민간투자법상 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하지 않는다는 점을 논거로 하는 반면에 별개의견은 위실시협약이 공법상 계약으로서 채무자회생법 제355조 제1항의 적용자체를 받지 않는다는 점을 논거로 한다는 점에서 차이가 있다. 반대의견은 위 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하고 채무자회생법상의 해지권도 인정된다고 보면서 실시협약이 공법상 계약으로서의 성격을 갖는 점은 이러한 결론에 영향을 미치지 않는다고 보았다.
별개의견에서 공법상 계약의 특성을 고려하여 재판관할이나 사법관계 규정 유추적용 문제를 판단한 부분은 타당하다. 그러나 민간투자법과 채무자회생법을 종합적으로 고려할 때 공법상 계약에 채무자회생법 제355조 제1항에 따른 파산관 재인의 해지권이 배제된다고 해석하는 것은 설득력이 있다고 보기 힘들다. 민간 투자법상 사업시행자의 관리운영권이 물권으로서의 성격이 인정된다고 하더라도 이는 사업시행자가 민간자본을 투자하여 시설물을 건설한 데에 대한 대가이기 때문에 해당 실시협약은 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하고 따라서 파산관재인의 해지권도 인정되어야 한다. 이러한 점에서 반대의견이 설득력이 있으나 반대의견이 이러한 결론을 도출하는 과정에서 공법상 계약의 특성을 충분히 반영하지 못한 점은 아쉬움이 있다.
공법상 계약이라고 해서 행정주체의 우월적인 지위가 당연히 인정되어야 한다고 보는 것은 곤란하며, 공익보호와 국민의 권익보호간의 균형을 추구할 필요가 있다. 실시협약에 채무자회생법 제355조 제1항이 적용되는지의 문제도 주무부처, 사업시행자, 채권자들의 이해관계를 종합적으로 보아야 한다. 궁극적으로 공법과 사법의 상호보완을 통해 종합적인 질서로 나아가는 방향에서 공법상 계약을 볼 필요가 있다.

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8공무원의 개념과 구분 및 공무원법의 체계

저자 : 김용섭 ( Yong-sup Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 259-284 (26 pages)

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공무원법은 전통적으로 행정법각론이나 특별행정법의 부분 영역으로 행정조직법의 하부 카테고리로 다루어 왔다. 그러나 오늘날 다수의 행정법학자는 공무원법을 행정조직법에서 분리하여 행정조직법과 병렬적으로 설명하는 경향이 있다. 공무원 개념은 그 자체가 다양한 법률에서 다의적인 의미로 사용하고 있다. 일반적으로 공무원은 직접 또는 간접적으로 국민에 의하여 선출되거나 임용되어 국가나 지방자치단체와 공법상 근무 관계하에 공권력을 행사하거나 공적 서비스를 제공하는 근로자를 의미한다. 국가공무원법상 특정직 공무원에 대하여는 열거하는 방식이지만 일반직 공무원의 경우에는 기술ㆍ연구 또는 행정일반에 대한 업무를 담당하는 공무원으로 되어 있어 구체적으로 일반직 공무원에 해당하는 경우가 명확하지 않는 문제가 있다.
공무원과 구별하여야 할 개념 중에 행정기관 담당자가 있다. 공무원은 행정조직법이나 직제에서 행정기관을 설치한 후에 그 기관의 담당자로 충원하는 것이 순서이다. 공무원은 현실의 행정조직을 구성하는 인적 요소로 행정조직을 위하여 활동하는 사람들을 의미하며, 행정주체와의 고용관계의 일종으로 파악하고 있다. 국가공무원에 해당하는지 여부의 기준으로는 ① 국가가 임명권자일 것 ② 국가의 사무를 처리할 것 ③ 원칙적으로 국가로부터 봉급을 받을 것이라는 3가지 징표를 토대로 판단하고 있다.
공무원법은 헌법상 공무원에 관한 규율과 더불어 기본법이면서 일반법인 국가공무원법, 지방공무원법과 특정직 공무원에 관한 개별 법률로 구성되어 있고, 동법률에서 위임받거나 시행을 위한 공무원관계법령으로 이루어져 있다. 공무원관계법령은 헌법이 예정하는 대통령령, 총리령 및 부령 뿐만 아니라 자치법규인 조례와 규칙, 훈령과 예규, 고시 등 다양하다. 한편, 공무원에 관한 기준이나 내용이 제도의 핵심적 사항이거나 기본권 실현의 본질적 사항이 아니라면 대통령령에 위임하는 것이 폭넓게 허용된다.

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9온라인광고분쟁 해결에 관한 입법개선방향

저자 : 최승원 ( Seung Won Choi ) , 양승미 ( Seung-mi Yang ) , 이경은 ( Gyeong Eun Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 285-320 (36 pages)

