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암호화폐 거래와 암호화폐 거래소의 책임에 관한 연구

A Study on the Liability of Virtual Currency Exchange and Virtual Currency Transactions

고형석 ( Ko Hyoung-suk )
  • : 한국외국어대학교 법학연구소
  • : 외법논집 45권3호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 08월
  • : 251-281(31pages)
외법논집

DOI


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 암호화폐의 정의 및 법적 성질
Ⅲ. 전자상거래법상 통신판매 또는 통신판매중개와 암호화폐 거래와의 관계
Ⅳ. 거래소에서 이루어지는 암호화폐 거래에 대한 청약철회의 요건과 효과
Ⅴ. 암호화폐 거래와 전자상거래법의 문제점 및 개정방향
Ⅵ. 결론

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암호화폐는 처음에 생소하였지만, 지금은 누구나 알고 있는 전자재산이다. 또한 그 투기성으로 인해 단시간 내에 일확천금을 할 수 있는 수단으로 인식되고 있으며, 이에 따라 암호화폐 거래는 주식시장 규모를 초월하고 있다. 따라서 더 이상 암호화폐를 법의 사각지대에 둘 수 없으며, 최근 대법원 역시 암호화폐를 재산으로 인정하였다. 이러한 암호화폐 거래는 주로 거래소를 통해 이루어진다. 이 경우에 암호화폐 거래가 전자상거래법의 적용대상에 해당하는가의 문제를 비롯하여 청약철회의 대상에 포함되는가의 문제가 발생한다. 이를 정리하면 다음과 같다. 첫째, 암호화폐는 전자상거래법상 재화에 해당하며, 구체적으로 디지털콘텐츠이다. 둘째, 암호화폐 거래에 있어 당사자 중 일방(매도인)이 업으로 암호화폐를 판매한다면 그 자는 사업자이며, 그 상대방(매수인)이 소비생활을 목적으로 암호화폐를 구입한다면 그 자는 소비자에 해당한다. 즉, 당사자가 암호화폐를 계속 반복적으로 거래하기 때문에 사업자의 지위를 갖으며, 매수인이 사업자라고 하더라도 일반 소비자와 동일한 조건 및 지위에서 거래 할 경우에 소비자로 인정되기 때문에 암호화폐 거래는 사업자와 소비자간 거래에 해당한다. 셋째, 암 호화폐 거래는 거래소의 사이버몰을 통해 이루어지지만, 모든 암호화폐 거래가 전자상거래법상 통신 판매에 해당하는 것은 아니며, 사업자의 매도주문에 따라 소비자가 암호화폐를 구매한 경우에 한해 통신판매에 해당한다. 넷째, 암호화폐 거래는 청약배제사유 중 디지털콘텐츠의 공급 개시에 해당하기 때문에 소비자는 청약을 철회할 수 없다. 그러나 배제조치인 청약철회 불가능에 대한 고지가 없기 때문에 소비자는 청약을 철회할 수 있다. 다섯째, 소비자가 청약을 철회할 수 있다고 하더라도 스마트계약에 따라 이루어지는 암호화폐 거래에서 사업자를 확인할 수 없기 때문에 소비자는 공시최고의 방법으로 청약을 철회하여야 하지만, 사실상 대금을 환급받을 수 없다. 따라서 통신판매중개자인 거래소에 대해 손해배상을 청구하거나 거래소에게 청약을 철회하여 대금을 환급받아야 한다. 이 경우에 소비자는 대금을 환급받더라도 암호화폐를 반환할 필요가 없다. 이러한 점이 암호화폐 거래에 전자상거래법을 적용하였을 경우에 발생하는 법률관계이자 문제점이다. 그러나 암호화폐 거래를 전자상거래법의 적용대상에 포함시키는 것은 전자상거래법의 입법취지와 일치하지 않는다. 따라서 암호화폐 거래는 전자상거래법의 적용대상에서 배제하여야 할 것이지만, 금융상품 거래와 달리 전자상거래법 전부의 적용을 배제하는 것이 타당할 것이다.
Virtual currency is one of electronic property. However, virtual currency is a speculative asset. Virtual currency transactions are beyond the size of the stock market. Therefore, virtual currency transactions can not be placed in the blind spot of the law. In this regard, the issue of whether virtual currency transactions are subject to the e-commerce law arises. In addition, there is a question of whether consumers can withdraw for virtual currency transactions. I study on these problems in this paper. First, virtual currency is a good under the e-commerce law, and it is a digital content. Second, one of the parties in the virtual currency transaction is the business operator, and the other party is the consumer. Third, the majority of virtual currency transactions are made through cyber malls of exchanges. However, not all virtual currency transactions are the mail-order sales under the Electronic Commerce Act, and some are mail-order sales. Fourth, in the case of virtual currency transactions, consumers cannot withdraw because it corresponds to the supply of digital contents. However, consumers can withdraw because the operator has not taken exclusion measures. Fifth, even if consumers can withdraw they can not know the business in the virtual currency transaction made by means of the smart contract. Therefore, consumers should withdraw in the way of public disclosure maximum, but in fact they can not receive the refund. Therefore, consumers must claim damages or refund the price to the exchange which is a mail order broker. In this case, consumers do not have to return virtual money even if they receive a refund. This is a legal relationship and a problem that occurs when the e-commerce law is applied to virtual currency transactions. However, including virtual currency transactions as subject to the Electronic Commerce Act does not correspond to the legislative purpose of the Electronic Commerce Act. Therefore, virtual currency transactions should be excluded from the application of the e-commerce law.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-0886
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  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1994-2021
  • : 1211


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45권4호(2021년 11월) 수록논문
최근 권호 논문
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1미국의 온라인 플랫폼 규제 동향과 시사점 - 미 연방하원 법제사법위원회의 디지털 경쟁 조사를 중심으로 -

저자 : 모준성 ( Junseong Mo ) , 고수윤 ( Su-yun Go )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-36 (36 pages)

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본 논문은 2019년도부터 미국에서 본격적으로 시작된 초거대 온라인 플랫폼에 대한 규제 논의를 다룬다. 특히, 주로 경쟁법적 접근방식을 택하고 있는 미국의 온라인 플랫폼 규제정책 중에서도, 미국 연방하원 법제사법위원회 반독점 소위원회의 「디지털 시장에서의 경쟁에 대한 조사」와 그로부터의 입법적 산출물인 「더 강력한 온라인 경제」패키지 법률안을 주요하게 다루고 있다. 본 논문의 목적은 디지털 경쟁 조사를 중심으로 한 미국의 온라인 플랫폼 규제 논의가 한국에 어떠한 시사점을 주는지 밝히는 것이다(Ⅳ.). 이를 위해, 첫째 미국의 온라인 플랫폼 규제 논의의 맥락으로서 디지털 전환을 이룩하기 위한 디지털 전략과 디지털 정책을 혁신과 국익이라는 가치를 매개로 소개한다. 이때, 디지털 전략과 대외적 디지털 정책이 대내적 디지털 정책인 온라인 플랫폼 규제정책의 프레임워크로 기능한다는 점을 밝힌다(Ⅱ.). 둘째 디지털 경쟁 조사와 그 보고서, 그리고 「더 강력한 온라인 경제」패키지 법률안을 요약하고 소개하여, 현재 미국에서 진행되는 온라인 플랫폼의 규제 동향과 그 전망을 밝힌다(Ⅲ.).
그리하여 미국의 온라인 플랫폼 규제 논의의 시사점은 다음과 같이 제시할 수 있다. 첫째, 경쟁법패러다임의 변화 동향에 대해 응답해야 한다. 경쟁법 패러다임이 변화되어야 함을 주장하는 것이 아니라, 한국에서 온라인 플랫폼 규제를 논의하는 데 있어 경쟁법 패러다임 변화에 관한 논의를 반드시 수반해야 함을 의미한다. 둘째, 한국에서 온라인 플랫폼 규제정책을 수립하는 데 있어서 규제개선과 고품질 규제를 향한 노력을 경주해야 한다. 구체적으로는 공공의 이익이 규제정책에 최종적으로는 포섭되지 않더라도 규제 프로세스에서 고려는 되어야 하며, 또한 규제 프로세스에서 규제자와 피규제자·이해관계자·시민·전문가 간의 적극적 소통이 있어야 한다.


