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홍익대학교 법학연구소> 홍익법학> 우리 민법상 유류분액 산정의 기초재산에 산입될 증여의 의미 - 독일법상 유류분보충청구권과의 비교법적 고찰과 함께 -

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우리 민법상 유류분액 산정의 기초재산에 산입될 증여의 의미 - 독일법상 유류분보충청구권과의 비교법적 고찰과 함께 -

Die Bedeutung der bei der Berechnung des Pflichtteils dem Nachlass hinzuzurechnenden Schenkung unter Lebenden

양승욱 ( Seung-uk Yang )
  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 홍익법학 22권3호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 09월
  • : 279-310(32pages)
홍익법학

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목차

Ⅰ. 서언
Ⅱ. 우리민법상 유류분의 산정과 유류분액 산정의 기초재산에 산입될 증여
Ⅲ. 독일민법의 유류분보충청구권과 우리 민법 제1114조 “손해”의 의미
Ⅳ. 유류분 기초재산에 산입될 증여의 성격과 유류분 산정규정의 재해석
Ⅴ. 결어

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우리 민법은 제1113조에서 유류분의 산정 방법을 규정하고 있다. 우선 피상속인의 상속개시 시에 있어서 가진 재산의 가액에서 ‘증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전부를 공제하여 이를 산정’ 하도록 하고 있는데 우리민법 제1114조는 유류분의 산정에 있어서 증여는 상속 개시전의 1년간에 행한 것에 한하여 민법 제1113조의 규정에 의해 그 가액을 산정한다고 규정하고 있다. 이에 더하여 상속개시 전 1년 전의 것이라 하더라도 당사자 ‘쌍방’이 유류분 권리자에게 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년 전에 한 것도 같다, 즉 모두 증여의 시점과 관계없이 이에 산입된다고 하고 있다. 그러나 이 ‘유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때’에 있어 ‘손해를 가할 것’ 과 ‘알고’에 대한 의미에 대해서는 입법 당시 특별한 이유를 찾을 수 없어 그 취지상 불분명한 부분이 있었으며 따라서 다양한 해석이 가능하고 이에 따라 학설의 다툼이 있다. 한편 독일민법에서는 유증이나 유언에 의해 유류분의 부족분에 대한 유류분제도를 채택하고 있다. 다만 독일은 우리 민법과는 달리 유류분 청구권을 순전한 금전청구권(eine blose Geldsummenforderung)으로 규정하고 있다. 또한 유언의 의한 상속인 지정이나 유증에 대한 유류분 청구권(Pflichtteilsanspruch)과 피상속인의 생전의 증여로 인하여 부족하게 되는 유류분을 보충하여 청구하는 유류분보충청구권(Pflichtteilserganzungsanspruch)을 구분하고 있는 등 청구권의 성질상으로도 법적구조상으로도 상당한 차이가 있다. 그럼에도 불구하고 이러한 청구권들은 각각 독립된 청구권이지만 결과적으로는 우리 민법에서도 유류분을 산정함에 있어서 일정한 생전의 증여를 마찬가지로 전체 유류분 계산을 위한 기초재산에 산입하고 있고 이로서 전체의 유류분이 산정되므로 이러한 점에서 유류분의 산정에 있어서 증여를 그 기초재산에 산입한다는 의미에서 그 제도 상의 의의의 차이는 크게 다르지 않다. 따라서 본고에서는 우리 민법의 유류분액 산정 방법을 규정하고 있는 민법 제1113조와 제1114조에 있어서의 해석 문제에 대하여 살펴보고 다음으로 독일의 유류분보충청구권에 있어서 증여가 유류분의 계산의 기초재산에 어떻게 산입되는지를 살펴본 다음 나아가 독일 민법 제정 당시 유류분에 관하여 증여의 산입 부분과 관계된 유류분보충청구권을 둘러싸고 논의 되었던 산입될 증여의 기간 및 나아가 그 증여가 유류분권자에게 손해를 알고 ‘알았을’ 때의 문제에 대해서 살펴보면서 그 산입될 증여의 성격을 밝히고 이러한 결론을 통해 우리 민법 제1113조 제1항의 ‘유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 한 증여’의 의미가 어떻게 해석되어야 할 것인지에 대하여 살펴보았다.
Die Schenkung unter Lebenden wird bei der Berechnung des Pflichtteils dem Nachlass hinzugerechnet (§ 1113 I KBGB). Das Vermogen zur Berechnung des Pflichtteils, im Rahmen des § 1113 KBGB wird nach Abzug der gesamten Beitrage der Nachlassschulden von allen Werten des gegenwartigen Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls mit dem Wert der Schenkungen festgesetzt. Zudem werden nur die innerhalb eines Jahres vor dem Erbfall zuruckliegenden Schenkungen bei der Berechnung des Pflichtteils gemas §1114 KBGB dem Nachlass hinzugerechnet und besonders alle weiter zuruckliegenden Schenkungen zum Nachlass hinzugerechnet, insoweit der Schenker(Erblasser) und der Beschenkte diese Schenkung vorgenommen haben, obwohl die Pflichtteilsberechtigten durch diese Schenkung den kunftigen Verlust des Pflichtteils erleiden werden. Fraglich ist aber noch, was der Verlust des Pflichtteils des Pflichtteilsberechtigten und Absicht der Parteien der Schenkung konkret bedeuten. Die bisherige herrschende Auslegung und die Rechtsprechung bejahen das Vorliegen des Schadens des Pflichtteilsberechtigten, wenn ein Schenkungsvertrag zwischen dem Erblasser und dem Beschenkten abgeschlossen, obwohl das Vermogen des Erblassers nach dieser Schenkung nicht mehr zunehmen durfte. Soweit der Verfasser des KBGB nicht klar den Grund vorgelegt hat, sind die Vorschriften allerdings noch anders auszulegen. Im deutschen Erbrecht hat der Pflichtteilsberechtigte einen Anspruch auf den sog. „ordentlichen“ Pflichtteil (§2303 BGB), wenn er vom Erblasser von der Erbfolge ausgeschlossen wurde. Wenn der Pflichtteilsberechtigte zwar als Erbe eingesetzt wurde, das Erbteil aber geringer als die Halfte des gesetzlichen Erbteils ist, hat er einen Anspruch auf den Zusatzpflichtteil (§2305 BGB). Zum Schutz vor dieser Aushohlung regelt das BGB dazu den Pflichtteilserganzungsanspruch in den §§ 2325 ff. BGB. Gemas den §§ 2325 ff. BGB kann der Pflichtteilsberechtigte dadurch gegen die Aushohlung des Pflichtteils geschutzt werden. Der Pflichtteilsberechtigte kann den Betrag verlangen, um den sich der Pflichtteil erhoht, wenn der verschenkte Gegenstand dem Nachlass hinzugerechnet wird. Obwohl diese konkrete Regelung des Pflichtteils und des Art des Pflichtteils im BGB anders als die Regelung des Pflichtteils im KBGB ist, ist der Zweck der Reglung des Pflichtteils fast gleich, zumal der bestimmte verschenkte Gegenstand dem Nachlass hinzugerechnet werden kann. In der vorliegenden Arbeit soll allererst untersucht werden, wie die Vorschriften des §1114 KBGB ausgelegt werden sollte. Dafur soll die Regelungen des Pflichtteilserganzungsanspruchs im Rahmen der §§2325 ff. BGB hinsichtlich deren Entwicklungsgeschichte und Auslegungslage dargestellt werden. Schlieslich soll die beachtete Problematik des §1114 KBGB und zugleich Losung hinsichtlich des Reformbedarfs zugefuhrt werden.

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I410-ECN-0102-2022-300-000752031

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1975-9576
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  • : 학술지
  • : 연속간행물
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23권1호(2022년 02월) 수록논문
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1임의제출물 제도의 개선방안 -휴대전화를 중심으로

저자 : 박용철 ( Park Yong Chul )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-31 (31 pages)

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휴대전화의 임의제출과 관련해서는 최근 쏟아지는 연구와 판례를 통해서 이를 새롭게 정립할 필요성이 대두되고 있다. 하지만 그러한 넘치는 사회적 관심에도 불구하고 이에 대한 근본적 질문 즉, 휴대전화라는 정보저장매체를 유체물과 동일하게 취급해야 하는가 아니면 취급에 차이를 두어야 하는가에 대한 고민과 임의제출 제도의 의의에 대한 고민, 그리고 비교법적 연구를 통해서 외국의 제도와의 차이에 대한 연구에 있어서는 비록 필자의 졸고보다 더 심화된 내용을 갖고 있다 하더라도 다수의 선행연구 및 판례를 보았을 때 다소 정리되지 않은 상태임을 발견하였다.
결국 휴대전화의 임의제출에 대한 논의는 현행법의 해석을 넘어서는 다양한 지점들이 있기에 입법을 통해 해결하는 것이 가장 바람직할 것이지만, 한편 입법과정에서 과연 법원이 판례를 통하여 한 고민들이 제대로 반영될 수 있을지는 다소 회의적이다. 또한 휴대전화라는 범죄 증거의 보고를 두고 어디까지 수사기관의 접근을 제한하는 것이 바람직한가라는 고민도 하지 않을 수 없다. 이에 필자는 임의제출물에서 무관 증거를 발견한 경우에 이의 증거능력을 사후 영장 없이 인정한다는 것이 적정하지 않기는 하나 임의제출된 디지털 증거 탐색 또는 수색과정에서 무관증거를 발견하게 된 경우 사후 영장만 발부받는다면 적법성을 인정하게 된다면 이는 사실상 별건수사를 사실상 조장하는 것이 아닌가 하는 고민도 함께 갖고 있다. 최근 대법원 전원합의체 판결은 임의제출물의 압수와 관련한 기본방향을 제시한 것이며 이후 세부적인 측면에서의 판례가 확립되어야 할 것으로 생각된다.


