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한국상사판례학회> 상사판례연구> ESG 활성화에 따른 회사법의 쟁점과 과제

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ESG 활성화에 따른 회사법의 쟁점과 과제

Issues and Challenges of the Corporate Law through ESG Activation

손영화 ( Son¸ Young-hoa )
  • : 한국상사판례학회
  • : 상사판례연구 34권3호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 09월
  • : 3-82(80pages)
상사판례연구

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목차

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. ESG 의의와 ESG 활성화의 주된 움직임
Ⅲ. ESG 활성화에 따른 회사법상의 쟁점 정리
Ⅳ. 결론

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ESG는 환경(Environment), 사회(Social), 거버넌스(Governance)의 머리글자를 딴 말이다. 투자처를 선택할 때에 기업의 가치를 평가하는 재료의 하나로서 최근 주목받게 되었다. 기관투자자나 개인 주주까지도, 투자처를 선택할 때, 기업의 ESG 대처 정도가 높은지 낮은지 주목하게 되었다. 경제활동이 복잡하게 구축된 공급망(supply-chain) 상에서 오늘날 기업은 그 규모에 상관 없이 ESG나 SDGs에서 비롯되는 비즈니스 환경의 변화로 큰 영향을 받을 것으로 예상된다. 기업과 주주와의 대화(engagement)에서도 ESG는 피할 수 없는 테마가 됐다. ESG, SDGs에의 대처는 기업에게는 도전이지만 이 기회를 활용할 가치는 크다고 할 것이다. ESG를 경영에 도입하는 것은, 기업의 브랜딩으로도 연결된다. ESG 경영이 소비자로부터 지지를 받을 경우 투자자들로부터 당연히 주목을 받게 된다. 유럽에서는 ESG를 비관세 장벽으로 쓰는 움직임도 있는데, 기업이나 국가·사회가 ESG에 동참하지 않으면 생존을 장담할 수 없다는 사실에 주목할 필요가 있다.
ESG에 관하여 최근 각국의 활성화 정책 등에 대하여 검토하여 ESG 경영이 초래하는 회사법상의 과제에 대하여 간략히 살펴보았다.
우선, 회사의 이사는 기관투자자와 이해관계자 그리고 지역사회 등을 인식하며 주주의 이익과 더불어 이해관계자의 이익을 고려한 ESG 경영을 하지 않으면 안된다. ESG 경영을 통하여 이해관계자의 이익을 고려한다고 하는 것은 영국의 2006년 회사법에서 보이는 바와 같이 주주의 이익과 더불어 고려한다고 하는 것이다.
둘째, ESG를 고려한 경영에 의하여 회사에 손해가 가는 경우 경영판단의 원칙이 이사에게 하나의 방패로서의 역할을 할 수 있을 것으로 생각된다. 이사가 경영판단원칙의 적용요건을 갖추어 ESG 경영을 결정하고 집행한 경우에는 선관주의의무 위반으로서 손해배상책임을 지는 경우는 없을 것이다.
셋째, 이사가 대표이사나 다른 이사가 ESG 경영을 통하여 회사에 손해를 가하고 있는지의 여부에 대하여 감시할 의무를 부담한다. 대표이사나 업무담당이사의 업무집행이 위법 또는 부당하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 그에 대하여 책임을 진다. 이사는 회사의 내부통제시스템 등의 정상적인 운영의 결과를 신뢰할 수 있다. 또한 원칙적으로 전문가의 조력에 대해서도 신뢰할 수 있다.
넷째, 회사가 ESG 활동을 하는 경우의 한계를 설정해 주는 하나의 판례(대법원ᅠ2019. 5. 16.ᅠ선고ᅠ2016다260455ᅠ판결)가 최근 나왔다. 그 판례의 취지를 감안하면, ESG 활동의 경우에도 공익 증진과 회사에 상당한 이익이 되어야 하고, ESG 활동의 대상 및 사용처 역시 공익 달성에 상당한 방법으로 이루어지고, 충분한 검토를 통하여 이루어져야 함을 알 수 있다.
다섯째, ESG 경영으로 회사에 손해가 가해지는 경우 예외적으로 배임죄의 책임을 물을 가능성이 있는지가 문제된다. 적어도 기업집단에서 부실한 자회사에 대한 지원이 이루어지는 경우 이사가 회사의 최선의 이익이라고 믿고, 적법한 경영판단을 한 경우에는 배임죄의 책임을 물어서는 안된다. 배임죄와 관련하여서도 적극적으로 경영판단의 원칙을 도입하고 해석할 필요가 있다.
ESG is an acronym for environment, social and governance. Recently, it has attracted a lot of attention as a material for evaluating the value of corporations when choosing investment destinations. Even institutional investors and individual shareholders began to pay attention to whether corporations' ESG efforts were high or low when choosing investment destinations. On a supply chain with complex economic activities, enterprises of all sizes are expected to be greatly affected by changes in the business environment starting with ESG and SDGs. ESG has also become an inevitable topic of engagement between corporation and shareholders. The response to ESG and SDGs is a challenge for corporations, but it is worth taking advantage of this opportunity. Introducing ESG into management also leads to corporate branding. If ESG management is supported by consumers, it will naturally draw attention from investors. There is also a move to use ESG as a non-tariff barrier in Europe, and it is worth noting that corporations, countries, and society cannot guarantee their survival unless they join ESG.
With regard to ESG, the revitalization policies of each country in recent years have been studied, and the challenges posed by ESG management under the corporation law have been briefly.
First of all, the directors of the corporation should recognize institutional investors, stakeholders, and local communities, and conduct ESG management considering the interests of shareholders and stakeholders. Considering stakeholder interests through ESG management, as seen in the UK Companies Act 2006, is considering shareholder interests.
Second, in the event of damage to the corporation due to ESG management, the business judgment rule can serve as a shield for directors. If the director meets the requirements for applying the business judgment rule and decides and implements ESG management, he will not be liable for damages as a violation of the duty of care.
Third, the director is obliged to monitor whether the representative director or any other director is causing damage to the company through ESG management. If a representative director or a director in charge of business neglects the execution of his/her business in violation of his/her obligation to monitor even though he/she has a reason to suspect that the execution of his/her business is illegal or unjust. Directors can trust the results of normal operations such as the company's internal control system. In principle, experts can be trusted.
Fourth, there has been a recent case(Supreme Court sentenced May 16, 2019, 2016 Da 260455) of setting limits on ESG activities. Considering the purpose of the case, ESG activities should be conducted in a way that is reasonable for the promotion of the public interest and the company's good interests, and ESG activities should be used in a way that is appropriate for the public interest.
Fifth, if ESG management causes damage to the company, the question is whether the director will be held responsible for breach of duty. At least, if a corporate group provides support to unhealthy subsidiaries, the directors believe it is the best interest of the corporate, and if they make a legal business judgment, they should not be held responsible for breach of duty. It is also necessary to actively introduce and interpret the business judgment rule regarding breach of duty.

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1225-0392
  • : 2672-1899
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1986-2021
  • : 1545


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34권3호(2021년 09월) 수록논문
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KCI등재

1ESG 활성화에 따른 회사법의 쟁점과 과제

저자 : 손영화 ( Son¸ Young-hoa )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 3-82 (80 pages)

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ESG는 환경(Environment), 사회(Social), 거버넌스(Governance)의 머리글자를 딴 말이다. 투자처를 선택할 때에 기업의 가치를 평가하는 재료의 하나로서 최근 주목받게 되었다. 기관투자자나 개인 주주까지도, 투자처를 선택할 때, 기업의 ESG 대처 정도가 높은지 낮은지 주목하게 되었다. 경제활동이 복잡하게 구축된 공급망(supply-chain) 상에서 오늘날 기업은 그 규모에 상관 없이 ESG나 SDGs에서 비롯되는 비즈니스 환경의 변화로 큰 영향을 받을 것으로 예상된다. 기업과 주주와의 대화(engagement)에서도 ESG는 피할 수 없는 테마가 됐다. ESG, SDGs에의 대처는 기업에게는 도전이지만 이 기회를 활용할 가치는 크다고 할 것이다. ESG를 경영에 도입하는 것은, 기업의 브랜딩으로도 연결된다. ESG 경영이 소비자로부터 지지를 받을 경우 투자자들로부터 당연히 주목을 받게 된다. 유럽에서는 ESG를 비관세 장벽으로 쓰는 움직임도 있는데, 기업이나 국가·사회가 ESG에 동참하지 않으면 생존을 장담할 수 없다는 사실에 주목할 필요가 있다.
ESG에 관하여 최근 각국의 활성화 정책 등에 대하여 검토하여 ESG 경영이 초래하는 회사법상의 과제에 대하여 간략히 살펴보았다.
우선, 회사의 이사는 기관투자자와 이해관계자 그리고 지역사회 등을 인식하며 주주의 이익과 더불어 이해관계자의 이익을 고려한 ESG 경영을 하지 않으면 안된다. ESG 경영을 통하여 이해관계자의 이익을 고려한다고 하는 것은 영국의 2006년 회사법에서 보이는 바와 같이 주주의 이익과 더불어 고려한다고 하는 것이다.
둘째, ESG를 고려한 경영에 의하여 회사에 손해가 가는 경우 경영판단의 원칙이 이사에게 하나의 방패로서의 역할을 할 수 있을 것으로 생각된다. 이사가 경영판단원칙의 적용요건을 갖추어 ESG 경영을 결정하고 집행한 경우에는 선관주의의무 위반으로서 손해배상책임을 지는 경우는 없을 것이다.
셋째, 이사가 대표이사나 다른 이사가 ESG 경영을 통하여 회사에 손해를 가하고 있는지의 여부에 대하여 감시할 의무를 부담한다. 대표이사나 업무담당이사의 업무집행이 위법 또는 부당하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 그에 대하여 책임을 진다. 이사는 회사의 내부통제시스템 등의 정상적인 운영의 결과를 신뢰할 수 있다. 또한 원칙적으로 전문가의 조력에 대해서도 신뢰할 수 있다.
넷째, 회사가 ESG 활동을 하는 경우의 한계를 설정해 주는 하나의 판례(대법원ᅠ2019. 5. 16.ᅠ선고ᅠ2016다260455ᅠ판결)가 최근 나왔다. 그 판례의 취지를 감안하면, ESG 활동의 경우에도 공익 증진과 회사에 상당한 이익이 되어야 하고, ESG 활동의 대상 및 사용처 역시 공익 달성에 상당한 방법으로 이루어지고, 충분한 검토를 통하여 이루어져야 함을 알 수 있다.
다섯째, ESG 경영으로 회사에 손해가 가해지는 경우 예외적으로 배임죄의 책임을 물을 가능성이 있는지가 문제된다. 적어도 기업집단에서 부실한 자회사에 대한 지원이 이루어지는 경우 이사가 회사의 최선의 이익이라고 믿고, 적법한 경영판단을 한 경우에는 배임죄의 책임을 물어서는 안된다. 배임죄와 관련하여서도 적극적으로 경영판단의 원칙을 도입하고 해석할 필요가 있다.