This article is dedicated to the regulatory discussion of online platforms in the U.S. Especially it focuses on 'the Investigation of Competition in Digital Markets' performed by the Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, the U.S. House, and 'A Stronger Online Economy' legislative package as a legislative output. These are among the regulatory policy of online platform in the U.S. that have mainly taken a competition law approach. The purpose of this article is to ultimately reveal the implications of the regulatory discussion of online platforms in the U.S. for that in South Korea(IV.). For this purpose, first of all, this article introduces digital strategy and digital policy for digital transformation as the context of the regulatory discussion of online platforms in the U.S. through the values of 'innovation' and 'the national interest'. And it uncovers that digital strategy and external digital policy function as a framework of the regulatory discussion of online platforms in the U.S.(II.). Second, this article summarizes and introduces 'the Investigation of Competition in Digital Markets', its report, and 'A Stronger Online Economy', and reveals the current regulatory trends and prospects of online platforms in the U.S.(Ⅲ.).
Therefore, the implications for the regulatory discussion of online platforms in South Korea are as follows. First, the regulatory discussion of online platforms in South Korea should be responsive to the trends of a change in the competition law paradigm. It does not claim that the competition law paradigm in South Korea must be changed, but it means that the discussion of the competition law paradigm change must be accompanied in the regulatory discussion of online platforms in South Korea. Second, efforts should be made towards a better regulation(regulatory improvement) and high-quality regulation. As part of this effort, in developing the regulations and the regulatory policy on online platforms, the public interests should be considered in the process, even if the public interests are not finally included into the regulations and the regulatory policy. And also, there should be active communications between the regulators and the regulatees-stakeholders-citizens-experts.

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2유럽연합(EU) 디지털 전환에 관한 연구 - 디지털 전환 관련 갈등을 중심으로 -

저자 : 강명원 ( Kang Myoung Won )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 37-55 (19 pages)

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전 세계적으로 디지털 전환(digital transformation)이 급속하게 진행되고 있다. 이러한 디지털 전환은 사회 구조적인 변화와 연계되어 있기 때문에 여러 가지 측면에서 우리에게 순기능적으로 작용도 하지만, 다양한 사회갈등을 수반하기도 한다. 이러한 디지털 전환으로 인한 사회갈등은 구체적으로 대기업과 중소기업 간의 디지털 전환 격차 갈등, 디지털 플랫폼 경제에 따른 기업과 소비자의 갈등, 디지털 플랫폼과 근로자의 갈등, 그리고 연결되지 않을 권리 등의 유형으로 나누어 볼 수 있다.
한편, 유럽연합은 디지털 전환에 따라 발생하고 있는 사회적 갈등을 해소하고자 여러 가지 노력을 하고 있는데, 이는 우리나라에 몇 가지 시사점을 줄 수 있다. 첫째, 유럽연합의회는 디지털 전환 관련 입법자로서 기업과 소비자에게 새로운 기회를 제공할 정책을 수립하는데 도움을 주고 있으며, 노동자의 디지털 교육을 지원하고 공공서비스의 디지털화에 기여 하는 동시에 가치와 기본권리에 대한 존중을 보장하고 있다. 둘째, 유럽연합은 중소기업의 디지털 전환 과정을 돕고, 교육을 통한 디지털 기술 습득에 대한 보조금을 지급하고 있으며, 중소기업이 디지털 전환 전략을 개발할 수 있도록 지원하고 있다.
셋째, 대기업과 중소기업 간의 디지털 전환 격차 갈등을 제거하기 위해 사내 훈련과 직업 교육을 결합한 수습제도(Apprentissage)를 운영하고 있으며, 디지털 플랫폼 경제(L'economie des plateformes)에 따른 기업과 소비자의 갈등을 해소하기 위해 디지털 서비스에 관한 법률(안)을 발의하였고, 규정 내용에 있어서도 우선순위를 제시하여 내부 시장 개선을 도모하였다. 넷째, 유럽연합은 디지털 플랫폼과 근로자와의 갈등을 해소하기 위해 디지털 플랫폼을 통해 일하는 사람들의 근로 조건을 개선하는 방법에 대해 유럽의 사회적 파트너들과의 제2차에 걸친 협의를 진행하였고, 근로자에게 부정적인 영향 없이 근무시간 외에 고용주와 연결되지 않을 권리를 부여하는 법률 초안을 작성토록 하여 일과 삶의 균형을 맞추기 위해 노력하고 있다.


La transformation numérique se produit rapidement dans le monde entier. Puisque cette transformation numérique est liée aux changements structurels de la société, elle fonctionne positivement pour nous à bien des égards, mais elle entraîne également divers conflits sociaux. D'autre part, l'Union européenne déploie divers efforts pour résoudre les conflits sociaux résultant de la transformation numérique, ce qui peut avoir des suggestions pour la Corée.
Premièrement, l'UE soutient l'éducation numérique des travailleurs et contribue à la numérisation des services publics tout en garantissant le respect des valeurs et des droits fondamentaux. Deuxièmement, il aide les PME à développer des stratégies de transformation numérique.
Troisièmement, il a proposé un projet de législation sur les services numériques pour résoudre le conflit entre les entreprises et les consommateurs en raison de l'économie des plateformes numériques. Quatrièmement, il a mené une deuxième série de consultations avec les partenaires sociaux européens sur la manière d'améliorer les conditions de travail des personnes qui travaillent via des plateformes numériques pour résoudre les conflits entre les plateformes numériques et les travailleurs. Et puis, Il s'efforce également de parvenir à un équilibre entre vie professionnelle et vie privée en rédigeant des lois qui donnent aux travailleurs le droit à la déconnexion des employeurs en dehors des heures de travail sans impact négatif.

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3명예훼손죄에 있어 '사람의 명예를 저하시킬만한 사실'에 관한 소고

저자 : 최란 ( Choi Ran )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 57-80 (24 pages)

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이전에 진행하였던 연구에서 연구자는 현재 형법이 보호하고 있는 '명예_외부적 명예: 한 개인에 대한 사회적 평가' 가운데 크게 두 가지 속성에 대한 사실은 명예에 관한 사실과 구분되어야 한다고 주장하였다. 하나는 남다른 성벽(性癖)내지는 성생활에 관한 사실, 불치 혹은 난치의 병에 걸렸다는 사실, 범죄력이나 유전병력을 지닌 조상을 둔 사실 등과 같이 인격의 사적 영역에 관한 사실이다. 그리고 다른 하나는 인종, 피부색, 출신국가나 민족, 장애여부, 성적지향이나 성별정체성 등과 같이 우리 사회에서 그러한 사실이 공표되는 경우 한 개인의 사실로서의 사회적 평가가 저하될 수 있음을 부정하기 어렵다고 하더라도, 우리 헌법이 보장하고 있는 인간존엄에 근거할 때 이를 명예에 관한 사실이라고 보아 인격의 동일성 여부 이상의 판단을 내리는 것을 자제하여야 한다는 요청이 가능한 사실, 다시 말해 사법부가 한 개인의 명예를 보호하기 위해서 다른 구성원의 인격적 속성을 주류 구성원의 인격적 속성과 비교하여야 하고, 유무죄의 판단을 위해 사회 내에 존재하는 우와 열에 대한 편견을 수용하여야만 하는 사실들이다.
이 글에서는 이 가운데 특히 후자인 마이너리티(minority)의 인격적 속성에 관한 사실과 관련하여 이를 명예에 관한 사실로 보아 형법이라는 수단을 통하여 보호하고 있는 지금의 명예보호시스템이 가지고 있는 문제점을 정리해보고, 이를 바탕으로 지금의 명예에 관한 죄 규정이 차별이나 혐오표현에 대한 규제로서의 역할까지 맡아 하는 것에는 분명한 한계가 있음을 확인하고자 한다. 나아가, 사회 내의 마이너리티들이 다른 사회 구성원들과 다름없는 동등한 인격의 주체로 존중받으며 공존하기 위한 명예보호의 형태를 대략적으로나마 제시해 본다.


in case the facts, among many personal qualities constituting one's identity, that are not subject to one's choice or control are claimed defamatory by other persons from the same community (for example, black against white, people with disability against those without, homosexuals against heterosexuals, etc), treating such personal qualities as defamatory facts, and confirming the falsity and thereby affirming defamation would hardly be deemed appropriate, for it is an act of intervention by judicial authorities that confirms and stigmatizes as inferior values for certain personal qualities enjoying exemption by our Constitution from any kind of superior-inferior comparison. More seriously, it will inadvertently and unconsciously declare that culture of distinguishing between normal citizens and abnormal ones (based on value systems of the so-called mainstream of a society) is something that the law of our community deems worthy of respect and support. Furthermore, it is a restorative theory only made possible by degrading personal value owned by an individual or a group of individuals. For this reason, such facts must be distinguished from facts about “reputation”, and thus be declared irrelevant to reputation. Including the allegation of facts that fall within the areas that should be free from evaluation based on social ethics into facts about reputation and thereby proving protection through the means of Criminal Act not only lacks in-depth consideration of legal interests to be protected, but also allows the excess of Criminal Act.
Discussions on a concept of reputation that stands suitable for the spirit of our Constitution and changed zeitgeist must take into account aforementioned issues that are burdening the current concept of reputation.