The discussion of voluntary submission of mobile phones contains many issues. First of all, the time when mobile phones are voluntarily submitted to the investigation agency can be generally divided into two cases. First, a person who “has a good reason to suspect that he has committed or is about to commit a crime” as in Article 3, Paragraph 1, Item 1 of the Act on the Execution of Police Officer Duties, or who is “recognized as knowing the facts of a criminal act” in Paragraph 2 of the same Article. It is an act that accompanies an unintentional inspection of a mobile phone, and it is a case where a mobile phone is voluntarily submitted during stop and search. In this case, since Paragraph 3 of the same Article only stipulates the investigation of whether a police officer possesses a weapon or not, it is true that there is a dispute over the legality of inspecting belongings other than weapons. The voluntary submission of personal belongings can be recognized as legal, and it is unclear whether the subject of stop & search will be able to admit that he or she voluntarily submitted a mobile phone. Second, it is a case where a mobile phone is voluntarily submitted before or after the time of detaining a person as the subject of compulsory investigation such as arrest or detention. In this case, whether it is logically possible for the subject of compulsory disposition to submit a mobile phone voluntarily to an investigation agency is in question, and in the case of arrest or detention, the investigation agency must comply with the provisions of Articles 216 and 217 of the Criminal Procedure Act. It is possible to seize and search without a warrant, but even though it is required that an ex-post warrant be issued, the question is whether it can be recognized as an object submitted voluntarily under Article 218 of the same Act and can be seized without a warrant.

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2사법통역인 법조윤리의 법제화 -통역의 '정확성'이 형사재판에 미치는 영향을 중심으로-

저자 : 송시섭 ( Song Si Seob )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 33-65 (33 pages)

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형사절차에서 외국인과 이주민의 비중은 지속적으로 증가추세를 보이고 있다. 외국인범죄와 관련하여 수사와 공소제기, 나아가 법정에서의 피고인 신문이나 증인신문과정에서 사법통역의 중요성이 증대되고 있고, 이는 외국인이나 이주민의 사법서비스 접근권과도 직결되어 있어, 사법통역의 정확성과 공정성은 이주민과 외국인의 다양한 영역에서의 권리보장에 필수적이라 할 것이다. 이와 관련하여 대법원은 사법통역인의 선발에 인증제도를 도입하였고, 이를 전국 법원에 확대실시하고 있다. 이러한 노력에도 불구하고 선진 사법통역제도에 비추어보면 아직은 걸음마 단계로 보이고 이러한 사법통역에서의 잠재된 위험은 다양한 형태로 현실화할 위험성이 높다.
이에 본 논문에서는 외국에서 사법통역인의 윤리중'정확성'의 문제와 관련한 외국에서의 통역과정에서의 오역이 재판에 미치는 경우와 국내 판례를 종합적으로 살펴보고, 향후 우리나라의 사법통역제도의 개선과 전망을 해보고자 한다. 우선, 조속한 시일 내에 사법통역제도를 뒷받침할 관련 근거 법률을 마련하고 더불어 윤리기준도 정립해야 할 것이다. 또한 사법통역이 형사재판에 미치는 영향도 다각도로 검토하여, 수사단계에서부터 제대로 된 사법통역서비스가 제공되도록 준비하여 유능한 사법통역인의 조력을 받을 권리가'변호인의 조력을 받을 권리'에 못지않은 형태로 보장되어야 할 것이다. 이를 위해 사법통역인으로서의 특성에 맞는 전문적인 언어 능력과 함께 소송절차에 조력하는 공적 전문가로서의 윤리의식과 소양이 필요하다는 점을 법조계가 하루빨리 인식하여야 할 것이다.
이 과정에서 우리보다 앞서 사법통역제도를 구축하고, 이를 실천하면서 겪게 된 경험을 타산지석으로 삼아 사법통역제도가 조속히 정착되고, 사법통역인의 윤리와 관련된 법적인 기준이 마련되길 기대한다.


The proportion of foreigners and migrants in criminal proceedings continues to increase. The importance of judicial interpretation is increasing in the process of investigating foreign crimes, prosecuting, and even interrogating defendants and witnesses in court, which is directly related to the right of foreigners or migrants to access judicial services. In this regard, the Supreme Court introduced a certification system for the selection of judicial interpreters, and is expanding it to national courts. Despite these efforts, in light of the advanced judicial interpretation system, it seems that it is still in its infancy, and the potential risks in judicial interpretation are at high risk of becoming a reality in various forms.
Therefore, this paper aims to comprehensively examine cases where misinterpretation in the process of interpretation in foreign countries affects trials related to the issue of "accuracy" among the ethics of judicial interpreters in foreign countries, and to improve and predict Korea's judicial interpretation system in the future. First of all, it is necessary to establish ethical standards as well as establish relevant ground laws to support the judicial interpretation system as soon as possible. In addition, the impact of judicial interpretation on criminal trials should be reviewed from various angles, and proper judicial interpretation services should be provided from the investigation stage to ensure that the right to receive assistance from competent judicial interpreters is as good as the "right to effective assistance of counsel.”To this end, the legal community should recognize as soon as possible that professional language skills suitable for the characteristics of judicial interpreters and ethics and literacy as public experts who assist in litigation procedures are needed.
In this process, we hope that the judicial interpretation system will be established as soon as possible, and legal standards related to the ethics of judicial interpreters will be established using the experience of establishing and practicing it.

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3정신장애 범죄자에 대한 치료사법적 제도의 과제와 개선방안

저자 : 이인영 ( Lee In Young )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 67-100 (34 pages)

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치료명령 등의 치료수단은 치료감호법과 성충동약물치료법 등의 입법 목적에서 살펴볼 수 있는 바와 같이 재범을 방지하고 사회복귀를 목적으로하는 장래를 위한 조치라는 보안처분의 성격을 가진다. 그런데 운영상 치료명령 대상자에 대한 지속적인 치료가 유지되지 않을 뿐 아니라 의료기관이나 정신건강복지센터와 같은 관련 치료기관과의 유기적인 통합관리도 제대로 이루어지지 않고 있다. 피치료감호자의 지위에서 감호시설 출소 후 의료적 필요성에 따라서 치료명령대상자가 될 수 있고 치료명령에 따른 치료가 종료되면 정신건강복지센터의 정신보건서비스에 따라 사회복귀훈련을 받을 수 있도록 상호 연계성을 가지고 필요한 경우에는 중복적 운용이 이루어질 수 있어야 할 것이다.
치료명령 등의 근본적인 문제는 치료명령은 법원의 판결로 선고되고 치료 명령의 집행 및 감독은 보호관찰관이 집행하는 것이다. 정신장애범죄자의 수가 증가하고 있고 재범이나 전과의 악순환이 이루어지는 순환구조에서는 정신장애 피고인 전담재판부가 이를 맡아 운영하는 것이 바람직하다고 본다. 전담재판부에서 법관과 더불어 보호관찰관, 정신건강의학과 전문의, 사회복지전문가 등의 협업체제를 만들어서 대상자 중심의 특성에 맞는 치료프로그램의 종류와 방법과 기간 등을 결정하여 운영하는 것이 정신장애범죄자의 회전문 현상을 개선하는 방안이 될 수 있을 것이다. 법원의 결정의 단계에서 대상자의 동의를 얻지 않았다고 하더라도 치료명령을 집행하는 단계에서는 약물치료 또는 정신심리적 치료를 포함한 재발방지프로그램의 참여 여부에 대한 선택권을 보장하여야 할 필요가 있다. 치료조건부 기소유예에 대한 처분을 하면서 검사가 싱담·치료기간 동안 준수사항을 이행하지 않을 경우에 사건을 재기하여 다시 처분할 수 있을 고지하고 동의를 받은 것과 같이 치료명령 집행과 관련해서 이를 거부하거나 이행하지 않으면 불이익 등을 고지하여 설명하고 동의서를 작성하도록 하는 것이 필요하다. 또한 치료적 사법 프로그램의 운영은 재범 방지와 피고인의 사회복귀를 촉진하여 궁극적으로 지역사회의 안전을 도모한다는 점에서 공익적 실현이므로 국가가 비용을 부담하는 것이 바람직하다.