ESG is an acronym for environment, social and governance. Recently, it has attracted a lot of attention as a material for evaluating the value of corporations when choosing investment destinations. Even institutional investors and individual shareholders began to pay attention to whether corporations' ESG efforts were high or low when choosing investment destinations. On a supply chain with complex economic activities, enterprises of all sizes are expected to be greatly affected by changes in the business environment starting with ESG and SDGs. ESG has also become an inevitable topic of engagement between corporation and shareholders. The response to ESG and SDGs is a challenge for corporations, but it is worth taking advantage of this opportunity. Introducing ESG into management also leads to corporate branding. If ESG management is supported by consumers, it will naturally draw attention from investors. There is also a move to use ESG as a non-tariff barrier in Europe, and it is worth noting that corporations, countries, and society cannot guarantee their survival unless they join ESG.
With regard to ESG, the revitalization policies of each country in recent years have been studied, and the challenges posed by ESG management under the corporation law have been briefly.
First of all, the directors of the corporation should recognize institutional investors, stakeholders, and local communities, and conduct ESG management considering the interests of shareholders and stakeholders. Considering stakeholder interests through ESG management, as seen in the UK Companies Act 2006, is considering shareholder interests.
Second, in the event of damage to the corporation due to ESG management, the business judgment rule can serve as a shield for directors. If the director meets the requirements for applying the business judgment rule and decides and implements ESG management, he will not be liable for damages as a violation of the duty of care.
Third, the director is obliged to monitor whether the representative director or any other director is causing damage to the company through ESG management. If a representative director or a director in charge of business neglects the execution of his/her business in violation of his/her obligation to monitor even though he/she has a reason to suspect that the execution of his/her business is illegal or unjust. Directors can trust the results of normal operations such as the company's internal control system. In principle, experts can be trusted.
Fourth, there has been a recent case(Supreme Court sentenced May 16, 2019, 2016 Da 260455) of setting limits on ESG activities. Considering the purpose of the case, ESG activities should be conducted in a way that is reasonable for the promotion of the public interest and the company's good interests, and ESG activities should be used in a way that is appropriate for the public interest.
Fifth, if ESG management causes damage to the company, the question is whether the director will be held responsible for breach of duty. At least, if a corporate group provides support to unhealthy subsidiaries, the directors believe it is the best interest of the corporate, and if they make a legal business judgment, they should not be held responsible for breach of duty. It is also necessary to actively introduce and interpret the business judgment rule regarding breach of duty.

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2프랑스의 기업지배구조 개혁조치와 주식회사 기관구조 현황

저자 : 김영주 ( Kim¸ Young-ju )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 85-144 (60 pages)

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본 논문에서는 프랑스 기업지배구조 개혁논의의 전개 과정과 그 기관구조 현황을 살펴보았다. 나아가 프랑스와 우리 상법상 기관구조 규율을 비교 검토해 보고, 프랑스 법제가 우리나라 상법상 지배구조 체제에 어떠한 논의와 실익을 주는지 생각해 보았다. 기관구조 형태와 성격적 측면에서 보면, 프랑스와 우리나라의 입장에 상당한 차이가 있음을 알 수 있었다.
프랑스는 이사회 일원주의와 이원주의 중 하나를 선택할 수 있도록 하는 선택적 기관구조를 취한다. 반면에 일정 규모 이상의 회사에서는 감사위원회 설치를 강제하여 이사회 일원주의를 택하도록 하는 우리 상법의 기관설계 구조와는 이점이 다르다. 사외이사의 운용 현황도 상당히 다르다. 프랑스는 상법에 명문의 규정을 두지 않지만, 우리 상법은 사외이사를 명시하고 있다. 프랑스 상법은 사외이사 대신 노동이사 제도를 법정 기준으로 강제하지만, 우리 상법은 회사 규모별로 사외이사의 설치 및 구성비율을 법정 기준으로 강제한다.
프랑스는 20세기 초반부터 전문회계사 자격제도를 창설하고 프랑스식의 독특한 회계감사인 제도를 발전시켜 왔다. 감사회가 존재하는 이원적 구조하에서도 회계감사업무를 회계감사인에게 일임하고 있다. 일본식 감사 제도를 수용하면서 그 기능적 결함까지 함께 받아들인 우리나라의 감사 제도와는 그 연혁적 생성배경 측면에서 차이가 있다. 지금까지 우리나라의 입법기조를 보면, 사외이사 제도를 활용하여 이사회의 주 역할을 감독기관으로 재편하고, 그 업무집행과 경영감독을 분리시키는 방향으로 가고 있는 것 같다. 다만 이러한 방향이 성과를 얻기 위해서는 이사회의 경영감독기능과 집행임원의 업무집행기능이 기관구조 체계상 나뉘어져 있어야 한다. 즉, 집행임원제도를 회사의 일정 규모에 따라 어느 정도는 강행적으로 시행할 필요가 있다. 그래야만 감사위원회의 독립적 기능을 보다 강화할 수 있고 자기감사로부터 오는 폐해를 피할 수 있을 것이다.


French law gives all limited companies, including listed corporations, the choice between: one-tier board structure with a board of directors; a two-tier structure with a management board and a supervisory board based on a distinction between management functions and the supervision of this management similar to the German model.
Under the one-tier board structure with a board of directors of the French Commercial Code, a board of directors (conseil d'administration) made up of 3 to 18 members (not counting directors representing employees) presided by a chair (président), and the chief executive officer (directeur général), who has the authority to bind the company vis-à-vis third parties. One person may hold both the offices of board chair (président) and the chief executive officer or the positions may be held by different individuals. However, under a two-tier structure, the company is managed by individuals composing a management board (directoire) with not more than 5 members, one of whom is named chairman (président du directoire), but the management function is supervised by a supervisory board (conseil de surveillance) with between 3 and 18 members (not counting directors representing employees) headed by a chair (président).
This paper reviews corporate governance reforms in France. It provides the historical background of French corporate governance and an overview of corporate organizations of the French Commercial Code. By analyzing comparative review of France and Korea, it also offers some implications concerning corporate governance improvements in Korea.

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3대표이사의 위법한 주식처분행위에 대한 주주대표소송의 쟁점 - 대법원 2021. 7. 15. 선고 2018다298744 판결 -

저자 : 황현영 ( Hwang¸ Hyunyoung )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 145-177 (33 pages)

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상법에서는 이사의 위법ㆍ부당한 행위에 대하여 회사가 책임을 추궁하지 않을 경우 주주가 회사를 대신하여 이사의 책임을 추궁할 수 있도록 하는 주주대표소송을 인정하고 있고, 실제로는 이사의 위법행위를 원인으로 하는 대표소송이 대부분이다. 문제는 정보의 비대칭성으로 인해 회사 내부에서 이루어지는 대표이사의 위법행위에 대해 회사 외부에 있는 주주가 정확히 파악하기 어렵다는 것이다. 더욱이 자본금 10억 원 미만의 소규모 회사로 이사를 1-2명 두고 있는 회사의 경우에는 이사회도 존재하지 않아서, 대표이사의 행위에 대해 정확히 알기 어렵다. 이로 인해 대표이사의 위법행위로 회사에 손해를 끼치고 있다는 사실을 대략적으로 파악한 주주가 대표이사를 상대로 책임을 추궁하는 과정에서 여러 문제가 발생한다.
먼저 주주는 소를 제기하기 전에 먼저 회사에 대하여 소의 제기를 청구해야 하는데, 제소청구서에 위법한 대표이사의 행위에 대해 어느 정도로 자세하게 기술해야 하는지가 문제될 수 있다. 즉, 회사가 주주의 제소청구를 받고도 이사의 책임을 추궁하지 않는다면 주주가 직접 대표소송을 제기할 수 있는데(상법 제403조 제3항), 대표소송의 진행 과정에서 대표이사의 행위가 구체적으로 드러났을 때 제소청구서에 기재하지 않은 책임을 추궁할 수 있는가가 문제된다. 다음으로 이사의 법령위반행위에 대하여 책임추궁을 하기 위한 판단기준이 문제된다. 마지막으로 주주가 처음 청구한 청구 원인과 이후에 추가한 청구 원인이 있을 때, 법원이 이를 어떻게 정리하여 판단할 것인가도 문제된다.
그런데 2021년 7월 15일에 선고된 주주대표소송 사건에서 이러한 쟁점들에 대한 법원의 판단이 나타나 있다. 이에 본 논문에서는 대상 판결의 사실관계 및 소송의 경과와 함께 제소청구서에 기재되지 않은 청구원인의 인정여부, 자본금 감소절차를 거치지 않은 주식소각에 대한 대표이사의 책임, 주주대표소송에서 선택적 병합과 지연손해금에 대한 판단을 살펴보았다.
대상 판결을 통해 주주 입장에서는 향후 대표이사의 위법행위에 대해 정확한 정보를 알 수 없는 주주가 이사의 책임을 추궁하기 위해서는 어떻게 해야 하는지에 대한 시사점을 얻을 수 있고, 재판 실무에서도 주주대표소송 진행시 어떠한 기준을 통해 제소청구서의 적법성과 상법 제399조에 따른 책임추궁 여부를 판단할 것인지 뿐 아니라 주문 작성 및 지연손해금 판단에 대한 지침을 얻을 수 있을 것으로 기대한다.


Commercial law recognizes derivative suit by shareholders, which allows filing a lawsuit against directors to compel them to perform their obligations, and in fact most of the cases are 'derivative suits' that view directors' illegal act as the cause. The problem is because of information asymmetry it is difficult for shareholders outside the company to accurately identify the illegal act of the representative director within the company. Furthermore, in the case of a small company with a capital less than 1 billion won with 1-2 directors, even a board of directors does not exist, making it hard to identify exactly the CEO's conduct. As a result, shareholders, who have roughly understood that the CEO's illegal act is causing damage to the company, face various difficulties in questioning the CEO for responsibility.
Before shareholder files complaints firstly shareholder may claim that the company files a lawsuit against directors, and this claim under the preceding paragraph shall be made in document. However, it may be questionable how much detail should be written in the Pre-suit Demand document about the conduct of an illegal representative director. Also, if the company does not question the responsibility of the director even after receiving the claim from the shareholder, the shareholder may file a derivative suit, but it is questionable whether the responsibility that is not stated in the claim can be questioned when the representative director's conduct is specifically revealed during the process of derivative suit. Finally, when there is a claim first done by shareholders and a claim later added, it is also questionable how the court will arrange and judge it.
The court's judgment on these issues is shown in the derivative suit by shareholders, which was sentenced on July 15, 2021. This case was the case of a family enterprise, and the case in which shareholders questioned the responsibility of the directors for the act of acquiring the shares of the representative director by the company. This case includes judgment on the specificity of the claim in the derivative suit by the shareholders, judgment on the responsibility of the representative director who made the retirement of shares without the process of reduction of capital, and the court judgment on the selective consolidation of claims and damages for delay in the derivative suit. Through these cases shareholders, who are unable to know the exact information about the representative director's illegal act, can get the implication about what to do to question the representative director's responsibility in the future.