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4청소년 디지털 성범죄의 실태와 예방 방안

저자 : 배상균 ( Bae Sangkyun )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 81-99 (19 pages)

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이제까지 정부가 제시한 각종 디지털 성범죄 대책으로는 ① 디지털 성폭력 개념의 입법화, ② 소지, 시청, 접근의 단계적 처벌강화, ③ 피해차단·보호를 위한 사법·행정제도 도입, ④ 형사·사법절차 개선, ⑤ 상시적 감시·신고체계 마련 등을 제안하였다. 다만, 이러한 포괄적인 규제 대응과 함께 성범죄의 특성상 암수범죄가 많고 더욱이 디지털 성범죄의 경우, 특성상 피해의 지속성이 문제가 되기 때문에, 사전예방과 재범방지를 도모하는 것도 중요 과제이다.
결국, 디지털 성범죄 방지를 위해 가장 중요한 것은 피해자를 보호해야 한다는 관점에서 시작해야 한다는 것이다. 즉, 단 하나의 영상물이 여성 및 아동·청소년의 인생에 큰 영향을 미칠 수 있음을 감안하여, 우선적으로 해당 영상을 신속하게 그리고 영구적으로 삭제·차단해야 한다. 또한, 피해자의 심리치료 및 학교생활의 안정 등 많은 부분에서 피해자가 우선적으로 고려되어야 하고 이는 지방자치 단체나 국가 차원의 지원을 전제로 해야만 가능해진다. 마지막으로 신속한 규제와 엄정한 처벌은 디지털 성범죄 예방 및 디지털 성범죄 전반에 대한 경각심을 높이며, 디지털 성범죄 예방교육프로그램 필요성의 근거가 된다는 점에서 중요하다.
다만, 성인 디지털 성범죄 대책이 아닌 '청소년' 디지털 성범죄 대책의 경우에는 '성인 범죄대책'과는 구분되어야 하며, 개선 및 변화 가능성을 중시한 소년법의 이념에 근거하여 '청소년'에 대한 범죄 대책으로서의 아이텐디티를 확립해야 한다. 따라서 '헌법'과 '소년법'에서 명시하고 있는 소년의 복지와 건전육성의 중요성을 명확히 확인하고, '청소년'을 대상으로 한 성인지 교육과 디지털 성범죄 예방 교육 및 관련 프로그램의 중요성에 대해서도 재인식할 필요가 있다. 이는 학습성과 가변성이 큰 청소년 시기부터 올바른 성인지 교육과 디지털 성범죄의 심각성을 인식시켜야 범죄예방에 효과적일 뿐만 아니라 '소년' 개인의 문제가 아닌 엄연한 어른들의 '사회 책임'의 문제이기 때문이다.


As everyone knows, juveniles are beings that need to be protected and educated by adults and society. Recently, sexual offenses by juveniles have increased and are becoming more heinous. This is also a big social problem. In particular, the spread of digital sex crimes is a social problem due to the development of information and communication technology.
However, in the case of digital sex crime countermeasures for 'juveniles' rather than digital sex crime countermeasures for adults, it should be distinguished from 'adult countermeasures', and identity as a countermeasure against 'juveniles' should be established. Therefore, it is necessary to clearly confirm the importance of juvenile welfare and sound development as stipulated in the 'constitution' and 'juvenile law', and re-recognize the importance of gender-sensitive education for 'juveniles' and digital sex crime prevention education.
This is because it is effective to prevent crime when correct gender awareness education and awareness of the seriousness of digital sex crimes are recognized from the juveniles, when learning outcomes are highly variable. It is also because it is a matter of the 'social responsibility' of adults, not of the 'juveniles' individual.

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5이사의 제3자에 대한 책임에 관한 연구 - 감시·감독의 의무를 중심으로 -

저자 : 김성진 ( Kim Sung Jin )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 101-123 (23 pages)

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대표이사가 다른 대표이사의 업무에 관한 감시·감독의 의무를 소홀히 한 악의 또는 중과실에 의한 임무해태에서 발생된 손해를 원인으로 상법 제401조 제1항의 이사의 제3자에 대한 책임을 묻는 소송이 제기되었다. 대상판결의 대법원은 주식회사의 대표이사는 다른 대표이사와 내부적인 사무분장에 따라 각자의 분야를 전담하여 처리하는 경우에 다른 대표이사가 담당하는 업무집행에 관해서도 전반적으로 감시할 의무가 있기 때문에, 다른 대표이사의 업무집행이 위법하다고 의심할만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방치한 때에는 이로 인하여 손해를 입은 제3자에 대하여 손해배상책임을 인정한다고 설시하였다. 계속해서 대법원은 대상 사안의 해당 대표이사가 직무상 충실 및 선관의무를 위반하였거나 다른 대표이사의 업무집행이 위법하다고 의심할만한 사유가 있음에도 이를 방치하였다고 볼 수 없으므로, 대표이사가 악의 또는 중대한 과실로 임무를 해태한 경우에 해당하지 않는다고 하여 해당 대표이사의 제3자에 대한 손해배상책임을 부정하였다.
이러한 대상 대법원의 판결에 의한다면, 회사의 여러 명의 대표이사는 서로 업무분장 약정을 하고 자신의 업무에 대하여만 책임을 지고 다른 대표이사가 담당하는 영역에 대하여는 아무런 책임을 부담하지 않고, 또한 이러한 회사 내부의 사정을 근거로 제3자에게 대항할 수 있다는 회사법의 원칙에 반하는 결론에 도달하게 된다는 비판의 가능성이 있다. 해당 비판의 근거로 대표이사가 회사의 업무 일체를 다른 대표이사에게 일임하고 회사경영에 아무런 주의도 기울이지 않거나 대표이사로서의 직무를 전혀 집행하지 않아 다른 대표이사의 부정행위 또는 임무해태를 발견하지 못하여 악의 또는 중과실로 인하여 감시의무를 위반하여 방치한 때 제3자에 대해 손해배상책임이 발생한다고 판시한 대법원의 주류적인 판례를 제시하였다.
그러나 대표이사로서의 업무 일체를 다른 이사 등에게 위임하고 그 직무를 전혀 수행하지 않고 방임한 비판의 근거가 된 다른 판례의 사안과는 다르게 대상 사안의 피고는 자신이 맡은 업무에 대하여는 대표이사로서 그 직무를 수행하고 있는 것이었기 때문에, 업무분장의 내부협정 체결만으로 피고가 대표이사로서의 직무를 전체적으로 방기한 것으로 평가하기는 무리한 부분이 있다는 점에서 명목상 대표이사의 법리를 그대로 원용할 수 없다. 피고의 책임을 인정할 수 있을 만한 '개별적 사정'이 있어야 할 것이지만, 해당 회사 관계자들이 1년에 걸쳐 조직적·반복적으로 그리고 상당한 규모로 해당 범죄행위를 하였다는 점만으로 다른 대표이사나 임직원들의 임무해태를 의심할만한 개별적 사정이 있다고 인정할 수 있는 사실관계가 충분하지 않다. 따라서 이러한 이유들로 인하여 해당 대표이사의 행위가 다른 대표이사에 대한 감시·감독의무 위반의 임무해태에 해당하지 않는다는 대법원의 판단이 정당화될 수 있는 것이다.
한편, 최근 2021년 11월 11일 선고된 대법원 판결에 의하면, 이사의 감시·감독의무 이행을 위한 내부통제시스템은 회계의 부정을 방지하기 위한 회계관리제도에 국한되는 것이 아니라, 회사가 사업 운영상 준수해야 하는 제반 법규를 체계적으로 파악하여 그 준수 여부를 관리하고, 위반사실을 발견한 경우 즉시 신고 또는 보고하여 시정조치를 강구할 수 있는 형태로 구현되어야 한다. 동 대법원은 해당 대표이사가 상기의 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동되도록 하기 위한 노력을 전혀 하지 않거나 위와 같은 시스템을 통한 감시·감독의무의 이행을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사 등의 위법한 업무집행을 방지하지 못한 경우이기 때문에, 대표이사로서 감시·감독의무를 해태한 것으로 간주하여 해당 대표이사의 회사에 대한 책임을 인정하였다. 따라서 동 사안의 대법원은 대상사안의 대표이사와는 달리 해당 대표이사에게 감시·감독의무의 해태를 의심할만한 개별적 사정이 있었다고 인정할 수 있는 사실관계가 충분하다고 판단한 것이다.
결론적으로, 대상 판결의 대법원은 대표이사로서의 업무 일체를 다른 이사에게 위임하였다하더라도, 대표이사로서의 직무를 전체적으로 방기한 경우와 업무분장에 따라 자신이 맡은 업무에 대하여는 대표이사로서 그 직무를 수행하고 있는 경우를 구분하여 판단한 점이, 그리고 최근 2021년 11월 11일 선고된 판결의 대법원은 대표이사들의 업무분장을 한 경우라고 할지라도 대표이사에게 다른 대표이사에 대한 감시·감독의무의 해태를 의심할만한 개별적 사정이 있었다고 인정할 수 있는 사실관계가 충분한 경우 이사의 책임을 인정할 수 있다는 점에서, 이사의 감시·감독의무 위반으로서 임무해태의 범위를 보다 구체적으로 설정하였다는 의미가 있다고 할 것이다.