The treatment order has the character of a security-measure as a measure for the future for the purpose of preventing recidivism and restoring society.
However, continuous treatment for the subjects of treatment orders is not maintained, and organic integrated management with medical institutions or mental health welfare centers is not properly performed.
After being released from the detention facility from the status of a caregiver, they should be eligible for treatment orders according to medical needs, and when treatment according to the treatment orders is completed, they should be linked to receive social return training according to mental health services. As for the issue of the fundamental limitations of enforcement of treatment orders, treatment orders are sentenced by judgment, and probation officers are responsible for the execution and supervision of treatment orders. In a cyclical structure where the number of criminals with mental disorders is increasing and a vicious cycle of recidivism or criminal convictions occurs, it is desirable for the mental disorder defendant's exclusive court to take charge and operate it.
It is necessary for the judges of the exclusive tribunal to establish a cooperative system with probation officers, mental health specialists, and social welfare experts to determine and operate the type, method, and duration of treatment programs suitable for the subject-centered characteristics. Even if the consent of the subject is not obtained at the stage of court decision, it is necessary to guarantee the right to choose whether to participate in the relapse prevention program including medication or psychological treatments, at the stage of executing the treatment orders. In the case of prosecution conditional on treatment, the prosecutor notifies that the case may be prosecuted if the subject does not comply with the requirements during the treatment period and obtains consent for treatment. In this way, even in the case of the execution of the treatment order, it is necessary to notify the subject that he or she will receive a disadvantage if he or she refuses or does not comply with it, and to explain it and to prepare a consent form.

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4선거운동에서 확성장치 사용에 관한 헌법적 검토 -헌재 2019. 12. 27. 2018헌마730, 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711 결정을 비교하며-

저자 : 이혜정 ( Lee Hye-jung )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 101-128 (28 pages)

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2019. 12. 27. 헌법재판소는 공직선거법상 선거운동 시 확성장치의 사용을 허용하면서 소음규제 기준을 정하지 않은 것이 헌법에 어긋난다며 헌법불합치 결정을 내렸다. 2008. 7. 31. 결정 이후 11년 만에 종전의 선례(2006헌마711)를 변경한 것이다. 이 사건 결정(2018헌마730)은 헌법 이론적으로 논의가 진행 중인 쟁점들을 다루고 있기 때문에 검토가 필요하다.
먼저 환경권과 관련하여 헌법재판소는 종전 결정에 따라 환경권의 종합적 기본권성을 인정하고 있다. 그러나 종전 결정에서는 생명·신체의 자유를 보호하기 위한 수단으로 결부될 때에만 상대적으로 환경권의 보호 가치를 인정하였지만, 이 사건에서는 환경권의 독자적인 권리를 인정하여 판단함으로써 환경권의 기본권으로서의 가치를 더욱 끌어올린 것으로 평가할 수 있다.
다음으로 환경권 보호의무의 심사기준과 관련하여 종전 결정에서의 혼란을 극복하고 과소보호금지원칙을 선택하고 있다. 그리고 과소보호금지원칙의 심사기준으로 명백성 통제만을 적용하던 과거의 모습과는 달리 상대적인 기준을 제시하고 있다. 과소보호금지원칙의 달라진 심사기준은 기본권보호의무의 특성을 바로 보고 있다는 점에서 긍정적으로 평가할 수 있다.
마지막으로 헌법재판소는 실질적으로 내용이 동일한 선례가 있음을 밝히고, 선례를 변경하였다. 그러나 선례변경의 필요성이나 이유에 대하여 충분한 논증 없이 한 줄의 선언으로 선례를 변경하였는데, 이러한 태도는 결과 중심적 심사로 비춰질 우려가 있다.


On December 27, 2019, the Constitutional Court ruled that it was unconformable with the Constitution to not set standards for noise control while allowing the use of loudspeakers during election campaigns under the Public Official Election Act. 11 years after the decision on July 31, 2008, the previous precedent (2006 Hunma 711) was changed. The decision in this case (2018 Hunma 730) needs to be reviewed because most of the issues are under discussion in constitutional theory.
First, in relation to environmental right, the Constitutional Court recognizes the comprehensive fundamental rights of environmental right according to the previous decision. However, in the previous decision, the protection value of the environmental right was relatively recognized only when it was connected as a means to protect the freedom of life and body. But in this case, it can be evaluated that the value of environmental right was further raised by recognizing and judging the independent rights.
Next, regarding the judicial review for obligation to protect of environmental right, the confusion in the previous decision is overcome and the principle of prohibition of minimum protection is selected. In addition, unlike in the past, when only clarity control was applied as the judicial review for the principle of prohibition of minimum protection, a relative standard is presented. The changed the judicial review of the principle of prohibition of minimum protection can be evaluated positively in that it directly sees the characteristics of state obligation to protect fundamental rights.
Lastly, the Constitutional Court revealed that there was a precedent with substantially the same content and overruled the precedent. However, the precedent was changed with a one-line declaration without sufficient argument on the necessity or reason for overruling of precedent, and this attitude may be seen as a result-oriented judgment.

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5다국어 조약의 해석 : 언어 불평등과 언어 간 불명확성

저자 : 朴賢錫 ( Park Hyun-seok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 129-165 (37 pages)

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다국어 조약의 해석은 서로 다른 언어로 작성된 둘 이상의 정본 사이에 잠복해 있는 의미의 차이를 제거하는 과제를 수반한다. 1969년 조약법에 관한 비엔나협약 제33조에 따르면, 해당 조약에 달리 규정되거나 당사자들이 달리 합의하지 않는 한 그 조약의 정본들은 동등하게 유효하며, 각 정본상의 의미는 동일한 것으로 추정된다. 또 조약법협약 제33조 제4항에 따르면, 해석 대상인 다국어 조약의 정본들을 비교한 결과 조약법협약 제31조와 제32조를 적용해도 제거되지 않는 의미의 차이가 드러나는 경우 그 다국어 조약의 취지와 목적을 고려하여 그 정본들을 최선으로 조화시키는 의미를 채택해야 한다.
다국어 조약의 해석에 관한 국제법원의 판례 대부분은 정본들의 비교를 통하여 각 정본상의 의미가 동일함을 확인한 것이었다. 이런 판례는 정본 간의 동일성 추정에 반하는 것이 아니라, 오히려 조약법협약 제31조를 적용한 결과라고 보는 편이 옳을 것이다. 다국어 조약의 한 정본을 해석할 때 다른 정본은 조약의 해석에 참작해야 하는 '문맥', 특히 조약법협약 제31조 제2항 (a)호에 적시된 관련 '합의' 또는 (b)호에 적시된 관련 '문서'에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 추후 정본으로 인증된 문본은 조약법협약 제31조 제3항 (a)호에 적시된 '추후 합의'에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 국제법원의 판례에 의하면, 정본들을 최선으로 조화시키는 의미가 반드시 과반수 정본의 통상적 의미인 것은 아니며, 한 정본에 동일용어가 거듭 사용되었다고 해서 그 용어의 의미가 반드시 동일한 것도 아니다. 요컨대 조약법협약의 규정과 국제법원의 판례에 의하면, 다국어 조약의 해석을 위한 그 정본들의 비교는 조약법협약 제31조와 제33조에 따른 의무라는 것이다.


Interpretation of plurilingual treaties involves the task of removing the difference of meaning disclosed by comparing the texts of a treaty which has been authenticated in two or more languages. Article 33, paragraphs 1 and 3, of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties provides that the authenticated text is equally authoritative in each language unless the treaty provides, or the parties agree, otherwise; and that the terms of the treaty are presumed to have the same meaning in each authentic text. Article 33, paragraph 4, of the Convention provides that except where a particular text prevails, when a comparison of the authentic texts discloses a difference of meaning which the application of Articles 31 and 32 does not remove, the meaning which best reconciles the texts, having regard to the object and purpose of the treaty, shall be adopted.
In most of the cases involving the interpretation of multilingual treaties, comparison of the authentic texts has reaffirmed that the terms of the treaty in question have the same meaning in each authentic text. These cases seem to suggest that the other authentic text or texts constitute part of “context” as specified in Article 31, paragraph 2, or “subsequent agreement” in paragraph 3 of the same Article. The jurisprudence of international courts and tribunals shows that the common ordinary meaning in the majority of the authentic texts is not always the meaning which best reconciles the texts, and that a term used more than once in a single text does not always have the same meaning. In conclusion, the interpretation a plurilingual treaty involves an obligation to compare its authentic texts.

