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이화여자대학교 법학연구소> 법학논집> 법학교육방법에 대한 의문과 대안

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법학교육방법에 대한 의문과 대안

오수근
  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 법학논집 26권1호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 09월
  • : 1-32(32pages)
법학논집

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목차

1. 이글을 쓰게 된 계기
2. 논의의 시작 - 법전원 학생들이 왜 법학공부를 힘들어 하나
3. 법학교육에 대한 의문
4. 대안
5. 결어 - 법학교육방법에 대한 고민이 필요하다
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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-2005
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1996-2021
  • : 881


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26권1호(2021년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1법학교육방법에 대한 의문과 대안

저자 : 오수근

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-32 (32 pages)

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周易에 “곤궁하면 변하고, 변하면 통하며, 통하면 오래 간다.”는 명언이 나온다. 내우외환으로 지극히 혼란한 朝代 말엽에는 두 갈래 變通 방도가 출현한다. 하나는 통치계급이 自救的 개혁을 도모하는 방도고, 다른 하나는 피치계급 중에 소수 영웅이 주도하는 革命의 길이다.
혁명이든 개혁이든, 변통의 과정은 정치ㆍ사회ㆍ경제ㆍ법률제도의 변화를 수반하며, 變法이 핵심내용이 된다. 청말 체제내 개혁에 10년가량 修訂法律大臣을 맡은 沈家本이 최고 중요한 인물이다. 비록 그가 주도한 修訂法律은 정식 시행 전에 清이 멸망해 수포로 돌아갔지만, 나중에 혁명정부와 中華民國 건국 후 법제에도 직간접 영향을 끼쳤다.
본고는 제2장에서 우선 沈家本이 주도한 청말 법률수정 경위와 禮法논쟁의 핵심요점을 간추려 소개한다. 이어 제3장에선 그 변법론을 당대 유명한 梁啟超과 대비해 살펴본다. 沈氏는 변법실무에 종사해, 체제 밖에서 혁명을 도모하거나 개혁을 주장한 梁啟超와는 제법 다르다. 沈氏 법률사상은 현실성이 풍부하고 혁명성이 적은 편이다. 체제내 변법개혁은 법률의 시행가능성과 실효성에 유념해 현실과 타협 절충해야 한다. 이점이 沈氏 법률사상에 최대 특색이다.
다음으로 제4장에선 沈家本의 법률이념을 서양 법률원리인 '법리'와 전통 情ㆍ理ㆍ法의 대비 하에 구체 평석 중심으로 탐구한다. 法과 情理의 관계로 말하면, 沈氏는 전통적 견해와 대체로 상통한다. 입법론으로 법은 情理에 근거해 제정해야 하고, 司法論으로 법의 해석ㆍ적용도 理에 준하여 情을 참작해야 한다. 제5장에선, 人情이 익숙해져 형성되는 風俗習慣에 대한 그의 법관념을 살펴본다. 沈氏의 법률이념을 체계적으로 完整히 밝히기 위해서는, '法理' 용어에 함축된 '義'나 '禮' 등 다른 개념들의 정확한 意義와 상호관계는 더 깊이 연구할 필요가 있다.
情ㆍ理ㆍ法의 상호관계나 法理의 含義가 어떠하든, 沈家本의 법률이념은 '至公至允한 법률'로 변법ㆍ개혁하여 정치교화를 잘 보필하려는 현실적 필요와 목적에 있었다.


The Great Treatise(Commentary)(Hsi Tz'u Chuan: 繫辭傳) of the Book of Change (周易) says: “When one change has run its course, they alter. Through alteration they achieve continuity. Through continuity they achieve duration.”
At the close of one dynasty dislocated by internal revolt & external invasion, there are two ways flee from disorder. One is a reform as a self-relief measure of the ruling classes, the other is a revolution of the ruled classes. Whether reform or revolution, epoch-making changes always are attended with re-codification of political, social, economical, and legal systems.
Shen Jia-Ben(沈家本) took charge of the Cabinet minister in inner reform of law at the close of Qing(淸) Dynasty about ten years. Although his many year's hard work has come to nothing because of the fall of Qing(淸) Dynasty before enforcement, his reform drafts had considerable influence on following legal systems of revolutionary government & Republic of China.
This paper tries to make researches in controversy between propriety & Law in reform of law at the close of Qing(淸) Dynasty and legal thought of Shen Jia-Ben(沈家本) Contents are as follows.
Chap.1 is introduction. Chap.2 will summarize the progress of legal reform and the main points of controversy between propriety & Law. Chap.3 will compare the theory on legal reform of Shen Jia-Ben(沈家本) with Liang Qi-Chao(梁啓超). There is an important difference between them. Shen had been engaged in official work of legal reform, and Liang had strived for innovation or revolution out of systems. So Shen's legal thoughts are abundant of reality and short of revolutionary ideas. Inside reform must consider the possibility of enforcement & effectiveness and regard the compromise & mutual negotiations. There is a distinguishing quality of Shen's viewpoints.
Chap.4 will look into Shen's legal ideas in his concrete explanatory & critical notes on historical legal systems & provisions concerning traditional concepts of qing (情: subjective sentiment or objective situation)ㆍli(理: reason)ㆍfa(法: law) in comparison with Occidental concept of principle of law. On relations between qing(情) ㆍli(理: reason) & fa(法: law), Shen's ideas accord with the traditional. In legislation, laws should be made harmonizing with qing(情)ㆍli(理: reason). In judicial trial, judgments also should be decided harmonizing with qing(情)ㆍli(理: reason). Chap.5 will survey his ideas on manners and customs out of human feelings of people.
In order to understand Shen's legal ideas systematically & wholly, we must study further more conceptions implied in law & reason i.e. legal principle and their mutual relations. Nevertheless, Shen's ultimate aim may be that through the successful legal reform, government & society steadily carry out reforms amid stability, so that China may accomplish modernization and recover sovereignty, reputation, and peace.

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3실무 분석에 근거한 회생계획 강제인가의 개선방향

저자 : 정문경 ( Moon Kyung Chung )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 85-120 (36 pages)

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이 논문은 회생계획 강제인가의 요건으로서 권리보호 정도와 결정 요소에 관한 실무를 실증적으로 분석하고 이에 근거하여 입법적 개선방향을 도출하는 것을 연구의 목적으로 한다. 회생계획 강제인가에 관한 권리보호의 정도와 강제인가 여부의 결정은 법규정상 구체적인 기준이 정해지지 아니한 채 법규정과 판례에 따른 법원의 재량행사를 통해 이루어져 왔다. 현행 입법상 회생계획인가 요건으로서의 '공정ㆍ형평'과 강제인가 요건으로서의 '공정ㆍ형평'이라는 용어가 혼란스럽게 규정되어 있고, 회생계획인가 요건과 구별되는 강제인가의 독자적이고 실질적인 요건이나 고려요소가 입법에 제대로 반영되어 있지 않다는 것이 핵심적인 문제점이다. 이러한 입법과 실무에 대하여는 권리보호의 정도에 관한 기준이 불명확하고 법원에 지나치게 넓은 재량이 인정되어 예측가능성이 부족하다는 비판이 제기되어 왔으나, 이는 주로 이론적 논리와 내용에 근거한 것이라는 점에 실무의 현실을 반영한 대안을 모색하기에는 한계가 있다.
강제인가의 실질적 요건이나 고려요소는 지금까지 형성되어 온 강제인가의 실무례를 정리ㆍ분석하는 작업을 통해 실효적으로 도출될 수 있다. 축적된 실무를 제대로 반영한 개선입법이라야 그 규범력이 확보되고 발전적인 실무를 선도할 수 있을 것이다. 실무 분석을 통해 도출된 강제인가의 요건 중 권리보호의 정도 측면에서 회생담보권자에 대하여는 담보목적물의 가치로부터 조속히 우선적 만족을 얻을 수 있도록 하는 것이 중요하고, 회생채권자에 대하여는 현금변제 외에 권리 만족을 보강할 수 있는 방안이 검토되어야 할 것이다. 강제인가 결정에 관한 재량 판단의 타당성은 권리의 순위를 고려한 회생계획안 내용의 적법성에 더하여 회생 계획에 따른 권리변경을 수인해야 하는 상당수 권리자들의 동의 의사로 뒷받침되는 것이 필요하고, 그 외의 강제인가 여부 결정의 고려요소를 주요한 것과 부차적인 것으로 선별하여 입법에 명문화함으로써 예측가능성을 제고할 필요가 있다. 이러한 실체적 측면에서의 입법개선 외에도 강제인가 제도의 정당성을 강화할 수 있는 절차적인 개선방안도 함께 고려되어야 할 것이다.


The purpose of this study is to empirically analyze the practice related to the requirement of cramdown of the reorganization plan, and to derive legislative improvement directions based on this. The part where the requirements for cramdown are not clearly stipulated by the law has been materialized through the judicial discretion according to precedents. The problem with the current legislation on cramdown is that the term “fair and equitable” as a requirement both for the confirmation of the reorganization plan and for cramdown is defined in confusion. The practical requirements or determinants of cramdown have not properly reflected in the legislation. The practical requirements or determinants of cramdown can be effectively derived through analyzing the cramdown cases and practice that have been formed so far. The legislation that properly reflects these accumulated practices will secure the normative power and lead the development of practice.
Among the requirements of cramdown derived from practical analysis, the aspect of protection of rights is to enable secured creditors to obtain preferential satisfaction from the value of the collateral as soon as possible in addition to meeting the requirements for confirmation of the plan. For unsecured creditors, it is to grant the measures to reinforce the satisfaction of rights in addition to cash payment. In addition to the legality of the contents of the reorganization plan, the validity of the discretionary judgment on cramdown needs to be supported by the consent of a number of creditors or shareholders who should accept the change of rights according to the plan. In addition, it is necessary to improve predictability by stipulating factors to consider whether cramdown or not. Furthermore, procedural improvement measures should also be considered to strengthen the legitimacy of the cramdown system.