Litigation asking a director to be held liable under Article 401 (1) of the Commercial Act for damages caused by the neglect of duties due to malice or gross negligence in which the representative director neglected the duties of monitoring and supervision of another representative director has been filed.
According to the Supreme Court, if the representative director of a stock company is exclusively responsible for his/her own field under the internal division of duties with another representative director, he/she has an obligation to oversee the execution of the duties of another representative director as a whole; thus, the Supreme Court stipulated that if another representative director neglected to do so even though there was a reason to suspect that the execution of the duties was illegal, the liability for damages was recognized against a third party who suffered damage as a result. Continuing, the Supreme Court cannot be deemed to have neglected the relevant representative director in the subject matter although there are grounds to suspect that another representative director's business execution is illegal. Therefore, the Supreme Court denied the representative director's liability for damages to a third party, stating that it did not fall under the case where the representative director neglected his duties due to malice or gross negligence.
According to the Supreme Court's ruling, several directors of a company enter into a division of duties agreement with each other and are only responsible for their own duties and take no responsibility for the areas that other directors are responsible for. In addition, there is a possibility of criticism which arrives at a conclusion that goes against the principle of corporation law that it can fight against a third party based on such internal circumstances of the company.
However, unlike the case of other precedents that served as a basis for criticism of delegating all duties as a representative director to other directors and neglecting to perform their duties at all, the defendant in the subject matter was performing his duties as a representative director for work entrusted to him. Thus, in the sense that it is unreasonable to evaluate that the defendant totally neglected his duties as a representative director only by signing an internal agreement on division of duties, the legal principle of the nominal representative director cannot be applied as it is. There must be 'individual circumstances' to admit the defendant's responsibility, but it is not enough just that the officials of Company C have committed the crime systematically, repeatedly, and on a significant scale over the course of one year. There are not enough facts to admit that there are individual circumstances to suspect that other executives and employees have neglected their duties. Therefore, for these reasons, the Supreme Court's judgment that the actions of the relevant director do not constitute a negligence of duty in violation of the duty to monitor and supervise another director can be justified.
Meanwhile, according to the Supreme Court case recently sentenced on November 11, 2021, the Supreme Court found that the facts were sufficient to admit that there were individual circumstances to suspect that the representative director was negligent in his duty of monitoring and supervision unlike the representative director in the target Supreme Court case.
In conclusion, the target Supreme Court case and the recent Supreme Court case on November 11, 2021 are meaningful as they set the scope of neglect of duty more specifically as a violation of the director's duty to monitor and supervise.

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6건축법상 지정도로에 관한 연구 - 재산권보장을 중심으로 -

저자 : 황덕식 ( Hwang Duk-sik )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 125-152 (28 pages)

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일반적으로 도로란 사람, 차 따위가 잘 다닐 수 있도록 만들어 놓은 비교적 넓은 길을 의미하며, 그 중에서도 건축허가시에 건축허가권자가 이해관계인의 동의 또는 건축위원회의 심을 거쳐 위치를 지정하여 공고한 도로를 “건축법상 지정도로”라 하고, 이 과정에서 통상적으로 이해관계인의 재산(도로부지)가치가 하락하는 동시에 반대로 건축허가신청자의 재산(건축물의 대지)가치가 상승한다. 따라서 헌법적 가치인 재산권 보장의 차원에서 이해관계인의 손실 등을 보전해 주는 방법으로 건축허가신청자나 건축허가권자가 민법상 또는 공법상 부당이득 반환청구권 인정(합의등록제도), 행정상의 손실보상 청구권 인정, 이 외에도 매수청구제도, 토지이용권 매수청구제도, 공탁제도 등의 방법이 있을 수 있으며, 이와 같은 부당이득금·손실보상금 등의 산정은 시장가치(적정가격)·정당보상을 하여야 하는 중요성을 감안하여 재산권의 가치평가는 부동산가치 감정평가의 전문가인 감정평가사에 의해 이루어지도록 법제화 되어있다.


In general, a road means a relatively wide road that is made for people and vehicles to pass easily. Among them, at the time of building permit, the road designated and announced by the building permit holder after the consent of the interested party or the deliberation of the Building Committee is called “The designated road under the Building Act.” In this process, the value of the property (road site) of the interested party generally decreases, and at the same time, the value of the property (land of the building) of the building permit applicant increases. Therefore, As a method of compensating for the loss of stakeholders in terms of securing property rights, which is a constitutional value, the building permit applicant or building permit holder recognizes the right to claim the return of unreasonable gains under the civil or public law(the agreement registration system), recognizes the right to claim compensation for administrative losses, in addition to There may be methods such as purchase request system, deposit system. Considering the importance of the fair compensation based on the market value(fair price) for such calculations of unfair profits and losses, the valuation of property rights is legalized to be carried out by an appraiser who is an expert in real estate value appraisal.

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7미국 판례에 나타난 헤이그아동탈취협약상 상거소와 결정기준의 설정

저자 : 최성수 ( Choi Sung Soo )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 153-183 (31 pages)

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헤이그아동탈취협약은 부모의 아동 탈취와 국경을 넘어선 불법적인 유치로부터 아동을 보호하기 위하여 제정되었다. 불법적으로 이동된 아동의 신속한 반환을 가능하게 하는 것이 협약의 목적이다. 이러한 목적을 달성하기 위하여 체약국은 다른 체약국들의 법을 존중해야 하고, 모든 탈취된 아동을 그들의 상거소지국으로 반환시켜야 한다. 협약은 16세 미만인 아동에 적용이 되고, 그들은 탈취 당시에 체약국에 상거소를 두고 있어야 한다. 협약 하에서 법원들은 아동의 상거소지국을 결정해야 한다. 아동의 불법적인 이동이 있었는지 여부를 판단하는 법이 상거소지국법이다. 아동반환사건의 관할도 아동의 상거소지국에 존재 하는 것이 원칙이다. 그러나 협약도 Perez-Vera Report도 상거소의 개념을 정의하지 않았다.
본고는 주로 미국 법원들이 협약상 상거소를 어떻게 해석하고 적용하는지와 상거소를 결정하기 위한 다양한 접근법을 중심으로 살펴보았다. 미국 법원들은 협약의 목표를 달성하는 데 도움이 되는 방향으로 상거소를 정의하고 가능하면 통일적인 기준을 찾고자 노력했다. 우리의 입장에서도 상거소의 의미를 어떤 방향으로 정의하고 적용할 것인지 검토하는 계기가 필요하다. 미국 법원들에서 정하는 상거소의 의미를 살펴보고 우리의 입장에서 상거소애 대한 통일적인 해석기준은 무엇이 될 지 검토한다.
본고는 협약상 아동의 상거소 결정을 위한 방법으로 아동의 연령의 우선적 고려, 아동이 정신적으로 미성숙 하지 않은 경우 아동의 의사 우선 고려, 아동이 미성숙 상태인 경우 부모의 공유된 의사를 고려, 아동이 미성숙 상태이고 부모의 공유된 의사가 없는 경우 객관적인 증거에 의하여 아동이 적응한 거주지 고려 등으로 일응의 기준을 제안한다. 협약 하 아동의 상거소 결정에 관한 최근 미국 연방 대법원 판례와 같이 아동의 복리를 위하여 모든 사정을 고려하는 것은 타당하나, 체계적인 접근을 위하여 일응 상거소 결정을 위한 요소들의 고려 순서를 설정하여 놓는다.


The Hague Convention was enacted to protect children from parental abduction and illegal custody across borders. It is the purpose of the Convention to facilitate the expeditious return of illegally displaced children. In order to achieve this objective, the Contracting States shall respect the laws of other Contracting States and shall return all deprived children to the State of their habitual residence. The Convention applies to children under the age of 16, who must have a habitual residence in the Contracting State at the time of the seizure.
Under the Convention, courts must determine the country of the child's habitual residence. It is the State of habitual residence that determines the law applicable to whether or not there was an illegal movement in the case. It is also the State of habitual residence that determines the jurisdiction in which the child is returned. However, neither the Convention nor the Perez-Vera Report defined the concept of habitual residence.
This paper mainly examines how US courts interpret and apply habitual residence under the Convention. U.S. courts would have tried to define habitual residence in a way that would help achieve the goals of the Convention and, if possible, find a uniform standard. From our point of view, it will be an opportunity to review the direction in which the meaning of the habitual residence is defined and applied. Let's extract the meaning of habitual residence as determined by the US court and present a standard of uniform interpretation in practice.
As a method for determining a child's habitual residence, consider the child's age first, if the child is mentally mature, consider the child's will first, if the child is immature, consider the parent's shared will, if the child is immature and there is no shared will of the parents, we propose a standard of action based on objective evidence by considering the place where the child has adapted. It is reasonable to consider all circumstances for the welfare of children as in the recent case of the US Supreme Court regarding the decision of the child's habitual residence under the Convention, but for a systematic approach, the order of consideration of factors for the decision of habitual residence is set.