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6한국 해양폐기물 관리 법제 개선연구 - 미국 해양쓰레기 관련 법률의 발전과정 검토를 중심으로

저자 : 윤소라 ( Sora Yun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-199 (33 pages)

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국제사회는 해양폐기물 및 해양플라스틱 관리에 전주기적 관리 및 순환경제 접근법 도입을 강조하고 있다. UNEA-5에서 해양폐기물의 전주기적 관리를 포함하는 새로운 국제협약 제정이 논의될 예정이며, 많은 국가들은 해양폐기물의 전주기적 관리 필요성에 동의하고 있다. 미국도 2006년 해양쓰레기법을 제정하고, 2012년, 2018년, 2020년 3차례 개정을 거쳐 2020년 SOS 2.0법에서 순환경제 접근법을 반영한 포괄적 법률을 마련했다. 정의규정에서 순환경제와 소비후물질관리 개념을 도입하고, 재활용 가능 물질 개발, 플라스틱 폐기물 재활용 이용, 소비후물질관리를 위한 기금 프로그램, 플라스틱 폐기물 재활용 활성화 등에 대한 규정을 담았다. 이 밖에도 미국의 해양쓰레기법은 연방기구간의 협력, 연방기구와 주 정부간의 협력, 민관협력 등 다양한 이해관계자 참여를 보장한다. 그리고 각 행정기관 및 위원회의 의회보고 및 이행보고서 제출 등을 통해 사전 활동계획, 이행결과의 평가 및 점검을 가능하게 하고, 투명성을 확보한다. 세부 이슈별, 정책별로 다양한 내용에서 데이터를 조사, 분석, 평가, 예측하게 하여 과학 기반 의사결정 등도 가능하게 한다. 우리나라도 해양폐기물 등의 관리를 위해 2019년 「해양폐기물관리법」을 제정하였다. 그리고 2021년 관련 부처간의 연계 등을 위해 해양폐기물관리위원회를 설치하고, 현재 해양폐기물의 전주기적 관리를 위한 정책을 수립·이행하고 있다. 이와 관련하여, 본 논문은 미국의 해양쓰레기법과 개정법의 내용을 살펴보고, 우리나라 해양폐기물의 전주기적 관리를 위한 개선방안을 제시해보고자 한다.


International society has been emphasizing circular economy approach and covering all stages of the plastic life cycle in order to address marine litter. In addition, enacting new legally binding international agreement on marine litter and plastic pollution will be discussed at UNEA-5.2. Many member states of the UN have already expressed necessity for new international instrument of holistic approach to the marine litter and plastic pollution.
In this regards, the U.S enacted the Marine Debris Research, Prevention, and Reduction Act in 2006 and amended it in 2012, 2018, 2020. The amendment, the Save Our Seas 2.0 Act (SOS 2.0 Act), included the circular economy approach and become a comprehensive legislation on marine litter. Within the legislation, the provisions on definitions for circular economy and post-consumer materials management have been introduced. Furthermore, provisions on mass balance methodologies to certify circular polymers, repurposing plastic waste in infrastructure, post-consumer materials management infrastructure grant program, economic incentive to spur development of new end-use markets for recycled plastic, and minimizing the creation of new plastic waste, etc have been included. Aside from that, the U.S legislation supports coordination and cooperation among Federal agencies, between Federal agencies and State government, and private-public partnership. Moreover, the legislation let the responsible agencies or IMDCC report to the Congress so as to review and evaluate their implementation and to guarantee transparency.
When it comes to Korea, Management of Marine Garbage and Contaminated Marine Sediment Act was enacted in 2019. It was amended in 2021 to include a provision on establishment of the Marine Garbage Management Committee. Based on the legislation, it is developing and implementing relevant policy to address the full life cycle of marine garbage. In this situation, this study reviews the amendments on marine litter in the U.S and suggests improvements for the Korea's legislation to better address the full life cycle of the marine litter.

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7(탈)식민지화에 대한 국제법의 태도에 대한 소고 및 현대 국제법에 대한 함의 : 생물유전자원 및 관련 전통지식의 이용을 중심으로

저자 : 김진엽 ( Jinyup Kim )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 201-235 (35 pages)

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국제공동체의 오랜 역사과정동안 발생한 식민주의와 탈식민지화는 국제법의 역사 및 발전과 밀접한 관련을 가져왔다. 초기에 식민주의를 정당화하기 위해 국제법을 이용하던 국가들은 1,2차 세계대전을 거치면서 탈식민지화를 추구하게 되었으며 이를 위해 국제기구설립 및 국제협약과 문서의 채택을 포함한 식민정책의 국제화를 이행해 왔다. 본 논문에서는 이러한 탈식민지화의 달성을 위한 국가들의 다양한 노력 및 시도들에 대해 고찰해 본 뒤, 오늘날 사회에서 횡행하고 있는 신식민주의 중 한 가지 형태인 생물식민주의를 극복하기 위한 해당 고찰의 함의에 대해 논의하였다. 다시 말해서, 생물식민주의의 타파를 위해 다양한 국제법적 시도들이 단행되어 왔으나 여전히 많은 한계점을 드러내고 있는 상황이며 따라서, 탈식민지화를 위해 국가들이 시도하였던 국제법의 상세화 및 국제기구 역할강화라는 수단을 통해, 이러한 탈생물식민지화에 관련된 국제법의 한계점을 어떻게 극복할 수 있을지에 대한 함의에 대해 본 논문에서 중점적으로 논의하였다.


Colonialism and decolonization have long been associated with the development of public international law. While countries around the world made use of international law to justify activities under colonialism in the first place, they decided to pursue decolonization through the adoption of international agreements and instruments and establishment of institutions, or internationalization of colonial policy after witnessing atrocities during the two world wars. This article first revisits the developments or attitudes of international law toward (de)colonization, based on which what implications can be drawn from them for biocolonialism, a mode of neocolonialism which has been found all around the world. In other words, despite a number of attempts in the current public international law to tackle biocolonialism, as many problems have been found, this article specifically discusses how such problems can be addressed based on the attempts to pursue decolonization, namely the clarification of international law and establishment or improvement of the functions of international institutions.

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8전세권과 전세금반환채권에 대한 압류

저자 : 양형우 ( Yang Hyung-woo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 237-265 (29 pages)

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판례는 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하지만 담보물권적 권능은 전세금을 반환받을 때까지 존속한다고 한다. 따라서 존속기간이 만료되지 않은 경우, 전세권자의 채권자는 전세권이나 전세금반환채권 자체를 압류할 수 있다. 전세금반환채권을 압류한 경우, 그 효력은 담보물권의 부종성에 의하여 전세권에 미친다. 일반적으로 전세권에 대한 강제집행은 부동산경매절차가 아니라 전세권을 '그 밖의 재산권'으로 보아 양도명령이나 매각명령 등의 현금화 방법으로 집행해야 한다고 한다. 그런데 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 그 실행은 전세권 자체에 대하여 부동산경매절차에 의한다고 한다. 하지만 부동산을 목적으로 하는 전세권에 대하여 담보권실행이나 강제집행이냐에 따라 절차를 달리하는 것은 바람직하지 않으며, 절차의 안정성을 훼손할 우려가 있다. 따라서 민사집행규칙 제40조를 유추적용하여 전세권에 대한 강제집행절차에서 전세권을 부동산으로 취급하여야 할 것이다. 한편 판례는 전세권을 목적으로 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 저당권자는 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 물상대위를 할 수 있다고 한다. 그러나 전세금반환채권은 전세권의 본질적 내용이고 전세권의 멸실 등으로 새로이 발생하는 권리가 아니므로, 물상대위성을 인정하는 판례의 태도는 부당하다. 존속기간의 만료로 인해 담보물권적 권능만이 남은 전세권에 저당권이 설정되어 있다는 것은 전세금반환채권을 목적으로 채권질권을 설정한 것과 그 성질이 유사하므로, 민법 제353조 제1항을 유추적용하여 전세권저당권자는 전세권자의 전세금반환채권을 직접 청구하거나 제404조에 의하여 전세권자의 경매청구권을 대위행사할 수 있다고 할 것이다. 한편 담보물권은 피담보채권과 분리하여 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못하므로(제361조), 존속기간이 만료된 전세권은 피담보채권인 전세금반환채권과 분리하여 전세권 자체만을 압류할 수는 없고, 전세금반환채권을 압류하면 그 효력은 전세권에 미친다고 할 것이다.