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4E.S.G. 공시(公示)의 제도화를 위한 관련 개념의 정리와 이해

저자 : 이은선 ( Eun Sun Lee ) , 최유경 ( Yukyong Choe )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 121-156 (36 pages)

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COVID-19 이후 E.S.G.(환경, 사회, 지배구조) 관련 논의가 폭발적으로 증가하고 있다. 특히 지난 3월부터 유럽연합(EU)이 E.S.G. 공시(公示)를 법적으로 의무화함에 따라 E.S.G. 지표와 그 측정, 공시의 절차와 투명성 보장 등에 관한 관심은 국내에서의 E.S.G. 공시 전망 등이 초미의 관심을 끌고 있다. 그러나 E.S.G.의 개념은 여전히 정립 중에 있을 뿐 추상적이고 모호한 가운데 그 논의 배경과 연혁, 유사 개념들과의 구분에 관한 선행연구가 충분히 이루어지지 않고 있다.
본 글은 E.S.G. 관련 공시 및 규제 등을 염두에 두고 이 개념을 보다 명확하게 이해하고자 유사한 개념의 등장과 논의의 전개 등을 살펴 E.S.G. 개념을 설명하고 있다. 먼저 대표적인 E.S.G.의 유사개념으로 CSR(Corporate Social Responsibility)은 기업의 책임을 기업활동에 관계된 이해관계자까지 있음을 인식하고 이에 부합하는 자발적인 기업활동을 촉구하는 것으로 기업의 경영철학까지를 포괄하는 개념이다. 하지만 국내·외에서 기업의 수익 추구 활동과 무관한 사회공헌활동으로 구현되는 경향을 보였다. 이에 기업의 가치사슬 내에서 사회적 가치를 창출할 수 있는 사업아이템을 발굴하고 이를 기업의 경영전략에 반영함으로써 사회적 가치와 경제적 가치를 동시에 추구하는 전략적 CSR이 제시된 바 있다. 이후 CSR은 CSV(Creating Shared Value)라는 용어로 대체되면서 세계적으로 확산되는 듯 보였으나 한국을 제외한 다른 국가에서는 생각만큼 크게 지지를 얻지 못한 바 있다.
CSR이 기업의 이해관계자 관점, CSV가 기업의 관점이라면 E.S.G.는 투자자의 관점에서 논의되는 개념으로 이해할 수 있다. E.S.G.는 2006년 발표된 UN PRI를 기반으로 장기적 관점에서 기업이 안정적으로 수익 창출을 하기 위해 환경, 사회, 지배구조의 비재무적 요소를 관리하는 기업의 장기 투자 리스크 관리 전략이다. E.S.G.가 원칙적으로는 투자의 관점에서 그 기준으로 논의되고 있다는 점을 감안한다면, E.S.G.의 법제화는 개별 법률의 제정을 통해 이루어지기 보다는 현행법상 E.S.G.에 해당하는 각 요소에 대한 공시(公示) 체제를 어떻게 마련할 것인지 여부에 보다 집중되어 논의될 수밖에 없을 것이며, 다양한 사회ㆍ경제 주체들이 자발적인 방식으로 적극적으로 E.S.G.를 추구할 수 있도록 이른바 연성법(soft law) 형태로 확장된 참여를 유도하는 방식을 취하는 것이 불가피할 것이다.


E.S.G.(environment, society, governance) related discussion has been worldy exploded as we have experienced COVID-19. In particular, as the European Union (EU) legally requires E.S.G. disclosure since last March, E.S.G. relating issues such as E.S.G. indicators, measurements and the disclosure procedures have been highlighted by many actors in many countries. Nevertheless, the concept of E.S.G. is still abstract and vague.
This study encompasses the explanation of the concept of E.S.G., comparing to the other similar concepts, including CSR (Corporate Social Responsibility), CSV (Creating Shared Value), SDGs, and Social Value, etc. First of all, the CSR recognizes corporate social responsibility that includes stakeholders' interest involved in corporate activities. It also encompasses corporate management philosophy while it has a strong tendency to be realized as a mere social contribution activities which are not related to the profit-seeking activities of the company. Accordingly, strategic CSR that pursues social and economic values at the same time has been proposed by discovering business items that can create social values within the corporate value chain and reflecting them in the corporate management strategy. Secondly, CSR seems to be replaced by the concept of CSV (Creating Shared Value) in the United States. It, however, did not obtain as much support as expected in other countries but South Korea.
While CSR and CSV are designed from the perspective of corporate stakeholders, the E.S.G. is more focused on the perspective of investors. Based on the UN PRI announced in 2006, E.S.G. has been regarded as a long-term investment risk management strategy for companies that manage environmental, social, and some other non-financial factors in order to generate stable profits from a long-term perspective. The SDGs, which can be used synonymously with social value, take the perspective of 'Societal', whereas E.S.G. takes the point of view of 'Social' by specifying 'non-financial factors' in the definition of the terminology itself.
Considering the E.S.G. is being discussed as the standard from the point of view of investment in principle, the legalization of it would be better off to find and enforce the E.S.G. relating factors in the existing Acts and regulations rather than to newly introduce a distinctive law. Also, before we make the E.S.G. disclosure legally binding, it is more important and urgent to take various social and economic actors actively and voluntarily pursue E.S.G. in their sectors as a form of soft-law type regulation.

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5미국의 사법심사에서 사법적극주의의 전개 - 워렌 대법원, 버거 대법원, 렌퀴스트 대법원, 로버츠 대법원에서의 전개논의를 중심으로 -

저자 : 석인선 ( In-sun Seok )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 157-190 (34 pages)

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미국 연방대법원의 정책결정참여에 대한 논란과 논의대립은 사법소극주의와 사법적극주의 논의 형태로 나타났으며, 학계에서만 이루어진 것이 아니라 연방대법원 대법관들 사이에서도 나타났다. 판결에 참여한 대법관이 보수진영이냐 진보 진영이냐에 따라 사법적극주의의 발현내용이 달라졌다.
사법소극주의에 대한 주요한 의미 세 가지를 보면, 첫째, 법관들은 법을 적용할 뿐이고 입법을 하지 않는다는 입장이다. 둘째, 법관은 다른 국가기관들에 의한 결정을 매우 존중한다는 태도이다. 셋째, 법관들은 입법상 행위 또는 행정상의 행위를 위헌이라고 선언하는 것에 대해 주저하며 자제하는 태도이다. 사법소극주의(사법자제)의 연원을 보면, 그 위헌성이 명백하여 합리적 의심의 여지가 없는 경우에만 법률이 무효화되어야 한다고 주장하는 James Bradley Thayer에 의해 시작되었고 체계적으로 이론화되었다. 이러한 Thayer이론을 계승한 대법관으로는 홈즈 대법관, 브랜다이스 대법관, 프랑크퍼터 대법관을 들 수 있고 연방대법원 판례들의 법정의견들 속에 반영되어 있다.
미국의 연방대법원은 시대 상황에 따라 사법적극주의와 사법소극주의의 순환적 변동의 양상을 보여 왔다. 진보적인 사법적극주의로 특징 지워지는 워렌 대법원을 거친 후 버거 대법원, 렌퀴스트 대법원, 로버츠 대법원에서는 정치적 보수주의의 성향을 보여주고 있는 데 그 입장이 사법소극주의인지 사법적극주의를 취하고 있는 것인지에 대해 평가가 엇갈리고 있다. 20세기 이후 사법적극주의논의는 세 단계에 거쳐 주목받아왔다. 첫 번째 단계는 소위 Lochner시대로 불리우는 시기로 미연방대법원은 의회가 제정한 사회복지관련법률과 경제정책에 관한 법률을 대부분 위헌으로 결정하였던 시기이다. 이 시기에는 미연방대법원은 수정헌법 제14조에 근거하여 실체적 적법절차의 헌법원리를 도출하여 복지ㆍ경제관련법률을 위헌으로 결정하는 경우가 많았다. 두 번째 단계는 1950년대부터 1960년 후기까지 기간으로 워렌 대법원(Warren Court)시기이다. 인종차별 등 사회적 차별과 기본적 권리에 대한 사회적 침해에 대해 인권보장을 위해 적극적으로 헌법에 열거되지 않은 실체적인 권리를 인정하는 판결을 하였다. 워렌 대법원은 진보진영과 보수진영 양쪽에서 상반된 평가를 받고 있다. 세 번째 단계는 1992년 New York v. United States판결이 내리진 때로부터 2005년 렌퀴스트 대법원장이 사망하기까지 렌퀴스트 대법원 시기와 2005년 로버츠 대법원장이 임명된 때로부터 현재까지 이어지는 로버츠 대법원 시기이다. 보수적인 적극주의 경향을 보이고 있다.
사법적극주의는 하나의 개념으로 정의되기 보다는 일련의 특징을 가지고 있는 포괄적 개념으로 사용되고 있어서 어떠한 판결을 사법적극주의에 포함시킬 것인가를 엄밀하게 구별하는 일은 그리 용이하지 않다. 이러한 한계가 있음에도 불구하고 워렌 대법원, 버거 대법원, 렌퀴스트 대법원, 로버츠 대법원에서 연방대법관이 일정 판결에서 사법소극주의를 취했는지 사법적극주의를 취했는지를 결정하기 위한 주된 특징들은 연방주의, 입법부와 행정부의 결정의 무효화와 사법입법 등이 될 것이다.
워렌 대법원은 Lochner시대에 이어 사법적극주의가 등장한 시기로 평가되나. 1960년대 이후 연방대법원은 스톤 대법관의 이중기준이론을 수용하여 경제적 규제와 사회복지입법에 대해서는 사법소극주의적 입장을 취하였던 반면, 시민적 자유와 권리를 보장하기 위하여 사법적극주의를 강력하게 취하여 시민적 자유와 권리를 강력하게 보장하려고 하였다. 버거 대법원은 1980년 중반까지 형사법, 공립학교에서의 종교, 외설 등과 관련한 사건에서 워렌 대법원 시기의 주요 판결들을 일부 변경하면서도 유지하여 워렌 대법원의 법적 유산을 대부분 유지하였다는 평가가 있지만, 한편에서는, 워렌 대법원의 판결들을 유지하면서도 수정을 가하여 서서히 보수적인 대법원으로의 변화를 위한 가교 역할을 했다고 평가되기도 한다. 1986년과 1987년 시기의 렌퀴스트 대법원은 인종차별과 성적 차별을 금지하였고 낙태를 허용하였으며, 교회와 국가를 분리하는 일련의 사회정책에서 중도적 자유주의적 경향을 보였다. 1989년과 1990년 시기에 렌퀴스트 대법원은 일반적으로 연방의회의 권한을 제한적으로 해석해야 한다는 입장을 보였다. 로버츠 대법원은 인적 구성에 있어서 많은 변화가 있어왔다. 그러나 정치적으로 보면 현재 로버트 대법원은 트럼프행정부 시기에 임명된 보수적인 3명의 대법관들로 대체되기 직전까지는 보수진영과 진보진영의 균형이 유지되어 놀랍게도 안정적인 상태를 유지하고 있었던 것으로 평가되고 있다. 로버츠 대법원은 2005년부터 2010년 초반까지 표현의 자유, 사형제도, 프라이버시권, 낙태, 선거비용, 개인의 총기소지와 무장에 대한 권리에 관해 보수적 적극주의 입장을 취하고 있다.
미연방대법원은 전통적으로 사법부의 본질적인 한계를 강조하거나 사법심사의 소송요건을 강화함으로써 의회나 행정부와의 갈등을 피하고자 하는 태도를 보여왔으나, 20세기에 들어오면서 이러한 사법자제적 태도에 일정한 변화가 일어났고 점차 사법적극주의적 태도를 취하게 되었다. 특히 워렌 대법원은 사법심사권을 개혁의 도구로 사용하여 사회적 정치적 약자 보호에 큰 기여를 하였다. 현재 연방 대법원의 로버츠 대법원에 이르는 동안 워렌 대법원시기에 내린 판결들을 최고점으로 하여 점차 보수화하는 방향으로 법리를 전개시켜 왔는데 상당한 역할을 한 것은 보수적 사법적극적인 태도라고 볼 수 있다.
사법자제와 사법적극주의의 논쟁은 종국적으로 권력분립의 시각에서 본 사법부의 바람직한 역할이 무엇인지에 대한 논쟁으로 귀착된다고 할 수 있다. 우리 헌법재판소는 동성동본금혼규정과 호주제도에 대해 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌법재판소가 다수결주의기관들을 대신에 그 기관들 스스로가 바로 잡을 수 없었던 것에 대해 법원이 개입한 경우라고 할 수 있다. 반면, 사법적극주의가 잘못 발현된 경우의 예가 있다. 헌법재판소가 서울이 대한민국의 수도인 점을 불문의 관습 헌법으로 보아 헌법개정사항인 수도의 이전을 단순 법률의 형태로 실현시킨 것을 위헌이라고 선언한 경우이다.
결론적으로 사법심사에 있어서 사법적극주의를 취함에 있어 사법부가 가진 역할의 의미를 다수 대 소수자의 권리가 대립되는 상황에서 소수의 권리를 보호하기 위해 존재한다는 점에 두고, 의회나 행정부가 스스로 교정할 수 없는 실패가 발생한 때 여기에 개입해 민주주의의 실패를 보정함으로써 민주주의를 촉진시키는 역할을 한다는 점에 있다는 사고에서 출발한다면, 사법부에서 진보주의는 보수주의와 다른 사회ㆍ정치적 결과를 낼 것이다. 사법적극주의가 진보주의와 결합하느냐 또는 보수주의와 결합하느냐에 따라 결과가 다르게 나타났음을 염두에 두어야 한다.