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8무해통항권 행사를 주장하는 선박에 대한 법집행관할권

저자 : 신재웅 ( Shin Jaewoong ) , 최지현 ( Choi Jee-hyun )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 185-209 (25 pages)

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공해의 자유가 중심이었던 해양에서는 바다는 모든 국가 및 선박에 대하여 개방되어 있고, 통상을 위하여 자유롭게 항해할 수 있으며, 또한 그 자원을 자유로이 이용할 수 있는 공간이었다. 그러나 과학기술의 발달과 연안국의 관할권 확대 요구에 따라, 자유로이 항행하고 이용할 수 있는 공해의 범위가 점차 축소되어 왔다. 그럼에도 불구하고 항해의 자유는 연안국의 주권이 미치는 영해에서 선박이 연안국의 평화, 공공질서 또는 안전을 해치지 않는 경우, 연안국조차도 그 선박의 통항을 해할 수 없도록 무해통항권이라는 변형된 형태로 살아 남았다
연안국은 외국 선박이 행사하는 무해통항권을 보장하여야 하며, 그 방법으로서 유엔해양법협약과 그 밖의 국제규칙에 따라, 영해에서 외국 선박이 행사하는 무해통항과 관련하여 적절한 입법을 할 수 있다. 다만, 연안국이 입법관할권을 행사하여 해당 법령을 제정하였음에도 불구하고, 이를 곧바로 연안국이 집행할 수 있는지에 대하여 유엔해양법협약이 명시적으로 규정하고 있지 않아, 그 집행 근거에 대하여 논란이 있어 왔다. 비록 형사관할권 또는 해양오염과 같은 일부 문제에 대하여 유엔해양법협약이 명확하게 연안국이 영해에서 법집행관할권을 행사할 수 있다고 규정하고 있지만, 기타 유엔해양법 협약이 규율하고 있는 문제에 대하여 연안국이 그러한 법집행관할권을 행사할 수 있는지는 여러 가지 해석의 가능성을 야기 시켰다.
이 문제는 결국 유엔해양법협약의 해석에 관한 문제로 귀결된다. 즉, 무해통항 중인 선박에 대하여 연안국이 자국의 법령을 토대로 집행관할권을 행사할 수 있는지 판단하는 기준을 무해통항과 관련된 규정에서 찾아야 한다. 선박의 통항이 무해하지 않은 것으로 간주되는 경우, 연안국은 당연히 그러한 선박에 대하여 집행관할권을 행사할 수 있을 것이다. 다만, 외국 선박이 무해통항 중에 있었으나, 일시적으로 무해통항을 위반한 경우, 연안국은 지속적으로 무해하지 않은 통항을 행사하는 선박에 비하여 소극적인 수준에서 법집행관할권을 행사할 수 있을 것이다. 아울러 외국 선박의 통항이 무해하지 않은 통항에 이르지 아니하지만, 연안국의 국내법을 위반한 경우, 그러한 선박이 무해통항 중이라는 이유로 연안국이 어떠한 법집행관할권을 행사할 수 없다고는 보기 어려울 것이다. 이처럼 연안국은 통항 중인외국선박에 대하여 법집행관할권을 행사함에 있어 그 정도가 다르지만, 법집행관할권을 행사할 수 있으며, 무엇보다도 그러한 연안국의 법집행관할권의 행사는 결국 비례성 원칙에 비추어 인정될 수 있을 것이다.


All coastal States shall guarantee the right of innocent passage of a foreign ship, and may, in conformity with the provisions of the UN Convention on the Law of the Seas and other rules of international law, make appropriate laws and regulations in relation to innocent passage of a foreign ship through the territorial sea. Even though a coastal state enacts the laws and regulations with regard to innocent passage of a foreign ship by exercising its legislative jurisdiction, the Convention does not, however, explicitly stipulate whether a coastal state can immediately enforce the laws and regulations, and therefore, there has been controversy over the basis for its enforcement. Although the Convention provides that a coastal state may exercise its law enforcement jurisdiction in its territorial seas regarding criminal jurisdiction or marine pollution, it is unclear whether the Convention allows the exercise of enforcement jurisdiction of a coastal state even over a foreign ship in innocent passage in these circumstances. It is also uncertain whether the law enforcement jurisdiction of a coastal state may be exercised in other particular cases.
These issues eventually result in a matter of the interpretation of the UN Convention on the Law of the Sea. In other words, the criteria for determining whether a coastal state can exercise its law enforcement jurisdiction based on its own laws and regulations for a foreign ship in innocent passage should be found in regulations related to innocent passage under the Convention. If the requirements of Article 27 of the Convention relating to criminal enforcement jurisdiction are met, the navigation of the ship concerned is prejudice to the peace, good order or security of the coastal state under Article 19 (2), and passage of the ship may not, therefore, be considered innocent. If the passage of a ship is considered non-innocent, a coastal state may, of course, exercise law enforcement jurisdiction over it. However, if a foreign ship in innocent passage is temporarily in non-innocence, a coastal state may exercise its law enforcement jurisdiction at a negative level compared to a ship in continuous innocent passage. In addition, although passage of a foreign ship is not considered non-innocent, but it violates laws and regulations of a coastal state, it is unlikely that a coastal state may not exercise any law enforcement jurisdiction on the grounds that such a ship is in innocent passage. As such, a coastal state may law enforcement jurisdiction in different degrees over foreign ships in transit, and its law enforcement jurisdiction shall be, above all, exercised in light of the principle of proportionality.

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1언론보도에 대한 징벌적 손해배상의 헌법적 한계

저자 : 문재완 ( Jaewan Moon )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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본 논문은 언론보도를 대상으로 하는 징벌적 손해배상이 헌법상 허용되는지 검토하기 위하여 작성되었다. 영미에서 발전한 징벌적 손해배상은 비난가능성 있는 행위를 한 사람을 징벌하고, 이를 본보기 삼아 그 사람 또는 다른 사람들이 앞으로 유사한 행위를 하지 못하도록 억제하는 데 그 목적이 있다. 반사회적 행위에 대한 징벌은 형사법에 맡기고, 민사상 손해배상은 손해를 전보하는 데 그 목적을 두고 있는 우리 법체계와 조화를 이루기 쉽지 않다.
언론보도에 대한 징벌적 손해배상제 도입은 특히 신중해야 한다. 민주주의 국가에서 언론의 자유는 국정에 대한 국민의 알 권리를 실현하고 여론을 형성하는 중요한 헌법적 기능을 수행한다. 미국 연방 대법원은 1964년 뉴욕타임스 사건에서 언론의 허위보도로 인한 명예훼손소송에 징벌적 손해배상을 적용하는 것을 제한하였다. 거짓과 진실을 구분하기 어려운 상황에서 언론사에 거액의 징벌적 손해배상을 부과할 경우 언론의 자유가 위축되어 국가적으로 더 큰 손실이라고 본 것이다.
우리나라의 경우 언론등의 허위·조작보도로 인하여 명예가 훼손된 경우 피해자를 구제하고 해당 행위를 억제하는 방법이 다른 나라보다 더 다양하게 마련되어 있다. 미국처럼 형사처벌을 대신하는 민사상 손해배상을 명하는 것이 아니라, 진짜 형사처벌이 실제로 작동되고 있다. 이미 마련된 형사법상 처벌, 행정적인 사후 제재, 민사법적인 손해배상에 더하여 징벌적 제도를 추가하는 것은 법익 균형성의 원칙에 반한다. 만약 도입해서 언론보도에 징벌에 가까운 손해배상을 명하려면 실제 징벌은 면할 수 있도록 명예훼손죄에 관한 형사법 규정은 삭제되어야 할 것이다.
징벌적 손해배상제 도입 논란과 별개로 정보화 사회에서 소위 가짜뉴스의 확산은 큰 사회적 문제이므로 이에 관한 적극적인 대책이 필요하다. 정보화 시대에 중요한 것은 진실한 정보의 유통이다. 허위정보를 조속히 시정하고 진실한 정보가 유통되도록 하는 정정보도가 활성화되어야 한다.