According to judicial precedents, when the period of existence of chonseright(right of registered lease on deposit basis) has expired, power of a usufructuary right expires, but the power of a right guaranteed by security exists until the security deposit is returned. Therefore, the creditor of the person having chonseright may seize the chonseright or a claim for refund of security deposit if the period of existence has not expired. If a claim for refund of security deposit has been seized, the effect will extend to chonseright based on the appendant nature of a right guaranteed by security. In general, the compulsory execution of chonseright should be executed by means of encashment, such as a transfer order or a sale order, rather than a real estate auction, as the chonseright is regarded “other property rights.” If a mortgage is created as to chonseright, the execution of the mortgage uses a real estate auction as to the chonseright itself. However, it is undesirable to have different procedures depending on whether a mortgage for chonseright uses the enforcement of a security right or compulsory execution. This could undermine the stability of the procedure. Consequently, Article 40 of the Civil Enforcement Rules should be analogically applied to handle chonseright as real estate in the compulsory execution of chonseright. According to judicial precedents, in the case of a mortgage for chonseright, a mortgagee may exercise a right of subrogation after the period of existence of the chonseright expires, as to a claim for refund of security deposit, which can be regarded as existing in substitution of chonseright. However, the precedents accepting subrogation are unreasonable because the claim for refund of security deposit is an essential part of chonseright, not a right that is newly generated as a result of the loss of chonseright, etc. A mortgage for chonseright, which has only the power of a right guaranteed by security after the period of existence has expired, is similar in nature to a pledge right on a claim for refund of security deposit. Therefore, a mortgagee of chonseright may directly collect the claim for refund of security deposit of the person having chonseright by analogically applying Article 353 (1) of the Civil Act or exercise a right of subrogation as to the right to request auction of the person having chonseright under Article 404 of the Act. As a real right granted by way of security cannot be assigned separately from its secured claim and also cannot be made the security of another claim (Article 361 of the Civil Act). Therefore, as for chonseright whose period of existence has expired, you may not seizure only chonseright separately from its secured claim, which is the claim for refund of security deposit. In the case of the seizure of a claim for refund of security deposit, the effect will extend to the chonseright.

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9팬데믹 이후 각국의 온라인 재판의 운용 현황과 ODR의 과제

저자 : 주강원 ( Kangwon Joo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 267-294 (28 pages)

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2020년 초반 코로나바이러스 감염병이 전세계로 확산됨에 따라 이론적 논의에 그치던 온라인 비대면 재판은 각국의 재판 실무에 급진적으로 수용되었다. 미국은 2020. 3. CARES법 제정하였고, 영국 역시 같은 달 코로나바이러스법을 제정하여 팬데믹의 초기부터 온라인 비대면 절차가 민·형사 재판 절차 모두에 광범위하게 활용될 수 있는 근거를 마련하였다. 과거 미국의 판례는 피고인의 증인대면권과 관련하여 원격 심리의 허용여부를 제한적으로 해석하기도 하였으나 팬데믹 이후 미국의 사례들은 점차 형사 소송에서의 원격 증언을 허용하는 방향으로 나아가고 있으며, 민사 소송의 경우 미국 내의 거의 모든 주법원에서 온라인에 의한 비대면 원격 심리를 채택하고 있음은 물론 일부 사건의 경우 대면적 요소가 극히 제한적인 ODR을 법원의 절차에 도입하여 비대면적 요소를 점차 확장하고 있다. 영국의 재판 실무 역시 민·형사 사건에서 라이브링크를 통한 원격 비디오·오디오 심리가 적극적으로 활용되고 있고, 이러한 원격 심리는 언론 매체의 로그인을 허용하거나 라이브스트리밍을 통해 대중에게 심리를 공개하는 등의 방법으로 가상공간에서의 공개심리주의를 실현하고 있다.
이처럼 영미의 법원들이 비교적 팬데믹의 초기부터 적극적으로 원격 심리의 방법을 수용하고 법적 근거를 마련하였던 것에 비해 우리 소송법은 2021. 8.에야 이른바 영상기일과 영상재판의 근거를 민사소송법과 형사소송법에 추가하여 비대면적 요소의 수용에 보수적인 입장을 보인바 있다. 이에 형사절차에서도 점차 비대면 원격 심리를 확대하고, 온라인 절차를 라이브스트리밍을 통해 대중에게 공개하고 있는 영미의 입법 현황과 그간의 성공적인 경험은 우리 소송법의 보완과 영상재판의 운용에 있어 참고할만하다. 더 나아가 다수의 미국의 주법원은 소액 분쟁이나 가사 사건, 주거 관련 분쟁 및 경미한 교통법규 위반 사건의 경우에 대면적 요소를 최소화한 ODR을 사용하여 법원의 사건 적체를 해소하고 당사자들의 사법 접근성을 높이고 있다. 이와 더불어 기본적으로 대면적 요소가 제한된 ODR의 속성은 물론 팬데믹의 상황에서 공중보건이라는 공익의 목적에도 부합하는 효율적인 분쟁해결 방법이 될 것이다. 이에 우리 법원에서도 이른바 영상재판과 영상기일을 통해 기존의 재판절차를 원격 심리에 의해 보완하는 데서 더 나아가 법원 주도의 ODR을 통해 소액 분쟁 등 쟁점이 단순하고 전형적인 사건의 해결을 모색하여 기술 기반의 사용자 친화적인 분쟁 해결 절차를 추구하여야 할 것이다.


Upon the outbreak of Covid-19 disease worldwide, the practice of the online proceeding has rapidly spread throughout the courts around the world. To provide legal grounds to make wide use of the online remote hearings both in civil and criminal proceedings, U.S. enacted the Coronavirus Aid, Relief, and Economic Security Act (hereinafter CARES ACT) in March, 2020 and U.K. passed the Coronavirus Act in the same month, as an emergent response to the pandemic. While some American cases in the past years showed narrow interpretation of the defendant's confrontation right limiting the availability of the remote hearing in the criminal cases, current cases are changing to allow more remote hearings in various criminal proceedings. Regarding the civil cases, almost all of the U.S. state courts have embraced the online remote hearings and considerable number of states courts are handling specific cases by ODR, which limits face-to-face contacts in settling disputes. The judicial practice in U.K. is also actively utilizing the remote video and/or audio hearing by using livelinks both in civil and criminal matters. U.K courts are obliged to allow public access to the remote hearings either by permitting media representatives to log-in or livestreaming online.
Compared to the quick response to the pandemic of the U.S. and U.K. courts from beginning of the pandemic, Korea has been quite conservative to adopt the online remote hearings. Therefore the current legislations and positive experiences regarding broader use of the remote hearing in the virtual court, and allowing public access by online livestreaming, need to be considered in amending our procedural statutes and implementing online court proceeding. In addition many U.S. state courts have adopted ODR in disputes such as small claims, family matters, eviction claims, and traffic violations, thus provide better access to justice and also contribute to resolve case backlogs. Given that the basic structure of ODR is designed to minimize human contact, ODR would be the effective tool of the future dispute settlement in that it could serve the public interest in protecting public health. In this regard Korean courts should try to seek resolution of specific cases adopting court ODR, which should be user-friendly and technology based dispute settlement to enhance public access to justice.

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10세관에 의한 운송물의 폐기와 항공운송인의 면책사유 -대법원 2019. 10. 17. 선고 2019다14998 판결-

저자 : 이정원 ( Lee Jung-won )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 23권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 295-317 (23 pages)

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복합운송계약의 경우 상이한 각 운송구간에 적용되는 운송법제가 통일화되어 있지 않을 뿐만 아니라 손해발생구간을 확정하기 어렵다는 현실적 문제로 인해, 복합운송인이 어떤 법제와 기준에 의해 책임을 부담하는지 명확하지 않다. 복합운송계약의 준거법을 당사자들이 선택하지 않은 경우에는 국제사법 제26조에 의해 운송계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의하여야 할 것이다. 다만 복합운송계약은 복합운송인의 직업 또는 영업활동의 일환으로 체결된 것이므로, 복합운송계약의 객관적 준거법은 당사자의 영업소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련을 가지는 것으로 추정할 수 있다. 이와 달리 계약당사자들 사이에 운송계약의 준거법에 관한 합의가 있었다면 원칙적으로 그러한 합의는 존중될 것이다. 다만 이 경우에도 국제사법 제7조에 따라 법정지인 대한민국의 국제적 강행규정의 적용은 배제되지 않는다. 한편 복합운송인의 책임에 관해서는 이종책임제도와 단일책임제도 등으로 대별할 수 있지만, 그 전제로서 손해발생구간이 확인된 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하고 있으므로 복합운송인의 책임은 손해발생구간의 확인 여부에 따라 달라질 수 있다. 상법은 제816조에서 해상운송이 포함된 복합운송에 대해서만 규정하고 있을 뿐, 해상운송이 포함되지 않은 복합운송인의 손해배상책임에 관해서 명문규정이 없다. 항공운송이 포함된 복합운송의 경우, 상법 제913조와 몬트리올 협약 제18조는 항공운송인의 책임구간을 원칙적으로 '항공운송 중'으로 한정하고 있으므로, 운송물의 손해가 공항의 경계를 벗어난 곳에서 발생한 경우에는 항공운송인은 책임을 면한다고 본다. 따라서 운송물의 손해가 통관 중 발생한 경우에는 운송인이 운송물의 통관업무까지 대행하기로 약정한 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 운송인은 원칙적으로 책임을 부담하지 않는다고 본다. 그러나 복합운송계약의 당사자들이 FIATA증권이나 KIFFA증권을 사용한 경우, 복합운송인의 책임은 위 증권의 준거법 및 운송인의 책임에 관한 규정에 따라 결정될 것이다.