In the early days of the founding of the United States, the Supreme Court was an institution that received little attention. However, the U.S. Supreme Court is now an institution that has a profound influence on American society. Through judicial review, which is the core authority of the federal judiciary, it is gradually expanding its powers and exerting considerable influence on American society. The judicial superiority of the Federal Supreme Court is due to the fact that internally, the Federal Supreme Court has actively exercised the powers granted to it, and externally, the role required of the Federal Supreme Court has changed. What led to the change in the status of the Supreme Court is that the role required of the Supreme Court has changed over time. This is due to the emergence of many new legal disputes to be dealt with by the Supreme Court. There is bound to be a limit to the Supreme Court's ability to respond to these issues in the conventional way, and this situation has demanded a new role for the Supreme Court. In the past, the main role of the Supreme Court was to protect the people against violations of basic rights by the Congress or the government, but now it has moved away from this simple role to actively intervene and make decisions in the policy-making process. will be. There was a demand of the times to take a more active stance away from the passive role of the past. As a result, controversies and conflicts about the participation in decision-making of the Federal Supreme Court appeared in the form of judicial passivism and judicial activism, and were not only conducted in academia, but also among the Supreme Court justices. The expression of judicial activism differs depending on whether the Supreme Court justices participating in the judgment are conservative or progressive.
In this paper, first, in Chapter II, Thayer's theory, which can be said to be the origin of judicial passivism in the judicial review of the United States, is examined, and how his discussion on judicial restraint was reflected through the Supreme Court Justices of the United States Supreme Court, and how its influence declined. look at Chapter Ⅲ examines what judicial activism as opposed to judicial passivism means and how judicial activism is expressed based on the elements that this thesis intends to focus on through the views of the Justices of the Supreme Court. In Chapter IV, I would like to evaluate the development of judicial passivism and judicial activism in the Supreme Court, focusing on the positions of the Federal Supreme Court, focusing on the Warren Court, Burger Court, Rehnquist Court, and Roberts Court. Chapter V seeks to find out the implications of how the US experience should be reflected in the Korean judiciary.

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6표현내용규제와 표현중립적 규제의 구별과 적용

저자 : 최희경 ( Hee-kyung Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 191-225 (35 pages)

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헌법상 중요한 기본권인 표현의 자유는 표현의 내용, 방법, 행사 등 표현의 모든 것을 보장하는 것이다. 특히 국가는 표현의 내용을 이유로 개인의 표현의 자유를 규제할 수 없으며, 어떠한 내용의 표현이든 헌법상 보호되어야 한다.
일반적으로 표현에 대한 규제는 표현내용에 대한 규제와 표현중립적 규제로 구별되며, 이에 따라 상이한 심사기준이 적용된다. 미국 연방대법원은 표현내용규제에 대하여는 엄격심사기준을, 표현중립적 규제에 대하여는 중간심사기준을 적용하고 있다. 이러한 구별과 표현의 내용에 대한 규제에 대하여 엄격한 심사기준을 적용하는 것에 대해서는 표현의 자유를 충실하게 보장한다는 긍정적 평가도 있지만, 각 규제의 구별과 이에 따른 심사기준의 적용에 있어서 일관성이 없다는 비판도 제기되고 있다.
우리나라 헌법재판소도 표현내용에 대한 규제와 표현중립적 규제를 구별하고 있으며, 이에 따라 표현에 대한 규제의 심사강도를 다르게 적용하고 있다. 본 논문에서는 헌법재판소의 표현내용규제 여부에 따른 구별과 이에 근거한 구체적 심사기준의 적용이 적절하고 일관성을 갖추고 있는지, 표현의 자유를 충실하게 보장하고 있는지를 검토한다.
먼저 헌법재판소는 표현내용에 대한 규제는 표현중립적 규제와 달리 엄격한 요건하에서만 허용된다고 한다. 헌법재판소가 표현내용에 대한 규제의 위헌성을 판단하기 위해 적용한 과잉금지원칙의 심사강도와 구체적 판단이 적절한 것인지 살펴본다.
다음으로 헌법재판소는 헌법상 금지되는 사전허가에 해당하는지를 판단함에 있어서 표현내용에 근거한 규제인지 여부를 고려하였다. 표현내용에 근거한 규제인지 여부가 사전허가금지에 해당하는지를 결정함에 있어서 가지는 실제적 의미를 검토한다.
마지막으로 표현으로서의 보호가치가 낮은 음란표현, 혐오표현 등에 대한 규제와 관련하여, 이러한 내용의 표현도 헌법상 보호대상이 되는지, 적정한 심사기준은 무엇인지에 대한 헌법재판소의 판결을 통해 적절성을 검토한다.


Freedom of speech, which is one of the important basic fundamental rights in the Constitution, guarantees everything about one's speech, including the contents, method, and exercise. In particular, the state cannot restrict one's freedom of speech because of the contents of speech and any form of speech must be protected under the Constitution.
Generally, regulation of speech is classified into content-based regulation and content-neutral regulation and different levels of scrutiny apply to each. The U.S. Supreme Court applies strict scrutiny when restricting the contents of speech and intermediate scrutiny to content-neutral regulation. Its positive aspect is that it ensures the freedom of speech, but criticism is that the Supreme Court's application of the doctrine lacks consistency.
The Constitutional Court of Korea separates content-based regulation from content-neutral regulation and applies different intensity of regulation based on it. Therefore, the current study discusses the Constitutional Court's distinction of regulation and whether the specific standards of review are appropriate and thoroughly guarantee the freedom of speech.
First of all, the Constitutional Court restricts contents of speech under strict criteria only. Then, the study discusses the validity of intensity of excess prohibition principle and specific judgment applied by the Constitutional Court to determine whether content-based regulation violates the Constitution.
Second of all, the Constitutional Court considered whether a regulation is based on contents when identifying pre-approval prohibited by the Constitution. The substantial meaning is reviewed when determining whether to prohibit pre-approval of content-based regulation.
Last of all, the Constitutional Court judged the regulation's violation of Constitution for speech of lewdness, detestation, etc. with low value. The study discusses whether such form of speech shall be protected by the Constitution and the appropriate standards of review to apply when judging whether the regulation violates the Constitution.