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2프랑스의 헌법개정절차에 관한 연구

저자 : 전학선 ( Jeon Hakseon )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 27-62 (36 pages)

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프랑스 재5공화국 헌법은 1958년 제정되어 2021년 8월까지 24번에 걸쳐서 개정되었다. 프랑스는 헌법개정이 우리나라와 비교하여 상대적으로 자주 있었다고 할 수 있다. 프랑스의 헌법개정은 1개 조문만 개정하는 경우도 있었고, 전면개정을 하는 경우도 있었다.
프랑스 헌법은 헌법개정절차에 관하여 제16장에서 규정하고 있는데, 제89조 한 개 조문만이 헌법개정에 관한 규정이다.
프랑스에서 헌법개정안 발의는 수상의 제안에 의하여 대통령이 할 수 있고, 국민의회 의원이나 상원 의원이 할 수 있다. 국회의원이 헌법개정안을 발의하는 경우 국회의원 1인도 헌법개정안을 발의할 수 있다는 점이 특징이라 할 수 있다.
프랑스 헌법개정은 대통령이 헌법개정안을 발의하는 경우 국민의회와 상원에서 각각 의결을 한 후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정할 수 있는데, 예외적으로 국민투표를 생략하고 국민투표 대신 국민의회와 상원이 함께 모이는 양원합동의회의 의결을 거쳐서 헌법을 개정할 수도 있다. 지금까지 대부분의 헌법개정이 양원합동의회의 의결을 거쳐서 헌법을 개정하였던 것이다. 따라서 대통령이 발의하는 헌법개정안은 국민투표를 거칠 수도 있고, 아니면 양원합동의회를 거칠 수도 있게 되어 있다.
반면에 국회의원이 발의하는 헌법개정안은 국민의회와 상원에서의 의결을 거치 후에 반드시 국민 투표를 거치도록 되어 있다. 대통령이 발의하는 헌법개정안은 국민투표 대신 양원합동의회의 의결을 거칠 수도 있게 되어 있는 반면 국회의원이 발의하는 헌법개정안은 반드시 국민투표를 거치도록 되어 있는 것이다. 2021년 8월까지 개정된 헌법의 경우 국회의원이 발의하여 헌법이 개정된 경우는 한번도 없다는 것이 특징이다.
프랑스에서 헌법개정을 상대적으로 자주 할 수 있었던 요인 가운데 하나는 국민투표를 거치지 않고 헌법을 개정할 수 있는 절차를 마련하고 있다는 점일 수 있다. 헌법개정을 하는데 있어서 반드시 국민 투표를 거치는 경우 비용적인 면에서나 시간적인 면에서 효율성이 떨어진다는 단점이 있으므로 국민 투표를 거치지 않고도 헌법을 개정할 수 있다는 점은 장점이 될 수 있다. 그러나 주권자인 국민의 의사를 묻지 않고도 정치권력인 의회의 의결만으로 헌법을 개정할 수 있다는 점은 단점이 될 수도 있다.

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3독일 조정법의 주요 내용과 시사점 - 우리나라의 행정형 ADR 기구의 법제적 개선방안을 중심으로 -

저자 : 김봉철 ( Kim Bongcheol )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 63-86 (24 pages)

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유럽연합 조정지침에 따라 독일은 조정법을 제정하였는바, 이 법은 조정에 공통적으로 적용되는 중요한 일반 원칙을 국내법으로 명문화한 법이다. 독일 조정법의 제정으로 인하여 ADR의 주요 방식 중의 하나인 조정의 본질에 관한 핵심적인 사항이 총체적으로 규율되어 다양한 방식의 조정절차가 통일적으로 규율될 수 있었다.
우선 독일 조정법은 조정의 개념적 특징을 당사자의 자발성과 조정절차의 비밀성으로 정의하면서, 조정인을 독립적이고 중립적인 자로 정의하고 있다. 이 법은 당사자의 자발성 외에도 당사자의 자율성 보장을 위하여 당사자의 조정인 선정권과 제3자의 조정절차 참여에 대한 당사자의 동의권을 보장하고 있다. 그리고 조정인 선정권의 실효성 확보를 위한 당사자의 조정인에 대한 정보요구권도 보장하고 있다.
또한 독일 조정법은 조정인의 독립성과 중립성 보장을 위하여 조정인의 공개의무와 활동제한에 관한 사항을 규정하고 있다. 한편 독일 조정법은 조정의 비밀성 실현을 위하여 조정인 등에 대한 비밀유지의무를 규정하면서, 조정절차가 전문성을 가진 조정인에 의하여 진행되도록 조정인의 조정능력보장을 위한 조정인의 (재)교육과 인증조정인에 관한 사항도 규정하고 있다.
이 논문의 핵심은 독일 조정법의 주요 내용을 참고하여 우리나라의 행정형 ADR 기구의 법제적 개 선을 위한 다양한 시사점을 도출하는 것에 있다. 행정형 ADR 기구의 법제적 개선과 관련하여 우선 과태료 부과를 통한 조정절차의 개시의 문제점, 조정안 수락의제조항의 문제점 및 직권조정의 문제점에 관하여 제시하였다. 또한 조정인의 독립성과 중립성 확보를 위한 당사자의 조정인에 대한 기피신청을 원활하게 하기 위한 법제적 방안을 제시하였으며, 당사자의 조정인 선정권과 이의 실질화를 위한 방안을 제시하였다. 그리고 더 나아가 조정의 비밀성 유지를 위한 비밀유지의무의 법률적 명문화와 제재규정의 도입에 관하여 연구하였고, 또한 조정인의 (재)교육과 인증조정인 제도의 법률적 도입을 제시하였다.

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4기후변화대응의 법적기반에 대한 검토

저자 : 최승필 ( Choi Seung Pil )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 87-118 (32 pages)

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최근 기후변화대응과 탄소중립에 대한 각국의 정책변화와 법제정비가 이루어지고 있다. 우리나라도 그린뉴딜에 따라 기후변화대응과 탄소중립에 대한 법제적 변화가 일어나고 있으며, 저탄소녹색성장기 본법, 지속가능발전법, 에너지법을 중심으로 하고 있다. 이와 관련한 제·개정 법안들은 저탄소녹색성 장기본법의 보완 또는 대체 그리고 지속가능발전법의 기본법화를 다루고 있다.
저탄소녹색성장기본법은 기후변화적응에 대한 규정을 보완할 필요가 있으며, 지방자치단체의 역할 강화, 정책조율기능의 강화, 시민참여기제의 확보, 기후영향평가의 실효성 확보, 정의로운 전환의 기반 마련도 과제이다. 저탄소녹색성장기본법과 지속가능발전법과의 관계는 여전히 문제로 남아있다.
최근의 기후변화대응법안들과 이들을 통합하여 환노위원장 대안으로 본회의를 통과한 기후위기 대응을 위한 탄소중립·녹색성장 기본법은 기후변화대응과 탄소중립사회로의 전환을 위한 전략, 계획과 수단을 담고 있다. 그러나 여전히 정책조율기구에 대한 규정은 두고 있지 않으며, 기후영향평가의 실효성 확보, 시민참여의 법적기반 강화, 지방자치단체의 역할 명확화는 여전히 개선되어야 할 과제이다. 아울러 지속가능발전법과의 관계도 여전히 논의가 필요한 부분이다.

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5지방자치단체의 성공적인 민간위탁 법제에 관한 연구 - '인센티브'와 '규제'의 조화 시스템 구축을 중심으로 -

저자 : 권경선 ( Kwon Kyoung Sun )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 119-152 (34 pages)

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우리나라의 지방자치단체는 현재 큰 위기를 맞고 있다. 인구가 지속적으로 감소하고, 노령화가 급속히 진행되는 가운데 국가와 지방자치단체가 제공하는 공공서비스에 대한 주민의 기대와 요구는 나날이 높아져가고 있기 때문이다. 철도, 도로, 가스, 수도 등과 같은 사회기반시설의 신설 및 보수는 물론이고, 건강 및 의료, 보건·복지, 영·유아보육, 문화시설, 공원, 스포츠, 교육, 각종 편의시설 및 지역경제 활성화 등 다양한 주민의 수요에 대하여 지방자치단체가 직접 공공서비스를 제공하기에는 인력과 재정 등이 턱없이 부족하다. 이에 따라 지방자치단체에서는 위탁을 통한 공역무 수행이 이루어 질 수 밖에 없다.
그런데 민간위탁을 시행하며 여러 부작용과 폐해들을 경험하고 있다. 민간위탁 사전에 적정성 검토의 부실, 수탁자 선정과정에서 불공정성의 문제, 사업수행에 대한 사후 관리ㆍ감독의 미흡으로 인하여 여러 문제들이 발생하고 있다.
일반적으로 민간위탁의 장점으로는 크게 비용절감 및 인력과 운영의 효율성, 민간의 전문성과 창의성) 활용 등을 들 수 있고, 단점으로는 종사자 고용의 불안정성, 서비스 공급의 불안정성, 위탁자와 수 탁자 간의 책임을 전가할 우려 등이 거론된다. 민간위탁의 폐해와 문제점들이 주로 언론에 보도되어 '민간위탁'하면 공공성이 크게 훼손될 것이라는 우려가 먼저 드는게 사실이다. 그러나 민간위탁 되면 공공성이 훼손되고, 정부나 지자체가 직접 공공서비스를 제공하면 공공성이 확보되는 것이 아니다. 정부ㆍ지방자치단체와 민간과의 협치(new governance)가 잘 이루어져, 민간을 통해서 주민에게 오히려 더 질 좋은 서비스를 제공하도록 하는 보장책임(Gewährleistungsverantwortung) 하는 것이 우리의 과제인 것이다. 따라서 본 연구에서는 지방자치단체에서 민간위탁이 성공적으로 이루어지기 위하여 구축하여야 하는 법제, 즉 민간과의 협치(new governance)를 실현할 수 있는 보장책임(Gewährleistungsverantwortung) 실현 시스템을 제시하고자 한다.
민간위탁의 문제와 역기능을 방지하기 위하여 정부에서는 2020 년 「행정사무의 민간위탁에 관한 법률(안)」을 발의하여 국회에 상정한 상태이다. 또 국민권익위원회에서도 2018 년 11 월 「지방자치단체 민간위탁 운영의 투명성 제고」 라는 권고의결을 하여, 이 권고에 따라 대부분의 지방자치단체들이 '민간위탁 기본조례'를 개정하였다. 그런데 「행정사무의 민간위탁에 관한 법률(안)」과 국민권익위원회의 권고에 따른 개별 지방자치단체의 민간위탁 관련 기본 조례의 내용을 살펴볼 때 민간위탁의 선정과 운영과정에서 공정성과 투명성을 제고하려는 시도는 긍정적인 변화이지만, 한편으로는 민간(수탁기관) 이 전문성· 창의성· 자율성을 발휘할 수 있는 장치는 거의 없고, 더욱 강화된 감독과 감시, 보고의무만을 규율하여 위탁기관과 수탁기관의 상하관계 및 주종관계를 심화시킬 수 있다는 우려가 든다. 지방자치단체와 민간이 서로 공익실현의 파트너라는 사실을 인식하고, 민간에 대한 인센티브(incentive) 와 규제(regulation) 가 조화된 민관협치 시스템을 구축하지 못한다면 부정부패 및 유착의 문제는 항상 발생 할 수밖에 없다.
본 연구는 일본의 지정관리자제도를 통하여 이에 대한 시사점을 얻고자 하였다. 지방자치단체와 민간 그리고 주민이 모두 win-win 하는 민간위탁법제 구축에 본 연구가 조금이나마 기여하길 바란다.