In case of multimodal transport contracts, it is not clear under which laws and standards the multimodal transport operator is liable for the damage of goods due to the fact that the transport laws applied to each different transport section are not unified and it is difficult to determine the section in which the damage occurred. If the parties have not chosen a law governing the multimodal transport contract, the law of the country most closely related to the contract of carriage under Article 26 of Private International Law shall be the governing law. However, since the multimodal transport contract is concluded as part of the carrier's profession or business activity, it can be presumed that the governing law of the multimodal transport contract under Article 26 of Private International Law is the law of the country where the party's place of business is located. On the other hand, if there has been an agreement between the contracting parties on the law governing the contract of carriage, in principle, such agreement will be respected. However, in accordance with Article 7 of Private International Law, even in this case, the application of international compulsory regulations of the Republic of Korea is not excluded. On the other hand, the multimodal carrier's responsibilities can be broadly divided into the network liability system and the uniform liability system. However, as the premise of the above liability system, since the above liability systems distinguish between cases the place where damage has occurred is identified and cases where damage has occurred is not, the multimodal transport operator's responsibility may vary depending on whether the venue where damage has occurred identified or not. Since Article 816 of the Korean Commercial Code applies only to multimodal transport that includes carriage of goods by sea, there is no provision regarding the liability of a multimodal transport operator that does not include carriage by sea. In the case of multimodal transportation that includes carriage by air, in principle the carrier shall be liable for the damage to goods when the damage was occurred “during the carriage by air”, in accordance with Article 913 of the Korean Commercial Code and Article 18 of the Montreal Convention. Accordingly, the air carrier is deemed to be exempted from liability if the damage to the cargo occurs outside the airport, subject to the some exceptions. Therefore, in the case of damage to the cargo during customs clearance, the carrier is not considered to be liable in principle unless there are special circumstances such as when the carrier agrees to perform customs clearance for the cargo. However, if the parties to a multimodal transport contract use FIATA or KIFFA Multimodal Transport Bills of Lading, the carrier's liability will be determined in accordance with the provisions of the above Bills of Lading.

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1합유에 대한 법사회학적 이해 -상호배척이 아닌 이웃사랑과 공의 실천을 위한 공생공영의 법적 주장-

저자 : 최대권 ( Dai-kwon Choi )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-11 (11 pages)

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Ewha Womans University, a prestigious Methodist missionary school in Korea, filed a civil suit against the Korean Methodist Church(KMC) and against its Daishin Church built on a part of the nominally University owned land as the co-defendants, demanding for the removal of the building of the Daishin Church from its site on the ground of the expiration of rental relations in 2020. As a matter of fact, the University's lands were originally granted by the American Methodist Church, particularly by its Women Missionary, and the University itself was founded by them in the late part of 19th and the early 20th centuries. The critical legal question is that of whether the land ownership title in the Registry alone determines entirely the fate of the law suit. The defendants challenge the status of the plaintiff's land ownership as being only a nominal one, i.e., a title trustee, on the ground of statutorily-provided exception that the Real Estate Actual Name Registration Act provides for such a religious-social relationship as among the University, KMC, its affiliated Daishin Church, and others. Daishin Church was founded in 1957 by the University's first Korean President Hwal-lan(Helen) Kim as a memorial church dedicated for Heavenly cause. The Korean Methodist Church has been the successor foundation to the Methodist Women Missionary especially as American missionaries and professors were expelled as enemy citizens in the 2nd World War. As a matter of fact, the defendants never entered a lease with the plaintiff. The defendants' major claim against the plaintiff lies in a joint-ownership of the three partners, i.e., Ewha, KMC, and Daishin Church having formed the religious-social relationship(a sacred community) according to the Korean Civil Act Art. 271. The KCA was enacted in 1958 and made effective in 1960. In this kind of joint ownership(partnership-ownership, hapyu) partners cannot dispose their shares without an agreement of all the partners, differing from other(common) kind of joint ownership(co-ownership, kongyu) in which the owners can dispose their individual shares without restrictions. Alternatively, the defendants claim as a defense donation and acquisitive prescription against the university. As secularization takes place as society changes, new generations of the University people cannot see the church as the holy shrine any more, but consider it a suitable object for demolition as needed. Now it is up to KMC and Daishin Church as well to restore the reason for being(raison d'etre) of the university as a leading mission school, i.e., neighboring love!

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2가상자산거래소에 대한 최근의 규제 동향과 개선과제 -이용자 보호의 측면을 중심으로-

저자 : 김범준 ( Kim¸ Beom Joon ) , 이채율 ( Lee¸ Chae Yul )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 13-47 (35 pages)

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4차 산업혁명 물결의 가운데서 블록체인과 가상자산은 새로운 지급결제수단과 금융투자상품으로 급부상하였다. 특히, 코로나19의 확산으로 비대면 거래가 활성화 된 이후에는 세계적으로 이를 상용화하기 위한 개발 및 연구가 계속되어 오고 있고, 우리나라도 중앙은 행이 발행하는 디지털 화폐(Central Bank Digital Currency)를 개발하기 위하여 정부와 대기업이 협업하고 있다. 그러나 이러한 디지털 화폐 기술의 전신이라 할 수 있는 가상자산에 관하여는 종래부터 부정적인 정책 기조로 일관하고 있어 가상자산 거래 이용자들이 법적 보호에서 소외되고 있는 실정이다.
2020년, 특정금융정보법이 개정되면서 가상자산사업자의 법적 정의와 신고제도 등이 마련되어 이용자 보호를 위한 입법적 배려가 시작되는 듯 하였으나, 그 내용이 자금세탁방지 등에만 초점이 맞추어져 큰 틀에서의 이용자 피해구제 방안의 마련이 시급한 실정이라 하겠다. 특히, 한국거래소, 한국예탁결제원, 증권금융회사 등으로 그 기능적 역할이 분화되어 있는 기존의 증권시장과 달리 가상자산 시장에서는 거래소가 상장에서부터 예탁, 매매, 결제 등 거의 모든 업무를 수행하고 있어 시장감시 및 상호견제 기능을 기대하기 어려운 상황에 있는 것으로 보인다. 이에 따라 가상자산거래소와 이용자 간 이해상충의 문제가 발생할 가능성이 상존하며, 실제로 부실코인의 상장, 허위 공시, 시세조종행위 등의 불공정거래행위로 인해 심각한 이용자 피해사례가 발생하고 있다.
이에 본고에서는 금융당국이 제시한 가상자산거래소 규제 가이드라인과 특정금융정보법 및 현재 국회에 계류 중인 4건의 가상자산 업권법을 연구목적의 범위 내에서 검토하였으며, 이를 바탕으로 우리나라보다 앞서 가상자산 거래와 이용자 보호 체계를 수립한 미국, EU, 일본의 법제를 분석하여 이상적인 가상자산거래소 규제방안을 도출함으로써 이용자 보호에 기여하고자 하였다. 궁극적으로 국내에서도 이용자의 신뢰를 근간으로 하여 가상자산 거래 전반에 관한 법제가 정비되고, 공적규제를 토대로 한 자율규제 시스템이 구축되어 가상자산 시장 전반의 건전성과 효율성에 기여할 수 있기를 기대해 본다.