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7채무자회생법의 공법상 계약에의 적용에 대한 고찰 - 대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결에 대한 평석 -

저자 : 김대인 ( Dae-in Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 227-257 (31 pages)

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최근에 대법원 전원합의체는 파산을 이유로 한 「사회기반시설에 대한 민간투자법」상 실시협약의 해지가 문제된 사안에서 「채무자회생 및 파산에 관한 법률」(채무자회생법)상의 쌍방미이행 쌍무계약의 해지규정(제335조 제1항)의 적용여부 및 그 해석에 관한 판단을 내린 바 있다(대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결). 민간투자법상 실시협약은 기존 판례 및 학설에 의해 '공법상 계약'으로서의 성격이 인정되고 있는데, 대상판결에서는 공법상 계약에 채무자회생 법이 그대로 적용 또는 유추적용될 수 있는지, 만약 이를 긍정한다면 규정의 해석 과정에서 공법상 계약의 특수성을 어떤 식으로 반영할 수 있는지 등을 놓고 다수 의견, 별개의견, 반대의견 간에 치열한 의견대립이 있었다.
다수의견과 별개의견은 채무자회생법 제335조 제1항에 따른 실시협약의 해지를 부인한다는 결론에서는 동일하지만, 다수의견은 민간투자법상 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하지 않는다는 점을 논거로 하는 반면에 별개의견은 위실시협약이 공법상 계약으로서 채무자회생법 제355조 제1항의 적용자체를 받지 않는다는 점을 논거로 한다는 점에서 차이가 있다. 반대의견은 위 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하고 채무자회생법상의 해지권도 인정된다고 보면서 실시협약이 공법상 계약으로서의 성격을 갖는 점은 이러한 결론에 영향을 미치지 않는다고 보았다.
별개의견에서 공법상 계약의 특성을 고려하여 재판관할이나 사법관계 규정 유추적용 문제를 판단한 부분은 타당하다. 그러나 민간투자법과 채무자회생법을 종합적으로 고려할 때 공법상 계약에 채무자회생법 제355조 제1항에 따른 파산관 재인의 해지권이 배제된다고 해석하는 것은 설득력이 있다고 보기 힘들다. 민간 투자법상 사업시행자의 관리운영권이 물권으로서의 성격이 인정된다고 하더라도 이는 사업시행자가 민간자본을 투자하여 시설물을 건설한 데에 대한 대가이기 때문에 해당 실시협약은 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하고 따라서 파산관재인의 해지권도 인정되어야 한다. 이러한 점에서 반대의견이 설득력이 있으나 반대의견이 이러한 결론을 도출하는 과정에서 공법상 계약의 특성을 충분히 반영하지 못한 점은 아쉬움이 있다.
공법상 계약이라고 해서 행정주체의 우월적인 지위가 당연히 인정되어야 한다고 보는 것은 곤란하며, 공익보호와 국민의 권익보호간의 균형을 추구할 필요가 있다. 실시협약에 채무자회생법 제355조 제1항이 적용되는지의 문제도 주무부처, 사업시행자, 채권자들의 이해관계를 종합적으로 보아야 한다. 궁극적으로 공법과 사법의 상호보완을 통해 종합적인 질서로 나아가는 방향에서 공법상 계약을 볼 필요가 있다.


Recently, the Supreme Court of Korea dealt with the issue whether termination of executory contract under 'Act on the ebtor Rehabilitation and Bankruptcy' (Insolvency Act) Article 335 (1) can be applied to concession contract under 'Act on the Public Private Partnership in Infrastructure'(PPP Act). (The Supreme Court of Korea May 6, 2021, 2017Da273441) Concession contract has been evaluated as 'public contract' in case law and literature, and there was hot debate on the effect of 'public law' nature of this contract to the interpretation of the Insolvency Act among majority, concurring, and dissenting opinion in this ruling.
Majority and concurring opinion agree in that they all deny termination right under Insolvency Act Article 335 (1). However the ground for this result is differenct: majority opinion has the view that concession contract under PPP Act does not fall within the concept of 'executory contract', while concurring opinion argues Insolvency Act Article 335 (1) does not apply to concession contract which has public law nature. Dissenting opinion acknowledges the application of Insolvency Act Article 335 to concession contract and also termination rights based on that clause. Furtheremore, dissenting opinion asserts that public law nature of the concession contract does not make effect to this conclusion.
Concurring opinion can be evaluated positively in that it adopts public law perspective on issue of court jurisdiction and analogical application of private law to administrative relationship. However, it is not persuasive that public law nature of the contract leads to the non-application of Insolvency Act Article 335 (1). Although 'management and operation right' of PPP asset is deemed as property right under PPP Act, this right is the consideration for the construction of asset through private finace. Therefore, concession contract should be deemed as executory contract and termination right should be also acknowledged. In this respect, dissenting opinion is persuasive. However, logic of the dissenting opinion is weak in that they do not reflect the public law nature of concession contract in full.
Public law nature of the contract does not automatically mean the superior position of public entities, and the balance between public interest and protection of rights of citizens should be realized. In application of Insolvency Act Article 335 (1), interests of public entities, conessionaire, and lenders should be balanced. Ultimately, public contract should be seen from the perspective that comprehensive order in which public law and private law complement with each other.

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8공무원의 개념과 구분 및 공무원법의 체계

저자 : 김용섭 ( Yong-sup Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 259-284 (26 pages)

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공무원법은 전통적으로 행정법각론이나 특별행정법의 부분 영역으로 행정조직법의 하부 카테고리로 다루어 왔다. 그러나 오늘날 다수의 행정법학자는 공무원법을 행정조직법에서 분리하여 행정조직법과 병렬적으로 설명하는 경향이 있다. 공무원 개념은 그 자체가 다양한 법률에서 다의적인 의미로 사용하고 있다. 일반적으로 공무원은 직접 또는 간접적으로 국민에 의하여 선출되거나 임용되어 국가나 지방자치단체와 공법상 근무 관계하에 공권력을 행사하거나 공적 서비스를 제공하는 근로자를 의미한다. 국가공무원법상 특정직 공무원에 대하여는 열거하는 방식이지만 일반직 공무원의 경우에는 기술ㆍ연구 또는 행정일반에 대한 업무를 담당하는 공무원으로 되어 있어 구체적으로 일반직 공무원에 해당하는 경우가 명확하지 않는 문제가 있다.
공무원과 구별하여야 할 개념 중에 행정기관 담당자가 있다. 공무원은 행정조직법이나 직제에서 행정기관을 설치한 후에 그 기관의 담당자로 충원하는 것이 순서이다. 공무원은 현실의 행정조직을 구성하는 인적 요소로 행정조직을 위하여 활동하는 사람들을 의미하며, 행정주체와의 고용관계의 일종으로 파악하고 있다. 국가공무원에 해당하는지 여부의 기준으로는 ① 국가가 임명권자일 것 ② 국가의 사무를 처리할 것 ③ 원칙적으로 국가로부터 봉급을 받을 것이라는 3가지 징표를 토대로 판단하고 있다.
공무원법은 헌법상 공무원에 관한 규율과 더불어 기본법이면서 일반법인 국가공무원법, 지방공무원법과 특정직 공무원에 관한 개별 법률로 구성되어 있고, 동법률에서 위임받거나 시행을 위한 공무원관계법령으로 이루어져 있다. 공무원관계법령은 헌법이 예정하는 대통령령, 총리령 및 부령 뿐만 아니라 자치법규인 조례와 규칙, 훈령과 예규, 고시 등 다양하다. 한편, 공무원에 관한 기준이나 내용이 제도의 핵심적 사항이거나 기본권 실현의 본질적 사항이 아니라면 대통령령에 위임하는 것이 폭넓게 허용된다.


The Public Officials Act has traditionally been treated as a sub-category of the Administrative Organization Act as a part of administrative law or special administrative law. Today, however, many administrative law scholars tend to separate the Public Officials Act from the administrative organizations law and explain it in pararell with the administrative organization law. The concept of public official itself used in multiple ways according to various laws. In general, public officials refer to the workers who are directly or indirectly elected or appointed by the people to exercise public power or provide public services in accordance with the state or local government and the public law working system. According to the State Public Officials Act, public officials in specific positions are listed. In the case of public officials in general positions, however, there is a problem in that the concept is not specific and clear in some cases as they are defined as public officials taking charge of technology, research or general administrative affairs.
As a concept to be distinguished from the concept of public official, there may be the concept of staff of an administrative agency under the Administrative Organization Act. In general, public officials are filled according to the organization plan after an administrative agency is established under the Administrative Organization Act. Public officials, as human factors constituting real administrative organizations, refer to those who work for administrative organizations, and are understood as those who are in employment relationships with administrative entities. Whether a person is a state public official or not is judged based on three criteria: ① the person is appointed by the state, ② the person handles the affairs of the state, and ③ the person, in principle, will receive salary from the state.
The Public Officials Act is a basic law along with the rules on public officials under the Constitution, and consists of the State Public Officials Act, the Local Public Officials Act, the laws regarding the public officials in specific positions, and other public officials-related laws and enforcement regulations for enforcing or entrusted by these acts and laws. Public officials related laws and regulations are diverse, including not only the Presidential Decree, the Prime Minister's Ordinance, and the Ministerial Ordinance stipulated by the Constitution, but also the local governments' self-governing laws, rules, regulations, ordinances, public announcements, etc. On the other hand, the standards or contents of public officials are widely delegated to the Presidential Decree, unless they are the core of the system or essential to the realization of basic rights.