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6독일 도급계약법에서의 완성한 일의 '인수'

저자 : 박영복 ( Young-bok Park )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 153-195 (43 pages)

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완성한 일의 「인수」(Abnahme)는 독일의 도급계약법에서 중요한 효과와 결부되어 법적으로 중요한 역할을 하고 있다. 조문상 명시적으로 보이는 것으로 ① 보수 지급의 변제기 도래(독일 민법 제641조) 와 그에 따른 선이행의무의 종료, ② 위험의 이전(제644조 1항 1문, 제645조), ③ 하자담보청구권의 시효의 진행 개시(제634a조 2항), ④ 하자에 대한 증명책임의 이전(제363조)을 들 수 있다. 한편, 독일 민법상의 도급계약법에서는 도급인은 하자에 대한 책임에 근거한 권리를 언제부터 행사할 수 있는지에 대해 명문의 규정을 두고 있지 않다. 학설의 지배적인 견해는, 채무법현대화법 이전의 구법 하의 통설과 마찬가지로, 인수를 하자책임규정의 적용기준으로 한다. 도급의 하자책임규정의 적용 시점을 둘러싸고 그동안 입장을 밝히지 않고 있던 독일연방 통상법원(BGH)도 이제는 도급인은 하자에 근거한 권리를 원칙적으로 일의 「인수」 후에야 비로소 주장할 수 있으며, 일에 하자가 있는지는 원칙적으로 인수 시점에서 판단된다고 한다. 나아가 BGH는 - 학설에 있어서의 다수설과 마찬가지로 - 이행과 추완의 차이점을 지적하면서 이행청구권과 하자에 근거한 추완청구권은 다르다는 것을 분명히 하고 있다.
우리 민법상 수급인의 하자담보책임을 일반적인 채무불이행(불완전이행) 책임 및 매도인의 하자담보책임과의 관계에 대해서 어떻게 파악할 것인가와 관련하여 법정책임설을 취하는 입장에서는 하자와 미완성을 구별한다. 일이 일응 완성 단계에 이르렀어야 보수의 대상이 되는 하자가 되고, 거기에 미치지 못했다면 이는 「일의 완성」의 대상이 되는 미완성이다. 그리고 이 「일의 완성」은 도급 이행의 완료로서의 일 완성(하자 없는 일의 완성)과는 구별되는 「일응의 완성」이며, 재판례의 대부분은 이 시점을 「예정된 마지막 공정을 마친 것(예정 공정의 종료)」이라고 한다. 우리 민법상 하자담보책임을 추급하려면 먼저 '일이 완성'하고 그 일에 하자가 있어야 하는 것이 요건이 된다. 일단 일이 완성되면 그것이 불완전한 것이더라도 수급인은 하자담보책임만을 지고 채무불이행책임은 지지 않는다고 해석하게 될 것이다. 이 점에서 도급계약에 있어서의 하자담보책임이 적용되는 시기는 「일의 완성」 시가 된다고 할 것이다.
앞의 독일에서의 논의 상황에 시사 받은 바를 통해, 우리 민법은 도급인의 보수채무(의 지급 시기)를 완성된 일의 인도에 결부시키고 있으므로 - 독일법 상황하에서의 지배적 견해 및 BGH와 마찬가지로 - 하자담보책임의 기준시를 인도(수령) 시로 하는 것이 타당하다고 생각한다. 이 사고에 의하면, 양자 모두(미완성이든 하자 있는 경우이든) 일을 완성할 의무의 불완전이행(내지 일부 불이행)으로 구별 할 필요가 없다. 여기서의 인도를 - 기존 우리의 판례와 마찬가지로 - 점유의 이전 외에 도급인의 수인(검수·시인)까지 포함하는 것으로 이해하여, 「일의 완성을 승인하고의 인수」 또는 이행으로서의 「수령」으로 해석할 수 있다. 목적물의 인도를 받은 때(인도의 수령시)를 기준시점으로 하여 인도 후에는 하자담보책임, 인도 전에는 채무불이행책임의 일반원칙에 의하게 된다.

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7초 개인화(Hyper-Personalization)와 개인정보자기결정권의 재산권적 측면에 관한 소고 - 금융 마이데이터 사업을 중심으로 -

저자 : 최철 ( Choi Chul )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 197-224 (28 pages)

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제4차 산업혁명으로 일컬어지는 디지털 전환(Digital Transformation)의 시대에 있어서 디지털 정보 통신기술 혁신은 데이터 기반 혁신경제로의 전환을 가속화하고 있다. 이러한 디지털 전환은 금융을 포함한 전 산업분야에서 일어나고 있으며 광범위한 데이터를 활용한 비즈니스 모델이 제시되고 있다. 이러한 흐름 속에서 초개인화(Hyper-Personalization)에 기반한 사업모델이 나오고 있는데, 초개인화는 개별 소비자가 처한 상황과 소비수요 및 이에 따른 소비행태의 맥락(context)을 실시간으로 파악하고 분석함으로써, 궁극적으로 개별 고객의 니즈를 예측하여 차별화된 맞춤형 서비스와 상품을 제공하는 기술적 사업전략을 말한다. 이에 따라 다수의 사람을 대상으로 한 '수평적 집합 데이터' 보다는 각 개인이 생성하는 다양한 영역의 데이터를 개인별로 수집하여 축적되는 '수직적 집적 데이터'의 경제적 가치에 대한 관심이 확대되고 있다. 이러한 상황에서 각 개인이 생성하는 데이터에 대한 정보주체의 적극적 통제권의 형성 및 개인정보 보호가 주요한 이슈로 부각되고 있다. 이와 관련하여 최근 도입된 사업적·정책적 개념이 마이데이터(MyData)이다. 마이데이터 사업은 정보주체가 되는 개인이 데이터 이동권을 갖고 정보처리자인 기업이 보유하고 있는 본인 데이터에 대한 이전을 요청하면 정보주체의 데이터를 본인 또는 본인이 지정한 제3자에게 이전하도록 하는 것이다. 개인이 데이터이동권을 갖게 됨으로써 본인의 데이터에 대한 적극적 통제력을 강화할 수 있게 되고 정보주체의 의사에 기반한 데이터에 대한 접근 및 활용이 용이하게 된다. 이러한 맥락에서 우리나라는 2020년 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」개정을 통해 데이터이동권에 해당하는 '개인신용정보의 전송요구권'과 마이데이터 서비스업인 '본인신용정보관리업'에 관한 규정을 신설함으로써 금융분야에서의 마이데이터 사업에 대한 법적 기반을 마련하게 되었다. 개인신용정보전송요구권 등 개인정보에 대한 정보주체의 통제권은 개인정보자기결정권에 기반하고 있는데, 본인의 개인정보를 제3자에게 이전하도록 요구할 수 있는 권리를 정보주체에게 부여하는 것은 동의원칙에 기초한 개인정보의 소극적 보호 측면을 넘어 개인정보를 이전 또는 거래 가능한 대상으로 이용할 수 있는 권리를 확대하고 있다. 인격권에서 기원한 개인 정보자기결정권이 특정 개인정보처리자로부터 제3의 개인정보처리자에게 이전을 요구할 수 있는 권리로 확장하게 되고 이를 통하여 정보주체인 개인이 경제적 가치가 있는 반대급부를 획득하게 된다면 이는 데이터 기반 경제시스템하에서 법경제학적 의미의 재산권적 요소를 부여하고 있다고 볼 수 있다. 본 논문에서는 초개인화 시대에 있어서 개인정보자기결정권의 재산권적 측면을 금융마이데이터 사업의 사례를 중심으로 고찰함으로써 개인정보의 통제와 활용에 관한 시사점을 제시하고자 한다.