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4동반매도청구권(Drag-Along Right)에 대한 연구 - 대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다223054 판결을 중심으로 -

저자 : 이유진 ( Lee¸ Yu-jin )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 179-218 (40 pages)

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이 논문에서는 주주간 계약에서 동반매도청구권의 기능과 의미 및 행사 조건에 대한 해석론을 처음으로 다루고 있는 대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다223054 판결과 관련하여 사실관계와 당사자들의 주장, 하급심을 포함한 각 심급 판시사항의 주요 쟁점을 동반매도청구권에 초점을 맞추어 살펴본다. 대상 사건의 주요 쟁점은 항소심과 상고심을 거치면서 보다 구체화 되었거나, 각 심급 별로 의견이 달라졌기 때문에 각 심급의 판단을 모두 살펴보는 데에 논의의 효용이 있다. 그 후 동반매도청구권의 조건 및 조건의 성취와 관련한 쟁점들을 해석론의 관점에서 보다 심층적으로 검토하고, 나아가 소수주주의 권리 보호 방안에 대해 논의한다.
동반매도청구권은 법령에 그 근거가 없고 완전히 사적인 합의인 주주간 계약에서 발생하는 권리이기 때문에, 판결에서 그 권리의 유효성을 인정하는 것은 향후의 조항의 활용 가능성을 높이고 관련된 실무의 방향성을 제시하며, 관련 법리를 보다 구체화하는 토대가 된다는 점에서 큰 의미를 갖는다. 대상 판결을 통해 동반매도청구권의 구체적인 기능과 의미, 행사 시 협조 의무의 범위에 대한 해석론에 있어 구체적인 방향이 제시되었다는 점에서 대상 판결이 시사하는 바가 크다. 비록 대법원에서 동반매도청구권의 행사 조건이 무엇인지에 대해서는 기준을 명시하지 않았다고 볼 여지가 있으나, 이 부분은 결국 주주간 계약에서 계약 조건을 보다 명확히 정하도록 사적 영역에 남겨둘 수밖에 없다. 다만, 실무에서 계약 조건을 정할 때에 동반매도청구권 조항을 통해 추구하고자 했던 목적 - 소수주주의 투자금 회수 방안 확보 - 을 보다 실질적으로 달성할 수 있는지에 대해서는 보다 적극적인 논의가 필요하다. 대상 사건과 같이 대주주가 매각절차 초기에서부터 협조를 거부하여 매각절차가 진행되지 않는 경우, 소수주주는 본인이 보유하고 있는 지분에 대한 경제적 이익을 전혀 얻을 수 없기 때문이다. 향후 동반매도청구권을 행사할 때에 어떠한 방식으로 매각절차의 진행을 촉구할지, 매도가액과 대상자를 좁은 범위로나마 특정하여 조건 성취의 기대권을 확보할 수 있을지, 매각절차의 각 단계에서 당사자들의 권리와 의무 및 그 불이행의 효과는 무엇인지를 단계별로 구체적으로 규정할 수 있도록 향후 실무를 정립해 갈 필요가 있다.


This study examines the major issues of each instance judgment including the fact relevance, claims by the persons directly involved, and lower instance in relation to Decision2018Da223054 decided by the Supreme Court on January 14th, 2021, which is the first case covering the functions and meaning of the drag-along right and the conditions where the drag-along right shall be exercised in shareholders' agreements with a focus on the drag-along right. Since the court's judgment on the major issues was further concretized or the opposite conclusion was reached as going through the trials at the Appeal Court and Supreme Court, respectively, there is a significance of discussion in identifying all the judgments by each instance. Then, conditions for the drag-along right and issues with regard to achieving the conditions are reviewed from the perspective of interpretation more thoroughly, and a discussion on how to protect minor shareholders' rights is conducted.
The drag-along right is the one generated in the shareholders' agreement, which is a completely private settlement, so the court's approving validity of the right is significant in that it sets the stage for the future utilization of its clauses, suggests the direction for practical affairs, and gives shape to relevant legal principles. This judgment suggests a great deal in that the functions and meaning of this right were identified and a specific direction on the scope of cooperative obligation at the exercise of this right was reached. Although it can be seen that the Supreme Court did not explicitly present the criteria for the exercise of the drag-along right, this part will eventually have to be left to individuals to make the contract terms and conditions clearer in shareholders' agreements. However, more active discussions will be needed on whether minority shareholders can substantially achieve the purpose - securing the return on investment - that they have pursued through the clauses of drag-along right. This is because if major shareholders refuse to cooperate from the beginning of the sale and the sale procedure is not advanced, as in the case of the subject matter, minority shareholders will not be able to gain any economic benefit from their shares. Details on how to urge the sale procedure, whether the selling price and subject can be specified within at least a narrow range and the expectant right of fulfillment of condition can be secured, and the effects of rights and obligation of the persons directly involved and their failure in duty at each stage of exercising the drag-along right in the future should be practically established further.

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5P2P 보험의 보험성 고찰

저자 : 임수민 ( Lim¸ Soo-min )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 219-259 (41 pages)

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P2P 보험(Peer-to-peer Insurance) 계약이란 보험계약자(피보험자)집단이 자신들의 자금을 스스로 결집ㆍ조직ㆍ운영하는 계약을 의미한다. 서구에서는 2010년 경 독일의 Friendsurance을 시작으로 미국의 Lemonade 등 다양한 P2P 보험(보험중개사 모델, 보험회사 모델, 플랫폼 모델)이 등장했으나, 국내에서는 보험회사 주도의 P2P 보험상품만이 규제샌드박스 사업으로 지정되어 판매되었다.
P2P 보험상품 중에서 플랫폼제공자 모델은 구성원들 스스로 또는 에이전트를 내세워서 위험에 근거하여 가격(수수료 또는 보험료)을 산정한다. 전통적인 보험상품과 동일한 정도의 언더라이팅 및 대수의 법칙이 적용되지 않는다. 또, 보험사고 전에 보험료를 납입하는 경우보다는 보험사고가 발생한 후에 보험료를 납입하기로 약정하는 상품이 많다. 보험사고 발생 전에 에스크로 방식을 이용하거나 금원을 예치하거나, 디지털지갑에 가상화폐를 보관해두기도 한다. 그러나 전통적인 보험상품 중에서도 소액ㆍ단기보험에는 엄격한 언더라이팅 절차와 대수의 법칙이 적용되지 않지만 그 보험성이 부정되지 않는 점을 고려하면, 요금책정방식만으로 P2P 보험의 보험성을 부정할 수는 없다. 한편, 요금 결제방식은 상품마다 다양하므로 일률적으로 플랫폼제공자 P2P 보험의 보험성에 대한 결론을 내릴 수는 없다.
모든 플랫폼제공자 P2P 보험상품계약이 보험계약이라고 단정할 수는 없지만, 대부분 위험의 이전 및 분산이라는 보험의 핵심요소는 구비하고 있기 때문에, 보험성이 인정되는 계약이 다수일 것이다. 그 경우 위험의 이전과 분산을 위한 기금의 형성과 관리의 필요성이 있기 때문에 인정되기 때문에 보험업법을 적용할 필요성이 존재한다. 건전성 규제 외에도, 위험단체구성원을 보호하기 위하여 요율 규제와 판매행위 규제를 적용할 필요성이 인정된다. 따라서 보험업법 적용 가능성이 열려있다.
아직은 플랫폼제공자 모델 P2P 보험이 우리 금융시장으로 침투하지 않았지만, 유사한 구조의 P2P 대출상품이 활성화되고 있는 단계이고, 보험회사가 주도하는 전통적인 보험제도 하에서 보장의 사각지대에 있는 소비자들이 스스로 위험단체를 결성하여 위험을 이전하고 보장하려는 니즈가 있는 만큼, 곧 플랫폼제공자 모델 P2P 보험 도입에 대한 소비자들의 압력이 커질 것으로 예상된다. 도입여부에 관한 정책적 판단만큼이나 중요한 것은 이 금융상품계약의 보험성을 정밀하게 규명하여야 한다는 것이다. 정책적으로 본 상품을 도입하기로 결정한다면 에스크로 방식 및 전자지갑 방식의 보험료 지급도 허용하는 등 다양한 보험료 지급 방식을 허용하는 입법이 선행되어야 한다고 본다. 이러한 선결과제를 해결하지 않고 동 상품을 국내 금융 시장에 도입한다면 높은 요율, 불완전판매, 중복초과보험 체결을 통한 모럴해저드 문제와 보험사기 문제가 발생할 가능성이 높다.


Peer-to-peer insurance means the contract in which a group of policyholders (insured) collects, organizes, and operates their own funds. In the West, starting with Friendsurance in Germany around 2010, various P2P insurances (insurance broker model, insurance company model, platform model) have appeared, such as Lemonade in the United States. In Korea, only P2P insurance products led by insurance companies were designated and sold as regulatory sandbox businesses.
Among P2P insurance products, the platform provider's model calculates the price (fee or insurance premium) based on risk by members themselves or through agents. However, the law of large numbers does not apply even if underwriting is done to the same extent as traditional insurance products. In addition, many products promise to pay the premium after the insurance accident occurs rather than when the premium is paid before the insurance accident. Before an insurance accident occurs, they use the escrow method, deposit money, or store virtual currency in a digital wallet. However, considering that the strict underwriting procedure and the rule of large number do not apply to small and short-term insurance, we cannot tell that P2P insurances are not insurances based on the pricing method. On the other hand, since the fee payment method varies from product to product, it is not possible to make a uniform conclusion whether the platform provider's P2P insurance is under the criterion for insurance.
Not every platform provider's P2P insurance product contract is an insurance contract. But most of them have the key elements of insurance such as transfer and dispersion of risk. So most of them are insurance contracts. In that case, there is a need to apply the Insurance Business Act because there is a need to form and manage a fund for risk transfer and dispersion. In addition to the need for prudential regulation, the need to apply rules on rates and sales to protect risk group members is recognized. Therefore, applying the Insurance Business Act to this financial product is possible.
It is expected that consumer pressure to introduce the platform provider model P2P insurance will increase soon, though the platform provider model P2P insurance has not yet penetrated the Korean financial market. P2P loan products with a similar structure are being activated, and there is a need for consumers who are in the blind spot of coverage under the traditional insurance system. Just as important as the policy decision on whether to introduce the financial product is that the nature of this contract should be precisely identified. Suppose we decide to introduce this product as a policy. In that case, we believe that legislation on the payment method of insurance premiums should be preceded, such as allowing premium payment through escrow and electronic wallet methods. If the product is introduced into the domestic financial market without resolving these preconditions, there is a high possibility of high rates, incomplete sales, moral hazard problems and insurance fraud problems due to excessive double insurance contracts.