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9온라인광고분쟁 해결에 관한 입법개선방향

저자 : 최승원 ( Seung Won Choi ) , 양승미 ( Seung-mi Yang ) , 이경은 ( Gyeong Eun Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 285-320 (36 pages)

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최근 온라인 플랫폼을 기반으로 한 소비자의 정보 접근과 기타 상거래의 비중이 점차 확대되는 가운데 각종 온라인 정보통신매체를 활용한 새로운 시장은 급속하게 성장하고 있다. 이러한 온라인광고시장 확대에 따라 온라인광고분쟁 사례들이 증가하고 있으며, 그 해결과정에서의 문제점이 제기되고 있다.
온라인광고에 관한 분쟁은 주로 소상공인 사업자와 광고대행 사업자에 해당하는 사인간의 분쟁으로, 이러한 온라인 광고계약을 체결하는 과정에서 충분한 설명을 제공받지 못하고 있으며, 분야에 대한 이해도 또는 전문기술에 대한 정보의 비대칭성으로 인한 피해가 발행하고 있다. 국내법상 온라인광고 및 온라인광고분쟁해결에 대한 법제도적 정비가 요구된다.
정보비대칭과 관련한 온라인광고 분쟁에서 소상공인이 소비자 범위에 포함될 수 있는지가 문제되는데, 광고를 소비하는 소상공인에게 상대적 약자의 소비자 지위를 인정하는 것이 바람직하며, 이를 뒷받침하기 위하여 「방문판매법」 제3조 제1호 및 그 단서의 개정이 필요하다.
온라인광고분쟁의 경우 재판절차에 의한 소송 전단계적인 온라인광고분쟁조정 위원회의 '조정'이라는 대체적 분쟁해결제도(ADR)가 마련되어 있으나, 당사자 간의사합의 및 화해를 권고할 수 있을 뿐 합의된 의무를 이행하도록 강제할 수 있는 권한이 없고 결정내용을 따르지 않더라도 별도의 불이익이 없어, 분쟁의 간이 신속한 해결을 위하여 위원회의 법적 지위와 권한이 강화될 필요가 있다.
한편, 디지털 이행과 함께 갈수록 확대되고 다양해지는 온라인광고시장의 건전한 발전을 위해서는 육성과 보호라는 이해조절적 측면을 감안한 가칭 「온라인광고에 관한 법률」 제정도 고려해볼 시점이다.


Recently, in the middle of a consumer access to information and extra commerce based on online platform is getting expanded, the new market utilizing a variety of Online Information and Communications method grows rapidly. In accordance with expansion of Online advertising market, the related dispute cases are increasing and problems arise out of resolving the dispute.
Online advertising dispute usually occurs between small business(advertiser) and advertising agencies. A damage to advertisers happens because of an asymmetric information about expertise or having a low understanding of the field. Also, the agencies don't give a sufficient explanation while making an online advertising contract. So, it required that we need to modify national laws and regimes about online advertising and online advertising dispute resolution.
In an online advertising dispute related to Information Asymmetry, it is discussed whether a small business owner can be included in a range of consumer or not. To conclude, it is proper that acknowledges the consumer's status as weaker party to the owners consuming advertisements and so amending Article 3 (1) and the clause of 「Door to Door Sales Act」 is necessary.
Online Advertising Dispute, meanwhile, use Alternative Dispute Resolution(ADR) as 'Mediation'of Online Advertising Dispute Mediation Committee instead of a lawsuit by judicial procedure. But the Committee can only advise to get to agreement or reconciliation between the two, not have the authority that compel to fulfil the agreed obligations. Even if they don't abide by the ruling, there is no penalties. In conclusion, it requires to reinforce the legal status and authority of the Committee to get a simple and fast solution.
Meanwhile, it is time to consider to make a legislation for sound development of Online Advertising market where it becomes more diverse and bigger with digital transition tentatively named 「Act on Online Advertising」 complementing the aspect of adjusting interest ; growth and protection.

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10지방자치를 위한 자치기본조례 - 일본지방자치단체의 주요 사례 분석을 중심으로 -

저자 : 김경원 ( Kyung-weon Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 321-341 (21 pages)

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현행 우리나라의 지방자치법은 주민의 복리를 보호하기 위한 법적 배려가 부족하다고 여겨진다. 다만, 일반규정으로서 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 사무에 관한 조례를 제정할 수 있고, 주민의 권리제한이나 의무부과 또는 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다는 규정뿐이다. 그러나 우리나라는 여전히 기관위임사무가 존재하고 있어 지방자치단체의 자율성을 저해한 원인이 되고 있다. 조례제도에 대한 근본적인 문제점 및 최근 지방자치 환경의 변화로 인한 분권 시대를 맞이하여 주민의 복리증진을 보호하기 위해서는 현행 법 규정에 대한 해석만으로는 한계에 봉착되어 있고, 앞으로 주민의 복리와 인권을 위한 제도를 강구하여야 하는 것이 현재의 상황이다.
새로운 분권시대를 맞이하여 지방자치단체가 독자적으로 정책을 수립하고 조례와 규칙을 만들기 위해서는 무엇보다도 가장 기본이 되는 이념과 원칙을 명확하게 규정해 두어야 한다. 우리나라는 헌법이라는 최고규범 아래 존립하고 있다. 이것과 마찬가지로 지방자치단체에도 최고규범이 있어야 한다. 그것이 바로 자치기본조례이다. 지금까지 지방자치단체는 주민주권을 표방하면서도, 실제로는 주민보다 자치행정과 의회 쪽이 우위에 서 있었다. 이러한 지방자치단체를 진정한 주민 우위로 전환하기 위해서도 자치기본조례는 필요한 최고규범이다. 따라서 주민ㆍ의회ㆍ행정의 기본적인 관계를 명확히 규정한 이 자치기본조례라는 규범을 바탕으로 주민생활이 영위되고 자치행정이 운영되어야 한다. 그리고 행정과 관계된 모든 종류의 조례와 규칙은 당연히 이 최고규범인 자치기본조례를 위반해서는 안 된다. 이것은 국가의 법률이나 정부 명령 등이 헌법을 위반하면 위헌이 되어 무효가 되는 것과 마찬가지 이치이다.
이제 각 지방자치단체는 작은 국가라고 할 수 있다. 그리고 각 지방자치단체의 최고규범이 바로 자치기본조례이며 주민의 권익을 보호하는 제도이어야 한다. 지방자치 환경의 변화로 지방분권시대에 적합한 지방자치단체 운영의 기본조례로서 '주민자치를 실질적으로 구현'하며, 지방분권으로 지방자치단체의 책임과 자율이 강화됨에 따라 이를 위한 제도적인 기준을 정하고 지방자치단체의 주민도 이제는 지역의 주체로서 지방자치단체의 운영에 대하여 판단하고 결정해야 되므로 이를 정확히 판단하고 결정할 수 있도록 조직이나 조건을 정비하여 주민을 위한 자치의 기본이념과 기본원칙을 명문화 하는 것이 필요하다. 따라서 앞으로 우리 나라에서 자치기본조례를 도입하게 되면 '주민자치의 실현보장'을 할 수 있을 것이다.


In order to establish policies independently and to make ordinances and rules in the new era of decentralization, the most basic ideology and principles must be clearly defined. Korea is under the supreme standard of the Constitution. Like this, local governments should have the highest standard. Until now, local governments have expressed their sovereignty, but in reality, the self-government and the parliament have been superior to the residents. In order to convert these local governments into real residents' advantage, the basic ordinance of self-government is the highest standard necessary.
Therefore, based on the norm of this self-governing basic ordinance that clearly defines the basic relationship between residents, councils, and administration, residents' life should be carried out and self-governing administration should be operated. And all kinds of ordinances and rules related to administration should not, of course, violate this highest standard, the Self-Government Basic Ordinance. This is the same as if the law of the state or the government order violates the Constitution and becomes unconstitutional and invalid.
Now, each local government can be said to be a small country, and the highest standard of each local government should be the basic ordinance of self-government and the system to protect the rights and interests of residents. As the local autonomous environment changes, it is necessary to implement 'resident autonomy' as a basic ordinance of local autonomous administration suitable for the era of decentralization. As the responsibility and autonomy of local autonomous entities are strengthened by decentralization, institutional standards for this are set and local residents of local autonomous entities should now judge and decide on the operation of local autonomous entities. Therefore, if the basic ordinance of self-government is introduced in Korea in the future, it will be possible to guarantee the realization of resident autonomy.

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1법학교육방법에 대한 의문과 대안

저자 : 오수근

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-32 (32 pages)

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周易에 “곤궁하면 변하고, 변하면 통하며, 통하면 오래 간다.”는 명언이 나온다. 내우외환으로 지극히 혼란한 朝代 말엽에는 두 갈래 變通 방도가 출현한다. 하나는 통치계급이 自救的 개혁을 도모하는 방도고, 다른 하나는 피치계급 중에 소수 영웅이 주도하는 革命의 길이다.
혁명이든 개혁이든, 변통의 과정은 정치ㆍ사회ㆍ경제ㆍ법률제도의 변화를 수반하며, 變法이 핵심내용이 된다. 청말 체제내 개혁에 10년가량 修訂法律大臣을 맡은 沈家本이 최고 중요한 인물이다. 비록 그가 주도한 修訂法律은 정식 시행 전에 清이 멸망해 수포로 돌아갔지만, 나중에 혁명정부와 中華民國 건국 후 법제에도 직간접 영향을 끼쳤다.
본고는 제2장에서 우선 沈家本이 주도한 청말 법률수정 경위와 禮法논쟁의 핵심요점을 간추려 소개한다. 이어 제3장에선 그 변법론을 당대 유명한 梁啟超과 대비해 살펴본다. 沈氏는 변법실무에 종사해, 체제 밖에서 혁명을 도모하거나 개혁을 주장한 梁啟超와는 제법 다르다. 沈氏 법률사상은 현실성이 풍부하고 혁명성이 적은 편이다. 체제내 변법개혁은 법률의 시행가능성과 실효성에 유념해 현실과 타협 절충해야 한다. 이점이 沈氏 법률사상에 최대 특색이다.
다음으로 제4장에선 沈家本의 법률이념을 서양 법률원리인 '법리'와 전통 情ㆍ理ㆍ法의 대비 하에 구체 평석 중심으로 탐구한다. 法과 情理의 관계로 말하면, 沈氏는 전통적 견해와 대체로 상통한다. 입법론으로 법은 情理에 근거해 제정해야 하고, 司法論으로 법의 해석ㆍ적용도 理에 준하여 情을 참작해야 한다. 제5장에선, 人情이 익숙해져 형성되는 風俗習慣에 대한 그의 법관념을 살펴본다. 沈氏의 법률이념을 체계적으로 完整히 밝히기 위해서는, '法理' 용어에 함축된 '義'나 '禮' 등 다른 개념들의 정확한 意義와 상호관계는 더 깊이 연구할 필요가 있다.
情ㆍ理ㆍ法의 상호관계나 法理의 含義가 어떠하든, 沈家本의 법률이념은 '至公至允한 법률'로 변법ㆍ개혁하여 정치교화를 잘 보필하려는 현실적 필요와 목적에 있었다.