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3미래세대를 위한 메타버스(Metaverse)의 실효성과 법적 쟁점에 관한 논의

저자 : 이준복 ( Lee¸ Joonbok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 49-82 (34 pages)

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오늘날의 코로나바이러스(COVID-19)는 정치, 경제, 사회, 문화 등 많은 영역에 영향을 끼쳤다. 비대면 방식이 일상의 패턴이 되고 있는 현 시점에서 새로운 대안으로서 사람들 간의 교류와 감염병 예방, 이 두 가지를 모두 충족할 수 있는 메타버스에 전 세계의 이목이 집중되고 있다. 모바일 디바이스 및 네트워크 기술 등의 발전과 산업 간의 융합을 통하여 사람들이 언제 어디서나 가상세계에 접속하여 다른 이용자들과 교류할 수 있게 되면서 현실의 시·공간을 초월한 '또 하나의 생태계'가 등장하게 된 것으로 평가되기도 한다. 메타버스는 기존의 사이버 공간과는 달리, 이용자가 가상 세계에서 현실과 동일하게 사회·경제·문화 활동을 할 수 있는 플랫폼이라는 점에서 큰 차이가 있다. 이용자는 메타버스 내에서 자신의 아바타를 통해 다른 이용자와 상호 작용할 수 있을 뿐만 아니라, 스스로 창작한 콘텐츠 또는 기존의 콘텐츠를 이용·유통하여 오프라인에서와 동일하게 경제활동을 할 수 있다.
따라서 현재의 흐름을 파악하고, 미래를 대비하기 위해 그 실체에 대한 파악과 실현 가능성, 법적 쟁점 파악, 법적 제언 등 법리적인 관점에서 본 연구를 진행하고자 한다. 이를 위해 먼저 메타버스가 무엇인지 전반적으로 개관해보고, 메타버스가 실현가능한 것인지, 그 한계점은 무엇인지 등 법적인 쟁점사항에 대해 구체적으로 살펴본다. 다음으로 본 연구의 결론이자 핵심적인 사항으로서 미래세대를 위한 메타버스의 정립(正立)이 이뤄질 수 있도록 법적 제언으로 이어간다. 그런데 결국 메타버스 플랫폼도 데이터가 없이는 유명무실해질 수밖에 없는 것이 자명하다. 왜냐하면 그 안에서 이뤄지는 모든 관계, 행위 등은 정보의 활용과 보호라는 것과 반드시 결부되며 이를 통해 순기능과 역기능이 동시에 발생하는 것이기 때문이다. 이것은 인공지능, 스마트시티, 자율주행자동차 등 다른 분야도 마찬가지 다. 따라서 결론에서는 데이터의 활용과 보호 측면에서 현재 논의가 되고 있는 관련 개정안 및 기본법안에 대해 분석하고 개선방안을 제시하도록 한다.

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4메타버스 시대, NFT 아이템의 도입에 따른 게임산업법의 쟁점 및 정책적 고려사항에 관한 연구

저자 : 임종욱 ( Jongwook Im )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 83-103 (21 pages)

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게임산업은 기술발전과 함께 빠르게 발전하며 진화하고 있다. 지금까지 게임아이템은 이용자가 소유하지 못하고 단지 게임사가 정한 조건에 따라 이용하는 것이었으나, 새롭게 등장한 NFT 아이템은 이용자가 완전한 소유권을 행사할 수 있다. 게임 서비스가 종료되더라도 이용자는 NFT 아이템을 보유하고, 게임 외부에서 아이템을 판매하거나 증여할 수 있다.
해외에서는 NFT 아이템이 도입된 게임이 많은 인기를 누리고 있으나, 현재 우리나라에서는 사행성의 우려가 있어 서비스가 불가능하다.
게임산업은 그 특성상 변화의 속도가 빠르고, 매일같이 새로운 게임이 출시되며, 이용자는 늘 새롭고 재미있는 게임을 찾아 이동한다. 규제는 게임산업의 특성을 고려하여 합리적이고 필요최소한으로 이루어져야 하며, 게임산업의 진흥을 위한 제도적인 뒷받침도 빠르게 이루어져야 한다.
우리나라가 사행성을 우려로 NFT 아이템을 도입하지 못하고 있는 동안, 관련된 기술개발과 플랫폼은 해외를 중심으로 이루어지고 있다. 이제 우리나라도 게임강국이라는 지위에 걸맞게 적극적인 진흥과 합리적인 규제가 필요하다.

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5장애인차별금지법의 한계와 개정 방향 : 포괄적 '차별금지법안'과의 비교를 중심으로

저자 : 박나원 ( Na-won Park )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 105-130 (26 pages)

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장애인차별금지법이 제정·시행된 지 10여 년이 지났으나 우리 사회에는 여전히 장애인 차별에 대한 인식이 높지 않고, 이로 인해 매년 1,000여 건의 차별행위 관련 진정이 인권위원회에 제기되고 있다. 법 제정 이후에도 큰 진전이 없는 주요한 이유로 장애인차별금지법의 내재적 한계를 지적하고 있으며, 이를 보완하기 위해 장애 및 차별행위의 개념, 구제조치의 실효성 부족, 소극적 손해배상제도 및 소송지원제도 미비 등의 내용을 개정할 것이 요구되고 있다.
한편, 최근 장애를 포함하여 우리 사회의 모든 차별 요소들을 포괄하는 차별금지법안이 발의되었고, 동 법안에서는 그동안 장애인차별금지법에서 미진했었던 부분을 보완할 수 있는 진일보한 내용들을 포함하고 있다. 차별금지법안에 대한 우리 사회의 공감대가 아직은 충분히 형성되어 있지 않기 때문에 동 법안의 국회통과를 낙관하기는 어렵다. 하지만, 법안의 통과 여부와는 관계없이 차별행위금지 및 피해자구제조치 방안 등 선진화된 법안의 내용은 장애인차별금지법 개정시 우선 반영을 검토할 수 있을 것이다. 이를 통해 장애인들을 다양한 차별행위로부터 보호하고 피해구제의 실효성을 높임으로써 장애인의 인권향상에 기여할 수 있도록 해야 할 것이다.

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6조약문의 '통상적(通常的) 의미(意味)'에 대한 말뭉치 언어학의 접근방법

저자 : 朴賢錫 ( Park¸ Hyun-seok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 131-164 (34 pages)

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ICJ가 여러 차례 진술한 바와 같이, 조약의 해석에 관한 국제관습법 규칙이 조약법에 관한 비엔나 협약('조약법협약') 제31조와 제32조에 반영되어 있다. 조약법협약 제31조에 따르면, 조약의 용어에 특별한 의미가 부여되는 경우가 아닌 한 조약은 조약문의 문맥 및 조약의 취지와 목적으로 보아 조약의 문면에 부여되는 통상적 의미에 따라 성실히 해석하는 것이 원칙이다. 적도 기니와 프랑스 간의 '면제와 형사소송' 사건에서 ICJ는 외교관계에 관한 비엔나 협약('외교관계협약') 규정의 통상적 의미가 한 부동산에 “사절의 공관” 지위가 부여되는 상황을 결정하는 데 거의 아무런 도움이 되지 않는다고 판시했으나, 이 사건에 관여한 16명의 판사 가운데 거의 절반에 육박하는 7명은 이 판시에 이견을 보였다. 이 사실은 조약 규정의 통상적 의미가 원어민의 직관을 통해서가 아니라 객관적으로 식별되어야 한다는 것을 보여준다고 할 수 있다. '통상적 의미 규칙'은 미국 제정법 해석에서 중심적인 역할을 해 왔으며, 미국 법원은 제정법상의 용어가 법에 정의되어 있지 않은 한, 그 용어에 그 통상적 의미를 부여해야 한다. 지난 10여 년 동안 말뭉치 언어학은 사전을 대신할 만한 것으로서 미국 제정법 해석을 위한 도구로 인정받아 왔다. 문언의 통상적 의미를 식별하기 위한 말뭉치 분석의 객관성에 비추어, 말뭉치 언어학은 조약 해석을 위한 유망한 도구이기도 할 것이다. 둘 이상의 언어가 정본인 다국어 조약을 해석할 때도 병렬 말뭉치나 비교 말뭉치와 같은 다국어 말뭉치를 분석함으로써 도움을 받을 수 있을 것이다.

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7남북합의의 이행 · 준수 제고를 위한 법제도적 과제와 방안

저자 : 도경옥 ( Do¸ Kyung-ok ) , 안준형 ( Ahn¸ Jun-hyeong )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 165-207 (43 pages)

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남북합의서의 양적 증대에도 불구하고 합의의 이행과 준수는 미흡한 수준에 머물러 있다. 이러한 상황은 한반도 정세의 불안정성에서 비롯된 측면이 큰데, 그렇기 때문에 역설적으로 법제도적인 측면에서 미비점을 개선·보완하고 다양한 수단을 강구할 필요성이 더욱 중요해진다. 이에 이 글은 남북합의의 이행과 준수를 실질적으로 제고하고 남북합의서의 규범력을 강화하는 데 초점을 두고 남북합의서의 형식과 내용의 문제를 검토하였다.
합의의 형식의 측면에서는, 남북합의서의 법규범화의 의미를 명확하게 정립하고, 그에 따라 남북합의서 체결절차를 체계적으로 정립할 필요가 있다. 무엇보다 남북한 당국은 합의문안의 교섭 과정에서 체결하려는 합의의 법적 성격을 명확히 합의하고, 법적 구속력 있는 합의를 체결하기로 하였다면 이 점이 합의서의 체계, 형식, 내용에 반영될 수 있도록 해야 한다. 특히 최종조항에서 발효에 관한 규정은 합의의 법적 구속력을 나타내는 중요한 지표이다. 이와 함께 각자의 국내법 체계를 정비하여 남북합의서의 형식이 국내법적 효력을 갖도록 하는 작업도 병행되어야 할 것이다.
합의의 내용의 측면에서는, 다양한 제도화 방안을 모색하여 합의문의 설계 단계에서부터 합의의 이행·준수 제고를 도모할 필요가 있다. 군사적 지원, 정치적·외교적 보장, 유엔의 활용 등의 국제화 방식을 통해 합의로부터의 이탈을 방지하고, 구체적 상황과 목적에 부합하는 방식으로 이행기구, 이행의 확인·감독기구, 최종 분쟁해결 제도 등의 이행 메커니즘을 설계하며, 내용적 규율밀도를 강화하여 예측가능성과 명확성을 기하거나 적절한 국면에서 국민투표에 회부하는 방안을 고려해 볼 수 있다.