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6스위치 선하증권의 법리 - 대법원 2020. 6. 11. 선고 2018다249018 판결을 중심으로 -

저자 : 김인현 ( Kim¸ In-hyeon )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 261-288 (28 pages)

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스위치 선하증권은 원선하증권을 대체하는 선하증권으로 중개무역에서 유용하게 사용될 수 있다. 원선하증권을 발행한 운송인이 스위치 선하증권을 발행해야 유효하다. 그럼에도 불구하고 본 사안에서는 중개업자가 제3자에게 스위치 선하증권을 발행할 것을 위탁했다. 운송중 손해가 발생하자 화주는 제2의 선하증권을 발행한 피고에게 손해배상을 청구했다. 대법원은 권한없는 자가 발행한 선하증권으로서 무효라고 보았다. 따라서 상법 제854조의 간주적 효력도 적용이 없다고 보았다.
이 판결에서 대법원은 적법한 스위치 선하증권의 발행요건을 제시했고, 선하증권이 무효인 이상 상법 제854조의 유통성을 보호하기 위하여 선의의 제3자인 선하증권 소지인을 보호하는 규정은 적용이 없다고 판시하였다. 필자는 대법원의 입장을 지지하지만, 선하증권의 유통성을 보장하고 선의의 소지인을 보호하려면 발행요건이 분명하지 않은 상법상 제852조를 개정해야한다는 입법론을 제시한다.


A switch B/L is the B/L which substitute the original B/L. It is widely engaged in the international trade. Only when the issuer of the original B/L issues the switched B/L, it becomes an eligible B/L. In an intermediary trading, the intermediary agent requested a third party to issue a switched B/L. During the carriage, the cargo was damaged. The cargo interests claimed damages to the third party issuer of the switched B/L. Whether it is obliged to pay damages or not became an issue. The Korean Supreme Court(KSC) decided that the switched B/L was null and void because it was issued without real contract for the carriage and by the person without authority to issue a B/L. The KSC also said that Art. 852 of Korean Commercial Code was not applicable for the case and thus the issuer was not liable for the damages.
The author agree with the decision of the KSC. However, the holder of the B/L may not be protected and negotiability is hampered. The author suggests to revise Art. 852 to clarify the requirement for the valid B/L in order to protect third party holder of the B/L.

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7GAFA 등 디지털 콘체른(Digitalkonzerne)에 대한 독일 경쟁제한방지법(GWB)상 남용감독 강화와 그 시사점 - 개정 GWB 제19a조 및 제73조 제5항 등을 중심으로 -

저자 : 유영국 ( You¸ Young-gug )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 289-330 (42 pages)

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본 논문은 2021년 1월 시행된 독일 경쟁제한방지법(GWB) 제10차 개정법 상 남용규제체계 강화를 위한 핵심적 규정으로 신설된 GWB 제19a조와 동조의 실효적 집행을 위한 절차 규정으로서 동법 제73조 제5항 등을 검토하고 그에 따른 시사점을 도출하자 하였다. 특히, 이번 GWB 개정은 독일 연방의회가 정부안을 제19a조 관련 규정을 실체법적·절차법적 측면에서 보완한 입법을 함으로써 결과적으로는 정부개정안에 비하여 상당히 강화된 남용규제체계를 갖추게 되었다는 점에서 주목할 만하다.
GWB 제19a조는 양면 내지 다면시장 구조를 형성하는 플랫폼 사업자의 시장에서의 지위를 포착하고 그에 따른 남용행위 유형을 새롭게 규정하였다. 이는 디지털 경제에 있어서 기존 GWB의 남용감독체계가 적절히 작동하기 어렵다는 판단에 기초한 것으로 거대 디지털 플랫폼 사업자, 이른바 디지털 콘체른에 대한 규제 필요성의 공통된 인식을 반영하는 것이기도 하다.
동법 제19a조는 제1항에서 '시장간 경계를 넘어서는 중요성', 즉 교차시장에 당해 사업자의 지위를 고려하여, 연방카르텔청이 수범자를 지정하고 5년 간 이러한 처분의 효력이 유지되도록 하였다. 또한 소수의 디지털콘체른으로 제한될 수범자는 동조 제2항에 따른 행위가 금지된다. 주지한 바와 같이, 제19a조에 따른 실체법적 강화에 더하여, 연방의회는 제73조 제5항을 신설하여, 제19a조에 따른 분쟁의 관할권을 연방대법원에 두도록 하였다. 즉, 제19a조 따른 일정한 분쟁은 뒤셀도르프 고등법원의 판단 없이 연방대법원이 제1심이자 최종심의 관할권을 가지게 되었다. 또한 이러한 심급의 집중에 따른 우려를 해소하기 위하여 당해 사건들에 대하여 연방대법원이 독점위원회에 의견을 요청할 수 있도록 하였다. 다만, 디지털 경제에서의 경쟁문제에 대한 신속한 절차의 필요성은 일응 설득력이 있으나, 심급제도의 예외를 허용함으로써 수범자의 방어권을 제한하는 효과를 낳을 수 있다는 점을 간과할 수 있을지는 의문이다.
그럼에도 불구하고, 디지털 경제로의 급격한 전환에 따른 남용규제 및 경제력집중 규제, 기업결합규제 관련 규범의 현대화는 반드시 필요하다. 우리의 경우 핵심적 경쟁규범, 즉 모법으로서 의미를 가지는 공정거래법 자체에 대한 남용규제체계 현대화가 이루어지고 있지 않은 만큼, GWB의 제9차와 제10차 개정 등 단계적이며 체계적인 법 제·개정 과정은 시사하는 바가 크다.


Das Herzstück des neuen GWB, das als sog. 'GWB-Digitalisierungsgesetz' am 19. Jan. 2021 in Kraft getreten ist, bildet das verstärktes Missbrauchsüberwachungssystem für große digitale Plattformen wie GAFA. Diese wettbewerbsrechtlichen Anpassungen hängen von den folgenden Umständen ab: In den letzten Jahren bauen einige wenige Plattformbetreiber ihren Einfluss nicht nur im (Internet-)Markt, sondern auch in der Gesellschaft insgesamt aus. Darüber hinaus können sie ihren Einfluss (inkl. Marktmacht oder -stellung) aufgrund der Plattformstruktur, unter der sie eine sog. 'Doppelrolle' führen, in andere Märkte oder Sektoren leicht und schnell erweitern.
In dieser Situation hat GWB Schritt für Schritt normative Fortschritte gemacht, die wir in der 9. und 10. Novelle bestätigen können. Insbesondere wird darauf hingewiesen, dass § 19a GWB als neue Eingriffsregelung die Anerkennung der Notwendigkeit einer besonderen Aufsicht über Diegitalkonzernen widerspiegelt.
Im Gesetzgebungsverfahren (BT-Drs. 19/25868) wurde § 19a GWB im Vergleich zum Regierungsentwurf (BT-Drs. 19/23492) wesentlich konkretisiert.
Auch die Regelungen zu Diegitalkonzernen nach dem § 19a GWB bestehen ähnlich dem allgemeinen Missbrauchskontrollsystem (§§ 19 und 20 GWB) aus zwei Stufen. Im Gegensatz zu letzterem erfolgt die Feststellung der Adressaten jedoch nach § 19a Abs. 1 durch Verfügung des Bundeskartellamtes, deren Wirkung auf fünf Jahre befristet ist. Da zudem die nach § 19a Abs. 1 und 2 getroffenen Entscheidungen grundsätzlich unabhängig sind, können die Unternehmen als Adressaten diseer Entscheidung gesondert widersprechen.
Gleichzeitig hat der Bundestag ein verfahrensrechtliches Ergänzungsgesetz zur wirksamen Durchsetzung vom § 19a GWB erlassen.
Der Bundestag, der über die längere Dauer und Komplexität des kartellrechtlichen Verfahrens des §19a durch das Bundeskartellamt besorgt, hat § 73 Abs. 5 GWB eingeführt, um den Rechtsweg bei Streitigkeiten nach dem § 19a zu konzentrieren. Der Bundestag erwartete, dass dieses neuen Gesetz, das die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofes ändert(i.S.d. § 94 Abs. 1 GWB), zum zügigen Erlangung von Rechtssicherheit beitragen würde.
Nach dem § 73 Abs. 5 entscheidet der BGH als Beschwerdegericht im ersten und letzten Rechtszug über sämtliche Streitigkeiten gegen Verfügungen des Bundeskartellamts nach § 19a GWB. Daher muss der BGH trotz des beschleunigten Verfahrens den Sachverhalt selbst prüfen. Um diese Zuständigkeitskonzentration zu kompensieren, erlaubte der BGH dem Monopolkommission, eine Stellungnahme über die ökonomischen Fragestellen bezüglich §19a anzufordern.
Das GWB-Änderungsgesetz zur Modernisierung der Missbrauchsaufsicht hat eine eigene Bedeutung. Es ist jedoch zu erwarten, dass nach Einleitung des nachfolgenden § 19a-Verfahrens für GAFA eine umfassende Diskussion über die Auslegung und Anwendung des Gesetzes beginnen wird. Darüber hinaus ist es notwendig, die Beziehung zu DMA separat zu diskutieren.