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3실무 분석에 근거한 회생계획 강제인가의 개선방향

저자 : 정문경 ( Moon Kyung Chung )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 85-120 (36 pages)

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이 논문은 회생계획 강제인가의 요건으로서 권리보호 정도와 결정 요소에 관한 실무를 실증적으로 분석하고 이에 근거하여 입법적 개선방향을 도출하는 것을 연구의 목적으로 한다. 회생계획 강제인가에 관한 권리보호의 정도와 강제인가 여부의 결정은 법규정상 구체적인 기준이 정해지지 아니한 채 법규정과 판례에 따른 법원의 재량행사를 통해 이루어져 왔다. 현행 입법상 회생계획인가 요건으로서의 '공정ㆍ형평'과 강제인가 요건으로서의 '공정ㆍ형평'이라는 용어가 혼란스럽게 규정되어 있고, 회생계획인가 요건과 구별되는 강제인가의 독자적이고 실질적인 요건이나 고려요소가 입법에 제대로 반영되어 있지 않다는 것이 핵심적인 문제점이다. 이러한 입법과 실무에 대하여는 권리보호의 정도에 관한 기준이 불명확하고 법원에 지나치게 넓은 재량이 인정되어 예측가능성이 부족하다는 비판이 제기되어 왔으나, 이는 주로 이론적 논리와 내용에 근거한 것이라는 점에 실무의 현실을 반영한 대안을 모색하기에는 한계가 있다.
강제인가의 실질적 요건이나 고려요소는 지금까지 형성되어 온 강제인가의 실무례를 정리ㆍ분석하는 작업을 통해 실효적으로 도출될 수 있다. 축적된 실무를 제대로 반영한 개선입법이라야 그 규범력이 확보되고 발전적인 실무를 선도할 수 있을 것이다. 실무 분석을 통해 도출된 강제인가의 요건 중 권리보호의 정도 측면에서 회생담보권자에 대하여는 담보목적물의 가치로부터 조속히 우선적 만족을 얻을 수 있도록 하는 것이 중요하고, 회생채권자에 대하여는 현금변제 외에 권리 만족을 보강할 수 있는 방안이 검토되어야 할 것이다. 강제인가 결정에 관한 재량 판단의 타당성은 권리의 순위를 고려한 회생계획안 내용의 적법성에 더하여 회생 계획에 따른 권리변경을 수인해야 하는 상당수 권리자들의 동의 의사로 뒷받침되는 것이 필요하고, 그 외의 강제인가 여부 결정의 고려요소를 주요한 것과 부차적인 것으로 선별하여 입법에 명문화함으로써 예측가능성을 제고할 필요가 있다. 이러한 실체적 측면에서의 입법개선 외에도 강제인가 제도의 정당성을 강화할 수 있는 절차적인 개선방안도 함께 고려되어야 할 것이다.

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4E.S.G. 공시(公示)의 제도화를 위한 관련 개념의 정리와 이해

저자 : 이은선 ( Eun Sun Lee ) , 최유경 ( Yukyong Choe )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 121-156 (36 pages)

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COVID-19 이후 E.S.G.(환경, 사회, 지배구조) 관련 논의가 폭발적으로 증가하고 있다. 특히 지난 3월부터 유럽연합(EU)이 E.S.G. 공시(公示)를 법적으로 의무화함에 따라 E.S.G. 지표와 그 측정, 공시의 절차와 투명성 보장 등에 관한 관심은 국내에서의 E.S.G. 공시 전망 등이 초미의 관심을 끌고 있다. 그러나 E.S.G.의 개념은 여전히 정립 중에 있을 뿐 추상적이고 모호한 가운데 그 논의 배경과 연혁, 유사 개념들과의 구분에 관한 선행연구가 충분히 이루어지지 않고 있다.
본 글은 E.S.G. 관련 공시 및 규제 등을 염두에 두고 이 개념을 보다 명확하게 이해하고자 유사한 개념의 등장과 논의의 전개 등을 살펴 E.S.G. 개념을 설명하고 있다. 먼저 대표적인 E.S.G.의 유사개념으로 CSR(Corporate Social Responsibility)은 기업의 책임을 기업활동에 관계된 이해관계자까지 있음을 인식하고 이에 부합하는 자발적인 기업활동을 촉구하는 것으로 기업의 경영철학까지를 포괄하는 개념이다. 하지만 국내·외에서 기업의 수익 추구 활동과 무관한 사회공헌활동으로 구현되는 경향을 보였다. 이에 기업의 가치사슬 내에서 사회적 가치를 창출할 수 있는 사업아이템을 발굴하고 이를 기업의 경영전략에 반영함으로써 사회적 가치와 경제적 가치를 동시에 추구하는 전략적 CSR이 제시된 바 있다. 이후 CSR은 CSV(Creating Shared Value)라는 용어로 대체되면서 세계적으로 확산되는 듯 보였으나 한국을 제외한 다른 국가에서는 생각만큼 크게 지지를 얻지 못한 바 있다.
CSR이 기업의 이해관계자 관점, CSV가 기업의 관점이라면 E.S.G.는 투자자의 관점에서 논의되는 개념으로 이해할 수 있다. E.S.G.는 2006년 발표된 UN PRI를 기반으로 장기적 관점에서 기업이 안정적으로 수익 창출을 하기 위해 환경, 사회, 지배구조의 비재무적 요소를 관리하는 기업의 장기 투자 리스크 관리 전략이다. E.S.G.가 원칙적으로는 투자의 관점에서 그 기준으로 논의되고 있다는 점을 감안한다면, E.S.G.의 법제화는 개별 법률의 제정을 통해 이루어지기 보다는 현행법상 E.S.G.에 해당하는 각 요소에 대한 공시(公示) 체제를 어떻게 마련할 것인지 여부에 보다 집중되어 논의될 수밖에 없을 것이며, 다양한 사회ㆍ경제 주체들이 자발적인 방식으로 적극적으로 E.S.G.를 추구할 수 있도록 이른바 연성법(soft law) 형태로 확장된 참여를 유도하는 방식을 취하는 것이 불가피할 것이다.