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8사회적 경제의 미래와 정부의 역할 - 포르투갈과 한국의 비교법제적 접근을 중심으로 -

저자 : 조희문 ( Jo Hee-moon )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 225-250 (26 pages)

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동 논문은, 포르투갈과 한국의 수교 60주년을 기념하여, 양국의 사회적 경제를 비교하여 사회적 경제의 도입과 정부의 역할을 법적 관점에서 분석한 것이다. 양국은 사회적 경제를 도입하고 발전시킬 수 있는 사회적 특징이 있다. 역사적으로 가족, 이웃, 지역사회의 협동과 종교적 자선활동이 강한 공통 점이 있다. 그러나 사회적 경제의 도입과 법제 방식은 양국간에 큰 차이가 있다. 포르투갈은 1976년 헌법에서 사회주의(socialism)를 지향하는 사회복지국가를 명시했고, 이후 지금까지 중도좌파 정부가 집권하여, 사회적 경제를 발전시켰고, 2013년에 사회적 경제 기본법을 제정했다. 헌법에 공공경제, 민간경제와 사회적 경제로 3원화된 경제체제를 명시함으로써, 사회적 가치를 추구하는 사회적 경제는 다양한 방식으로 정부의 지원을 받을 수 있고, 민간경제와 협력이 가능해졌다. 이것은 포르투갈 사회가 지향하는 사회적 경제에 대해 시민사회가 충분히 공감대를 형성했기 때문이다. 보텀업 방식으로 발전해 온 포르투갈식 사회적 경제는 다양한 사회적 욕구를 분출하는 방식이며, 사회적 빈곤층에 대한 일자리 창출은 사회적 가치의 한 부분일 뿐이다. 반면, 한국형 사회적 경제는 다른 경로를 밟았다. 1987년 민주헌법은 사회적 경제를 인정하지 않았다. 사회적 경제는 1997년 IMF외환위기로 대량의 실업자가 발생하자, 일자리 창출의 방식으로 제도권에 들어왔다. 2006년에 사회적 기업, 2010년에 마을 기업, 2012년 협동조합 및 자활기업 등 국가의 사회보장 정책의 일환으로 사회적 경제 단체들이 인정 되었다. 2014년 사회적 경제 기본법이 발의되었으나 실패했고, 문재인정부도 헌법개정 및 사회적 경제 기본법을 추진했으나 모두 실패했다. 사회적 경제는 사회적 다양성보다는 소외층의 일자리 창출 도구로 인식되었고, 정부의 예산지원을 통해 톱다운 방식으로 발전되었다. 사회적 경제가 올바르게 작동 되려면 한국사회가 원하는 사회적 경제시장의 모형을 명확히 하고 시민사회를 설득해야 한다. 사회적 경제가 존재의미를 가지려면 단순히 일자리 창출이나 공공영역이나 민간영역의 문제해결보다는 사회적 경제영역의 독자적인 사회적 가치를 찾아야 한다. 시민사회가 그 필요성에 대한 공감대와 큰 반향 이 있어야 올바른 정책과 법제가 생산될 수 있을 것이다.

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9암호화폐 거래와 암호화폐 거래소의 책임에 관한 연구

저자 : 고형석 ( Ko Hyoung-suk )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 251-281 (31 pages)

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암호화폐는 처음에 생소하였지만, 지금은 누구나 알고 있는 전자재산이다. 또한 그 투기성으로 인해 단시간 내에 일확천금을 할 수 있는 수단으로 인식되고 있으며, 이에 따라 암호화폐 거래는 주식시장 규모를 초월하고 있다. 따라서 더 이상 암호화폐를 법의 사각지대에 둘 수 없으며, 최근 대법원 역시 암호화폐를 재산으로 인정하였다. 이러한 암호화폐 거래는 주로 거래소를 통해 이루어진다. 이 경우에 암호화폐 거래가 전자상거래법의 적용대상에 해당하는가의 문제를 비롯하여 청약철회의 대상에 포함되는가의 문제가 발생한다. 이를 정리하면 다음과 같다. 첫째, 암호화폐는 전자상거래법상 재화에 해당하며, 구체적으로 디지털콘텐츠이다. 둘째, 암호화폐 거래에 있어 당사자 중 일방(매도인)이 업으로 암호화폐를 판매한다면 그 자는 사업자이며, 그 상대방(매수인)이 소비생활을 목적으로 암호화폐를 구입한다면 그 자는 소비자에 해당한다. 즉, 당사자가 암호화폐를 계속 반복적으로 거래하기 때문에 사업자의 지위를 갖으며, 매수인이 사업자라고 하더라도 일반 소비자와 동일한 조건 및 지위에서 거래 할 경우에 소비자로 인정되기 때문에 암호화폐 거래는 사업자와 소비자간 거래에 해당한다. 셋째, 암 호화폐 거래는 거래소의 사이버몰을 통해 이루어지지만, 모든 암호화폐 거래가 전자상거래법상 통신 판매에 해당하는 것은 아니며, 사업자의 매도주문에 따라 소비자가 암호화폐를 구매한 경우에 한해 통신판매에 해당한다. 넷째, 암호화폐 거래는 청약배제사유 중 디지털콘텐츠의 공급 개시에 해당하기 때문에 소비자는 청약을 철회할 수 없다. 그러나 배제조치인 청약철회 불가능에 대한 고지가 없기 때문에 소비자는 청약을 철회할 수 있다. 다섯째, 소비자가 청약을 철회할 수 있다고 하더라도 스마트계약에 따라 이루어지는 암호화폐 거래에서 사업자를 확인할 수 없기 때문에 소비자는 공시최고의 방법으로 청약을 철회하여야 하지만, 사실상 대금을 환급받을 수 없다. 따라서 통신판매중개자인 거래소에 대해 손해배상을 청구하거나 거래소에게 청약을 철회하여 대금을 환급받아야 한다. 이 경우에 소비자는 대금을 환급받더라도 암호화폐를 반환할 필요가 없다. 이러한 점이 암호화폐 거래에 전자상거래법을 적용하였을 경우에 발생하는 법률관계이자 문제점이다. 그러나 암호화폐 거래를 전자상거래법의 적용대상에 포함시키는 것은 전자상거래법의 입법취지와 일치하지 않는다. 따라서 암호화폐 거래는 전자상거래법의 적용대상에서 배제하여야 할 것이지만, 금융상품 거래와 달리 전자상거래법 전부의 적용을 배제하는 것이 타당할 것이다.

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10블록체인 플랫폼에서의 토큰(token) 거래에 대한 민법상 쟁점

저자 : 윤태영 ( Yoon Tae-young )

발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소 간행물 : 외법논집 45권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 283-300 (18 pages)

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가상자산은 투기를 조장한다는 부정적 측면도 있지만, 현재 국내외 자본시장에서 기업의 자본조달 수단과 금융상품으로 많이 활용되고 있다. 여기서 자금조달은 토큰 발행을 통해 이루어진다. 블록체인 프로젝트 개발자들이 초기 개발 자금을 모금하기 위해, 프로젝트의 목적과 역량과 같은 핵심 정보를 설명한 백서(white paper)를 작성하여 공개하고, 투자자들은 개발자가 공개한 정보를 보고 비트코인, 이더 또는 화폐를 이용해 펀딩하는 방식으로 토큰을 구매한다. 가상자산 거래소가 아닌 스마트계약을 통한 자동거래 방식으로 계약이 체결되기도 한다. 이러한 방식을 통해 회사는 제품을 개발할 자금을 얻고, 여기에 참여한 사람들은 그 회사에서 제안한 암호화 토큰을 가지게 된다. 그런데 단순히 기업이 제공한 백서만 보고 투자를 하기 때문에 사기 등 위험이 따르고 실제로 분쟁도 자주 발생하고 있다. 이에 이 연구에서는 이러한 분쟁에 대비하기 위하여 민법적 관점에서 토큰과 관련한 법적 쟁점을 다루고 해결책을 제시해 보았다.
토큰은 주식과 달리 단지 가상자산 형식을 띠는 것으로서 독립된 블록체인 네트워크를 소유하지 않은 기록상의 것이다. 토큰은 유통을 전제로 하는데, 문제는 토큰이 현재 우리 법제도상 유가증권이 아니므로 민법상 채권증서로 보아 규율할 수밖에 없다는 점이다. 따라서 민법의 채권양도, 특히 무기명 채권에 관한 규정이 적용될 수밖에 없는데, 투자자 보호에 미흡하므로 법제도적으로 보완할 필요가 있다. 다만 전면금지 또는 전면 허용보다는 투명성이 있는 토큰에 대해 선별적 허용을 함으로써 우선적으로 투자자를 보호하면서도 건전한 기업의 투자유치도 도모하는 방향으로 나아가는 것이 필요하다.

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15권 3호

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지식재산연구
16권 4호

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법조
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홍익법학
22권 4호

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외법논집
45권 4호

통상법무정책
2권 0호

연세 의료·과학기술과 법
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