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8비금융 개인신용정보의 전송요구권에 대한 법적 쟁점

저자 : 박재만 ( Park¸ Jae-mahn )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 331-360 (30 pages)

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최근 4차 산업혁명 시기가 도래함에 따라 데이터 공유가 창출할 수 있는 사회적 가치의 증대를 경험하면서 금융분야에서는 오픈뱅킹, 마이데이터 서비스 등 정보의 이동을 촉진하는 제도가 활성화되고 있다.
금융분야 정보 이동의 법적 근거는 개정 신용정보법의 개인신용정보 전송요구권 규정에 마련되었다. 또한 시행령 개정을 통하여 주문내역정보가 전송요구권의 대상으로 포함된 점에 대해 신용정보 범위의 과대한 확대라는 우려가 있다. 그러나 사회관계망 정보, 디지털 이력 등 다양한 비금융 정보를 바탕으로 새로운 신용평가 분석 기법이 발굴되고 있고 금융이력부족자의 금융접근성을 높여나갈 수 있다는 점에 비추어 봤을 때 주문내역정보는 신용정보주체의 거래내용을 판단할 수 있는 신용정보에 포함된다고 봄이 타당하다. 개정 신용정보법상 전송요구권을 행사할 수 있는 대상자는 전자금융업자로 한정되어 있어 신용정보주체의 전송요구권의 행사에 제약이 발생하게 된다. 정보 유통의 활성화와 신용정보주체의 편의성 강화를 위하여 전송요구권의 행사 대상자를 「전자상거래법」의 통신판매업자 또는 통신판매중개업자로 확대하여 나가는 것이 타당하다. 더 나아가 「신용정보법」 외 「개인정보보호법」 등 개인정보 관련 일반 법률에 개인정보 이동권을 도입하여 정보 이동의 구역을 확장해나가는 것이 정보의 활용도 제고와 적극적인 개인정보자기결정권 실현에 유용할 것이다.
전송요구권 행사와 관련한 법적 쟁점으로는 신용정보주체의 이익과 관련한 정보 보호, 정보 보유자의 이익과 관련한 데이터 소유권 및 지적재산권, 정보 집중에 따른 경쟁법적 이슈로 나누어 볼 수 있다. 정보 보호와 관련하여, 전송된 개인신용정보의 이용 목적을 명확히 하도록 정보 이용 동의서 등을 개선해 나가야 할 것이다. 데이터 소유권 및 지적재산권과 관련하여, 데이터는 물건의 성질을 가질 수 없어 소유권의 대상이 될 수 없고 개별 데이터는 '창작성'이 인정될 수 없으므로 저작권의 대상이 될 수 없다. 특히, 전송요구권의 대상인 개인신용정보는 신용정보주체로부터 수집하거나 제공받은 정보만을 대상으로 하기에 그러한 개별 데이터에 보유자의 권리를 인정할 필요는 없을 것이다. 경쟁법적 이슈와 관련하여, 전송요구권 행사를 통해 정보를 집중하는 본인신용정보관리 산업에 불공정거래행위나 시장지배적 지위 남용에 해당하는 경쟁 저해 행위가 나타날 수 있음을 유의해야 할 것이다.


With the recent arrival of the Fourth Industrial Revolution, financial services that promote the movement of information such as open banking and mydata services is being activated in the financial sector as it aims to increase the social value that data sharing can create.
The legal basis for the movement of information in the financial sector was established in the amended Credit Information Use and Protection Act on the introduction of right to request to transmit personal credit information. There is also concern that the amendment to the Enforcement Decree would significantly broaden the scope of credit information by including details about order as the object of the right to request transmission of information.
However, given that new credit evaluation analysis techniques are being developed based on various non-financial information such as social network information and digital history, and that it can improve financial access for people with insufficient financial history, It is reasonable to assume that details about order should be included in credit information.
Under the revised Credit Information Use and Protection Act, information receivers by requtransmission request are limited to electronic financial companies, which will impose restrictions on the exercise of the right to request transmission. In order to revitalize information circulation and enhance the convenience of credit information subjects, it is reasonable to expand the scope of information receivers by the transmission request to the telecommunication vendor or the telecommunication broker of Act on the Consumer protection in E-commerce. Furthermore, it would be useful in enhancing information utilization and realizing the right to self-determination of personal information to introduce 'right to data portability' into Personal Information Protection Use and Protection Act.
Legal issues related to the exercise of transmission requirements can be divided into information protection related to the interests of credit information subjects, data ownership and intellectual property rights related to the interests of information holders, and competitive legal issues based on information concentration.
With regard to information protection, the consent procedures for the use of information should be improved to clarify the purpose of the transmission of personal credit information. With respect to data ownership and intellectual property rights, data cannot be subject to ownership because it cannot have the nature of object and individual data cannot be subject to copyright because 'creativity' cannot be recognised. So it is not necessary to recognise the rights of the data holders. With regard to competitive legal issues, it should be noted that the exercise of the right to request transmission may result in competitive inhibitions such as unfair trading or abuse of market-dominant status in personal credit information management industry.

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9가상자산의 법적 성질 - 미국과 한국의 증권규제를 중심으로 -

저자 : 김병연 ( Kim¸ Byoung-youn ) , 권오훈 ( Kwon¸ O-hoon )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 361-422 (62 pages)

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어떠한 계약이 미국 증권거래법상 투자계약에 해당하는지는 전통적으로 미국 연방증권법상 증권의 개념과 관련하여 Howey 판결에 따라 이루어졌다. 그러나 최근 SEC는 가상자산에 대한 Howey 기준과 관하여, 원래는 투자계약이어서 증권으로 분류되어야 하는 토큰이 프로젝트의 성질에 따라 이후에는 증권이 아닌 것으로 취급될 수 있다는 견해를 피력하기도 하였다. SEC의 이러한 관점을 토대로 국내 규제와 비교 고찰한다면, 아직 성숙하지 않은 가상자산의 법적 성질에 대한 논의가 더욱 풍부해질 것으로 생각된다.
가상자산이 전자화폐인지와 관련하여, 전자금융거래법에 따르면 전자화폐는 이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관한 정보로 정의된다. 전자화폐의 정의상 '이전 가능한 금전적 가치'란, 현금 또는 예금과 같은 가치로 교환되어 발행된 것을 의미한다. 따라서 전자화폐는 원화 등 법정통화와의 교환이 담보되어야 성립한다. 그러나 대부분 가상자산은 각 국가의 통화 발행과는 무관하게 발행되고 활용되며, 많은 경우 재산적 가치가 담보되지 않는다. 이러한 가상자산의 특징으로 보건대, 가상자산은 전자금융거래법상 전자화폐의 정의에 들어맞지는 않는다고 볼 수 있다.
미국의 경우, SEC는 가상자산을 원칙적으로 투자계약증권으로 전제하고, 탈중앙화가 진행된 블록체인 상의 가상자산을 예외적으로 증권이 아닌 것으로 확인하고 있다. 그러나 가상자산은 매우 다양한 변종이 존재하고, 계속하여 새로운 방식으로 소개되고 있기 때문에, 하나의 분류로 일률적으로 규정하여서는 개별 가상자산의 법적인 성격을 명확히 포섭하기 어렵다. 국내에서도 해외의 검토 방안을 참고하여 가상자산이 기반을 두고 있는 블록체인 네트워크의 성질을 분석하고, 그 이후에 가상자산의 실질을 종합적으로 판단하여야 한다.
이러한 분석을 토대로, 이른바 지급형 및 유틸리티 코인은 전자금융거래법 상 전자지급수단으로, 증권형 코인은 자본시장법 상 투자계약증권으로 포섭함이 타당함을 논증한다.


Whether or not an investment contract is applicable under the U.S. Securities and Exchange Act traditionally relates to the concept of securities under the U.S. Federal Securities Act as in the Howey case. However, the SEC recently expressed a position that, with respect to the Howey verification of virtual assets, tokens that were originally an investment contract and therefore classified as securities may later be treated as non-security over time, depending on the nature of the project. Based on this perspective of the SEC, if we compare such interpretation with that of Korean local regulations, the discussion on the legal nature of virtual assets that are not yet mature shall be enriched.
With regards to the concept of Electronic Payment Methods, a system of transferable monetary value mainly means legal tenders. It can be seen that such value of legal tender is stored electronically, and that such storage is done on the digital token. However, in general, virtual assets do not have a process of storing existing monetary values. The market value of virtual assets is often evaluated ex post by being traded on virtual asset exchanges. Therefore, Electronic Payment Methods are different from virtual assets in that they are basically prepaid, while virtual assets are not.
Furthermore, there is an issuance limit for electronic payment methods, and it be operated by a separate centralized management system. The difference between virtual assets and Electronic Payment Methods is clearer in that most virtual assets are managed by a decentralized system using a public blockchain network.
In the United States, the SEC assumes that virtual assets are in principle investment contract securities, and conveyed its opinion that virtual assets on the blockchain that have been decentralized will not be regarded as securities. However, because virtual assets have a wide variety of variants and are continuously introduced in a new way, it is difficult to clearly incorporate the legal nature of individual virtual assets in a single classification. In Korea, the properties of the virtual assets should be comprehensively determined by reviewing the blockchain network under which virtual assets are based, and should be analyzed by referring to other regulations such as that of the US.
Under the above premise, this article provides that payment and utility type tokens should be regarded as Electronic Payment Methods, while security type tokens should be regulated as Investment Contract Securities.

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10ESG 평가기관의 현황과 문제점 및 규제 방향

저자 : 장윤제 ( Jang¸ Yoon-je )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 423-472 (50 pages)

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최근 ESG는 큰 화두가 되고 있다. 그러나 ESG 평가기관은 여전히 규제의 사각지대에 있어 ESG 관련 서비스에 의존하는 투자자 및 소비자의 보호 미흡이 우려된다. 이에 국제기구는 ESG 평가기관의 현황을 연구하고 규제를 제안하고 있다. 그런데 국내 ESG 평가기관은 해외와 다른 양상으로 발전되어, 현황 파악 및 그에 따른 문제점 도출과 개선을 위한 규제 방안의 연구가 필요하다.
해외의 ESG 평가기관이 인수와 합병을 통하여 대형 영리법인의 과점 및 중소 규모의 전문성 있는 기관으로 시장이 재편성된 반면, 국내 ESG 평가기관은 주요 평가기관이 오랜 기간동안 시장을 주도하고 있다. 이는 역량 혁신을 제약하고 신규 사업자의 시장 진입을 제한할 수 있다. 반면 투자와 관계없는 ESG 평가는 오히려 난립하고 있어, 기존 평가기관의 성장과 신규 사업자의 진입을 위한 규제의 틀이 필요하다.
또한 ESG 평가기관은 평가대상회사인 대주주, 임직원의 평가대상회사 임직원 겸임, 평가대상회사에 대한 유료 서비스 제공, 지표 생산자인 정부기관에 대한 유료 컨설팅 등으로 인하여 이해상충의 우려가 있으나, 이에 대한 내부통제가 미흡하다.
정보의 정확성 검증 및 투명성에 관한 문제는 해외에서도 제기되고 있다. 그런데 국내의 ESG 평가기관은 평가방법론의 투명성이 극히 낮아 투자자의 활용도가 우려된다.
이를 보완하기 위해서는 자율적 규제와 입법에 의한 규제를 조화시켜야 할 것이다. 먼저 철저한 시장 조사에 기반한 내부통제 모범규준을 마련하여 자율적으로 이해상충을 해결할 수 있도록 지원하여야 한다. 또한 한국 스튜어드십 코드는 서비스 제공기관에 대한 원칙을 도입하여 적용대상을 구체화하고, 실효성을 강화하여야 한다. 현재 스튜어드십 코드는 점검 및 점검결과 반영이 미흡하다. 특히 가장 큰 고객인 국민연금의 점검을 강화하여야 하며, 국민연금 내부의 ESG 평가 역시 투자운용역의 점검을 통해 적정성을 보완하여야 한다. 그리고 국민연금의 스튜어드십 코드 역시 수익자의 이익을 위해 점검되고 보완될 수 있도록 입법을 통해 보완되어야 한다.
입법적 규제의 제안으로, 자본시장법상 ESG 평가기관의 정의를 금융투자업과 관련되도록 정리할 것을 제안한다. 이를 통해 투자와 관계없는 ESG 평가기관의 난립을 예방하고 영리 사업자 간 공정한 경쟁질서를 정립할 수 있을 것이다. 또한 평가방법론과 내부통제 정책을 공시하도록 하여 투자자를 보호하고, 평가기관을 등록하도록 하되 감독·검사 가능성을 규정하여 규제의 실효성을 높일 것을 제안한다.