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미국 연방대법원의 정책결정참여에 대한 논란과 논의대립은 사법소극주의와 사법적극주의 논의 형태로 나타났으며, 학계에서만 이루어진 것이 아니라 연방대법원 대법관들 사이에서도 나타났다. 판결에 참여한 대법관이 보수진영이냐 진보 진영이냐에 따라 사법적극주의의 발현내용이 달라졌다.
사법소극주의에 대한 주요한 의미 세 가지를 보면, 첫째, 법관들은 법을 적용할 뿐이고 입법을 하지 않는다는 입장이다. 둘째, 법관은 다른 국가기관들에 의한 결정을 매우 존중한다는 태도이다. 셋째, 법관들은 입법상 행위 또는 행정상의 행위를 위헌이라고 선언하는 것에 대해 주저하며 자제하는 태도이다. 사법소극주의(사법자제)의 연원을 보면, 그 위헌성이 명백하여 합리적 의심의 여지가 없는 경우에만 법률이 무효화되어야 한다고 주장하는 James Bradley Thayer에 의해 시작되었고 체계적으로 이론화되었다. 이러한 Thayer이론을 계승한 대법관으로는 홈즈 대법관, 브랜다이스 대법관, 프랑크퍼터 대법관을 들 수 있고 연방대법원 판례들의 법정의견들 속에 반영되어 있다.
미국의 연방대법원은 시대 상황에 따라 사법적극주의와 사법소극주의의 순환적 변동의 양상을 보여 왔다. 진보적인 사법적극주의로 특징 지워지는 워렌 대법원을 거친 후 버거 대법원, 렌퀴스트 대법원, 로버츠 대법원에서는 정치적 보수주의의 성향을 보여주고 있는 데 그 입장이 사법소극주의인지 사법적극주의를 취하고 있는 것인지에 대해 평가가 엇갈리고 있다. 20세기 이후 사법적극주의논의는 세 단계에 거쳐 주목받아왔다. 첫 번째 단계는 소위 Lochner시대로 불리우는 시기로 미연방대법원은 의회가 제정한 사회복지관련법률과 경제정책에 관한 법률을 대부분 위헌으로 결정하였던 시기이다. 이 시기에는 미연방대법원은 수정헌법 제14조에 근거하여 실체적 적법절차의 헌법원리를 도출하여 복지ㆍ경제관련법률을 위헌으로 결정하는 경우가 많았다. 두 번째 단계는 1950년대부터 1960년 후기까지 기간으로 워렌 대법원(Warren Court)시기이다. 인종차별 등 사회적 차별과 기본적 권리에 대한 사회적 침해에 대해 인권보장을 위해 적극적으로 헌법에 열거되지 않은 실체적인 권리를 인정하는 판결을 하였다. 워렌 대법원은 진보진영과 보수진영 양쪽에서 상반된 평가를 받고 있다. 세 번째 단계는 1992년 New York v. United States판결이 내리진 때로부터 2005년 렌퀴스트 대법원장이 사망하기까지 렌퀴스트 대법원 시기와 2005년 로버츠 대법원장이 임명된 때로부터 현재까지 이어지는 로버츠 대법원 시기이다. 보수적인 적극주의 경향을 보이고 있다.
사법적극주의는 하나의 개념으로 정의되기 보다는 일련의 특징을 가지고 있는 포괄적 개념으로 사용되고 있어서 어떠한 판결을 사법적극주의에 포함시킬 것인가를 엄밀하게 구별하는 일은 그리 용이하지 않다. 이러한 한계가 있음에도 불구하고 워렌 대법원, 버거 대법원, 렌퀴스트 대법원, 로버츠 대법원에서 연방대법관이 일정 판결에서 사법소극주의를 취했는지 사법적극주의를 취했는지를 결정하기 위한 주된 특징들은 연방주의, 입법부와 행정부의 결정의 무효화와 사법입법 등이 될 것이다.
워렌 대법원은 Lochner시대에 이어 사법적극주의가 등장한 시기로 평가되나. 1960년대 이후 연방대법원은 스톤 대법관의 이중기준이론을 수용하여 경제적 규제와 사회복지입법에 대해서는 사법소극주의적 입장을 취하였던 반면, 시민적 자유와 권리를 보장하기 위하여 사법적극주의를 강력하게 취하여 시민적 자유와 권리를 강력하게 보장하려고 하였다. 버거 대법원은 1980년 중반까지 형사법, 공립학교에서의 종교, 외설 등과 관련한 사건에서 워렌 대법원 시기의 주요 판결들을 일부 변경하면서도 유지하여 워렌 대법원의 법적 유산을 대부분 유지하였다는 평가가 있지만, 한편에서는, 워렌 대법원의 판결들을 유지하면서도 수정을 가하여 서서히 보수적인 대법원으로의 변화를 위한 가교 역할을 했다고 평가되기도 한다. 1986년과 1987년 시기의 렌퀴스트 대법원은 인종차별과 성적 차별을 금지하였고 낙태를 허용하였으며, 교회와 국가를 분리하는 일련의 사회정책에서 중도적 자유주의적 경향을 보였다. 1989년과 1990년 시기에 렌퀴스트 대법원은 일반적으로 연방의회의 권한을 제한적으로 해석해야 한다는 입장을 보였다. 로버츠 대법원은 인적 구성에 있어서 많은 변화가 있어왔다. 그러나 정치적으로 보면 현재 로버트 대법원은 트럼프행정부 시기에 임명된 보수적인 3명의 대법관들로 대체되기 직전까지는 보수진영과 진보진영의 균형이 유지되어 놀랍게도 안정적인 상태를 유지하고 있었던 것으로 평가되고 있다. 로버츠 대법원은 2005년부터 2010년 초반까지 표현의 자유, 사형제도, 프라이버시권, 낙태, 선거비용, 개인의 총기소지와 무장에 대한 권리에 관해 보수적 적극주의 입장을 취하고 있다.
미연방대법원은 전통적으로 사법부의 본질적인 한계를 강조하거나 사법심사의 소송요건을 강화함으로써 의회나 행정부와의 갈등을 피하고자 하는 태도를 보여왔으나, 20세기에 들어오면서 이러한 사법자제적 태도에 일정한 변화가 일어났고 점차 사법적극주의적 태도를 취하게 되었다. 특히 워렌 대법원은 사법심사권을 개혁의 도구로 사용하여 사회적 정치적 약자 보호에 큰 기여를 하였다. 현재 연방 대법원의 로버츠 대법원에 이르는 동안 워렌 대법원시기에 내린 판결들을 최고점으로 하여 점차 보수화하는 방향으로 법리를 전개시켜 왔는데 상당한 역할을 한 것은 보수적 사법적극적인 태도라고 볼 수 있다.
사법자제와 사법적극주의의 논쟁은 종국적으로 권력분립의 시각에서 본 사법부의 바람직한 역할이 무엇인지에 대한 논쟁으로 귀착된다고 할 수 있다. 우리 헌법재판소는 동성동본금혼규정과 호주제도에 대해 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌법재판소가 다수결주의기관들을 대신에 그 기관들 스스로가 바로 잡을 수 없었던 것에 대해 법원이 개입한 경우라고 할 수 있다. 반면, 사법적극주의가 잘못 발현된 경우의 예가 있다. 헌법재판소가 서울이 대한민국의 수도인 점을 불문의 관습 헌법으로 보아 헌법개정사항인 수도의 이전을 단순 법률의 형태로 실현시킨 것을 위헌이라고 선언한 경우이다.
결론적으로 사법심사에 있어서 사법적극주의를 취함에 있어 사법부가 가진 역할의 의미를 다수 대 소수자의 권리가 대립되는 상황에서 소수의 권리를 보호하기 위해 존재한다는 점에 두고, 의회나 행정부가 스스로 교정할 수 없는 실패가 발생한 때 여기에 개입해 민주주의의 실패를 보정함으로써 민주주의를 촉진시키는 역할을 한다는 점에 있다는 사고에서 출발한다면, 사법부에서 진보주의는 보수주의와 다른 사회ㆍ정치적 결과를 낼 것이다. 사법적극주의가 진보주의와 결합하느냐 또는 보수주의와 결합하느냐에 따라 결과가 다르게 나타났음을 염두에 두어야 한다.

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6표현내용규제와 표현중립적 규제의 구별과 적용

저자 : 최희경 ( Hee-kyung Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 191-225 (35 pages)

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헌법상 중요한 기본권인 표현의 자유는 표현의 내용, 방법, 행사 등 표현의 모든 것을 보장하는 것이다. 특히 국가는 표현의 내용을 이유로 개인의 표현의 자유를 규제할 수 없으며, 어떠한 내용의 표현이든 헌법상 보호되어야 한다.
일반적으로 표현에 대한 규제는 표현내용에 대한 규제와 표현중립적 규제로 구별되며, 이에 따라 상이한 심사기준이 적용된다. 미국 연방대법원은 표현내용규제에 대하여는 엄격심사기준을, 표현중립적 규제에 대하여는 중간심사기준을 적용하고 있다. 이러한 구별과 표현의 내용에 대한 규제에 대하여 엄격한 심사기준을 적용하는 것에 대해서는 표현의 자유를 충실하게 보장한다는 긍정적 평가도 있지만, 각 규제의 구별과 이에 따른 심사기준의 적용에 있어서 일관성이 없다는 비판도 제기되고 있다.
우리나라 헌법재판소도 표현내용에 대한 규제와 표현중립적 규제를 구별하고 있으며, 이에 따라 표현에 대한 규제의 심사강도를 다르게 적용하고 있다. 본 논문에서는 헌법재판소의 표현내용규제 여부에 따른 구별과 이에 근거한 구체적 심사기준의 적용이 적절하고 일관성을 갖추고 있는지, 표현의 자유를 충실하게 보장하고 있는지를 검토한다.
먼저 헌법재판소는 표현내용에 대한 규제는 표현중립적 규제와 달리 엄격한 요건하에서만 허용된다고 한다. 헌법재판소가 표현내용에 대한 규제의 위헌성을 판단하기 위해 적용한 과잉금지원칙의 심사강도와 구체적 판단이 적절한 것인지 살펴본다.
다음으로 헌법재판소는 헌법상 금지되는 사전허가에 해당하는지를 판단함에 있어서 표현내용에 근거한 규제인지 여부를 고려하였다. 표현내용에 근거한 규제인지 여부가 사전허가금지에 해당하는지를 결정함에 있어서 가지는 실제적 의미를 검토한다.
마지막으로 표현으로서의 보호가치가 낮은 음란표현, 혐오표현 등에 대한 규제와 관련하여, 이러한 내용의 표현도 헌법상 보호대상이 되는지, 적정한 심사기준은 무엇인지에 대한 헌법재판소의 판결을 통해 적절성을 검토한다.

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7채무자회생법의 공법상 계약에의 적용에 대한 고찰 - 대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결에 대한 평석 -

저자 : 김대인 ( Dae-in Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 227-257 (31 pages)

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최근에 대법원 전원합의체는 파산을 이유로 한 「사회기반시설에 대한 민간투자법」상 실시협약의 해지가 문제된 사안에서 「채무자회생 및 파산에 관한 법률」(채무자회생법)상의 쌍방미이행 쌍무계약의 해지규정(제335조 제1항)의 적용여부 및 그 해석에 관한 판단을 내린 바 있다(대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결). 민간투자법상 실시협약은 기존 판례 및 학설에 의해 '공법상 계약'으로서의 성격이 인정되고 있는데, 대상판결에서는 공법상 계약에 채무자회생 법이 그대로 적용 또는 유추적용될 수 있는지, 만약 이를 긍정한다면 규정의 해석 과정에서 공법상 계약의 특수성을 어떤 식으로 반영할 수 있는지 등을 놓고 다수 의견, 별개의견, 반대의견 간에 치열한 의견대립이 있었다.
다수의견과 별개의견은 채무자회생법 제335조 제1항에 따른 실시협약의 해지를 부인한다는 결론에서는 동일하지만, 다수의견은 민간투자법상 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하지 않는다는 점을 논거로 하는 반면에 별개의견은 위실시협약이 공법상 계약으로서 채무자회생법 제355조 제1항의 적용자체를 받지 않는다는 점을 논거로 한다는 점에서 차이가 있다. 반대의견은 위 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하고 채무자회생법상의 해지권도 인정된다고 보면서 실시협약이 공법상 계약으로서의 성격을 갖는 점은 이러한 결론에 영향을 미치지 않는다고 보았다.
별개의견에서 공법상 계약의 특성을 고려하여 재판관할이나 사법관계 규정 유추적용 문제를 판단한 부분은 타당하다. 그러나 민간투자법과 채무자회생법을 종합적으로 고려할 때 공법상 계약에 채무자회생법 제355조 제1항에 따른 파산관 재인의 해지권이 배제된다고 해석하는 것은 설득력이 있다고 보기 힘들다. 민간 투자법상 사업시행자의 관리운영권이 물권으로서의 성격이 인정된다고 하더라도 이는 사업시행자가 민간자본을 투자하여 시설물을 건설한 데에 대한 대가이기 때문에 해당 실시협약은 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하고 따라서 파산관재인의 해지권도 인정되어야 한다. 이러한 점에서 반대의견이 설득력이 있으나 반대의견이 이러한 결론을 도출하는 과정에서 공법상 계약의 특성을 충분히 반영하지 못한 점은 아쉬움이 있다.
공법상 계약이라고 해서 행정주체의 우월적인 지위가 당연히 인정되어야 한다고 보는 것은 곤란하며, 공익보호와 국민의 권익보호간의 균형을 추구할 필요가 있다. 실시협약에 채무자회생법 제355조 제1항이 적용되는지의 문제도 주무부처, 사업시행자, 채권자들의 이해관계를 종합적으로 보아야 한다. 궁극적으로 공법과 사법의 상호보완을 통해 종합적인 질서로 나아가는 방향에서 공법상 계약을 볼 필요가 있다.