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최근 온라인 플랫폼을 기반으로 한 소비자의 정보 접근과 기타 상거래의 비중이 점차 확대되는 가운데 각종 온라인 정보통신매체를 활용한 새로운 시장은 급속하게 성장하고 있다. 이러한 온라인광고시장 확대에 따라 온라인광고분쟁 사례들이 증가하고 있으며, 그 해결과정에서의 문제점이 제기되고 있다.
온라인광고에 관한 분쟁은 주로 소상공인 사업자와 광고대행 사업자에 해당하는 사인간의 분쟁으로, 이러한 온라인 광고계약을 체결하는 과정에서 충분한 설명을 제공받지 못하고 있으며, 분야에 대한 이해도 또는 전문기술에 대한 정보의 비대칭성으로 인한 피해가 발행하고 있다. 국내법상 온라인광고 및 온라인광고분쟁해결에 대한 법제도적 정비가 요구된다.
정보비대칭과 관련한 온라인광고 분쟁에서 소상공인이 소비자 범위에 포함될 수 있는지가 문제되는데, 광고를 소비하는 소상공인에게 상대적 약자의 소비자 지위를 인정하는 것이 바람직하며, 이를 뒷받침하기 위하여 「방문판매법」 제3조 제1호 및 그 단서의 개정이 필요하다.
온라인광고분쟁의 경우 재판절차에 의한 소송 전단계적인 온라인광고분쟁조정 위원회의 '조정'이라는 대체적 분쟁해결제도(ADR)가 마련되어 있으나, 당사자 간의사합의 및 화해를 권고할 수 있을 뿐 합의된 의무를 이행하도록 강제할 수 있는 권한이 없고 결정내용을 따르지 않더라도 별도의 불이익이 없어, 분쟁의 간이 신속한 해결을 위하여 위원회의 법적 지위와 권한이 강화될 필요가 있다.
한편, 디지털 이행과 함께 갈수록 확대되고 다양해지는 온라인광고시장의 건전한 발전을 위해서는 육성과 보호라는 이해조절적 측면을 감안한 가칭 「온라인광고에 관한 법률」 제정도 고려해볼 시점이다.

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10지방자치를 위한 자치기본조례 - 일본지방자치단체의 주요 사례 분석을 중심으로 -

저자 : 김경원 ( Kyung-weon Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 321-341 (21 pages)

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현행 우리나라의 지방자치법은 주민의 복리를 보호하기 위한 법적 배려가 부족하다고 여겨진다. 다만, 일반규정으로서 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 사무에 관한 조례를 제정할 수 있고, 주민의 권리제한이나 의무부과 또는 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다는 규정뿐이다. 그러나 우리나라는 여전히 기관위임사무가 존재하고 있어 지방자치단체의 자율성을 저해한 원인이 되고 있다. 조례제도에 대한 근본적인 문제점 및 최근 지방자치 환경의 변화로 인한 분권 시대를 맞이하여 주민의 복리증진을 보호하기 위해서는 현행 법 규정에 대한 해석만으로는 한계에 봉착되어 있고, 앞으로 주민의 복리와 인권을 위한 제도를 강구하여야 하는 것이 현재의 상황이다.
새로운 분권시대를 맞이하여 지방자치단체가 독자적으로 정책을 수립하고 조례와 규칙을 만들기 위해서는 무엇보다도 가장 기본이 되는 이념과 원칙을 명확하게 규정해 두어야 한다. 우리나라는 헌법이라는 최고규범 아래 존립하고 있다. 이것과 마찬가지로 지방자치단체에도 최고규범이 있어야 한다. 그것이 바로 자치기본조례이다. 지금까지 지방자치단체는 주민주권을 표방하면서도, 실제로는 주민보다 자치행정과 의회 쪽이 우위에 서 있었다. 이러한 지방자치단체를 진정한 주민 우위로 전환하기 위해서도 자치기본조례는 필요한 최고규범이다. 따라서 주민ㆍ의회ㆍ행정의 기본적인 관계를 명확히 규정한 이 자치기본조례라는 규범을 바탕으로 주민생활이 영위되고 자치행정이 운영되어야 한다. 그리고 행정과 관계된 모든 종류의 조례와 규칙은 당연히 이 최고규범인 자치기본조례를 위반해서는 안 된다. 이것은 국가의 법률이나 정부 명령 등이 헌법을 위반하면 위헌이 되어 무효가 되는 것과 마찬가지 이치이다.
이제 각 지방자치단체는 작은 국가라고 할 수 있다. 그리고 각 지방자치단체의 최고규범이 바로 자치기본조례이며 주민의 권익을 보호하는 제도이어야 한다. 지방자치 환경의 변화로 지방분권시대에 적합한 지방자치단체 운영의 기본조례로서 '주민자치를 실질적으로 구현'하며, 지방분권으로 지방자치단체의 책임과 자율이 강화됨에 따라 이를 위한 제도적인 기준을 정하고 지방자치단체의 주민도 이제는 지역의 주체로서 지방자치단체의 운영에 대하여 판단하고 결정해야 되므로 이를 정확히 판단하고 결정할 수 있도록 조직이나 조건을 정비하여 주민을 위한 자치의 기본이념과 기본원칙을 명문화 하는 것이 필요하다. 따라서 앞으로 우리 나라에서 자치기본조례를 도입하게 되면 '주민자치의 실현보장'을 할 수 있을 것이다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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법교육연구
17권 1호

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외법논집
46권 2호

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상사법연구
41권 1호

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국제법무
14권 1호

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안암법학
64권 0호

통상법무정책
3권 0호

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법학연구
30권 2호

BFL
107권 0호

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일감법학
51권 0호

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한국항공우주정책·법학회지
35권 4호

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한국항공우주정책·법학회지
36권 4호

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금융법연구
19권 1호

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경제법연구
21권 1호

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세계헌법연구
28권 1호

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비교형사법연구
24권 1호

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환경법연구
44권 1호

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경영법률
32권 2호

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법조
71권 2호

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한국해법학회지
44권 1호

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한국범죄학
16권 1호
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자료제공: 네이버학술정보
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