Recently, ESG has become a big topic. However, ESG rating agencies are still in a regulatory blind spot, and there are concerns about the lack of protection for investors and consumers who depend on ESG-related products and services. Accordingly, international organizations are studying the current status of ESG evaluation agencies and suggesting regulations. However, Korean ESG rating agencies have developed in a different way than overseas, so it is necessary to understand the current situation and study regulatory measures to identify and improve problems.
While global ESG rating agencies have reorganized the market into an oligopoly of large for-profit corporations and small and medium-sized specialized agencies through mergers and acquisitions, major domestic rating agencies in Korea have been leading the market for a long time. This can constrain capability innovation and limit market entry for new entrants. On the other hand, ESG ratings, which is not related to investment, is rather crowded, so a regulatory framework is needed for the growth of existing evaluation agencies and the entry of new operators.
In addition, ESG rating agencies may have conflicts of interest due to the ownership structure, executives who hold position in rating target company, the provision of paid services to the rating target companies, and paid consulting to the government agencies that are the index producers.
Issues regarding accuracy verification and transparency of information are being raised overseas as well. However, Korean ESG rating agencies have very low transparency in their evaluation methodologies, so investors are concerned about their utilization.
In order to supplement this, it is necessary to harmonize and self-regulation and regulation by legislation. First, it is necessary to support regulatory adaptation by preparing best practices for internal control based on thorough market research. In addition, the Korean Stewardship Code should introduce the principle for service providers to specify the target of application and strengthen its effectiveness. The current stewardship code is insufficient to reflect the inspection. In particular, the inspection of the National Pension Service, the largest customer, should be strengthened, and the ESG rating within the National Pension Service should also be supplemented with appropriateness through the inspection of the investment management service. And the stewardship code of the National Pension Service should also be supplemented through legislation so that it can be checked and supplemented for the benefit of beneficiaries.
As a proposal for legislative regulation, it is proposed to rearrange the definition of an ESG rating agency under the Capital Market Act so that it relates to the financial investment business. Through this, it will be possible to prevent the sprawl of ESG rating agencies that are not related to investment and establish a fair competition order among for-profit operators. In addition, it is proposed to protect investors by making the evaluation methodologies and internal control policies public, and to register rating agencies, but to increase the effectiveness of regulations by stipulating the possibility of supervision and inspection.

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1ESG 활성화에 따른 회사법의 쟁점과 과제

저자 : 손영화 ( Son¸ Young-hoa )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 3-82 (80 pages)

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ESG는 환경(Environment), 사회(Social), 거버넌스(Governance)의 머리글자를 딴 말이다. 투자처를 선택할 때에 기업의 가치를 평가하는 재료의 하나로서 최근 주목받게 되었다. 기관투자자나 개인 주주까지도, 투자처를 선택할 때, 기업의 ESG 대처 정도가 높은지 낮은지 주목하게 되었다. 경제활동이 복잡하게 구축된 공급망(supply-chain) 상에서 오늘날 기업은 그 규모에 상관 없이 ESG나 SDGs에서 비롯되는 비즈니스 환경의 변화로 큰 영향을 받을 것으로 예상된다. 기업과 주주와의 대화(engagement)에서도 ESG는 피할 수 없는 테마가 됐다. ESG, SDGs에의 대처는 기업에게는 도전이지만 이 기회를 활용할 가치는 크다고 할 것이다. ESG를 경영에 도입하는 것은, 기업의 브랜딩으로도 연결된다. ESG 경영이 소비자로부터 지지를 받을 경우 투자자들로부터 당연히 주목을 받게 된다. 유럽에서는 ESG를 비관세 장벽으로 쓰는 움직임도 있는데, 기업이나 국가·사회가 ESG에 동참하지 않으면 생존을 장담할 수 없다는 사실에 주목할 필요가 있다.
ESG에 관하여 최근 각국의 활성화 정책 등에 대하여 검토하여 ESG 경영이 초래하는 회사법상의 과제에 대하여 간략히 살펴보았다.
우선, 회사의 이사는 기관투자자와 이해관계자 그리고 지역사회 등을 인식하며 주주의 이익과 더불어 이해관계자의 이익을 고려한 ESG 경영을 하지 않으면 안된다. ESG 경영을 통하여 이해관계자의 이익을 고려한다고 하는 것은 영국의 2006년 회사법에서 보이는 바와 같이 주주의 이익과 더불어 고려한다고 하는 것이다.
둘째, ESG를 고려한 경영에 의하여 회사에 손해가 가는 경우 경영판단의 원칙이 이사에게 하나의 방패로서의 역할을 할 수 있을 것으로 생각된다. 이사가 경영판단원칙의 적용요건을 갖추어 ESG 경영을 결정하고 집행한 경우에는 선관주의의무 위반으로서 손해배상책임을 지는 경우는 없을 것이다.
셋째, 이사가 대표이사나 다른 이사가 ESG 경영을 통하여 회사에 손해를 가하고 있는지의 여부에 대하여 감시할 의무를 부담한다. 대표이사나 업무담당이사의 업무집행이 위법 또는 부당하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 그에 대하여 책임을 진다. 이사는 회사의 내부통제시스템 등의 정상적인 운영의 결과를 신뢰할 수 있다. 또한 원칙적으로 전문가의 조력에 대해서도 신뢰할 수 있다.
넷째, 회사가 ESG 활동을 하는 경우의 한계를 설정해 주는 하나의 판례(대법원ᅠ2019. 5. 16.ᅠ선고ᅠ2016다260455ᅠ판결)가 최근 나왔다. 그 판례의 취지를 감안하면, ESG 활동의 경우에도 공익 증진과 회사에 상당한 이익이 되어야 하고, ESG 활동의 대상 및 사용처 역시 공익 달성에 상당한 방법으로 이루어지고, 충분한 검토를 통하여 이루어져야 함을 알 수 있다.
다섯째, ESG 경영으로 회사에 손해가 가해지는 경우 예외적으로 배임죄의 책임을 물을 가능성이 있는지가 문제된다. 적어도 기업집단에서 부실한 자회사에 대한 지원이 이루어지는 경우 이사가 회사의 최선의 이익이라고 믿고, 적법한 경영판단을 한 경우에는 배임죄의 책임을 물어서는 안된다. 배임죄와 관련하여서도 적극적으로 경영판단의 원칙을 도입하고 해석할 필요가 있다.

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2프랑스의 기업지배구조 개혁조치와 주식회사 기관구조 현황

저자 : 김영주 ( Kim¸ Young-ju )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 85-144 (60 pages)

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본 논문에서는 프랑스 기업지배구조 개혁논의의 전개 과정과 그 기관구조 현황을 살펴보았다. 나아가 프랑스와 우리 상법상 기관구조 규율을 비교 검토해 보고, 프랑스 법제가 우리나라 상법상 지배구조 체제에 어떠한 논의와 실익을 주는지 생각해 보았다. 기관구조 형태와 성격적 측면에서 보면, 프랑스와 우리나라의 입장에 상당한 차이가 있음을 알 수 있었다.
프랑스는 이사회 일원주의와 이원주의 중 하나를 선택할 수 있도록 하는 선택적 기관구조를 취한다. 반면에 일정 규모 이상의 회사에서는 감사위원회 설치를 강제하여 이사회 일원주의를 택하도록 하는 우리 상법의 기관설계 구조와는 이점이 다르다. 사외이사의 운용 현황도 상당히 다르다. 프랑스는 상법에 명문의 규정을 두지 않지만, 우리 상법은 사외이사를 명시하고 있다. 프랑스 상법은 사외이사 대신 노동이사 제도를 법정 기준으로 강제하지만, 우리 상법은 회사 규모별로 사외이사의 설치 및 구성비율을 법정 기준으로 강제한다.
프랑스는 20세기 초반부터 전문회계사 자격제도를 창설하고 프랑스식의 독특한 회계감사인 제도를 발전시켜 왔다. 감사회가 존재하는 이원적 구조하에서도 회계감사업무를 회계감사인에게 일임하고 있다. 일본식 감사 제도를 수용하면서 그 기능적 결함까지 함께 받아들인 우리나라의 감사 제도와는 그 연혁적 생성배경 측면에서 차이가 있다. 지금까지 우리나라의 입법기조를 보면, 사외이사 제도를 활용하여 이사회의 주 역할을 감독기관으로 재편하고, 그 업무집행과 경영감독을 분리시키는 방향으로 가고 있는 것 같다. 다만 이러한 방향이 성과를 얻기 위해서는 이사회의 경영감독기능과 집행임원의 업무집행기능이 기관구조 체계상 나뉘어져 있어야 한다. 즉, 집행임원제도를 회사의 일정 규모에 따라 어느 정도는 강행적으로 시행할 필요가 있다. 그래야만 감사위원회의 독립적 기능을 보다 강화할 수 있고 자기감사로부터 오는 폐해를 피할 수 있을 것이다.