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8공무원의 개념과 구분 및 공무원법의 체계

저자 : 김용섭 ( Yong-sup Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 259-284 (26 pages)

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공무원법은 전통적으로 행정법각론이나 특별행정법의 부분 영역으로 행정조직법의 하부 카테고리로 다루어 왔다. 그러나 오늘날 다수의 행정법학자는 공무원법을 행정조직법에서 분리하여 행정조직법과 병렬적으로 설명하는 경향이 있다. 공무원 개념은 그 자체가 다양한 법률에서 다의적인 의미로 사용하고 있다. 일반적으로 공무원은 직접 또는 간접적으로 국민에 의하여 선출되거나 임용되어 국가나 지방자치단체와 공법상 근무 관계하에 공권력을 행사하거나 공적 서비스를 제공하는 근로자를 의미한다. 국가공무원법상 특정직 공무원에 대하여는 열거하는 방식이지만 일반직 공무원의 경우에는 기술ㆍ연구 또는 행정일반에 대한 업무를 담당하는 공무원으로 되어 있어 구체적으로 일반직 공무원에 해당하는 경우가 명확하지 않는 문제가 있다.
공무원과 구별하여야 할 개념 중에 행정기관 담당자가 있다. 공무원은 행정조직법이나 직제에서 행정기관을 설치한 후에 그 기관의 담당자로 충원하는 것이 순서이다. 공무원은 현실의 행정조직을 구성하는 인적 요소로 행정조직을 위하여 활동하는 사람들을 의미하며, 행정주체와의 고용관계의 일종으로 파악하고 있다. 국가공무원에 해당하는지 여부의 기준으로는 ① 국가가 임명권자일 것 ② 국가의 사무를 처리할 것 ③ 원칙적으로 국가로부터 봉급을 받을 것이라는 3가지 징표를 토대로 판단하고 있다.
공무원법은 헌법상 공무원에 관한 규율과 더불어 기본법이면서 일반법인 국가공무원법, 지방공무원법과 특정직 공무원에 관한 개별 법률로 구성되어 있고, 동법률에서 위임받거나 시행을 위한 공무원관계법령으로 이루어져 있다. 공무원관계법령은 헌법이 예정하는 대통령령, 총리령 및 부령 뿐만 아니라 자치법규인 조례와 규칙, 훈령과 예규, 고시 등 다양하다. 한편, 공무원에 관한 기준이나 내용이 제도의 핵심적 사항이거나 기본권 실현의 본질적 사항이 아니라면 대통령령에 위임하는 것이 폭넓게 허용된다.

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9온라인광고분쟁 해결에 관한 입법개선방향

저자 : 최승원 ( Seung Won Choi ) , 양승미 ( Seung-mi Yang ) , 이경은 ( Gyeong Eun Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 285-320 (36 pages)

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최근 온라인 플랫폼을 기반으로 한 소비자의 정보 접근과 기타 상거래의 비중이 점차 확대되는 가운데 각종 온라인 정보통신매체를 활용한 새로운 시장은 급속하게 성장하고 있다. 이러한 온라인광고시장 확대에 따라 온라인광고분쟁 사례들이 증가하고 있으며, 그 해결과정에서의 문제점이 제기되고 있다.
온라인광고에 관한 분쟁은 주로 소상공인 사업자와 광고대행 사업자에 해당하는 사인간의 분쟁으로, 이러한 온라인 광고계약을 체결하는 과정에서 충분한 설명을 제공받지 못하고 있으며, 분야에 대한 이해도 또는 전문기술에 대한 정보의 비대칭성으로 인한 피해가 발행하고 있다. 국내법상 온라인광고 및 온라인광고분쟁해결에 대한 법제도적 정비가 요구된다.
정보비대칭과 관련한 온라인광고 분쟁에서 소상공인이 소비자 범위에 포함될 수 있는지가 문제되는데, 광고를 소비하는 소상공인에게 상대적 약자의 소비자 지위를 인정하는 것이 바람직하며, 이를 뒷받침하기 위하여 「방문판매법」 제3조 제1호 및 그 단서의 개정이 필요하다.
온라인광고분쟁의 경우 재판절차에 의한 소송 전단계적인 온라인광고분쟁조정 위원회의 '조정'이라는 대체적 분쟁해결제도(ADR)가 마련되어 있으나, 당사자 간의사합의 및 화해를 권고할 수 있을 뿐 합의된 의무를 이행하도록 강제할 수 있는 권한이 없고 결정내용을 따르지 않더라도 별도의 불이익이 없어, 분쟁의 간이 신속한 해결을 위하여 위원회의 법적 지위와 권한이 강화될 필요가 있다.
한편, 디지털 이행과 함께 갈수록 확대되고 다양해지는 온라인광고시장의 건전한 발전을 위해서는 육성과 보호라는 이해조절적 측면을 감안한 가칭 「온라인광고에 관한 법률」 제정도 고려해볼 시점이다.

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10지방자치를 위한 자치기본조례 - 일본지방자치단체의 주요 사례 분석을 중심으로 -

저자 : 김경원 ( Kyung-weon Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 321-341 (21 pages)

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현행 우리나라의 지방자치법은 주민의 복리를 보호하기 위한 법적 배려가 부족하다고 여겨진다. 다만, 일반규정으로서 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 사무에 관한 조례를 제정할 수 있고, 주민의 권리제한이나 의무부과 또는 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다는 규정뿐이다. 그러나 우리나라는 여전히 기관위임사무가 존재하고 있어 지방자치단체의 자율성을 저해한 원인이 되고 있다. 조례제도에 대한 근본적인 문제점 및 최근 지방자치 환경의 변화로 인한 분권 시대를 맞이하여 주민의 복리증진을 보호하기 위해서는 현행 법 규정에 대한 해석만으로는 한계에 봉착되어 있고, 앞으로 주민의 복리와 인권을 위한 제도를 강구하여야 하는 것이 현재의 상황이다.
새로운 분권시대를 맞이하여 지방자치단체가 독자적으로 정책을 수립하고 조례와 규칙을 만들기 위해서는 무엇보다도 가장 기본이 되는 이념과 원칙을 명확하게 규정해 두어야 한다. 우리나라는 헌법이라는 최고규범 아래 존립하고 있다. 이것과 마찬가지로 지방자치단체에도 최고규범이 있어야 한다. 그것이 바로 자치기본조례이다. 지금까지 지방자치단체는 주민주권을 표방하면서도, 실제로는 주민보다 자치행정과 의회 쪽이 우위에 서 있었다. 이러한 지방자치단체를 진정한 주민 우위로 전환하기 위해서도 자치기본조례는 필요한 최고규범이다. 따라서 주민ㆍ의회ㆍ행정의 기본적인 관계를 명확히 규정한 이 자치기본조례라는 규범을 바탕으로 주민생활이 영위되고 자치행정이 운영되어야 한다. 그리고 행정과 관계된 모든 종류의 조례와 규칙은 당연히 이 최고규범인 자치기본조례를 위반해서는 안 된다. 이것은 국가의 법률이나 정부 명령 등이 헌법을 위반하면 위헌이 되어 무효가 되는 것과 마찬가지 이치이다.
이제 각 지방자치단체는 작은 국가라고 할 수 있다. 그리고 각 지방자치단체의 최고규범이 바로 자치기본조례이며 주민의 권익을 보호하는 제도이어야 한다. 지방자치 환경의 변화로 지방분권시대에 적합한 지방자치단체 운영의 기본조례로서 '주민자치를 실질적으로 구현'하며, 지방분권으로 지방자치단체의 책임과 자율이 강화됨에 따라 이를 위한 제도적인 기준을 정하고 지방자치단체의 주민도 이제는 지역의 주체로서 지방자치단체의 운영에 대하여 판단하고 결정해야 되므로 이를 정확히 판단하고 결정할 수 있도록 조직이나 조건을 정비하여 주민을 위한 자치의 기본이념과 기본원칙을 명문화 하는 것이 필요하다. 따라서 앞으로 우리 나라에서 자치기본조례를 도입하게 되면 '주민자치의 실현보장'을 할 수 있을 것이다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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한국해법학회지
43권 2호

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경찰법연구
19권 3호

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과학기술법연구
27권 3호

BFL
104권 0호

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비교형사법연구
23권 3호

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법조
70권 5호

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법학연구
31권 3호

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법학연구
31권 3호

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법학논총
45권 3호

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법학논총
38권 3호

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세계헌법연구
27권 2호

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법과 정책연구
21권 3호

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서울대학교 법학
62권 3호

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일감법학
49권 0호

BFL
103권 0호

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고려법학
102권 0호

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법학논집
26권 1호

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상사판례연구
34권 3호

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홍익법학
22권 3호

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지식재산연구
16권 3호
발행기관 최신논문
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