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8EU 디지털 무역규범의 변화와 시사점 -국가의 '규제권한(Right to Regulate)'을 중심으로-

저자 : 이주형 ( Joo Hyoung Lee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 209-238 (30 pages)

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지역무역협정 초기부터 전자상거래에 관한 규범을 포함시키고 다양한 의무규정을 적극적으로 반영해 온 미국, 싱가포르 등과는 달리 EU는 지역무역협정상 디지털 무역규범을 포섭하는데 다소 조심스러운 입장을 견지하여 왔다. 그러나 최근 EU-영국 무역협력협정 등에 이르러서는 국경 간 데이터 이동 등 수준 높은 규범을 반영하는 경지에 이르게 된다. EU가 체결한 디지털 무역규범에서는'규제권한(right to regulate)'의 중요성을 고려하여 이를 다양한 측면에서 반영하여 온 것이 특징이다. 그런데 '규제권한' 확보를 위한 규정들이 다양하게 발전해 오는 과정에서 디지털 무역 규범 관련 해석상 논란이 야기될 소지가 있는 규정들이 등장하고 있다.
디지털 무역규범에 특화된 '규제권한'규정상 필요성 테스트 추가시의 문제점, 디지털 무역의 분류문제와 일반적 예외규정 원용과의 관계, 국경간 데이터 이동규정과 이에 반하는 국가의 조치에 대한 문제점 등 다양한 시사점을 EU가 체결한 디지털 무역규범으로부터 얻을 수 있다. 이와 같은 광의의 '규제권한'관련 조항의 발달과 관련된 시사점은 독자적 디지털 무역규정 수립에 본격적으로 뛰어들 우리나라에게도 부여하는 바가 클 것이다.

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9국제인권법상 국가의 역외적 인권보호의무 - 다국적 기업에 의한 해외 인권침해의 맥락에서 -

저자 : 이상수 ( Lee¸ Sang Soo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 239-277 (39 pages)

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최근 한국 기업의 해외 인권침해가 많은 논란을 야기하고 있다. 본고는 이런 사건들에 대해서 대한민국 정부는 어떤 대응을 해야 하는지에 대해 국제인권법에 기초하여 대답을 모색해 본다. 동시에 현재 국제인권법 하에서 국가가 일반적으로 역외적 인권보호의무를 갖지 않는다고 한 '유엔 기업과 인권 이행원칙'(이하 이행원칙)의 입장을 비판적으로 검토한다.
먼저, 원칙적으로 국가의 역외적 인권의무가 있다는 것을 보이기 위해서 이 문제에 관한 다양한 국제인권기구의 입장을 검토했다. 지금까지 국제인권법에서의 논의를 종합해볼 때, 국가는 지역적이든 인적이든 실효적 통제가 미치는 경우라면 국경밖이라고 하더라도 인권의무를 진다는 원칙이 널리 수용되고 있다. 국가의 인권의무가 인권의 존중, 보호, 충족으로 구성된다고 했을 때, 현행 국제인권법상 기업활동과 관련하여 국가의 역외적 인권'보호' 의무가 없다고 단정한 이행원칙의 입장은 수용하기 어렵다.
다만 미해결의 문제는 국가의 인권보호의무가 '다국적 기업'의 해외 인권침해라는 맥락에서 구체적으로 어떻게 발현될지이다. 여기서 제기되는 중요한 난관은 역외적 관할권 행사가 낳는 외교적 충돌 가능성 이외에도, 다국적 기업의 복잡한 조직구조, 법인격분리에 따른 책임추궁의 어려움, 해외의 인권피해자가 부담하는 과도한 입증책임 등이 있다. 이런 어려운 문제에 대해 국제인권기구가 최근 제시한 혁신적 대안은 영토내의 기업에게 인권실사를 의무화함으로써 해외에서의 인권침해를 막고 나아가 사법적 구제의 길을 확대하자는 것이다. 이것은 사회권위원회의 일반논평 제24호가 상세히 설명하고 있는데 이는 Schutter가 제안한 '모회사 기반의 역외규제'이며 이행원칙이 말하는 '역외적 함의를 갖는 국내적 조치'이다. 이런 접근법이 확고하게 현행 국제인권법의 일부가 됐다고 장담하기에는 다소 이를 수 있지만, 적어도 EU나 유엔은 이런 식의 접근을 구현하기 위한 구체적인 움직임을 시작했다는 것이 사실이다.
대한민국도 사회권규약을 위시한 주요 인권조약에 가입한 이상 역외적 인권보호의무를 지는 것이 당연하므로, 한국 정부는 한국 기업이 해외에서 초래하는 인권침해를 방치해서는 안 되며 다양한 수단을 동원하여 해외의 인권피해자를 위한 인권보호조치를 취해야 한다. 특히 국내에 주재한 다국적 기업에게 인권실사를 요구하는 것이 필요해 보인다. 이것이 국가의 역외적 인권보호의무와 관련하여 주요 선진국들이 이미 취하고 있는 방향이고 국제인권법이 진화해가고 있는 방향이기도 하다.

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10우리 민법상 유류분액 산정의 기초재산에 산입될 증여의 의미 - 독일법상 유류분보충청구권과의 비교법적 고찰과 함께 -

저자 : 양승욱 ( Seung-uk Yang )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 279-310 (32 pages)

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우리 민법은 제1113조에서 유류분의 산정 방법을 규정하고 있다. 우선 피상속인의 상속개시 시에 있어서 가진 재산의 가액에서 '증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전부를 공제하여 이를 산정' 하도록 하고 있는데 우리민법 제1114조는 유류분의 산정에 있어서 증여는 상속 개시전의 1년간에 행한 것에 한하여 민법 제1113조의 규정에 의해 그 가액을 산정한다고 규정하고 있다. 이에 더하여 상속개시 전 1년 전의 것이라 하더라도 당사자 '쌍방'이 유류분 권리자에게 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년 전에 한 것도 같다, 즉 모두 증여의 시점과 관계없이 이에 산입된다고 하고 있다. 그러나 이 '유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때'에 있어 '손해를 가할 것' 과 '알고'에 대한 의미에 대해서는 입법 당시 특별한 이유를 찾을 수 없어 그 취지상 불분명한 부분이 있었으며 따라서 다양한 해석이 가능하고 이에 따라 학설의 다툼이 있다. 한편 독일민법에서는 유증이나 유언에 의해 유류분의 부족분에 대한 유류분제도를 채택하고 있다. 다만 독일은 우리 민법과는 달리 유류분 청구권을 순전한 금전청구권(eine blose Geldsummenforderung)으로 규정하고 있다. 또한 유언의 의한 상속인 지정이나 유증에 대한 유류분 청구권(Pflichtteilsanspruch)과 피상속인의 생전의 증여로 인하여 부족하게 되는 유류분을 보충하여 청구하는 유류분보충청구권(Pflichtteilserganzungsanspruch)을 구분하고 있는 등 청구권의 성질상으로도 법적구조상으로도 상당한 차이가 있다. 그럼에도 불구하고 이러한 청구권들은 각각 독립된 청구권이지만 결과적으로는 우리 민법에서도 유류분을 산정함에 있어서 일정한 생전의 증여를 마찬가지로 전체 유류분 계산을 위한 기초재산에 산입하고 있고 이로서 전체의 유류분이 산정되므로 이러한 점에서 유류분의 산정에 있어서 증여를 그 기초재산에 산입한다는 의미에서 그 제도 상의 의의의 차이는 크게 다르지 않다. 따라서 본고에서는 우리 민법의 유류분액 산정 방법을 규정하고 있는 민법 제1113조와 제1114조에 있어서의 해석 문제에 대하여 살펴보고 다음으로 독일의 유류분보충청구권에 있어서 증여가 유류분의 계산의 기초재산에 어떻게 산입되는지를 살펴본 다음 나아가 독일 민법 제정 당시 유류분에 관하여 증여의 산입 부분과 관계된 유류분보충청구권을 둘러싸고 논의 되었던 산입될 증여의 기간 및 나아가 그 증여가 유류분권자에게 손해를 알고 '알았을' 때의 문제에 대해서 살펴보면서 그 산입될 증여의 성격을 밝히고 이러한 결론을 통해 우리 민법 제1113조 제1항의 '유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 한 증여'의 의미가 어떻게 해석되어야 할 것인지에 대하여 살펴보았다.

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