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3대표이사의 위법한 주식처분행위에 대한 주주대표소송의 쟁점 - 대법원 2021. 7. 15. 선고 2018다298744 판결 -

저자 : 황현영 ( Hwang¸ Hyunyoung )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 145-177 (33 pages)

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상법에서는 이사의 위법ㆍ부당한 행위에 대하여 회사가 책임을 추궁하지 않을 경우 주주가 회사를 대신하여 이사의 책임을 추궁할 수 있도록 하는 주주대표소송을 인정하고 있고, 실제로는 이사의 위법행위를 원인으로 하는 대표소송이 대부분이다. 문제는 정보의 비대칭성으로 인해 회사 내부에서 이루어지는 대표이사의 위법행위에 대해 회사 외부에 있는 주주가 정확히 파악하기 어렵다는 것이다. 더욱이 자본금 10억 원 미만의 소규모 회사로 이사를 1-2명 두고 있는 회사의 경우에는 이사회도 존재하지 않아서, 대표이사의 행위에 대해 정확히 알기 어렵다. 이로 인해 대표이사의 위법행위로 회사에 손해를 끼치고 있다는 사실을 대략적으로 파악한 주주가 대표이사를 상대로 책임을 추궁하는 과정에서 여러 문제가 발생한다.
먼저 주주는 소를 제기하기 전에 먼저 회사에 대하여 소의 제기를 청구해야 하는데, 제소청구서에 위법한 대표이사의 행위에 대해 어느 정도로 자세하게 기술해야 하는지가 문제될 수 있다. 즉, 회사가 주주의 제소청구를 받고도 이사의 책임을 추궁하지 않는다면 주주가 직접 대표소송을 제기할 수 있는데(상법 제403조 제3항), 대표소송의 진행 과정에서 대표이사의 행위가 구체적으로 드러났을 때 제소청구서에 기재하지 않은 책임을 추궁할 수 있는가가 문제된다. 다음으로 이사의 법령위반행위에 대하여 책임추궁을 하기 위한 판단기준이 문제된다. 마지막으로 주주가 처음 청구한 청구 원인과 이후에 추가한 청구 원인이 있을 때, 법원이 이를 어떻게 정리하여 판단할 것인가도 문제된다.
그런데 2021년 7월 15일에 선고된 주주대표소송 사건에서 이러한 쟁점들에 대한 법원의 판단이 나타나 있다. 이에 본 논문에서는 대상 판결의 사실관계 및 소송의 경과와 함께 제소청구서에 기재되지 않은 청구원인의 인정여부, 자본금 감소절차를 거치지 않은 주식소각에 대한 대표이사의 책임, 주주대표소송에서 선택적 병합과 지연손해금에 대한 판단을 살펴보았다.
대상 판결을 통해 주주 입장에서는 향후 대표이사의 위법행위에 대해 정확한 정보를 알 수 없는 주주가 이사의 책임을 추궁하기 위해서는 어떻게 해야 하는지에 대한 시사점을 얻을 수 있고, 재판 실무에서도 주주대표소송 진행시 어떠한 기준을 통해 제소청구서의 적법성과 상법 제399조에 따른 책임추궁 여부를 판단할 것인지 뿐 아니라 주문 작성 및 지연손해금 판단에 대한 지침을 얻을 수 있을 것으로 기대한다.

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4동반매도청구권(Drag-Along Right)에 대한 연구 - 대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다223054 판결을 중심으로 -

저자 : 이유진 ( Lee¸ Yu-jin )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 179-218 (40 pages)

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이 논문에서는 주주간 계약에서 동반매도청구권의 기능과 의미 및 행사 조건에 대한 해석론을 처음으로 다루고 있는 대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다223054 판결과 관련하여 사실관계와 당사자들의 주장, 하급심을 포함한 각 심급 판시사항의 주요 쟁점을 동반매도청구권에 초점을 맞추어 살펴본다. 대상 사건의 주요 쟁점은 항소심과 상고심을 거치면서 보다 구체화 되었거나, 각 심급 별로 의견이 달라졌기 때문에 각 심급의 판단을 모두 살펴보는 데에 논의의 효용이 있다. 그 후 동반매도청구권의 조건 및 조건의 성취와 관련한 쟁점들을 해석론의 관점에서 보다 심층적으로 검토하고, 나아가 소수주주의 권리 보호 방안에 대해 논의한다.
동반매도청구권은 법령에 그 근거가 없고 완전히 사적인 합의인 주주간 계약에서 발생하는 권리이기 때문에, 판결에서 그 권리의 유효성을 인정하는 것은 향후의 조항의 활용 가능성을 높이고 관련된 실무의 방향성을 제시하며, 관련 법리를 보다 구체화하는 토대가 된다는 점에서 큰 의미를 갖는다. 대상 판결을 통해 동반매도청구권의 구체적인 기능과 의미, 행사 시 협조 의무의 범위에 대한 해석론에 있어 구체적인 방향이 제시되었다는 점에서 대상 판결이 시사하는 바가 크다. 비록 대법원에서 동반매도청구권의 행사 조건이 무엇인지에 대해서는 기준을 명시하지 않았다고 볼 여지가 있으나, 이 부분은 결국 주주간 계약에서 계약 조건을 보다 명확히 정하도록 사적 영역에 남겨둘 수밖에 없다. 다만, 실무에서 계약 조건을 정할 때에 동반매도청구권 조항을 통해 추구하고자 했던 목적 - 소수주주의 투자금 회수 방안 확보 - 을 보다 실질적으로 달성할 수 있는지에 대해서는 보다 적극적인 논의가 필요하다. 대상 사건과 같이 대주주가 매각절차 초기에서부터 협조를 거부하여 매각절차가 진행되지 않는 경우, 소수주주는 본인이 보유하고 있는 지분에 대한 경제적 이익을 전혀 얻을 수 없기 때문이다. 향후 동반매도청구권을 행사할 때에 어떠한 방식으로 매각절차의 진행을 촉구할지, 매도가액과 대상자를 좁은 범위로나마 특정하여 조건 성취의 기대권을 확보할 수 있을지, 매각절차의 각 단계에서 당사자들의 권리와 의무 및 그 불이행의 효과는 무엇인지를 단계별로 구체적으로 규정할 수 있도록 향후 실무를 정립해 갈 필요가 있다.

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5P2P 보험의 보험성 고찰

저자 : 임수민 ( Lim¸ Soo-min )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 219-259 (41 pages)

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P2P 보험(Peer-to-peer Insurance) 계약이란 보험계약자(피보험자)집단이 자신들의 자금을 스스로 결집ㆍ조직ㆍ운영하는 계약을 의미한다. 서구에서는 2010년 경 독일의 Friendsurance을 시작으로 미국의 Lemonade 등 다양한 P2P 보험(보험중개사 모델, 보험회사 모델, 플랫폼 모델)이 등장했으나, 국내에서는 보험회사 주도의 P2P 보험상품만이 규제샌드박스 사업으로 지정되어 판매되었다.
P2P 보험상품 중에서 플랫폼제공자 모델은 구성원들 스스로 또는 에이전트를 내세워서 위험에 근거하여 가격(수수료 또는 보험료)을 산정한다. 전통적인 보험상품과 동일한 정도의 언더라이팅 및 대수의 법칙이 적용되지 않는다. 또, 보험사고 전에 보험료를 납입하는 경우보다는 보험사고가 발생한 후에 보험료를 납입하기로 약정하는 상품이 많다. 보험사고 발생 전에 에스크로 방식을 이용하거나 금원을 예치하거나, 디지털지갑에 가상화폐를 보관해두기도 한다. 그러나 전통적인 보험상품 중에서도 소액ㆍ단기보험에는 엄격한 언더라이팅 절차와 대수의 법칙이 적용되지 않지만 그 보험성이 부정되지 않는 점을 고려하면, 요금책정방식만으로 P2P 보험의 보험성을 부정할 수는 없다. 한편, 요금 결제방식은 상품마다 다양하므로 일률적으로 플랫폼제공자 P2P 보험의 보험성에 대한 결론을 내릴 수는 없다.
모든 플랫폼제공자 P2P 보험상품계약이 보험계약이라고 단정할 수는 없지만, 대부분 위험의 이전 및 분산이라는 보험의 핵심요소는 구비하고 있기 때문에, 보험성이 인정되는 계약이 다수일 것이다. 그 경우 위험의 이전과 분산을 위한 기금의 형성과 관리의 필요성이 있기 때문에 인정되기 때문에 보험업법을 적용할 필요성이 존재한다. 건전성 규제 외에도, 위험단체구성원을 보호하기 위하여 요율 규제와 판매행위 규제를 적용할 필요성이 인정된다. 따라서 보험업법 적용 가능성이 열려있다.
아직은 플랫폼제공자 모델 P2P 보험이 우리 금융시장으로 침투하지 않았지만, 유사한 구조의 P2P 대출상품이 활성화되고 있는 단계이고, 보험회사가 주도하는 전통적인 보험제도 하에서 보장의 사각지대에 있는 소비자들이 스스로 위험단체를 결성하여 위험을 이전하고 보장하려는 니즈가 있는 만큼, 곧 플랫폼제공자 모델 P2P 보험 도입에 대한 소비자들의 압력이 커질 것으로 예상된다. 도입여부에 관한 정책적 판단만큼이나 중요한 것은 이 금융상품계약의 보험성을 정밀하게 규명하여야 한다는 것이다. 정책적으로 본 상품을 도입하기로 결정한다면 에스크로 방식 및 전자지갑 방식의 보험료 지급도 허용하는 등 다양한 보험료 지급 방식을 허용하는 입법이 선행되어야 한다고 본다. 이러한 선결과제를 해결하지 않고 동 상품을 국내 금융 시장에 도입한다면 높은 요율, 불완전판매, 중복초과보험 체결을 통한 모럴해저드 문제와 보험사기 문제가 발생할 가능성이 높다.

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6스위치 선하증권의 법리 - 대법원 2020. 6. 11. 선고 2018다249018 판결을 중심으로 -

저자 : 김인현 ( Kim¸ In-hyeon )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 261-288 (28 pages)

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스위치 선하증권은 원선하증권을 대체하는 선하증권으로 중개무역에서 유용하게 사용될 수 있다. 원선하증권을 발행한 운송인이 스위치 선하증권을 발행해야 유효하다. 그럼에도 불구하고 본 사안에서는 중개업자가 제3자에게 스위치 선하증권을 발행할 것을 위탁했다. 운송중 손해가 발생하자 화주는 제2의 선하증권을 발행한 피고에게 손해배상을 청구했다. 대법원은 권한없는 자가 발행한 선하증권으로서 무효라고 보았다. 따라서 상법 제854조의 간주적 효력도 적용이 없다고 보았다.
이 판결에서 대법원은 적법한 스위치 선하증권의 발행요건을 제시했고, 선하증권이 무효인 이상 상법 제854조의 유통성을 보호하기 위하여 선의의 제3자인 선하증권 소지인을 보호하는 규정은 적용이 없다고 판시하였다. 필자는 대법원의 입장을 지지하지만, 선하증권의 유통성을 보장하고 선의의 소지인을 보호하려면 발행요건이 분명하지 않은 상법상 제852조를 개정해야한다는 입법론을 제시한다.

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본 논문은 2021년 1월 시행된 독일 경쟁제한방지법(GWB) 제10차 개정법 상 남용규제체계 강화를 위한 핵심적 규정으로 신설된 GWB 제19a조와 동조의 실효적 집행을 위한 절차 규정으로서 동법 제73조 제5항 등을 검토하고 그에 따른 시사점을 도출하자 하였다. 특히, 이번 GWB 개정은 독일 연방의회가 정부안을 제19a조 관련 규정을 실체법적·절차법적 측면에서 보완한 입법을 함으로써 결과적으로는 정부개정안에 비하여 상당히 강화된 남용규제체계를 갖추게 되었다는 점에서 주목할 만하다.
GWB 제19a조는 양면 내지 다면시장 구조를 형성하는 플랫폼 사업자의 시장에서의 지위를 포착하고 그에 따른 남용행위 유형을 새롭게 규정하였다. 이는 디지털 경제에 있어서 기존 GWB의 남용감독체계가 적절히 작동하기 어렵다는 판단에 기초한 것으로 거대 디지털 플랫폼 사업자, 이른바 디지털 콘체른에 대한 규제 필요성의 공통된 인식을 반영하는 것이기도 하다.
동법 제19a조는 제1항에서 '시장간 경계를 넘어서는 중요성', 즉 교차시장에 당해 사업자의 지위를 고려하여, 연방카르텔청이 수범자를 지정하고 5년 간 이러한 처분의 효력이 유지되도록 하였다. 또한 소수의 디지털콘체른으로 제한될 수범자는 동조 제2항에 따른 행위가 금지된다. 주지한 바와 같이, 제19a조에 따른 실체법적 강화에 더하여, 연방의회는 제73조 제5항을 신설하여, 제19a조에 따른 분쟁의 관할권을 연방대법원에 두도록 하였다. 즉, 제19a조 따른 일정한 분쟁은 뒤셀도르프 고등법원의 판단 없이 연방대법원이 제1심이자 최종심의 관할권을 가지게 되었다. 또한 이러한 심급의 집중에 따른 우려를 해소하기 위하여 당해 사건들에 대하여 연방대법원이 독점위원회에 의견을 요청할 수 있도록 하였다. 다만, 디지털 경제에서의 경쟁문제에 대한 신속한 절차의 필요성은 일응 설득력이 있으나, 심급제도의 예외를 허용함으로써 수범자의 방어권을 제한하는 효과를 낳을 수 있다는 점을 간과할 수 있을지는 의문이다.
그럼에도 불구하고, 디지털 경제로의 급격한 전환에 따른 남용규제 및 경제력집중 규제, 기업결합규제 관련 규범의 현대화는 반드시 필요하다. 우리의 경우 핵심적 경쟁규범, 즉 모법으로서 의미를 가지는 공정거래법 자체에 대한 남용규제체계 현대화가 이루어지고 있지 않은 만큼, GWB의 제9차와 제10차 개정 등 단계적이며 체계적인 법 제·개정 과정은 시사하는 바가 크다.

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8비금융 개인신용정보의 전송요구권에 대한 법적 쟁점

저자 : 박재만 ( Park¸ Jae-mahn )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 331-360 (30 pages)

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최근 4차 산업혁명 시기가 도래함에 따라 데이터 공유가 창출할 수 있는 사회적 가치의 증대를 경험하면서 금융분야에서는 오픈뱅킹, 마이데이터 서비스 등 정보의 이동을 촉진하는 제도가 활성화되고 있다.
금융분야 정보 이동의 법적 근거는 개정 신용정보법의 개인신용정보 전송요구권 규정에 마련되었다. 또한 시행령 개정을 통하여 주문내역정보가 전송요구권의 대상으로 포함된 점에 대해 신용정보 범위의 과대한 확대라는 우려가 있다. 그러나 사회관계망 정보, 디지털 이력 등 다양한 비금융 정보를 바탕으로 새로운 신용평가 분석 기법이 발굴되고 있고 금융이력부족자의 금융접근성을 높여나갈 수 있다는 점에 비추어 봤을 때 주문내역정보는 신용정보주체의 거래내용을 판단할 수 있는 신용정보에 포함된다고 봄이 타당하다. 개정 신용정보법상 전송요구권을 행사할 수 있는 대상자는 전자금융업자로 한정되어 있어 신용정보주체의 전송요구권의 행사에 제약이 발생하게 된다. 정보 유통의 활성화와 신용정보주체의 편의성 강화를 위하여 전송요구권의 행사 대상자를 「전자상거래법」의 통신판매업자 또는 통신판매중개업자로 확대하여 나가는 것이 타당하다. 더 나아가 「신용정보법」 외 「개인정보보호법」 등 개인정보 관련 일반 법률에 개인정보 이동권을 도입하여 정보 이동의 구역을 확장해나가는 것이 정보의 활용도 제고와 적극적인 개인정보자기결정권 실현에 유용할 것이다.
전송요구권 행사와 관련한 법적 쟁점으로는 신용정보주체의 이익과 관련한 정보 보호, 정보 보유자의 이익과 관련한 데이터 소유권 및 지적재산권, 정보 집중에 따른 경쟁법적 이슈로 나누어 볼 수 있다. 정보 보호와 관련하여, 전송된 개인신용정보의 이용 목적을 명확히 하도록 정보 이용 동의서 등을 개선해 나가야 할 것이다. 데이터 소유권 및 지적재산권과 관련하여, 데이터는 물건의 성질을 가질 수 없어 소유권의 대상이 될 수 없고 개별 데이터는 '창작성'이 인정될 수 없으므로 저작권의 대상이 될 수 없다. 특히, 전송요구권의 대상인 개인신용정보는 신용정보주체로부터 수집하거나 제공받은 정보만을 대상으로 하기에 그러한 개별 데이터에 보유자의 권리를 인정할 필요는 없을 것이다. 경쟁법적 이슈와 관련하여, 전송요구권 행사를 통해 정보를 집중하는 본인신용정보관리 산업에 불공정거래행위나 시장지배적 지위 남용에 해당하는 경쟁 저해 행위가 나타날 수 있음을 유의해야 할 것이다.

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9가상자산의 법적 성질 - 미국과 한국의 증권규제를 중심으로 -

저자 : 김병연 ( Kim¸ Byoung-youn ) , 권오훈 ( Kwon¸ O-hoon )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 361-422 (62 pages)

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어떠한 계약이 미국 증권거래법상 투자계약에 해당하는지는 전통적으로 미국 연방증권법상 증권의 개념과 관련하여 Howey 판결에 따라 이루어졌다. 그러나 최근 SEC는 가상자산에 대한 Howey 기준과 관하여, 원래는 투자계약이어서 증권으로 분류되어야 하는 토큰이 프로젝트의 성질에 따라 이후에는 증권이 아닌 것으로 취급될 수 있다는 견해를 피력하기도 하였다. SEC의 이러한 관점을 토대로 국내 규제와 비교 고찰한다면, 아직 성숙하지 않은 가상자산의 법적 성질에 대한 논의가 더욱 풍부해질 것으로 생각된다.
가상자산이 전자화폐인지와 관련하여, 전자금융거래법에 따르면 전자화폐는 이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관한 정보로 정의된다. 전자화폐의 정의상 '이전 가능한 금전적 가치'란, 현금 또는 예금과 같은 가치로 교환되어 발행된 것을 의미한다. 따라서 전자화폐는 원화 등 법정통화와의 교환이 담보되어야 성립한다. 그러나 대부분 가상자산은 각 국가의 통화 발행과는 무관하게 발행되고 활용되며, 많은 경우 재산적 가치가 담보되지 않는다. 이러한 가상자산의 특징으로 보건대, 가상자산은 전자금융거래법상 전자화폐의 정의에 들어맞지는 않는다고 볼 수 있다.
미국의 경우, SEC는 가상자산을 원칙적으로 투자계약증권으로 전제하고, 탈중앙화가 진행된 블록체인 상의 가상자산을 예외적으로 증권이 아닌 것으로 확인하고 있다. 그러나 가상자산은 매우 다양한 변종이 존재하고, 계속하여 새로운 방식으로 소개되고 있기 때문에, 하나의 분류로 일률적으로 규정하여서는 개별 가상자산의 법적인 성격을 명확히 포섭하기 어렵다. 국내에서도 해외의 검토 방안을 참고하여 가상자산이 기반을 두고 있는 블록체인 네트워크의 성질을 분석하고, 그 이후에 가상자산의 실질을 종합적으로 판단하여야 한다.
이러한 분석을 토대로, 이른바 지급형 및 유틸리티 코인은 전자금융거래법 상 전자지급수단으로, 증권형 코인은 자본시장법 상 투자계약증권으로 포섭함이 타당함을 논증한다.

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10ESG 평가기관의 현황과 문제점 및 규제 방향

저자 : 장윤제 ( Jang¸ Yoon-je )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 423-472 (50 pages)

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최근 ESG는 큰 화두가 되고 있다. 그러나 ESG 평가기관은 여전히 규제의 사각지대에 있어 ESG 관련 서비스에 의존하는 투자자 및 소비자의 보호 미흡이 우려된다. 이에 국제기구는 ESG 평가기관의 현황을 연구하고 규제를 제안하고 있다. 그런데 국내 ESG 평가기관은 해외와 다른 양상으로 발전되어, 현황 파악 및 그에 따른 문제점 도출과 개선을 위한 규제 방안의 연구가 필요하다.
해외의 ESG 평가기관이 인수와 합병을 통하여 대형 영리법인의 과점 및 중소 규모의 전문성 있는 기관으로 시장이 재편성된 반면, 국내 ESG 평가기관은 주요 평가기관이 오랜 기간동안 시장을 주도하고 있다. 이는 역량 혁신을 제약하고 신규 사업자의 시장 진입을 제한할 수 있다. 반면 투자와 관계없는 ESG 평가는 오히려 난립하고 있어, 기존 평가기관의 성장과 신규 사업자의 진입을 위한 규제의 틀이 필요하다.
또한 ESG 평가기관은 평가대상회사인 대주주, 임직원의 평가대상회사 임직원 겸임, 평가대상회사에 대한 유료 서비스 제공, 지표 생산자인 정부기관에 대한 유료 컨설팅 등으로 인하여 이해상충의 우려가 있으나, 이에 대한 내부통제가 미흡하다.
정보의 정확성 검증 및 투명성에 관한 문제는 해외에서도 제기되고 있다. 그런데 국내의 ESG 평가기관은 평가방법론의 투명성이 극히 낮아 투자자의 활용도가 우려된다.
이를 보완하기 위해서는 자율적 규제와 입법에 의한 규제를 조화시켜야 할 것이다. 먼저 철저한 시장 조사에 기반한 내부통제 모범규준을 마련하여 자율적으로 이해상충을 해결할 수 있도록 지원하여야 한다. 또한 한국 스튜어드십 코드는 서비스 제공기관에 대한 원칙을 도입하여 적용대상을 구체화하고, 실효성을 강화하여야 한다. 현재 스튜어드십 코드는 점검 및 점검결과 반영이 미흡하다. 특히 가장 큰 고객인 국민연금의 점검을 강화하여야 하며, 국민연금 내부의 ESG 평가 역시 투자운용역의 점검을 통해 적정성을 보완하여야 한다. 그리고 국민연금의 스튜어드십 코드 역시 수익자의 이익을 위해 점검되고 보완될 수 있도록 입법을 통해 보완되어야 한다.
입법적 규제의 제안으로, 자본시장법상 ESG 평가기관의 정의를 금융투자업과 관련되도록 정리할 것을 제안한다. 이를 통해 투자와 관계없는 ESG 평가기관의 난립을 예방하고 영리 사업자 간 공정한 경쟁질서를 정립할 수 있을 것이다. 또한 평가방법론과 내부통제 정책을 공시하도록 하여 투자자를 보호하고, 평가기관을 등록하도록 하되 감독·검사 가능성을 규정하여 규제의 실효성을 높일 것을 제안한다.

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